Arrêt 248853 - Marchés publics - 09/11/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 09 novembre 2020 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.248.853 No Rôle: A. 231887/VI-21874 Affaire: Arrêt 248853 - Marchés publics - 09/11/2020 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2020-11-10 Consultations: 72 - dernière vue 2026-06-20 01:14 Fiche Arrêt no 248.853 du 9 novembre 2020 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 248.853 du 9 novembre 2020 A. 231.887/VI-21.874 En cause :

1. la société anonyme WILLEMEN INFRA,
2. la société anonyme COLAS BELGIUM, formant ensemble la société momentanée WILLEMEN INFRA – COLAS BELGIUM ayant élu domicile chez Me Marie VASTMANS, avocat, avenue Tedesco 7 1160 Bruxelles, contre : la ville de Charleroi, représentée par son collège communal, ayant élu domicile chez Mes Marc UYTTENDAELE et Anne FEYT, avocats, rue de la Source 68 1060 Bruxelles. Parties requérantes en intervention :
3. la société à responsabilité limitée BAM GALÈRE,
4. la société anonyme VIABUILD SUD, formant ensemble la société momentanée GALÈRE-VIABUILD2 SUD ayant élu domicile chez Mes Virginie DOR, Mathilde VILAIN XIIII et Léa TREFON, avocats, chaussée de la Hulpe 178 1170 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 30 septembre 2020, les sociétés anonymes Willemen Infra et Colas Belgium demandent, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision de la partie adverse du 8 septembre 2020 "d’attribuer le marché relatif à ‘La redynamisation urbaine – Les espaces publics’ et ‘La redynamisation urbaine – Les grands axes’ pour la somme de 30.139.793,80 € HTVA, soit 36.469.150,50 € TVAC, à l’entreprise en Société VIexturg – 21.874 - 1/21 Momentanée GALÈRE – VIABUILD2 SUD, rue Joseph Dupont 73, 4053 CHAUDFONTAINE, qui a remis l’offre régulière la plus avantageuse » et, d’autre part, l’annulation de cette décision. II. Procédure Par une ordonnance du 30 septembre 2020, l’affaire a été fixée à l’audience du 14 octobre
5. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite le 13 octobre 2020, la SRL BAM GALÈRE et la SA VIABUILD SUD demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État ont été acquittés. Mme Florence Piret, conseiller d’État, Président f.f., a exposé son rapport. Me Marie Vastmans, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, Me Anne Feyt, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Mes Virginie Dor et Léa Trefon, avocats, comparaissant pour les parties intervenantes, ont été entendues en leurs observations. Mme Geneviève Martou, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis contraire. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
6. III. Faits Les faits préliminaires ont été exposés dans l’arrêt n° 247.973 du 30 juin
7. Par deux courriers du 24 juin 2020, la partie adverse a demandé aux parties requérantes et intervenantes leur accord sur une prolongation de la validité de VIexturg – 21.874 - 2/21 leurs offres respectives de 180 jours. Les deux soumissionnaires ont marqué leurs accords sur une telle prolongation par deux courriers du 3 juillet
8. Par un courrier du 9 juillet 2020, la partie adverse a demandé aux parties intervenantes de justifier le prix du poste repris « dans le lot 1 – Tranches fermes P4 et P5 n° art. C1.11-006 C1.11 A code FEDER VA08 intitulé "11.1.3 - Étanchéité bitumeuse bicouche" », dans les 12 jours calendrier. Les parties intervenantes ont, le 16 juillet 2020, adressé leurs justifications de prix pour le poste précité. Par un courriel du lendemain, la partie adverse a demandé un complément de justifications, ce que les parties intervenantes ont remis par courriel du 20 juillet
9. Le 13 août 2020, le bureau d’études de la partie adverse a établi un nouveau rapport d’analyse des offres. Certaines dernières vérifications ont encore, par après, été effectuées. Par une décision du 8 septembre 2020, le collège communal de la ville de Charleroi décide, d'une part, de retirer la décision du 31 mars 2020 dont l’arrêt n° 247.973 du 30 juin 2020 a ordonné la suspension de l’exécution et, d'autre part, d'attribuer le marché relatif à « La redynamisation urbaine — Les espaces publics » et « La redynamisation urbaine — Les grands axes » pour la somme de 30.139.793,80 € HTVA, soit 36.469.150,50 € TVAC, à l'entreprise en Société Momentanée GALÈRE — VIABUILD2 SUD, qui « a remis l'offre régulière la plus avantageuse ». Il s'agit de l’acte attaqué dans le cadre du présent recours, qui a été notifié aux deux soumissionnaires par mail et courrier recommandé du 15 septembre
10. IV. Intervention Par une requête introduite le 13 octobre 2020, la SRL BAM GALÈRE et la SA VIABUILD SUD demandent à intervenir dans la présente procédure. En tant que bénéficiaires du marché litigieux, elles ont un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. VIexturg – 21.874 - 3/21 V. Premier moyen V.
11. Thèse des parties requérantes Les requérantes prennent un premier moyen de la violation des articles 4, 38 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 33 et suivants et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 10 et 11 de la Constitution, des principes généraux du droit et, particulièrement, des principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de transparence et de libre concurrence et de l’obligation de motivation matérielle, du cahier spécial des charges, de l’erreur manifeste d’appréciation et de l’excès de pouvoir. Dans une première branche, les requérantes font grief à la partie adverse d’avoir considéré que les modifications de quantités, présumées et forfaitaires, apportées par l’attributaire du marché dans le métré récapitulatif joint à la demande de BAFO sont des « erreurs matérielles purement formelles » et de les avoir, en conséquence, rectifiées pour les ramener aux valeurs initialement prévues par les documents du marché, en se fondant sur la note jointe à la BAFO de l’attributaire. Elles exposent que les modifications du métré récapitulatif ne peuvent être qualifiées d’erreurs matérielles, mais constituent des corrections volontaires des quantités, présumées et forfaitaires, du métré récapitulatif, que c’est – non par erreur – mais sciemment que l’attributaire a modifié ces quantités, comme le relève l’acte attaqué, en application de l’article 79 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 (cette disposition n’étant cependant pas applicable au présent marché), qu’il a d’ailleurs expressément justifié ces corrections dans la note jointe à sa BAFO, qu’il est peu plausible de commettre quinze erreurs purement matérielles lors de l’établissement de son offre (en mentionnant des chiffres fondamentalement différents de ceux indiqués dans le métré récapitulatif établi par la partie adverse), que ces corrections étaient expressément interdites par les documents du marché, qu’elles constituent des irrégularités substantielles et portent sur des montants importants (898.057,40 euros et 24.060,81 euros – soit près de 4% du montant de l’offre de l’attributaire), qu’elles impliquent une modification du prix et ont dès lors trait à une condition essentielle du marché, qu’en conséquence, elles ne pouvaient pas être pratiquées par l’attributaire et rectifiées ensuite par la partie adverse. Les requérantes ajoutent que « [p]lus loin dans le rapport d’attribution […], la partie adverse a par ailleurs rectifié des quantités forfaitaires corrigées – irrégulièrement – par l’attributaire pressenti du VIexturg – 21.874 - 4/21 marché, en violation du cahier spécial des charges, et par voie de conséquence a encore réduit avantageusement de la sorte son offre de 123.443,58 euros ». Elles soutiennent qu’en validant les diminutions de quantités apportées par l’attributaire pour l’ensemble des postes concernés, la partie adverse a violé le principe d’égalité au préjudice de ceux qui, comme elles, ont respecté l’interdiction de modifications des quantités du métré récapitulatif ainsi que le principe Patere legem quam ipse fecisti. Les requérantes concluent en résumant leur argumentation comme il suit : « Au vu de ce qui précède, la partie adverse ne pouvait, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation et sans violer les principes et dispositions visées au moyen, qualifier les modifications des quantités présumées et forfaitaires d’"erreurs matérielles purement formelles" et procéder à leur rectification. Au lieu de cela, la partie adverse aurait dû qualifier ces "modifications" de "corrections des quantités présumées et forfaitaires" et constater que pareille manière de procéder est interdite par les documents du marché. Elle aurait dès lors dû en tirer les conséquences qui s’imposent concernant la régularité de l’offre de l’attributaire pressenti du marché. La partie adverse ne pouvait en effet pas valablement considérer que, malgré ces corrections, l’offre de l’attributaire du marché est régulière. Elle aurait dû, au contraire, l’écarter au motif qu’elle est entachée d’une cause d’irrégularité substantielle en ce que la modification des quantités présumées et forfaitaires lui donne clairement un avantage concurrentiel puisqu’il a pu substantiellement revoir son offre à la baisse. Cela entraîne donc une distorsion de concurrence au détriment des requérantes qui ont strictement respecté les documents du marché et l’interdiction qu’ils comportent de modifier les quantités présumées et forfaitaires. Ces modifications empêchent par ailleurs la comparaison des offres reçues. L’attitude de la partie adverse est d’autant plus critiquable qu’elle ne s’est pas contentée de rectifier une erreur purement matérielle, mais s’est en réalité livrée à une modification de celle-ci en vue de sa régularisation. » Dans une deuxième branche, les requérantes font valoir que l’acte attaqué n’est pas adéquatement motivé, la partie adverse se contredisant quant à l’applicabilité ou non de l’article 79 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, puisque le rapport d’analyse des offres indique, dans un premier temps, que cette disposition n’est pas applicable à la procédure concurrentielle avec négociation, puis, dans un second temps, qu’il est applicable, cette procédure faisant suite à une procédure ouverte européenne et le pouvoir adjudicateur ayant choisi de le rendre applicable. Elles relèvent que les articles 18 et 19.4 du cahier spécial des charges excluent pourtant toute modification des quantités forfaitaires et présumées dans le métré récapitulatif et donc expressément l’application de l’article 79, admettant uniquement que les soumissionnaires puissent dénoncer les erreurs et omissions relevées dans les documents du marché. Elles en déduisent qu’il est impossible de déterminer la base légale sur laquelle la partie adverse a admis les modifications apportées par l’attributaire pressenti du marché au métré récapitulatif et par conséquent de vérifier la légalité de la décision attaquée. Elles soutiennent également qu’en qualifiant les modifications de quantités du métré récapitulatif tantôt d’« erreurs matérielles » au sens de l’article 34 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, tantôt de « corrections du métré récapitulatif » au sens de l’article 79 du même VIexturg – 21.874 - 5/21 arrêté royal et tantôt de « rectifications des erreurs et omissions » au sens de l’article 86 du même arrêté royal, la partie adverse a manqué à son devoir de motivation formelle, lequel exigeait de qualifier correctement ces modifications pour déterminer le régime juridique applicable et en tirer les conséquences qui s’imposent, à savoir que l’offre de l’attributaire était entachée d’une irrégularité substantielle et devait être écartée. Elles reprochent à la partie adverse d’avoir admis les rectifications au métré au seul bénéfice de l’attributaire qui a profité seul de l’irrégularité qu’il a commise, à l’exclusion des requérantes. Elles en déduisent que l’acte attaqué n’est pas adéquatement motivé en ce qu’il ne permet pas aux requérantes de comprendre pour quels motifs la partie adverse a considéré que l’offre de l’attributaire était régulière. V.
12. Appréciation du Conseil d’État L’article 79 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques prévoit ce qui suit : « § 1er. Si les documents du marché comprennent un métré récapitulatif ou un inventaire, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. §
13. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires; 2° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités présumées pour lesquelles les documents du marché autorisent cette correction et à condition que la correction en plus ou en moins qu'il propose atteigne au moins dix pour cent du poste considéré; 3° répare les omissions dans le métré récapitulatif ou l'inventaire. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications. » Cette disposition est applicable aux procédures ouverte et restreinte. Elle ne s’applique aux procédures avec négociation que si les documents du marché le prévoient expressément. En l’occurrence, l’article 18 du cahier spécial des charges, applicable à la procédure concurrentielle avec négociation en cause, dispose, sous l’intitulé « Erreurs et omissions dans les documents du marché », ce qui suit : « Le soumissionnaire qui découvre une erreur ou omission dans les documents du marché (en particulier, plans, métrés, etc.) le dénonce immédiatement au représentant du Pouvoir adjudicateur ou, à tout le moins, le décrit dans une note distincte jointe à son offre. Aucune correction ne peut être apportée au métré (notamment quantités forfaitaires ou présumées). » Dans un point «
14. Rectification des erreurs arithmétiques et matérielles », le rapport d’analyse des offres indique notamment ce qui suit : « 4.1.
15. SM BAM-Galère-Viabuild Sud […] VIexturg – 21.874 - 6/21 En application de l’art. 79 de l’arrêté du 18 avril 2017, corrigé directement dans le métré les erreurs qu’il a par ailleurs, dans la note jointe à sa BAFO, dénoncées et explicitées en détail (QP de base, QP rectifiées et prix unitaires). L’art.79 n’est pas applicable en l’espèce ; si le Cahier spécial des charges interdisait toute modification dans le métré, il invitait toutefois les soumissionnaires à joindre à leur offre une note dénonçant des erreurs ou omissions dans le métré, notamment au regard des quantités (voir art. 18 et 19.4 Cahier spécial des charges). Les corrections apportées directement dans le métré par ce soumissionnaire sont considérées comme des erreurs matérielles (purement formelles) ; elles peuvent en effet être rectifiées et le métré "ramené à la base", en se fondant sur la note jointe à son offre qui identifie parfaitement les éléments nécessaires à cette rectification et traduit sans aucun doute l’intention réelle du soumissionnaire (quantités et prix unitaires). Ces rectifications concernent les quantités relatives aux postes suivants : [tableau qui reprend, pour chaque poste concerné, les modifications de quantités apportées par le soumissionnaire, les quantités du métré récapitulatif établi par la partie adverse et les montants à ajouter après avoir ramené les quantités proposées à celles du métré] » Il ressort de cet extrait que les parties intervenantes se sont méprises sur la disposition applicable à la procédure de passation du marché litigieux. En application de l’article 79 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, elles ont non seulement produit, en annexe de leur offre, une note qui indique clairement les quantités forfaitaires et présumées à modifier dans le métré récapitulatif ainsi que les conséquences de ces modifications sur les prix unitaires et totaux – ce que permet l’article 18 du cahier spécial des charges – mais elles ont aussi reporté directement ces modifications dans le métré récapitulatif – ce que permet l’article 79 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, mais pas l’article 18 du cahier spécial des charges. De leur côté, les requérantes ont, conformément à l’article 18 du cahier spécial des charges, fourni une note jointe à leur offre, en indiquant les quantités forfaitaires et présumées à modifier, mais sans reporter directement ces modifications dans le métré récapitulatif. Elles ont, par contre, produit des extraits du métré modifié en annexe de la note justificative jointe à leur offre. Dans la BAFO des parties intervenantes, les propositions de modifications de quantités sont directement intégrées dans le métré. Dans celle remise par les requérantes, elles sont reproduites dans un métré fourni en annexe. Les unes comme les autres identifient clairement dans leurs notes justificatives les corrections de quantités et leurs incidences sur les prix de leurs offres. Certes, les parties intervenantes ont cru – à tort – pouvoir modifier directement les quantités du métré récapitulatif. La partie adverse a cependant pu considérer que l’erreur commise était constitutive d’« une erreur matérielle (purement formelle) » au sens de l’article 34, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 puisque, dans les faits, l’erreur se limite à reporter dans le métré des modifications qui figurent par ailleurs dans une note annexe. Après avoir considéré qu’il s’agissait VIexturg – 21.874 - 7/21 d’une erreur purement matérielle, le pouvoir adjudicateur a pu la rectifier, en application de la disposition réglementaire précitée, en ramenant à la base les quantités forfaitaires et présumées. La partie adverse a, comme elle l’indique dans le rapport d’analyse, pu procéder à ces corrections en se fondant sur la note jointe à l’offre des parties intervenantes, dans laquelle les éléments nécessaires pour procéder à cette opération sont clairement identifiés. Ce faisant, la partie adverse ne se livre à aucune supputation, mais à un simple ajustement sur la base des informations contenues dans l’offre des parties intervenantes. L’article 34, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – qui est applicable aux procédures avec négociation – permet au pouvoir adjudicateur de rectifier les erreurs purement matérielles dans une offre, en recherchant l’intention réelle du soumissionnaire notamment par une analyse de l’offre dans sa globalité. En l’espèce, l’intention réelle du soumissionnaire est explicitée dans la note justificative. Comme le relève le rapport d’analyse des offres, cette intention ne fait, en l’occurrence, aucun doute. L’erreur – qui se limite à reporter les propositions de modifications de quantités directement dans le métré – ne prête pas à discussion et est confirmée par les pièces du dossier administratif. Il est certain que les parties intervenantes se sont « trompées » en procédant à ces modifications interdites et que cette erreur ne procède pas d’une intention de leur part d’imposer, sans les justifier, des modifications de quantités au pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, l’erreur de manipulation commise ne constitue pas une irrégularité substantielle. D’une part, elle n’affecte pas, par elle-même, les prix de l’offre. Les propositions de modifications de quantités ne sont susceptibles d’avoir un impact sur les prix que parce qu’elles figurent dans la note justificative jointe à l’offre et à la condition d’être acceptées par le pouvoir adjudicateur. D’autre part, il n’apparaît pas des documents du marché que l’interdiction de modifier directement les quantités dans le métré constituerait une exigence essentielle ou qu’elle serait prescrite à peine de nullité. Cette erreur n’apporte, par ailleurs, aucun avantage aux parties intervenantes, ni n’empêche de comparer les offres entre elles, puisque, conformément à l’article 18 du cahier spécial des charges, le pouvoir adjudicateur ne peut prendre en considération que les modifications qui sont proposées dans la note annexée à l’offre, les requérantes ayant elles-mêmes suggéré, dans leur propre note, des corrections de quantités du métré. Enfin, la rectification de l’erreur opérée par la partie adverse, en application de l’article 34, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, ne déroge pas, non plus, au principe de l’intangibilité des offres, puisque les propositions de modifications de quantités formulées par les parties intervenantes sont clairement indiquées dans la note justificative qui fait partie intégrante de l’offre qu’elles ont déposée. VIexturg – 21.874 - 8/21 Après avoir procédé à la rectification de cette erreur matérielle et ramené l’offre des parties intervenante « à la base », c’est-à-dire aux quantités forfaitaires et présumées du métré récapitulatif joint à la demande de BAFO, la partie adverse a, dans un second temps, examiné les propositions de corrections de quantités contenues dans les notes justificatives des parties requérantes et intervenantes. À ce sujet, le rapport d’analyse des offres mentionne notamment ce qui suit : «
16. Erreurs et rectifications au métré dénoncées par les soumissionnaires. Réglementation : art. 79 § 2 (art.18 et 19.4 Cahier des charges) et 86 de l’A.R. du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques Ces dispositions sont comprises dans le Titre 2 de l’AR du 18 avril 2017 relatif à l’attribution en procédure ouverte et en procédure restreinte. Cependant, la présente procédure fait suite à une procédure ouverte européenne et le pouvoir adjudicateur a donc choisi de les rendre applicables. 6.
17. Erreurs Les deux soumissionnaires ont, dans leur note jointe à la BAFO, identifié la même erreur, à savoir : […] 6.
18. Rectifications dans les quantités forfaitaires Le calcul des quantités est effectué conformément à l’A.R. du 18/04/2017, art.
19. Les modifications admises par rapport au tableau de calcul des quantités et qui ont pour effet de diminuer les quantités ne profitent qu’aux seuls soumissionnaires qui les ont signalées et seulement dans la mesure où les justifications sont acceptées. 6.2.
20. SM BAM-Galère-Viabuild Sud Les rectifications (modifications) de quantités forfaitaires proposées sont les suivantes : (M1) Tranches fermes, postes A.01-003, 005, 006, 007 – Base-vie Les rectifications visées sous M1 sont acceptées, pour un montant total de 123.443, 58 € en moins. Détail […] Les justifications se trouvent dans le tableau ci-après (p27-29). 6.2.
21. SM Willemen infra-Colas Il n’y a pas de rectifications (modifications) de quantités forfaitaires proposées […] 6.
22. Rectifications dans les quantités présumées 6.3.
23. SM BAM-Galère-Viabuild Sud Les rectifications (modifications) de quantités présumées proposées sont les suivantes : (M2) […] (M3) tranches fermes, "modification B du chapitre/titre ‘modifications pour BAFO’ – revêtement en béton de la place du Manège, postes G1.01-001 à 011" ; (M4) […] (M5) […] Les rectifications visées sous M2, M4 et M5 ne sont pas acceptées. Les rectifications de M3 qui sont acceptées sont mentionnées dans le tableau ci-après (p27-29). Montant total de 653.034,93 € en moins. Détail […] Les justifications se trouvent dans le tableau ci-après (p27-29) 6.3.
24. SM Willemen Infra-Colas VIexturg – 21.874 - 9/21 Les rectifications (modifications) de quantités présumées proposées sont les suivantes :