id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 24 november 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.248.999 Rolnummer: A. 228569/XII-8760 Zaak: Arrest 248999 - Overheidsopdrachten - 24/11/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-12-08 Raadplegingen: 68 - laatst gezien 2026-06-20 01:53 Fiche Arrest nr 248.999 van 24 november 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Buitengewone herstelvergoeding (toekenning) Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER nr. 248.999 van 24 november 2020 in de zaak 228.569/XII-8760 In zake: de BVBA STEENHAUT bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Valérie Verbeke kantoor houdend te 8500 Kortrijk Burgemeester Nolfstraat 10 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: het OPENBAAR CENTRUM VOOR MAATSCHAPPELIJK WELZIJN VAN BERLARE bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Elke Casteleyn kantoor houdend te 9160 Lokeren Antwerpse Steenweg 47 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep
(3)dient er een oorzakelijk verband te bestaan tussen de onwettigheid en de geleden schade. De onwettigheid van de gunningsbeslissing vloeit volgens de verzoekende partij voort uit de vernietiging ervan door de Raad van State. Voorts kan volgens haar redelijkerwijs niet worden betwist dat zij ingevolge de voormelde onwettige gunningsbeslissing van de verwerende partij een nadeel heeft geleden dat vaststaand en dadelijk is. Zij heeft immers de overheidsopdracht mislopen, minstens had zij een kans op de opdracht, hetgeen een nadeel is dat vaststaand en dadelijk is nu de onwettigheid uitdrukkelijk werd vastgesteld in het vernietigingsarrest. Dat de verwerende partij de gekozen inschrijver niet “om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de abnormaal geachte (totaal)prijs heeft verzocht”, heeft er rechtstreeks toe geleid dat de verzoekende partij de opdracht is mislopen, zodat er niet kan worden getwijfeld aan het causaal verband tussen de door de Raad van State reeds vastgestelde onwettigheid en het nadeel dat bestaat in het niet verkrijgen van de opdracht. De verzoekende partij diende immers een regelmatige offerte in, voldeed volledig aan het bestek, en werd als tweede inschrijver gerangschikt na de gekozen inschrijver, zo blijkt uit het gunningverslag. Indien een prijsbevraging van de offerte van de gekozen inschrijver zou zijn gebeurd, dan had de verwerende partij XII-8760-4/16 ontegensprekelijk moeten vaststellen dat het totale offertebedrag abnormaal was, en had zij de offerte moeten weren. Minstens is er volgens de verzoekende partij sprake van een verlies van een kans, zodat zij enkel dient aan te tonen dat ten gevolge van de onrechtmatige beslissing tot gunning zij een reële kans heeft verloren op het verkrijgen van de opdracht. Het prijsverschil tussen de overige inschrijvers is significant kleiner dan dat tussen de gekozen inschrijver als laagste inschrijver en de tweede laagste inschrijver, de verzoekende partij. Zo was het verschil tussen de eerste inschrijver en de verzoekende partij 37.689,74 euro, terwijl het verschil tussen de verzoekende partij en de derde inschrijver, slechts 9.135,77 euro bedroeg, en het verschil tussen de derde en de vierde inschrijver slechts 1.353,34 euro. Het staat dus vast, minstens bestaat een reële kans dat, indien de verwerende partij een prijzenbevraging conform artikel 36 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „plaatsing klassieke sectoren‟ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) had uitgevoerd, zij zou hebben vastgesteld dat de offerte van de gekozen inschrijver had moeten worden geweerd wegens substantiële onregelmatigheid, nu het totale offertebedrag een abnormaal karakter vertoont. De verzoekende partij was de tweede regelmatige inschrijver zodat bij wering van de offerte van de gekozen inschrijver haar als eerste opvolgende regelmatige inschrijver de opdracht gegund zou zijn. De onwettigheid heeft invloed gehad op de gehanteerde beoordelingsmethode (economisch meest voordelige offerte op grond van de prijs) en was van die aard om eventueel de rangschikking te wijzigen, indien ze niet was begaan (en indien dus prijsverantwoording was gevraagd). Het oorzakelijk verband tussen de onwettigheid en de schade van de verzoekende partij, met name het niet gegund krijgen van de opdracht, minstens het verlies van een kans, kan derhalve moeilijk worden betwist.
- In haar memorie van antwoord ontkent de verwerende partij het causaal verband tussen de vastgestelde onwettigheid en het nadeel. In het vernietigingsarrest is enkel en alleen vastgesteld dat de verwerende partij niet had mogen overgaan tot het verrechtvaardigen van de totale inschrijvingsprijs van de XII-8760-5/16 gekozen inschrijver zonder dat er voorafgaandelijk een vraag tot prijsverantwoording was gesteld aan de gekozen inschrijver, meer niet. Er wordt nergens in gesteld dat de offerte van de gekozen inschrijver ook daadwerkelijk onregelmatig was, en al evenmin dat er geen enkel motief bestond om de prijs, na bevraging, als niet abnormaal te beschouwen. Het vernietigingsarrest sluit dus geenszins uit dat er wel degelijk motieven kunnen bestaan, of meer nog, dat de prijzen na het vragen van een prijsverantwoording wel degelijk normaal blijken te zijn. De verzoekende partij verwijst alleen naar het “aanzienlijk prijsverschil” tussen haar offerte en deze van de gekozen inschrijver. Er is evenwel geen enkele reden om aan te nemen dat, indien een vraag tot prijsverantwoording was gesteld, de gekozen inschrijver wel degelijk in staat was geweest om een correcte en onderbouwde prijsverantwoording in te dienen. Zo wijkt deze offerte slechts 17% af van de gemiddelde totaalprijs, en is het verschil met de opgenomen grens van 15 % in artikel 36, § 4, van koninklijk besluit plaatsing 2017 dan ook slechts minimaal, zodat het geenszins onoverkomelijk kan zijn om dit op een aanvaardbare wijze te motiveren. Het voorgaande geldt des te meer nu blijkt dat de offerte van de gekozen inschrijver zelfs 11% boven de raming – opgesteld door een gespecialiseerd ontwerpbureau – ligt, een motivering die de verwerende partij wel degelijk had mogen hanteren, had zij eerst de gekozen inschrijver bevraagd over de totaalprijs. Evenmin kan volgens de verwerende partij de schade worden begroot op grond van de hoegrootheid van een kans die de verzoekende partij zou hebben verloren. Op de eerste plaats zou “uit al het voorgaande [blijken] dat de kans dat verzoekende partij de opdracht zou hebben gegund gekregen nihil is”. Daarnaast zou artikel 16, derde lid, van de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ (hierna : rechtsbeschermingswet) geen ruimte laten voor het toekennen van een schadevergoeding op grond van het verlies van een kans. XII-8760-6/16
- De verzoekende partij betwist in haar memorie van weder- antwoord dat de gekozen inschrijver en de verwerende partij een aanvaardbare prijsverantwoording gaven of zouden kunnen geven. Het is aannemelijk dat de gekozen inschrijver geen aanvaardbare prijsverantwoording had kunnen geven, nu het individueel prijsverschil tussen de overige inschrijvers significant kleiner is dan dat tussen de gekozen inschrijver als laagste inschrijver en de verzoekende partij als tweede laagste inschrijver. Het prijsverschil tussen de gekozen inschrijver en de verzoekende partij is manifest een aanzienlijk prijsverschil dat in elk geval als abnormaal overkomt. Bovendien is uit de gunningsbeslissing gebleken dat de verwerende partij zelf geen correcte motivering voor de abnormale prijzen van de gekozen inschrijver kon aanbieden. Dat alle inschrijvers hoger eindigden dan de raming bewijst meteen dat de geraamde totaalprijs door alle inschrijvers onrealistisch laag werd geacht, zodat het feit dat de totaalprijs van de gekozen inschrijver 11% hoger ligt dan deze onrealistische raming op zichzelf alleszins geen aanvaardbare prijsverantwoording kan uitmaken. Indien een prijsbevraging van de offerte van de gekozen inschrijver zou zijn gebeurd, dan had de verwerende partij moeten vaststellen dat het totale offertebedrag abnormaal was en de offerte moeten weren. In dat geval zou de opdracht aan de verzoekende partij zijn gegund, minstens is er sprake van verlies van een kans op het verkrijgen van de opdracht. Beoordeling
- Om met toepassing van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State een schadevergoeding tot herstel te kunnen verkrijgen, moet de verzoekende partij aantonen dat aan de volgende voor- waarden werd voldaan. Er moet een onwettigheid in een arrest van de Raad van State zijn vastgesteld. Deze onwettigheid dient een schade te hebben veroorzaakt die nog niet op een andere wijze werd vergoed of waartoe bij een ander rechtscollege nog geen burgerlijke aansprakelijkheidsvordering werd ingesteld. Er dient een oorzakelijk verband te zijn tussen de vastgestelde onwettigheid en het nadeel dat de verzoekende partij aanvoert waarbij moet blijken dat het nadeel XII-8760-7/16 zich niet zou hebben voorgedaan zonder die vastgestelde onwettigheid. Zoals tijdens de parlementaire voorbereiding van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State werd verduidelijkt, onderscheidt de “schadevergoeding tot herstel” zich zowel van het herstel van de schade op grond van de artikelen 1382 tot 1386 van het Burgerlijk Wetboek als van de herstelvergoeding “naar billijkheid” van artikel 11 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, hoewel ze gemeenschappelijke punten heeft met deze twee begrippen. Het gaat dus om een autonoom begrip waarvan aan de Raad van State de zorg wordt overgelaten om geleidelijk aan de modaliteiten te bepalen in zijn rechtspraak (Parl. St. Senaat, 2012-2013, nr. 5-2é/1, 7). A. Betreffende de onwettigheid van de akte
- De verwerende partij betwist niet dat er sprake is van een onwettigheid vastgesteld in het vernietigingsarrest van de Raad van State, nr. 244.491 van 16 mei 2019 dat gezag van gewijsde heeft. De onwettigheid van de akte staat vast. B. Betreffende de geleden schade
- De schade bestaat volgens de verzoekende partij uit het verlies van de overheidsopdracht, minstens zou zij een kans hebben gehad op de gunning ervan. De verzoekende partij blijkt minstens een kans te hebben verloren om de opdracht gegund te krijgen. Ook het verlies van een kans kan een vergoedbare schade uitmaken. XII-8760-8/16 Het bestaan van een dergelijke kans kan te dezen niet ernstig worden betwist in het licht van de overwegingen van het vernietigingsarrest van de Raad van State van 16 mei
- C. Betreffende het causaal verband
- De Raad van State heeft in het voormelde arrest de handelwijze van de verwerende partij om zelf, zonder prijsbevraging, redenen op te geven om de totaalprijs van de gekozen inschrijver die 17% afwijkt van het gemiddelde, niet abnormaal te bevinden, in strijd bevonden met artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing
- Anders dan de verzoekende partij het ziet, heeft de Raad van State zich niet uitgesproken over de vraag of de gekozen inschrijver een aanvaardbare prijsverantwoording had kunnen geven, en diens offerte al dan niet als onregelmatig diende te worden beschouwd. Wel staat vast dat zonder de begane onwettigheid de verzoekende partij, als tweede gerangschikte inschrijver wiens offerte in het gunningsverslag niet als onregelmatig werd beschouwd, een kans had om de opdracht gegund te krijgen. Het rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de begane onwettigheid en het verlies van een kans staat bijgevolg vast. De omstandigheid dat het niet zeker is dat de verzoekende partij zonder de begane onwettigheid de laagste inschrijver zou zijn geweest, doet daar geen afbreuk aan, maar heeft wel een gevolg voor de begroting van de schade.
- Bijgevolg dient de aangevoerde schade die bestaat uit het verlies van een kans op het gegund krijgen van de litigieuze overheidsopdracht te worden begroot en is de hierna volgende beoordeling daartoe beperkt. XII-8760-9/16 V. Omvang van de schadevergoeding Standpunt van de partijen
- Aangezien de opdracht werd geplaatst met een procedure waarbij uitsluitend het prijscriterium wordt gehanteerd, is volgens de verzoekende partij artikel 16, derde lid, van de rechtsbeschermingswet van toepassing en begroot zij haar schade op 10% van haar offerteprijs. Haar totale offerteprijs was 251.020,59 euro, btw niet inbegrepen, zodat de herstelvergoeding van 10% van het offertebedrag neerkomt op 25.102,05 euro, meer de vergoedende intrest aan de wettelijke intrestvoet vanaf de datum van het ontstaan van de schade, dit is vanaf de datum van de onwettig bevonden gunningsbeslissing van 26 april
- Minstens dient volgens de verzoekende partij de schade te worden begroot op grond van de hoegrootheid van de kans die de verzoekende partij heeft verloren. De onwettigheid heeft tot gevolg dat de gekozen inschrijver niet meer als regelmatige inschrijver kan worden beschouwd. Aangezien er drie regelmatige inschrijvers overblijven, mag de kans op het verkrijgen van de opdracht dan ook redelijkerwijs worden geraamd op 33,33% van 25.102,05 euro of 8.283,67 euro, meer de vergoedende intrest aan de wettelijke intrestvoet vanaf de datum van het ontstaan van de schade op 26 april
- In de mate de Raad van State toch zou oordelen dat er sprake is van een verlies van een kans, wijst de verwerende partij in haar memorie van antwoord erop dat uit een vergelijkingstabel “raming tegenover eenheidsprijzen” – neergelegd als vertrouwelijk stuk E – blijkt dat de eenheidsprijzen van alle inschrijvers zeer sterk schommelen en dat niet kan worden uitgesloten dat een nieuw onderzoek naar deze eenheidsprijzen tot gevolg zou hebben dat meerdere offertes, waaronder die van de verzoekende partij, meerdere abnormale XII-8760-10/16 eenheidsprijzen zouden bevatten en dus de opdracht ook niet aan haar mocht worden gegund. Ondergeschikt moet volgens de verwerende partij dan rekening worden gehouden met het aantal inschrijvers, in dit geval vier, en mag het verlies van een kans maximaal worden vastgesteld op 25% van 10% van 251.020,59 euro, dit is 6.275,51 euro.
- In haar memorie van wederantwoord repliceert de verzoekende partij dat zij geen inzage heeft in het betreffende “vertrouwelijk stuk E” en dus ook geen standpunt over dit stuk kan innemen. Zij meent dat uit het gunningsverslag kan worden afgeleid dat alle offertes werden nagezien met betrekking tot “het rekenkundig nazicht” en “het nazicht prijzen” en dat haar offerte regelmatig was, zodat zij als laagste inschrijver de opdracht gegund diende te worden. De omstandigheid dat de verwerende partij geen prijsverantwoording vroeg aan de verzoekende partij in geval er daadwerkelijk sprake zou zijn van abnormale prijzen in haar offerte, maakt op zich ook een “appreciatiefout” uit, waardoor zij schade leed, en waarop de verwerende partij zich bijgevolg niet kan beroepen. Ten slotte vraagt de verzoekende partij de vertrouwelijkheid van de aldus aangemerkte stukken van het administratief dossier van de verwerende partij op te heffen, teneinde inzage te krijgen in de eenheidsprijzen van alle inschrijvers aangezien de prijzenproblematiek van doorslaggevend belang blijkt voor de beoordeling van de zaak.
- In haar laatste memorie benadrukt de verwerende partij dat in het vernietigingsarrest niet wordt gesteld dat de offerte van de gekozen inschrijver onregelmatig is. Volgens haar zou diens offerte ook effectief de laagste regelmatige offerte zijn geweest, mocht een prijsverantwoording zijn gevraagd, wat zij afleidt uit het feit dat die offerte 11% boven het geraamde offertebedrag ligt. Voorts benadrukt zij dat, indien zij effectief een prijsverantwoording had gevraagd, zij naderhand wel rekening mag houden met inlichtingen die niet afkomstig zijn van de inschrijver en zij bij de beoordeling XII-8760-11/16 van die prijsverantwoording mag verwijzen naar de raming, zodat met voldoende zekerheid mag worden gesteld dat de gekozen inschrijver wel degelijk de laagste, regelmatige offerte indiende.
- In haar laatste memorie volhardt de verzoekende partij in haar stelling, dat haar offerte regelmatig was en zij met zekerheid als laagste inschrijver de opdracht zou gegund worden. Beoordeling A. Wat de forfaitaire schadevergoeding overeenkomstig artikel 16, derde lid, van de rechtsbeschermingswet betreft
- Luidens artikel 16, derde lid, van de rechtsbeschermingswet wordt bij een openbare of niet-openbare procedure, wanneer de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op grond van de prijs wordt bepaald, de opdracht gegund aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend, op straffe van een forfaitaire schadevergoeding vastgesteld op tien procent van het bedrag zonder belasting over de toegevoegde waarde van deze offerte.
- Teneinde deze forfaitaire schadeloosstelling te verkrijgen, en aldus te worden ontslaan van de concrete bewijslast van schade en oorzakelijk verband, dient de verzoekende partij te dezen het bewijs te leveren dat zij de laagste regelmatige offerte heeft ingediend. De verzoekende partij betoogt daartoe dat de gekozen inschrijver noch de verwerende partij ook na een prijsbevraging een aanvaardbare prijsverantwoording hadden kunnen geven en de verwerende partij “ontegensprekelijk [had] moeten vaststellen dat het totale offertebedrag abnormaal was, en [...] de offerte [had] moeten weren”, maar zij bewijst haar stelling niet. De loutere omstandigheid dat er een aanzienlijk prijsverschil is XII-8760-12/16 tussen de offerte van de gekozen inschrijver en haar offerte, en een significant kleiner prijsverschil tussen haar offerte en de overige inschrijvers, toont dit alvast niet aan.
- Bijgevolg bewijst de verzoekende partij niet dat zij recht heeft op de betrokken forfaitaire schadeloosstelling.
- Gelet op wat voorafgaat dient, enerzijds, de schade te worden begroot en, anderzijds, een berekening te worden gemaakt van de hoegrootheid van de kans die de verzoekende partij dan wel heeft gehad – behalve 100 % – om de opdracht gegund te krijgen indien de in het vernietigingsarrest vastgestelde onwettigheid niet was begaan. B. Wat de begroting van de schade en de kansberekening betreft
- Bij de begroting van haar schade vertrekt de verzoekende partij van een herstelvergoeding van 25.102,05 euro, zijnde 10 % van haar offerteprijs, naar analogie met de forfaitaire schadevergoedingsregel van 10% vastgesteld in artikel 16, derde lid, van de rechtsbeschermingswet. In de concrete omstandigheden van de zaak, waarbij de bewijslast van de reële economische schade bij gebrek aan een vast draaiboek voor de te berekenen schadeposten zoals winstderving en het verlies aan een referentie als quasi onmogelijk kan worden beschouwd, mag met deze door de verzoekende partij zelf voorgestelde forfaitaire schadebegroting “naar analogie” worden ingestemd. Anders dan de verwerende partij het ziet, staat artikel 16, derde lid, van de rechtsbeschermingswet een dergelijke werkwijze niet in de weg.
- Wat de kansberekening betreft, mag, aangezien de verzoekende partij niet aantoont dat de opdracht in elk geval aan haar had moeten worden gegund, enkel rekening worden gehouden met een nader te bepalen breukdeel van dit forfait, dat juist de kans weerspiegelt op de gunning van de opdracht. XII-8760-13/16 Daarbij wordt aangenomen dat de kans van de verzoekende partij op het verkrijgen van de opdracht mag worden begroot op 50%, omdat zij de tweede laagste als regelmatig aangemerkte gerangschikte inschrijver was. Enerzijds, kan thans uit de vergelijking van de offerteprijs van de gekozen inschrijver met het geraamde opdrachtbedrag niet worden afgeleid dat de gekozen inschrijver ook na een prijsbevraging met zekerheid de laagste inschrijver was. De verzoekende partij wijst er daarbij terecht op dat alle inschrijvers hoger eindigden dan de raming zodat het feit dat de totaalprijs van de gekozen inschrijver 11% hoger ligt dan deze onrealistische raming op zichzelf geen aanvaardbare prijsverantwoording kan uitmaken. Anderzijds, komt het, bij gebrek aan een opmerking hieromtrent in het gunningsverslag, de verwerende partij niet toe naderhand te betogen dat de prijzen van de verzoekende partij, gelet op de sterke schommelingen van de eenheidsprijzen van alle inschrijvers die zouden blijken uit de als vertrouwelijk neergelegde “vergelijkingstabel raming tgo. eenheidsprijzen”, ook abnormaal hadden kunnen zijn en de opdracht dus mogelijks ook aan haar niet had mogen worden gegund. In de betrokken vergelijkingstabel waarop de Raad van State acht vermag te slaan, worden alle afwijkingen in plus en in min procentueel uitgedrukt zonder dat hieraan gevolgen worden verbonden met betrekking tot de prijzen van de andere inschrijvers dan de gekozen inschrijver. De gevraagde opheffing van de vertrouwelijkheid van het betrokken stuk, en bij uitbreiding van alle als vertrouwelijk aangemerkte stukken, is in die context niet nodig.
- Gelet op wat voorafgaat en vertrekkend van een herstelvergoeding van 10% van de offerteprijs van de verzoekende partij, wordt het verlies van een kans op het verkrijgen van de opdracht, naar billijkheid begroot op 50% van 25.102, 05 euro, dit is 12.551 euro. XII-8760-14/16 IV. Intresten
- De verzoekende partij vraagt om de schadevergoeding te vermeerderen met intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf de datum van het ontstaan van de schade, dit is vanaf de datum van de gunningsbeslissing van 26 april
- De verwerende partij formuleert geen bezwaar. De vraag wordt ingewilligd. BESLISSING
- De Raad van State veroordeelt het OCMW van Berlare tot betaling van een schadevergoeding tot herstel aan de bvba Steenhaut ten bedrage van 12.551 euro te vermeerderen met intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf 26 april
- De verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het verzoek tot schadevergoeding tot herstel, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verzoekende partij. XII-8760-15/16 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van vierentwintig november tweeduizend twintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Dierk Verbiest, kamervoorzitter, Johan Bovin, staatsraad, Patricia De Somere, staatsraad, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Dierk Verbiest XII-8760-16/16 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.248.999 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div