Arrest 248159 - Overheidsopdrachten - 20/08/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 20 augustus 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.248.159 Rolnummer: A. 231326/XII-8933 Zaak: Arrest 248159 - Overheidsopdrachten - 20/08/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-08-25 Raadplegingen: 73 - laatst gezien 2026-06-20 01:53 Fiche Arrest nr 248.159 van 20 augustus 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER nr. 248.159 van 20 augustus 2020 in de zaak A. 231.326/XII-8933 In zake: de NV EVOLTA ENGINEERS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Wouter Moonen en Thomas Christiaens kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 64, bus 101 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de PROVINCIE VLAAMS-BRABANT bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Michel van Dievoet kantoor houdend te 1000 Brussel Wolstraat 56 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV STUDIEBUREAU VOOR BOUWKUNDE EN EXPERTISES bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Kris Lemmens, Jan De Leyn en Cédric Vandekeybus kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8, bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 22 juli 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de beslissing van 2 juli 2020 van de deputatie van de provincie Vlaams-Brabant, waarbij “de overheidsopdracht voor diensten, met als voorwerp de ontwerpstudie in het kader van de realisatie van fietssnelweg F24 Leuven-Tienen, [wordt gegund] aan de nv Studie[bureau] voor Bouwkunde & Expertises en waarbij de offerte van de XII-8933-1/18 [nv Evolta Engineers] substantieel onregelmatig [wordt] bevonden en nietig [wordt] verklaard”. II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend. Met een verzoekschrift van 3 augustus 2020 heeft de nv Studiebureau voor Bouwkunde & Expertises gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2020, om 10.30 uur. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaat Thomas Christiaens, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat John Toury, die loco advocaat Michel van Dievoet verschijnt voor de verwerende partij en advocaat Jan De Leyn, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Auditeur-generaal Luc Vermeire heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten 3.
4. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor diensten met als voorwerp “dienstenopdracht voor de ontwerpstudie in het kader van de realisatie van fietssnelweg F24 Leuven-Tienen”. XII-8933-2/18 De opdracht heeft een geraamde waarde van 450.000 euro, btw niet inbegrepen, met een principiële duur van 48 maanden. 3.
5. De plaatsingsprocedure is de open mededingingsprocedure op grond van artikel 36 van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016). 3.
6. De opdracht wordt op 19 februari 2020 in het Bulletin der Aanbestedingen en op 24 februari 2020 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt. 3.
7. Het bestek nr. RMT-MOB-2019-00101 is op de opdracht van toepassing. De opdracht betreft, met toepassing van artikel 57 van de wet overheidsopdrachten 2016, een opdracht in vaste en voorwaardelijke gedeelten. De gunningscriteria zijn: de “Prijs” op 50 punten en de “Kwaliteit” op 50 punten. Het bestek verduidelijkt in de technische bepalingen, onder “
8. Inhoud van de opdracht” en in het bijzonder “2.
9. Uitvoering van de opdracht”, dat de taken behorend tot de opdracht opgedeeld worden in vier grote fases: “‧ Fase 1: Voorontwerp �opmaak voorontwerpplan in projectnota ‧ Fase 2: Definitief ontwerp �veiligheidscoördinatie ontwerp; �het technisch ontwerp (opmaak van de plannen); �rooilijnplan, onteigeningsplan en bezettingsplan + rooilijn- en wijzigingsdossier buurtwegen; �bodemonderzoeken; � opmaak van totaal ontwerp (plannen + bestek + ontwerp kunstwerken); �opmaak dossier boscompensatie; �opmaak sloopvolgingsplannen; �opmaak archeologienota; XII-8933-3/18 �opmaken dossier tot bekomen van de omgevingsvergunning. ‧ Fase 3: Aanbesteding �het aanbestedingsdossier opmaken en de aanbesteding; ‧ Fase 4: Uitvoering �veiligheidscoördinatie verwezenlijking; �de leiding van de werken.” Wat de opmaak van de archeologienota onder “Fase 2: definitief ontwerp” betreft, wordt in het bestek in “§ 8 Opmaak archeologienota tot het bekomen van een acteneming in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning” vermeld: “1° […] 2° De archeologienota (inhoud bepaald in de Code Goede Praktijk voor Archeologie en Metaaldetectie, versie 4.0 of recenter) omvat minstens een bureauonderzoek en een programma van maatregelen. Indien controleboringen, landschappelijke boringen, verkennende archeologische boringen en/of waarderende archeologische boringen nodig zijn, worden deze bij voorkeur en steeds in overleg met de opdrachtgever uitgevoerd voor indiening van de aanvraag tot omgevingsvergunning. Eventuele proefsleuven of opgravingen zijn niet mogelijk voor aanvang van de eigenlijke werken. De erkend archeoloog doet de nodige meldingen. 3° […].” De inventaris, die bij het bestek wordt gevoegd, bevat de volgende posten: Dienstenopdracht voor de ontwerpstudie in het kader van de realisatie van fietssnelweg F24 Leuven-Tienen Aantal % of Totaalprijs Omschrijving: (VH) / eenheidsprijs (excl. btw) (GP) (excl. btw) Vast deel Opmaak projectnota met voorontwerpplan 1 (GP) (fase 1) voor segment 1 Opmaak projectnota met voorontwerpplan 1 (GP) (fase 1) voor segment 2 + 3 Opmaak projectnota met voorontwerpplan 1 (GP) (fase 1) voor segment 4 XII-8933-4/18 Ereloon algemene ontwerpopdracht (fasen 2-4), segment Boststraat-station Vertrijk (segment 1) 1 (GP) % (geraamde uitvoeringskost: 3.000.000,00 EUR) Ereloon algemene ontwerpopdracht (fasen 2-4), segment Kolemveldstraat-Medekensveld (segment 4) (geraamde uitvoeringskost: 2.000.000,00 EUR) Ereloon veiligheidscoördinatie tijdens het 2 (VH) EP ontwerp (per segment) Ereloon veiligheidscoördinatie tijdens de 2 (VH) EP uitvoering (per segment) Opmaken van rooilijn- en 10.000 m EP/m onteigeningsplan/bezettingsplan (VH) Opmaak wervend beeldmateriaal 6 (VH) EP Voorwaardelijk deel Ereloon algemene ontwerpopdracht (fasen 2-4), segment station Vertrijk-doortocht Snoekengracht 1 (GP) % (segment 2) (geraamde uitvoeringskost: 3.000.000,00 EUR) Ereloon algemene ontwerpopdracht (fasen 2-4), segment vanaf Snoekengracht-Kolemveldstraat 1 (GP) % (segment 3) (geraamde uitvoeringskost: 1.500.000,00 EUR) Ereloon veiligheidscoördinatie tijdens het 2 (VH) ontwerp (per segment) Ereloon veiligheidscoördinatie tijdens de 2 (VH) uitvoering (per segment) Totale prijs exclusief btw btw-bedrag Totale prijs inclusief btw 3.
10. Verbeterberichten worden op 26 en 31 maart 2020 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en op 31 maart en 2 april 2020 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie. XII-8933-5/18 Onder meer worden in de technische bepalingen de onder randnummer 3.4 vermelde § 8 inzake de archeologienota en dus de eventuele boringen, gewijzigd en in de inventaris een post „boringen‟ toegevoegd. De wijzigingen worden ook doorgevoerd in een gecoördineerd bestek. Aldus wordt aan deze inventaris de volgende post toegevoegd bij het vast deel van de opdracht: Omschrijving: Aantal % of Totaalprijs eenheidsprijs (excl. btw) (VH) / (GP) (excl.btw) Vast deel Boring archeologisch onderzoek (zowel 50 (VH) EP controleboringen, landschappelijke boringen, verkennende archeologische boringen en/of waarderende archeologische boringen) Daarnaast wordt in de voormelde “§ 8 Opmaak archeologienota tot het bekomen van een acteneming in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning” de tekst als volgt aangepast: “2° De archeologienota (inhoud bepaald in de Code Goede Praktijk voor Archeologie en Metaaldetectie, versie 4.0 of recenter) omvat minstens een bureauonderzoek en een programma van maatregelen. Indien controleboringen, landschappelijke boringen, verkennende archeologische boringen en/of waarderende archeologische boringen nodig zijn, worden deze bij voorkeur en steeds in overleg met de opdrachtgever uitgevoerd voor indiening van de aanvraag tot omgevingsvergunning. De opdrachtnemer voorziet één eenheidsprijs (per boring: zowel controleboringen, landschappelijke boringen, verkennende archeologische boringen en/of waarderende archeologische boringen). Eventuele proefsleuven of opgravingen zijn niet mogelijk voor aanvang van de eigenlijke werken. De erkend archeoloog doet de nodige meldingen.” (De toevoeging wordt hier in cursief weergegeven.) Hierover wordt in de bestreden beslissing toegelicht: XII-8933-6/18 “De daarop volgende dagen werden er opnieuw vragen gesteld door kandidaat-inschrijvers • over het gedeelte „facturatie‟ in het bestek: […] • over de archeologische boringen: „indien wij uit dienen te gaan van een worst case scenario zal dit een enorme invloed hebben op de bepaling van het percentage, op te nemen in de inventaris.‟ De dienst mobiliteit heeft vanuit haar ervaring geoordeeld dat er weinig boringen noodzakelijk zullen zijn in dit traject en dat dit de kostprijs van die post nodeloos zou opdrijven. Daarom werd beslist om de boringen uit de posten te halen en hiervoor een aparte post te voorzien in de inventaris van het bestek. Het gevolg hiervan was dat er ook in het gedeelte „facturatie‟ van het bestek een aparte werkwijze diende opgenomen te worden voor de betaling van eventuele boringen. Bovenstaande wijzigingen werden opnieuw gepubliceerd in een tweede erratum op 31 maart 2020.” 3.
11. Op 14 april 2020 worden acht offertes ingediend waaronder deze van de verzoekende partij en van de nv Studiebureau voor Bouwkunde & Expertises. 3.
12. Op 2 juli 2020 beslist de deputatie van de provincie Vlaams-Brabant onder meer de offerte van de verzoekende partij “die substantieel onregelmatig [is], omwille van het indienen van een offerte met een verkeerde inventaris, nietig te verklaren”, en de opdracht te gunnen aan de nv Studiebureau voor Bouwkunde & Expertises. De substantiële onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij wordt als volgt gemotiveerd: “Deze inschrijvers dienden een offerte in met een foute inventaris: bij de publicatie van een erratum werd o.m. beslist om een post „Boring archeologisch onderzoek (zowel controleboringen, landschappelijke boringen, verkennende archeologische boringen en/of waarderende archeologische boringen)‟ toe te voegen aan de inventaris. Deze inschrijvers dienden een inventaris in zonder deze „extra‟ post. Vermits deze procedure niet toelaat bijkomende informatie op te vragen, zijn de offertes bijgevolg onvergelijkbaar. De offertes zijn substantieel onregelmatig en worden als absoluut nietig beschouwd. Deze offertes worden geweerd.” Dit is de bestreden beslissing. XII-8933-7/18 IV. Tussenkomst
13. De nv Studiebureau voor Bouwkunde & Expertises blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd. V. Ontvankelijkheid van de vordering Standpunt van de tussenkomende partij 5.
14. De tussenkomende partij werpt op dat de vordering onontvankelijk is, omdat de verzoekende partij nagelaten heeft conform artikel 3, 4°, van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 „tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State‟, bij haar verzoekschrift een afschrift van haar statuten te voegen. Zij verwijst naar artikel 3bis van hetzelfde besluit dat als sanctie voorschrijft dat het verzoekschrift niet op de rol wordt ingeschreven en dat, indien ook aan het regularisatieverzoek geen of een laattijdig gevolg wordt gegeven, het verzoekschrift geacht wordt niet te zijn ingediend. Beoordeling 5.
15. Het voormelde artikel 3bis lijkt in het koninklijk besluit van 5 december 1991 „tot bepaling van de rechtspleging in kort geding voor de Raad van State‟ niet van toepassing te zijn verklaard voor de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. In elk geval lijkt het de verzoekende partij in de huidige procedure toegelaten haar gepubliceerde statuten tot sluiting van het debat neer te leggen, wat zij op 3 augustus 2020 heeft gedaan. De exceptie wordt verworpen. VI. Schorsingsvoorwaarden 6.
16. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende XII-8933-8/18 noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 6.
17. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ (hierna: de rechtsbeschermingswet) van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VII. Onderzoek van de middelen Uiteenzetting van de beide middelen
18. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van het gelijkheidsbeginsel op grond van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, van het proportionaliteitsbeginsel uit artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, van de motiveringsplicht uit de artikelen 4 en 5, eerste lid, 8°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ (hierna: de XII-8933-9/18 formelemotiveringswet) en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het gelijkheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Zij betoogt: “Doordat de verwerende partij de offerte van de verzoekende partij onregelmatig verklaart zonder aan de verzoekende partij de mogelijkheid te bieden een verbeterde inventaris in te dienen, maar aan andere inschrijvers wel de mogelijkheid bood om een verbeterde inventaris in te dienen; Terwijl het gelijkheidsbeginsel vereist dat de inschrijvers in het kader van een overheidsopdracht op voet van gelijkheid worden behandeld, hetgeen zowel volgt uit de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, als uit artikel 4 van de Wet Overheidsopdrachten en het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur; En doordat de verwerende partij de verzoekende partij hiermee op onevenredige wijze streng en nadelig behandelt, te meer nu andere inschrijvers wel de mogelijkheid kregen om een verbeterde inventaris in te dienen; Terwijl de aanbestedende overheid op proportionele wijze moet handelen en uit het evenredigheidsbeginsel volgt dat de verwerende partij geen kennelijk onevenredige beslissing mag nemen; En doordat de bestreden beslissing niet motiveert op basis van welke feitelijke of juridische [sic] zij meende dat bepaalde inschrijvers wel een verbeterde inventaris mochten indienen en andere niet; Terwijl uit de motiveringsplicht volgt dat de besluitvorming van de verwerende partij gesteund is op afdoende feitelijke en juridische motieven.” De verzoekende partij licht toe dat zij werd geweerd omdat zij niet de juiste versie van de inventaris zou hebben ingediend, namelijk de inventaris die naar aanleiding van de rectificatie van 31 maart 2020 was gepubliceerd met als enig verschil de bijkomende post “Boring archeologisch onderzoek”, zonder haar de mogelijkheid te bieden een verbeterde versie in te dienen, terwijl uit de bestreden beslissing blijkt dat de verwerende partij aan de andere inschrijvers wél die mogelijkheid heeft geboden. Het valt volgens haar niet in te zien waarom de verwerende partij aan de ene inschrijver – onder meer aan de gekozen inschrijver – wel de mogelijkheid biedt om een gecorrigeerde inventaris in te dienen, maar aan een andere niet. XII-8933-10/18 De verzoekende partij meent zich te dezen nochtans in een voldoende vergelijkbare situatie te bevinden als de inschrijvers die wel de mogelijkheid kregen om een gecorrigeerde inventaris in te dienen: “Andere inschrijvers (waaronder de gekozen inschrijver) maakten kennelijk rekenfouten in hun inventaris; de verzoekende partij beging een materiële vergissing, waardoor een versie van de inventaris werd ingediend waarop één post niet was vermeld. Een eventueel te weerhouden verschil tussen beide situaties maakt alleszins niet dat deze niet langer vergelijkbaar zouden zijn. In beide situaties staat het alleszins vast dat er zich een fout of vergetelheid voordeed in de inventaris zoals ze bij de offerte was gevoegd en dat het opnieuw indienen ervan hieraan zou kunnen verhelpen. In beide situaties staat eveneens vast dat de offertes niet met andere offertes kunnen worden vergeleken – de gemaakte rekenfouten of ontbrekende posten moeten eerst worden verholpen – voordat de aangeboden prijzen duidelijk vaststaan. Beide situaties zijn vergelijkbaar en moeten derhalve op een gelijke wijze worden behandeld.” De verzoekende partij meent dat het verschil in behandeling niet wordt gekaderd in een wettig doel, dat het gemaakte onderscheid evenmin pertinent is om een dergelijk doel te bereiken en dat alleszins de gekozen handelwijze om haar uit te sluiten en aan andere inschrijvers wél de mogelijkheid te bieden om een gecorrigeerde inventaris in te dienen, manifest onevenredig is. Zij wijst er voorts op dat de bestreden beslissing ook geen enkel motief vermeldt waarop het gemaakte verschil in behandeling zou zijn gesteund en zelfs volledig voorbijgaat aan het gecreëerde verschil in behandeling.
19. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van de motiveringsplicht voortvloeiend uit de artikelen 4 en 5, eerste lid, 8°, van de rechtsbeschermingswet en de artikelen 2 en 3 van de formelemotiverings- wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald het materieelmotiveringsbeginsel, samen genomen met artikel 66, § 3, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), en de schending van de algemene beginselen XII-8933-11/18 van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheids- en het evenredigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel uit artikel 4 van de wet overheidsopdrachten
20. Zij betoogt: “Doordat de verwerende partij in de bestreden beslissing stelt dat zij alleen maar kan besluiten tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte van de verzoekende partij; Terwijl de verwerende partij nochtans over verschillende mogelijkheden beschikt en zodoende bijkomende stukken had kunnen opvragen cf. artikel 66 Wet Overheidsopdrachten of de leemte die bestaat uit een ontbrekende post in de inventaris had kunnen invullen in toepassing van artikel 86, § 2 KB Plaatsing; Zodat de bestreden beslissing kennelijk gesteund is op een juridisch fout uitgangspunt en aldus niet gesteund is op juiste feitelijke en juridische elementen.” De verzoekende partij betoogt inzonderheid dat de verwerende partij, hoewel deze terecht vaststelde dat er een prijsopgave voor één post ontbrak in de inventaris van de verzoekende partij, namelijk voor de bijkomende post “Boring archeologisch onderzoek”, voorbijgaat aan artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 dat deze problematiek opvangt en aan de aanbestedende overheid de keuze geeft om, ofwel de offerte te weren als onregelmatig, ofwel de leemte in te vullen op grond van de formule uit artikel 86, § 2, en zo een prijs te bepalen voor de ontbrekende post. Zij wijst er op dat “hoe dan ook” de verwerende partij ook op geen enkele wijze toelicht waarom er geen toepassing werd gemaakt van dit artikel 86, §
21. Voorts stelt de verzoekende partij dat de bestreden beslissing evenmin rekening houdt met artikel 66, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016 op grond waarvan de verwerende partij de verzoekende partij in de mogelijkheid had kunnen stellen om een verbeterde inventaris bij te brengen en aldus de vergelijkbaarheid van de offertes te vrijwaren. De verzoekende partij merkt hierbij nog op dat het gegeven dat het in een openbare procedure niet is toegelaten om op grond van deze laatste XII-8933-12/18 bepaling essentiële stukken van de offerte te laten wijzigen, de verwerende partij niet verhinderde om aan de andere inschrijvers een aangepaste inventaris te vragen. In de gegeven omstandigheden miskent de verwerende partij volgens de verzoekende partij met dergelijke handelwijze ook het proportionaliteitsbeginsel. De verzoekende partij merkt hierbij op dat “de verwerende partij in de bestreden beslissing onder titel 3.3 zélf aangeeft: „De dienst mobiliteit heeft vanuit haar ervaring geoordeeld dat er weinig boringen noodzakelijk zullen zijn in dit traject en dat dit de kostprijs van die post nodeloos zou opdrijven.‟ De verwerende partij geeft hiermee zelf aan dat de post, waarvoor de verzoekende partij geen prijsopgave deed, alleszins van minimaal belang is”. Beoordeling van de beide middelen
22. De verzoekende partij voert in het eerste middel in essentie aan dat zij ongelijk werd behandeld doordat andere inschrijvers wel de mogelijkheid werd geboden een verbeterde inventaris in te dienen. In het tweede middel betwist zij in essentie dat het niet mogelijk was haar bijkomende informatie te vragen over de ontbrekende post of die aan te vullen op grond van onder meer het voormelde artikel 66, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016 en het voormelde artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing
23. In de huidige stand van het geding wordt vastgesteld dat de verzoekende partij geen prijs opgaf voor de nieuwe post “Boring archeologisch onderzoek”, doordat zij bij haar offerte een inventaris voegde zonder deze post, namelijk de oorspronkelijke inventaris en niet de inventaris zoals gewijzigd bij bericht van 31 maart
24. Zij beweert niet, laat staan dat zij onderbouwd aantoont, dat zij van deze wijziging geen kennis had of kon hebben bij het indienen van haar offerte.
25. Overeenkomstig artikel 76, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 is een offerte substantieel onregelmatig wanneer ze van aard is de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, of de verbintenis van de inschrijver om de XII-8933-13/18 opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken. In datzelfde artikel 76, § 3, wordt voorts bepaald dat wanneer wordt gebruikgemaakt van een openbare of niet-openbare procedure de aanbestedende overheid de substantieel onregelmatige offerte dient nietig te verklaren. Het toepasselijke bestek bepaalt uitdrukkelijk onder de Algemene Bepalingen, rubriek 8 “Aanbestedingsberichten en rechtzettingen”, dat “[d]e in het Bulletin der Aanbestedingen en het Publicatieblad van de Europese Unie aangekondigde of gepubliceerde berichten en rechtzettingen die betrekking hebben op de aannemingen in het algemeen, evenals de berichten en rechtzettingen betreffende deze aanneming […] integraal deel [uitmaken] van huidig bestek” en “[d]e inschrijver wordt geacht er kennis van genomen te hebben en er bij het opmaken van zijn offerte rekening mee gehouden te hebben”. Voorts bepaalt het bestek onder rubriek 11 “Indiening van offertes” van de Algemene Bepalingen onder meer: “De volgende documenten maken minimaal deel uit van de ingediende offerte:  Ingevuld offerteformulier met als bestandsnaam: ontwerpstudieF24_firmanaam_offerteformulier.pdf  ingevulde inventaris met als bestandsnaam: ontwerpstudieF24_firmanaam_inventaris.pdf  alle overige informatie bij voorkeur gebundeld in één bestand met als bestandsnaam: ontwerpstudieF24_firmanaam_offerte.pdf” en onder rubriek 12 “Offerteformulier”: “De inschrijver wordt met aandrang verzocht om het in bijlage gevoegde offerteformulier te gebruiken. In dit verband wordt de aandacht van de inschrijver gevestigd op artikel 77 van het KB Plaatsing, dat bepaalt: „Als bij de opdrachtdocumenten een formulier is gevoegd voor het opmaken van de offerte en het invullen van de samenvattende opmeting of de inventaris, maakt de inschrijver daarvan gebruik. Doet hij dit niet, dan draagt hij de volle verantwoordelijkheid voor de volledige overeenstemming van de door hem aangewende documenten met het formulier‟.” XII-8933-14/18 Ook in het offerteformulier zelf wordt onder “Pro memorie: documenten die verplicht bij de offerte dienen te worden gevoegd” verwezen naar “Inventaris en offerteformulier (ingevuld en ondertekend)”. Onder rubriek 20 “Regelmatigheid van de offertes” is bepaald: “De offertes van de geselecteerde inschrijvers zullen worden onderzocht op het vlak van hun regelmatigheid. Onregelmatige offertes zullen worden geweerd. Enkel regelmatige offertes komen in aanmerking om te worden getoetst aan de gunningscriteria.” De verzoekende partij heeft wel bij haar offerte een inventaris gevoegd, maar zoals reeds vermeld, een verkeerde want zonder de extra post “Boring archeologisch onderzoek”. Deze post beïnvloedt echter de prijs, prijsvorming en prijsopgave, hetgeen als essentieel lijkt te moeten worden beschouwd. Hierbij mag bepalend worden betrokken dat in de bestreden beslissing uitdrukkelijk is vermeld dat het niet vermelden van deze post een invloed lijkt te hebben op de vergelijkbaarheid van de geboden prijzen omdat de toevoeging van deze post in de inventaris precies werd ingegeven vanuit de vrees dat zonder een aparte post voor die boringen de opname van de kostprijs ervan onder de andere posten “de kostprijs van die post nodeloos zou opdrijven. Daarom werd beslist om de boringen uit de posten te halen en hiervoor een aparte post te voorzien in de inventaris van het bestek”. Deze overweging in de bestreden beslissing lijkt de verzoekende partij helemaal niet concreet te betwisten.
26. Te dezen lijkt er ook geen sprake van een leemte in de zin van artikel 86, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, hetgeen volgens de tekst ervan veronderstelt dat een inschrijver “voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting of de inventaris geen prijs heeft vermeld”. Hier is er geen blanco post maar de verkeerde inventaris zonder deze post. XII-8933-15/18 Overigens, zoals onder het vorige randnummer in fine overwogen, lijkt de verzoekende partij niet te betwisten dat van de inschrijvers bij de initiële inventaris werd verwacht dat zij de prijs voor de eventuele boringen over de andere posten zouden spreiden. De optie van de aanbestedende overheid om in de nieuwe post te voorzien betekent dat de werkwijze van de spreiding over de andere posten werd verlaten en dat van de inschrijvers werd verwacht de nieuwe post in te vullen met een eenheidsprijs, welke soort boring er ook plaatsgrijpt. De twee werkwijzen qua op te geven prijs lijken dus fundamenteel verschillend. Op het eerste gezicht toont de verzoekende partij dan ook niet aan dat hier met de leemteprocedure mag worden gewerkt. Bijgevolg lijkt dit artikel 86, § 2, geen rechtsgrond te kunnen bieden voor een aanvulling van de offerte. Op het eerste gezicht lijkt dan evenmin artikel 66, § 3, van de wet overheidsopdrachten 2016 relevant alleen al omdat dit aanleiding lijkt te geven tot een wijziging van een essentieel element van de offerte in een openbare procedure.
27. Het argument van de verzoekende partij dat de verwerende partij in de bestreden beslissing impliciet toegeeft dat de kwestieuze post alleszins van minimaal belang is, leidt in het licht van het voorgaande niet tot een andere conclusie. De verzoekende partij gaat er daarbij ook aan voorbij dat de verwerende partij het toch nodig vond hiervoor een verbeteringsbericht te publiceren, alsook aan de reeds geciteerde motivering van deze verbetering in de bestreden beslissing.
28. Uit de bestreden beslissing blijkt dat in een aantal offertes, onder meer deze van de gekozen inschrijver, rekenfouten werden vastgesteld en dat hun werd “gevraagd om een correcte inventaris in te dienen”. De verzoekende partij voert in het eerste middel aan dat zij ongelijk werd behandeld doordat zij deze mogelijkheid niet kreeg. Het indienen van een verkeerde inventaris lijkt echter bezwaarlijk vergelijkbaar met het indienen van de correcte inventaris maar met rekenfouten in enkele andere offertes waaronder deze van de gekozen inschrijver. XII-8933-16/18 Uit de vertrouwelijk voorgelegde offertes en verbeterde inventarissen van de regelmatig bevonden offertes, waarvan de Raad van State kennis mag nemen, blijkt dat daar geen sprake is van ontbrekende posten maar enkel van rekenfouten die werden verbeterd.
29. Ten slotte toont de verzoekende partij niet concreet aan waarom de formele motivering van de bestreden beslissing niet afdoende is en haar niet in staat stelde zich ter zake in rechte te verweren. De bestreden beslissing vermeldt uitdrukkelijk dat de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig en dus nietig is wegens het bijvoegen van een “foute inventaris” zonder de extra post “Boring archeologisch onderzoek” zodat deze offerte onvergelijkbaar is. Het tegendeel blijkt trouwens uit de ontwikkeling van het tweede middel. In de mate dat zij aanvoert dat niet afdoende formeel wordt gemotiveerd waarom zij niet de kans kreeg een nieuwe gecorrigeerde inventaris in te dienen en andere inschrijvers wel, gaat zij voorbij aan de formele motivering van de bestreden beslissing waarin uitdrukkelijk is vermeld dat het bij die andere inschrijvers enkel ging om rekenfouten.
30. De conclusie is dat de middelen niet ernstig zijn. BESLISSING
31. Het verzoek tot tussenkomst van de nv Studiebureau voor Bouwkunde en Expertises wordt ingewilligd.
32. De Raad van State verwerpt de vordering.
33. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro. XII-8933-17/18 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van twintig augustus tweeduizend twintig, door de Raad van State, XIIe vakantiekamer, samengesteld uit: Pierre Barra, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Tiny Temmerman, griffier. De griffier De voorzitter Tiny Temmerman Pierre Barra XII-8933-18/18 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.248.159 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div