Arrest 249112 - Media - 03/12/2020

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 03 december 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.112 Rolnummer: A. 226935/IX-9476 Zaak: Arrest 249112 - Media - 03/12/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-12-17 Raadplegingen: 76 - laatst gezien 2026-06-20 01:53 Fiche Arrest nr 249.112 van 3 december 2020 Onderwijs en cultuur - Media Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK IXe KAMER nr. 249.112 van 3 december 2020 in de zaak A. 226.935/IX-9476 In zake: de BV ON TOWER NETHERLANDS 6, voorheen de BV Broadcast Technology & Development bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Christiaan Lesaffer kantoor houdend te 2000 Antwerpen Meir 22-24 bus 2 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de VLAAMSE REGULATOR VOOR DE MEDIA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bart Staelens kantoor houdend te 8000 Brugge Gerard Davidstraat 46 bus 1 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV NORKRING BELGIË bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten David D‟Hooghe, Erik Valgaeren en Niels Tack kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 11 december 2018, strekt tot de nie- tigverklaring van beslissing nummer 2018/044 van de algemene kamer van de Vlaamse Regulator voor de Media van 22 oktober 2018. IX-9476-1/55 II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 244.635 van 28 mei 2019 is de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen. De verzoekende partij heeft een verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging ingediend. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge- diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij, de verwerende partij en de tussen- komende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2020. Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag uitge- bracht. Advocaat Christiaan Lesaffer, die verschijnt voor de verzoe- kende partij, advocaat Bart Staelens, die verschijnt voor de verwerende partij en advocaat Niels Tack, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven, behalve wat het bedrag van de rechtsplegings- vergoeding betreft. IX-9476-2/55 Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, ge- coördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. Op 18 juni 2018 verschijnt in het Belgisch Staatsblad de vol- gende oproep “tot het indienen van kandidaatstellingen voor een licentie voor het aanbieden van een radio-omroepnetwerk en de bijbehorende zendvergunningen”: “1. Het digitaal frequentieplan is vastgelegd in het besluit van de Vlaamse Regering van 12 oktober 2007 houdende de vaststelling van het digitaal frequentieplan voor aanbieders van radio- en televisieomroepnetwerken (Belgisch Staatsblad 6 november 2007), gewijzigd bij besluit van de Vlaamse Regering van 21 april 2017. Op 14 oktober 2008 verscheen in het Belgisch Staatsblad het besluit van de Vlaamse Regering van 18 juli 2008 betreffende de voorwaarden en procedure voor het verkrijgen van een licentie voor het aanbieden van een radio- of televisieomroepnetwerk en de bijbehorende zendvergunningen, gewijzigd bij besluit van de Vlaamse Regering van 21 april 2017 en van 28 april 2017. De frequentiepakketten die het voorwerp zijn van deze oproep zijn be- paald in het besluit van de Vlaamse Regering van 1 juni 2018 houdende de vastlegging van de pakketten van digitale frequenties die zullen wor- den vrijgegeven tijdens een tweede vergelijkende toets voor het verkrijgen van een vergunning voor het aanbieden van een etheromroepnetwerk en de bijhorende zendvergunningen, bestemd voor het aanbod van vrij te ontvangen radio-omroepprogramma‟s (Belgisch Staatsblad 6 juni 2018). 1.1. Met toepassing van artikel 7 van het besluit van de Vlaamse Regering van 18 juli 2008 betreffende de voorwaarden en procedure voor het ver- krijgen van een licentie voor het aanbieden van een radio- of televisieom- roepnetwerk en de bijbehorende zendvergunningen, verschijnt in het Bel- gisch Staatsblad een oproep tot het indienen van kandidaatstellingen voor een licentie. 1.2. De pakketten van digitale frequenties waarvoor een aanvraag kan worden ingediend zijn neergelegd in de bijlage van het besluit van de Vlaamse Regering van 1 juni 2018 houdende de vastlegging van de pak- ketten van digitale frequenties die zullen worden vrijgegeven tijdens een tweede vergelijkende toets voor het verkrijgen van een vergunning voor het aanbieden van een etheromroepnetwerk en de bijhorende zendvergun- ningen, bestemd voor het aanbod van vrij te ontvangen radio- omroepprogramma‟s. 2. De voorwaarden en procedure voor deelname aan de vergelijkende toets voor het verkrijgen van een licentie, de criteria voor vergelijking van de aanvraagdossiers, de bepalingen over de duur van de licentie en de vergoeding voor het gebruik van een pakket van frequentieblokken of fre- IX-9476-3/55 quentiekanalen en de procedure voor het verkrijgen van een of meer zendvergunningen liggen vervat in het besluit van de Vlaamse Regering van 18 juli 2008 betreffende de voorwaarden en procedure voor het ver- krijgen van een licentie voor het aanbieden van een radio- of televisieom- roepnetwerk en de bijbehorende zendvergunningen. 3. De volledige aanvraagdossiers worden ingediend bij de Vlaamse Regu- lator voor de Media, uiterlijk binnen de zestig dagen na deze publicatie in het Belgisch Staatsblad, en dit met een aangetekende brief, of via elektro- nische post of een ander telecommunicatiemiddel met elektronische hand- tekening die voldoet aan artikel 1322 van het Burgerlijk Wetboek. 4. De nodige technische informatie wordt aan de kandidaten die een dos- sier willen indienen ter beschikking gesteld via de website van het Depar- tement Cultuur, Jeugd en Media van de Vlaamse overheid (http://www.cjsm.be/media) en via de website van de Vlaamse Regulator voor de Media (http://www.vlaamseregulatormedia.be). 5. De Vlaamse Regulator voor de Media organiseert een hoorzitting waarop kandidaten toelichting kunnen krijgen bij de procedure en naar aanleiding van mogelijke vragen. 6. Het aanvraagdossier wordt ingediend middels een modelformulier. Het formulier is beschikbaar op de website van de Vlaamse Regulator voor de Media (http://www.vlaamseregulatormedia.

1. be)of kan bij de grif- fie van de Vlaamse Regulator voor de Media, Koning Albert II-laan 20, zevende verdieping, 1000 Brussel worden verkregen iedere dag tussen 10 en 12 uur en 14 en 16 uur, uitgezonderd zaterdagen, zondagen en feestdagen. Het formulier is tevens beschikbaar via een link van op de website van het Departement Cultuur, Jeugd en Media van de Vlaamse overheid (http://www.cjsm.be/media). 7. Voor het overige wordt verwezen naar de bepalingen van het decreet van 27 maart 2009 betreffende radio-omroep en televisie (en latere wijzi- gingen) en de bijbehorende uitvoeringsbesluiten.” 3.2. De Vlaamse Regulator voor de Media ontvangt drie aanvraag- dossiers: verzoekster, de nv Norkring België en de cv TVV Digitaal. 3.3. De beschikbare licentie wordt niet toegewezen na een veiling aan de hoogst biedende of na een andere mogelijke benadering zoals een loterij, maar na een vergelijkende toets in een zogeheten beauty contest (schoonheids- wedstrijd). Meer bepaald luidens artikel 6, eerste lid, van het besluit van de Vlaamse regering van 18 juli 2008 „betreffende de voorwaarden en procedure voor het verkrijgen van een licentie voor het aanbieden van een radio- of televi- IX-9476-4/55 sieomroepnetwerk en de bijbehorende zendvergunningen‟ (“het procedurebe- sluit”), worden licenties toegekend na een vergelijkende toets waarin de informa- tie die de aanvragers in hun aanvraagdossier moeten opnemen onderling wordt vergeleken en wordt getoetst aan de hand van de volgende criteria: “1° het optimale gebruik en de optimale invulling van de frequentieblok- ken en frequentiekanalen; 2° de geboden waarborgen voor een eerlijke, redelijke en niet- discriminerende toegang tot de infrastructuur zoals die blijkt uit voorop- gestelde contractuele bepalingen met de dienstenverdelers; 3° de technische middelen waarover de aanvrager beschikt en die hem in staat stellen een infrastructuur in de Vlaamse Gemeenschap aan te leggen, in stand te houden en te exploiteren. Die blijkt onder meer uit gegevens over het netwerk, het aantal masten en de curricula van de werknemers; 4° de financiële middelen waarover de aanvrager beschikt; 5° het deel of de delen van de theoretisch beoogde gebieden van de fre- quentieblokken en frequentiekanalen die bediend zullen worden voor vas- te dakontvangst, draagbare buitenhuisontvangst en draagbare binnenhuis- ontvangst. Hierbij worden de percentages van plaats en tijd, de gebruikte relevante technische parameters en een schatting van de bereikte bevol- king vermeld; 6° de timing waarin de zones, vermeld in punt 5°, zullen worden bediend voor vaste dakontvangst, draagbare buitenhuisontvangst en draagbare binnenhuisontvangst, en de eventuele ontwikkeling daarvan in de tijd, met inbegrip van een tijdstabel van de voorgestelde effectieve indienststelling van de verschillende geplande zendinstallaties; 7° de kwaliteit van de uitzendingen per frequentieblok of frequentieka- naal, rekening houdend met de geplande digitale capaciteit (uitgedrukt in Mbit/
2. s)en met het aantal omroepprogramma‟s dat kan worden doorgege- ven.” De informatie, vermeld in de punten 1° en 2°, wordt voor elk onderdeel gewogen voor 20%. De informatie, vermeld in de punten 3° tot 7°, wordt voor elk onderdeel gewogen voor 12% (artikel 6, tweede lid, van het pro- cedurebesluit). 3.4. De verwerende partij kondigt een informatiesessie aan, die zou plaatsvinden op 17 juli 2018. Verzoekster meldt haar aanwezigheid en bezorgt haar vragen op 16 juli 2018 per e-mail aan de regulator. IX-9476-5/55 Op dezelfde dag deelt de verwerende partij mee dat zij dezelfde ochtend “voor uw mail is binnengekomen” de informatiesessie heeft afgelast “wegens de minimale belangstelling – op dat ogenblik 2 inschrijvers – en omdat er voorafgaandelijk ook geen vragen(lijsten) aan de VRM werden bezorgd”: “Het spijt ons dat uw bedrijf een maand na de bekendmaking van de op- roep tot de kandidaten voor een licentie wacht om zich in te schrijven, minder dan 24 uur voor de geplande vergadering, en aan de VRM ook geen specifieke vragen aangaande de procedure en de voorwaarden be- zorgt – ondanks het feit dat u reeds persoonlijk contact met mij opnam op 3 juli jongstleden.” 3.5. Blijkens het onderzoeksrapport dat op 3 oktober 2018 aan de algemene kamer van de regulator is voorgelegd, wordt de vergelijking gedaan op volgende wijze: “Bij de analyse worden de voor de toetsing en onderlinge vergelijking re- levante gegevens voor elke kandidaat vermeld, onderzocht en beoordeeld en vervolgens gequoteerd per criterium. Per toepasselijk deelonderdeel van het criterium in kwestie, wordt een puntenscore per kandidaat gegeven. De sommatie van deze puntenscores per deelonderdeel, geeft een globale score weer per criterium voor elke kandidaat. De werkwijze bij de puntentoekenning is de volgende aan elke kandidaat wordt per criterium een startquotering van de helft van de punten gege- ven. Deze startquotering wordt, hetzij verhoogd, hetzij verlaagd met (deel)punten naargelang uit de analyse significante positieve of significan- te negatieve elementen blijken.” De optelling van de weging op grond van de voormelde criteria geeft volgens de administratie de volgende rangorde: 1. Norkring België nv 83,50 2. verzoekster 80,25 3. TVV Digitaal cv 74,50. 3.6. Met de thans bestreden beslissing nummer 2018/044 beslist de algemene kamer van de Vlaamse Regulator voor de Media, zich aansluitend bij het onderzoeksrapport, om de licentie voor het aanbieden van een radio- omroepnetwerk, met betrekking tot de pakketten van digitale frequenties vermeld IX-9476-6/55 in het voormelde besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 2018 voor een ter- mijn van vijftien jaar toe te kennen aan de nv Norkring België en de overige aan- vragen, waaronder de aanvraag van verzoekster, af te wijzen. Het betreft de digitale DAB+ kanalen 5A en 5D. 3.7. Van dezelfde beslissing wordt de nietigverklaring gevorderd door de cv TVV Digitaal met een beroep waarover heden uitspraak volgt bij ar- rest nr. 249.113. IV. Onderzoek van de middelen A. Vooraf Exceptie 4. De tussenkomende partij betwist het belang van verzoekster bij het eerste tot het vijfde middel, omdat niet zou blijken dat de betrokken beslissing verschillend zou zijn geweest indien de beweerde schending niet was begaan. De tussenkomende partij verwijst daartoe naar het puntenverschil dat overbrugd moet worden door verzoekster om als eerste uit de vergelijking te komen. Zelfs indien bepaalde kritieken die verzoekster uit in haar eerste tot vijfde middel zou- den slagen, moeten deze ten voordele van verzoekster tot een groter puntenver- schil leiden dan het puntenverschil dat de verwerende partij aan de tussenkomen- de partij toekende, namelijk 3,25 punten. Beoordeling 5. Anders dan de tussenkomende partij opwerpt, heeft verzoekster hoe dan ook belang bij een middel waarvan de gegrondheid ertoe zou leiden dat de verwerende partij een andere beoordelingsmethode moet hanteren, aangezien niet kan worden uitgesloten dat verzoekster op grond van die beoordelingsmetho- IX-9476-7/55 de de kans krijgt om de licentie voor het aanbieden van een radio-omroepnetwerk te verkrijgen. In zoverre is de exceptie ongegrond. Voor zover verzoekster punctuele kritiek heeft op de beoorde- ling van bepaalde criteria, vereist de gegrondheid van de exceptie dat zij na een herbeoordeling zonder enige kans blijft om een relevant hogere score te behalen die het puntenverschil kan overbruggen. De exceptie hangt in zoverre samen met de grond van de zaak. B. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 6. Verzoekster put het eerste middel uit de schending van artikel 6 van het procedurebesluit, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betref- fende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, “minstens de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheids- en transparantiebeginsel”, “door de gebruikte beoordelingsmethode niet (formeel) te motiveren, met name door niet met redenen te omkleden waarom elke kandidaat „een startquotering van de helft van de punten‟ werd gegeven en door deze beoordelingsmethode niet vóór opening van de kandidaturen te hebben opgesteld”. In de toelichting stelt zij dat de beoordelingsmethode een in- vloed kan hebben op de rangschikking van de kandidaten. Deze methode mag er niet toe leiden dat de vooraf bepaalde beoordelingscriteria en hun weging wijzi- gen. In deze zaak konden de kandidaten zich niet verwachten aan de beoorde- lingsmethode en konden zij er zich niet op voorbereiden. Volgens het Europees Hof van Justitie moet de beoordelingsmethode bij overheidsopdrachten niet op voorhand worden bekendgemaakt, maar wel op voorhand worden vastgesteld om elke schijn van favoritisme uit te sluiten. In deze zaak hanteert de verwerende partij een beoordelingsmethode die niet op voorhand bekendgemaakt is. IX-9476-8/55 De bestreden beslissing bevat geen enkel formeel, minstens materieel afdoende motief waarom elke kandidaat een startquotering van de helft van de punten moet krijgen. Deze keuze is niet vanzelfsprekend. Op het tweede criterium krijgt de tussenkomende partij voor „marktsituatie‟ omwille van haar monopoliepositie 3 minpunten. Een monopolist die zijn monopoliepositie kan uitbreiden kan per definitie niet beginnen bij 10 punten op 20. Als Norkring 10 punten aftrek had gekregen vanwege haar monopoliepositie “dan had deze kwestie hier niet aangevoerd hoeven te worden”. De keuze voor een startquotering van 50% is geen neutraal ge- geven en het beïnvloedt de uiteindelijke rangschikking van de kandidaten doordat meer- en minpunten per (sub)criterium hierdoor een geringer effect hebben dan wanneer elke kandidaat start met 0 punten en vanaf daar gequoteerd wordt, wat het uitgangspunt is in artikel 6, tweede lid, van het procedurebesluit zodat de be- oordelingsmethode in de bestreden beslissing ook ermee strijdig is. Uit de bestreden beslissing blijkt ook nergens of deze beoorde- lingsmethode op voorhand, vóór ontvangst en opening van de kandidaturen, werd opgemaakt door de verwerende partij, zodat minstens de schijn bestaat dat deze pas achteraf werd bepaald, na kennisname van de (namen van
3. de)kandidaturen, wat een risico op favoritisme inhoudt, waar het Europees Hof van Justitie terecht voor waarschuwde. Verzoekster illustreert haar betoog uitvoerig met jurisprudentie van de Raad van State en het Europees Hof van Justitie in het kader van de over- heidsopdrachtenwetgeving. 7. In de memorie van wederantwoord preciseert verzoekster dat zij niet aanvoert dat de overheidsopdrachtenwetgeving hier van toepassing is. Zij maakt enkel een vergelijking op het vlak van de onderliggende principes en de rechtspraak hierover. Deze analogie is volgens haar gerechtvaardigd omdat, net zoals in de overheidsopdrachtenregelgeving, het gelijkheids- en het daaruit vol- gende transparantiebeginsel essentieel zijn ter bescherming van de inschrijvers. IX-9476-9/55 Het gaat hier weliswaar niet om een overheid die een opdracht tegen betaling plaatst, maar om het verlenen van exclusieve gebruiksrechten op een schaars goed dat niemand toebehoort en dat daarom door de overheid beheerd wordt. De verwerende partij was alleszins gehouden door de interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (2000/C 121/02, PB 29 april 2000). Specifiek voor de frequentierechten geldt op grond van de machtigingsrichtlijn dat de verlening ervan plaats dient te vinden op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecri- teria. De tussenkomende partij voert volgens verzoekster geen enkel dienstig element aan om aan te tonen dat het model met een startscore van 50% van de punten redelijkerwijs voorzienbaar was op basis van het mediadecreet en zijn uitvoeringsbesluiten. Verzoekster herhaalt dat het model van een hoge start- score niet neutraal is, aangezien dat model intrinsiek zwakke kandidaturen be- loont en de intrinsiek sterke bestraft. De beoordelingsmethode werd opgesteld na de ontvangst van de kandidaturen. Er wordt in de processtukken geen antwoord gegeven op de vraag waarom met een startscore van 50% van de punten wordt gewerkt. 8. In haar laatste memorie betoogt verzoekster dat transparantie “deel [is] van het dwingend beoordelingskader opgelegd door de Kader- en Machtigingsrichtlijn […] en van de toetsing aan het grondwettelijk gelijkheids- beginsel omdat transparantie bijdraagt tot de gelijke behandeling van kandida- ten”. Zij “wijst nog eens op de Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht (2000/C 121/02) […] waar, in het algemeen, uit blijkt dat licenties zoals in deze zaak kwalificeren als een „concessie‟ bedoeld in deze mededeling”. Op grond van deze mededeling dienen de basisprincipes die gelden in het overheidsopdrachtenrecht naar analo- gie ook nageleefd te worden bij de toekenning van concessies. IX-9476-10/55 Beoordeling 9.1. Artikel 6 van het procedurebesluit bevat geen enkel voorschrift met betrekking tot de beoordelingsmethodiek, maar somt enkel zeven beoorde- lingscriteria op en legt een bepaalde weging ervan vast. De verwerende partij past in de vergelijkende toets de zeven reglementaire criteria en de bijbehorende weging toe. Verzoekster voert in het middel niet aan dat de aanvraagdos- siers niet aan alle criteria zijn getoetst, noch dat een bijkomend criterium onte- recht is toegepast. Evenmin voert zij aan dat is afgeweken van de in artikel 6, tweede lid, van het procedurebesluit voorgeschreven weging. Verzoekster is voorts in staat de pertinentie van de gekozen criteria aan de rechter voor te leggen evenals de concrete toepassing ervan op de ingediende dossiers. Zij voert al evenmin in het thans ter beoordeling voorliggen- de middel aan dat de bedoelde criteria – die uiteraard kenbaar waren aangezien ze in het procedurebesluit zijn opgesomd – of hun weging niet objectief en pertinent zijn ten aanzien van de te verlenen licentie, noch argumenteert zij dat ze niet op een gelijke wijze op alle kandidaten zijn toegepast. 9.2. Over een welbepaalde door de regulator te hanteren methode voor de waardering van de zeven gestelde criteria is noch in artikel 6 van het pro- cedurebesluit, noch elders in de regelgeving iets terug te vinden, wat betekent dat die keuze gelaten is aan de verwerende partij. De regulator beschikt in dat geval over de beleidsruimte om naar eigen inzicht een passende werkwijze aan te ne- men die volgens hem het best geschikt is om de meest aantrekkelijke kandidaat in de beauty contest te kiezen en over een beoordelingsruimte om het aanbod van elke kandidaat in te schatten. Zolang de regulator blijft bij de zeven hem opge- legde criteria, beschikt hij met andere woorden over een discretionaire bevoegd- heid om die criteria te waarderen, zodat verschillende beslissingen mogelijk kun- nen zijn. IX-9476-11/55 Weliswaar geldt voor het bestuur niet louter dat beauty is in the eye of the beholder – de perceptie van schoonheid is in deze wedstrijd niet on- vermengd subjectief: de regulator moet zijn keuze van de winnaar steunen op rechtens aanvaardbare en op werkelijke feiten berustende motieven, die hij met de nodige zorgvuldigheid heeft vastgesteld en tegen elkaar heeft afgewogen en op grond waarvan hij in redelijkheid tot zijn eindoordeel vermocht te komen. Dat is dan een zaak van materiëlemotiveringsplicht, die hierna aan bod komt. 9.3. Een schending van artikel 6 van het procedurebesluit is niet aangetoond. 10. De formelemotiveringswet brengt verzoekster in haar toelich- ting bij het middel niet meer uitdrukkelijk ter sprake. Blijkbaar stoort haar (enkel) dat de bestreden beslissing “geen enkel formeel […] afdoende motief [bevat] waarom elke kandidaat een startquotering van de helft van de punten moet krij- gen”. De formelemotiveringswet reikt evenwel niet zo ver dat het bestuur ook een verantwoording van zijn motieven moet geven. De formelemoti- veringsplicht verplicht de verwerende partij ertoe om inzichtelijk te maken waar- om Norkring de licentie krijgt en de keuze op de tussenkomende partij viel, maar zij moet geen uitdrukkelijke verantwoording afleggen over elke mogelijke voor- bereidende handeling die aan dat eindresultaat is voorafgegaan. Het volstaat uit het oogpunt van de formelemotiveringsplicht, dat verzoekster de redenen kan achterhalen die de verwerende partij tot haar oor- deel hebben gebracht opdat zij zich op het vlak van de motieven ertegen kan ver- weren met de middelen die het recht haar ter beschikking stelt. De bestreden be- slissing en het eraan onderliggende, negenenzestig bladzijden tellende onder- zoeksrapport, voldoen hieraan ruimschoots. Verzoekster weet uit het onderzoeks- rapport, dat zij zelf citeert, welke werkwijze is gevolgd en zij kan zich daartegen dus verweren. Van een schending van de formelemotiveringsplicht is geen spra- ke. IX-9476-12/55 11. Aan de Raad van State is geen „transparantiebeginsel‟ bekend als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. In die mate is het middel niet ont- vankelijk. In de memorie van wederantwoord brengt verzoekster dit „transparantiebeginsel‟ voor het eerst in verband met de machtigingsrichtlijn (richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 „betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten‟) en met een interpretatieve mededeling van de Commissie. In haar laatste memorie voert zij voor het eerst aan dat de licentieprocedure te kwalifice- ren is als „concessie‟. Verzoekster had een schending van die bepalingen reeds in het inleidend verzoekschrift kunnen aanvoeren. Door pas in de memorie van we- derantwoord en in de laatste memorie Unierecht te betrekken bij het middel, geeft zij een nieuwe grondslag aan het middel, dat initieel uitsluitend geput is uit in- ternrechtelijke bepalingen en bestuursrechtelijke beginselen. Ook in die mate is het middel niet ontvankelijk, nog daargelaten of aan de aangevoerde bepalingen rechtstreekse werking kan worden gegeven. 12. De materiëlemotiveringsplicht houdt in dat de bestreden beslis- sing moet worden gedragen door rechtens verantwoorde motieven die kunnen blijken, hetzij uit de beslissing zelf, hetzij uit de stukken van het dossier. Het valt de Raad van State in principe niet toe het feitenonder- zoek over te doen om zich aldus, wat de appreciatie van de zaak betreft, in de plaats te stellen van de administratie. Het behoort wel tot de bevoegdheid van de Raad van State om desgevraagd na te gaan of de ingeroepen feiten werkelijk be- staan indien ze worden betwist. Indien wordt geoordeeld dat de beslissing steunt op onbestaande, onvoldoende bewezen feiten, dan is het materiëlemotiveringsbe- ginsel geschonden. Zoals reeds is uiteengezet sub 9, behoort de werkwijze om tot de berekening van de scores te komen tot de beoordelingsvrijheid van de over- IX-9476-13/55 heid, zij het dat die vrijheid beperkt wordt door de toepasselijke beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het hier aangevoerde materiëlemotiveringsbeginsel. Dit beginsel verplicht de overheid evenwel niet ertoe om die waarderingswijze noodzakelijk vooraf vast te leggen. 13.1. Verzoekster toont voorts niet aan waarom het gebruiken van een startquotering per criterium van de helft met gemotiveerde, aan het dossier verbonden plus- en minpunten niet adequaat is om een vergelijkende toets uit te voeren die het kwalitatieve verschil tussen de aanvraagdossiers daadwerkelijk tot uiting brengt. 13.2. Verzoekster geeft in de toelichting bij het middel zelf aan dat haar ontevredenheid – en dus haar wettigheidskritiek – in wezen verband houdt met de concrete toepassing van deze beoordelingsmethodiek en niet met de me- thodiek zelf, laat staan met het tijdstip waarop die methodiek is vastgesteld of bekendgemaakt. Zij schrijft immers zelf dat zij haar kritiek niet had hoeven te formuleren indien bij criterium 2 aan Norkring wegens haar monopoliepositie 10 punten aftrek ware gegeven in plaats van 3 minpunten. Met andere woorden: indien de methodiek van de startquotering en de plus- en minpunten wel vooraf was vastgesteld door de verwerende partij, zou dit voor verzoekster evenmin vol- staan en zou zij nog steeds kritiek hebben op 3 punten aftrek voor Norkring. Het ogenblik van vaststelling van de methodiek is zonder enige invloed en verzoek- ster heeft dus geen belang bij de grief zoals zij die op dat punt heeft aangevoerd. 13.3. Het ligt dan op de weg van verzoekster om in concreto aan te tonen waarom de puntentoekenning, afgezet tegen de drie aanvraagdossiers, on- regelmatig is. Als het verzoekster grieft dat bij criterium 2 met een startquote- ring van 10/20 wordt gewerkt en dat Norkring “slechts” drie punten afgetrokken worden, werkt zij dit aspect van de grief evenwel amper nader uit. Zij wijst enkel op de marktpositie van Norkring. Marktpositie is echter slechts één van de tien IX-9476-14/55 elementen die voor de beoordeling van criterium 2 in ogenschouw zijn genomen, zodat het criterium niet daartoe is te herleiden. Tegenover de marktpositie van Norkring, die al een licentie heeft voor frequentiepakket 11A, staat voorts dat verzoekster óók al een licentie heeft, voor frequentiepakket 12A. Verzoekster maakt in het geheel niet inzichtelijk waarom de aan haar en aan Norkring toege- kende quotering voor criterium 2 – 17/20 voor verzoekster en 12,5/20 voor Nor- kring en inzonderheid een relatief groot onderling verschil van vier punten inge- volge het element „marktsituatie‟ – de beoordelingsvrijheid van de verwerende partij te buiten gaat en, aldus, de materiëlemotiveringsplicht zou schenden. 14. Uit wat voorafgaat blijkt dat geen van de in het middel aange- voerde beginselen en bepalingen de verwerende partij ertoe verplicht om de ver- gelijking van de aanvraagdossiers te maken aan de hand van een uitdrukkelijk vooraf vastgestelde beoordelingsmethode. 15. Evenmin slaagt verzoekster erin de onregelmatigheid aan te tonen van de in casu voor criterium 2 aan Norkring toegekende score. 16. Ten overvloede stelt de Raad nog vast dat verzoekster de bewe- ring dat zij een anders gestoffeerd dossier zou hebben ingediend indien de me- thode vooraf vastlag, niet nader onderbouwt. Hoe zij dat zou kunnen is ook een raadsel, aangezien verzoekster wél stelt dat de methode vooraf moest zijn vastge- steld, maar uitdrukkelijk aangeeft dat ze daarom niet ook vooraf moest zijn be- kendgemaakt aan de kandidaten. 17. Het eerste middel, voor zover ontvankelijk, is ongegrond. C. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 18. Het tweede middel is geput uit de schending van het zorgvul- digheidsbeginsel, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de IX-9476-15/55 uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, “minstens de materiële motiveringsplicht” en artikel 6 van het procedurebesluit, “door een aantal van de zeven criteria van de vergelijkende toets verder op te delen in subcriteria met een eigen weging die niet op voorhand werden bekendgemaakt en/of vastgesteld”. Verzoekster licht toe dat de criteria in artikel 6 van het proce- durebesluit “eigenlijk gunningscriteria” zijn, zodat een analogie met de principes en regels in verband met overheidsopdrachten “gepast” is. Deze criteria vormen de basis voor een vergelijkende beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvin- gen. Subcriteria zijn in het domein van de overheidsopdrachten een permanente bron van geschillen wanneer bestaan, inhoud en weging ervan niet op voorhand bekend zijn. Uit de vergelijkende toets blijkt dat de verwerende partij een aantal van de zeven criteria verder heeft opgedeeld in subcriteria dan wel heeft “ontdubbeld”. Aangenomen kan worden dat die opdeling gebeurde na ontvangst van de kandidaturen. Voor elk subcriterium werden punten in min of meer toege- kend. Deze subcriteria waren niet alle op voorhand bekendgemaakt in arti- kel 6 van het procedurebesluit. Het gaat om criterium 1 „optimum verdeling mas- ten, stand-by operationaliteit sites, planning & uitrol sites, contracting sites‟ en om criterium 2 „limitering capaciteit, standaard aanbod bandbreedte, marktsitua- tie‟. Daarnaast worden sommige (sub)criteria die wel vermeld zijn in artikel 6 van het procedurebesluit meermaals onder een verschillende noemer beoordeeld. Het gaat om criterium 5 – “de eerste vier subcriteria zijn eigenlijk hetzelfde als de drie laatste” – en om criterium 6 – “elk van de subcriteria ver- meld in de bestreden beslissing betreft steeds hetzelfde: de snelheid waarmee de kandidaat ervoor moet zorgen [dat] zijn net gebruikt kan worden voor radio- uitzendingen”. De onvoorzienbaarheid hiervan maakt dat de kandidaten, en dus ook verzoekster, dit niet konden inschatten en verwerken in hun kandidatu- IX-9476-16/55 ren. Indien zij dit wel had kunnen doen, “had dit mogelijk een andere kandidatuur en dus een andere beoordeling opgeleverd”, wat van belang is gelet op het kleine puntenverschil tussen haar en de tussenkomende partij “dat een gevolg is van de verdere fragmentering van de criteria opgesomd in artikel 6 van het procedurebe- sluit”. 19. Verzoekster stelt in de memorie van wederantwoord dat de exceptio obscuri libelli opgeworpen door de tussenkomende partij ongegrond is. Niet alleen bevat haar memorie in tussenkomst een omstandig verweer ten gronde tegen het middel, “wat aantoont dat ze het begrepen heeft”, maar in het verzoek- schrift “is […] concreet uiteengezet over welke criteria het gaat”. Het valt verzoekster op dat de verwerende partij inhoudelijk geen enkel argument aanvoert over de wijze waarop zij de criteria 1 en 2 invulde, terwijl de tussenkomende partij zich op de stoel van de regulator zet en in zijn plaats een uitleg tracht te geven voor deze opdeling, wat haar niet toekomt. Met het verweer van de tussenkomende partij kan dus geen rekening gehouden wor- den. Verzoekster herhaalt dat de criteria 1 en 2 voor de beoordeling ervan opgedeeld werden in tal van onderdelen (subcriteria) die niet op voorhand waren bekendgemaakt. Dat deze logischerwijs uit de wel op voorhand bekende hoofdcriteria 1 en 2 afgeleid konden worden, is volgens haar onjuist. 20. In haar laatste memorie dupliceert verzoekster dat een bondig geformuleerd middel niet per definitie een onduidelijk middel is. Verzoekster betoogt dat de beoordeling van criterium 1 is ge- daan aan de hand van elementen die subcriteria zijn die niet op voorhand waren vastgesteld noch bekendgemaakt en die niet voorzienbaar waren voor de kandida- ten. Zou zij die elementen en hun scorefactoren wel gekend hebben, dan had zij wellicht een aanbod gedaan dat nog beter aansluit op die criteria. Deze invulling door de verwerende partij betreft immers niet het gebruik van de frequenties, IX-9476-17/55 maar technische aspecten van het zenderpark, wat aan bod komt in de criteria 5, 6 en 7. Dit zijn verschillende dingen: het is perfect mogelijk om met een zender- park dat goed scoort op deze elementen, geen optimaal gebruik en invulling te geven aan de frequenties. De beoordelingselementen die zijn gebruikt bij criterium 2 hou- den daarmee geen voorzienbaar rechtstreeks verband, maar wel met criterium 7. De kritiek op criterium 5 spreekt voor zich: de eerste vier sub- criteria betreffen elementen die leiden tot de resultaten die beoordeeld worden onder de laatste drie „criteria‟: de laatste drie criteria zijn dus geen beoordelings- elementen, maar het resultaat van de toepassing van de eerste vier. Bij criterium 6 valt niet in te zien wat de verschillen zijn tussen „opgave planning‟, „opgave uitrol‟, „timing‟ en „opgave tijdstabel‟, nu daar geen onderscheid wordt gemaakt tussen de diverse chronologische fasen. Het gaat tel- kens om hetzelfde: binnen welke tijdspanne zal het netwerk, eventueel in fases, operationeel zijn voor radio-uitzendingen. Ten slotte betoogt verzoekster dat het volstaat dat zij aantoont dat de werkwijze van de verwerende partij leidde tot een invulling en toepassing van de beoordelingscriteria die op voorhand onbekend en onvoorzienbaar waren, in welk geval zij een ander dossier had kunnen indienen volgens dat beoorde- lingsstramien. Van haar vergen óók concreet aan te tonen dat zij een andere kan- didatuur zou hebben ingediend, zou de bewijslast van een verzoekende partij overstijgen. Beoordeling 21. De voorliggende procedure waarbij licenties worden toegekend na een toetsing van de aanvraagdossiers aan een reeks criteria is geen overheids- opdracht die wordt toegewezen op grond van een offerte na een uitgebreid vooraf bekendgemaakt bestek. De overheidsopdrachtenwetgeving is er niet op van toe- IX-9476-18/55 passing (zie artikel 26 van de wet van 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrach- ten‟). Het middel, dat volledig steunt op de premisse dat de regels en dienovereenkomstig de jurisprudentie inzake de overheidsopdrachten “naar ana- logie” van toepassing zijn, faalt alleen reeds om die reden. 22. De verwerende partij heeft in haar beslissing de elementen op grond waarvan zij de geschiktheid van de aanvraagdossiers volgens het model van de beauty contest vergelijkend heeft getoetst aan de criteria van het procedu- rebesluit geëxpliciteerd. De formelemotiveringsplicht reikt niet zo ver dat van haar verwacht wordt de keuze voor die elementen bijkomend uitdrukkelijk te motiveren. 23. Artikel 6 van het procedurebesluit verbiedt de gekozen aanpak niet. Om de sub 9 gegeven redenen is van een schending van artikel 6 van het procedurebesluit geen sprake. 24. Wat de materiëlemotiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbe- ginsel betreft, lag het op de weg van verzoekster om aan te tonen dat die beoorde- lingselementen niet pertinent zijn of om een andere manier onregelmatig gekozen of toegepast of, erger nog, dat ze werden gemanipuleerd. 25. Verzoekster komt in haar inleidend verzoekschrift niet verder dan een louter hypothetische beschouwing, dat haar aanvraag “mogelijk” anders samengesteld zou zijn geweest indien zij die werkwijze vooraf had gekend, zon- der dit te concretiseren of te illustreren. Anders dan zij beweert, gaat het haar “bewijslast” niet te boven om een grief in méér dan speculatieve formuleringen neer te schrijven en om minimaal aannemelijk te maken dat ze steun vindt in de realiteit. Het stond elke kandidaat vrij om voor deze beauty contest een eigen strategie te ontwikkelen en om het eigen aanvraagdossier in functie daarvan IX-9476-19/55 te stofferen zoals hij dat het beste vond. Op het aanvraagformulier konden de kandidaten lezen dat het hen toeviel om “bij de informatie die zij bij de aanvraag voegen per onderdeel van de verstrekte informatie duidelijk en specifiek [te ver- melden] voor welk van de criteria vermeld in artikel 6 van het procedurebesluit zij de verstrekte informatie relevant achten” met het oog op de vergelijkende toets. De laatste rubriek van het formulier betreft „andere nuttige informatie (vrij in te vullen)‟, wat er alweer op wijst dat het in de eerste plaats de kandidaat zelf toevalt om zijn sterktes naar voor te schuiven en de regulator hiermee te overtui- gen. Verzoekster toont niet aan dat zij daarin verschalkt is geweest, omdat de criteria of de onderscheiden elementen ervan zo diffuus of subjectief zouden zijn dat ze een eerlijke en geloofwaardige competitie onmogelijk maken. 26. In het auditoraatsverslag is de volgende beoordeling te lezen van hetgeen verzoekster in het inleidend verzoekschrift heeft aangebracht over de criteria 1, 2, 5 en 6: “Het middel in het verzoekschrift is bijzonder summier uiteengezet en laat niet toe om te oordelen of de vermeende „subcriteria‟ onder criteria 1 en 2 hieronder niet begrepen kunnen worden. Hetzelfde geldt voor de ver- meende „subcriteria‟ die meermaals onder verschillende noemer zijn ver- noemd.” Voor zover die vaststelling, die de Raad deelt, al niet volstaat om dit aspect van het middel af te wijzen wegens obscuri libelli, mag in hetzelfde auditoraatsverslag nog de volgende beoordeling worden gelezen, die de Raad na eigen onderzoek van de stukken eveneens bijvalt: “Wat het eerste criterium betreft, is niet aannemelijk dat er een onwettig- heid voorligt. Het criterium „het optimale gebruik en de optimale invul- ling van de frequentieblokken en frequentiekanalen‟ is immers in ruime bewoordingen geformuleerd en verleent dus een ruime appreciatiemarge aan de Vlaamse Regulator voor de Media. Het komt aan [hem] toe om op grond hiervan de elementen van de aanvraagdossiers te beoordelen en te vergelijken. De beoordeling van de aanvragen op grond van dit criterium wordt gestructureerd aan de hand van de volgende beoordelingselemen- ten: IX-9476-20/55 • Het eerste element waaraan wordt getoetst, is het aantal zendlo- caties en de verdeling van de zendlocaties over het grondgebied (optimale verdeling). • Het tweede element vormt de uitrol, ingebruikneming en invul- ling multiplex 5A/5D, daarbij wordt o.m. nagegaan of de beide frequentiekanalen gelijktijdig worden ingevuld en uitgerold. Daar- onder valt de stand-by operationaliteit, d.i. het tijdsverloop waarin een zendlocatie operationeel kan worden gemaakt door minimal effort of door slechts minimale aanpassingen aan de infrastruc- tuur/apparatuur. Onder planning en uitrol wordt begrepen: de ma- nier waarop de sites in dienst worden gebracht. Onder contracting wordt gekeken hoe het contract met de omroepen het gebruik en invulling 5A/5D wordt bereikt. Deze beoordelingselementen hebben duidelijk te maken met het optimaal gebruik en invulling van de frequentiekanalen waaraan de kandidaten zich kunnen verwachten, minstens toont de verzoekende partij niet aan dat dit niet het geval zou zijn. […] Criterium 2: „de geboden waarborgen voor een eerlijke, redelijke en niet- discriminerende toegang tot de infrastructuur zoals die blijkt uit voorop- gestelde bepalingen met de dienstenverdelers‟ is eveneens in ruime be- woordingen geformuleerd en verleent dus een ruime appreciatiemarge aan de Vlaamse Regulator voor de Media. Dit criterium gaat na hoe de radio- omroepen toegang krijgen tot de infrastructuur om uitzendingen via DAB+ te verzorgen. Limitering capaciteit, standaardaanbod bandbreedte en marktsituatie zijn beoordelingselementen die hier rechtstreeks mee te maken hebben. Criterium 5: „het deel of de delen van de theoretisch beoogde gebieden van de frequentieblokken en frequentiekanalen die bediend zullen worden voor vaste dakontvangst, draagbare buitenhuisontvangst en draagbare binnenhuisontvangst‟. Als beoordelingselementen [om] de beoordeling te structureren, kijkt de verwerende partij naar de 1) aangeleverde informatie en werkwijze; 2) planningsparameters & -criteria, 3) visualisaties (kaart- informatie), 4) aangifte percentages, 5) vaste dakontvangst (opp. en be- volking), 6) draagbaar buitenhuis (opp. en bevolking), [7)] draagbaar bin- nenhuis (opp. en bevolking). Zonder uitleg van de verzoekende partij kan niet worden aangenomen dat de eerste 4 „subcriteria‟ samenvallen met de laatste 3 „subcriteria‟. Criterium 6: „de timing waarin de zones, vermeld in punt 5°, zullen wor- den bediend voor vaste dakontvangst, draagbare buitenhuisontvangst en draagbare binnenhuisontvangst, en de eventuele ontwikkeling daarvan in de tijd, met inbegrip van een tijdstabel van de voorgestelde effectieve in- dienststelling van de verschillende geplande zendinstallaties‟. De deelon- derdelen beogen elk, zoals de verzoekende partij stelt, de snelheid na te gaan waarmee de kandidaat ervoor moet zorgen [dat] zijn net gebruikt kan worden voor radio-uitzendingen. Evenwel zijn de deelonderdelen wel van elkaar te onderscheiden en spitsen ze zich toe op verschillende fases van het uitzendklaar maken van de frequentiekanalen: 1) opgave planning, 2) opgave uitrol, 3) timing (tijdsverloop volledige operationaliteit), 4) op- IX-9476-21/55 gave tijdstabel, 5) realiteitscheck (effectieve indienstneming i.f.v. de op- ge[ge]ven timing).” Verzoekster overtuigt niet dat de verwerende partij, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover zij beschikt, aldus onredelijk of onzorgvuldig heeft gehandeld. 27. Met de uiteenzetting in haar laatste memorie voegt verzoekster toe aan de initiële toelichting van het middel. Hiermee mag geen rekening wor- den gehouden in zoverre die nieuw is, en dus laattijdig. Dat een bepaalde onre- gelmatigheid naar de opvatting van een verzoekende partij voor zich spreekt, ont- slaat haar niet ervan om ze op schrift te stellen en te adstrueren in het inleidend verzoekschrift. Anders oordelen zou erop neerkomen dat het aan de Raad van State wordt overgelaten om het middel te construeren en zou de rechten van ver- dediging zinloos maken. 28. Het middel wordt verworpen. D. Derde middel Uiteenzetting van het middel 29. Het derde middel is geput uit de schending van “het zorgvul- digheids- en vertrouwensbeginsel”, “doordat [de bestreden beslissing] genomen is zonder antwoord op de vragen van [verzoekster], terwijl de VRM op de hoogte was van de vragen die [verzoekster] stelde n.a.v. afgelaste informatievergadering, terwijl er overigens wel interesse was van minstens één partij ([verzoekster]) voor die vergadering en de gestelde vragen deels betrekking hadden op elementen die bepalend waren voor het opstellen van de kandidatuur van [verzoekster]”. In de toelichting stelt verzoekster dat er weliswaar geen forme- le plicht op de verwerende partij rust om informatievergaderingen te organiseren in het kader van de licentietoekenning voor DAB+, maar het zorgvuldigheids- en het vertrouwensbeginsel verplichten haar er wel toe om haar eigen engagement IX-9476-22/55 na te komen. Dat er slechts weinig geïnteresseerden zijn, is niet relevant. Dit was immers te verwachten en daarenboven heeft de verwerende partij op voorhand geen minimumaantal deelnemers als voorwaarde vereist. Dat veel vragen gesteld werden aan de vooravond van de informatievergadering is evenmin dienstig. Ver- schillende vragen hadden in het bijzonder betrekking op de inhoud van de kandi- daturen en de wijze waarop de diverse criteria beoordeeld zouden worden. Indien verzoekster op voorhand had geweten dat de verwerende partij een hogere quote- ring zou geven aan de kandidaten die niet alleen de methode gebruiken van de Regionale Radioconventie van Genève (RCC06), de gebruikelijke internationale norm, maar ook die van de EBU, dan had zij ook deze methode kunnen toepassen in haar kandidatuur. Bovendien is het ook mogelijk dat het dossier van de tussen- komende partij minder goed zou scoren dan dat van verzoekster indien enkel het RCC06-model wordt toegepast. Dit toont aan dat de bestreden beslissing op on- zorgvuldige wijze tot stand is gekomen door geen antwoord te geven op de vraag van verzoekster. 30. In de memorie van wederantwoord en in haar laatste memorie blijft verzoekster erbij dat een zorgvuldig handelende overheid die later moet oordelen aan de hand van kwalitatieve beoordelingscriteria niet zonder uitleg en met als enige rechtvaardiging een lage opkomst, een informatiesessie afzegt die juist tot doel heeft de potentiële kandidaten antwoorden te geven op de vragen die zij zouden hebben bij het hele proces van de licentieverlening. Dit klemt des te meer omdat de verwerende partij de gestelde vragen ook schriftelijk had kunnen beantwoorden, wat zij eveneens niet deed: de vragen werden voorgelegd aan de algemene kamer, maar kregen geen antwoord. Een zelfs oppervlakkige blik op haar vragenlijst toont niet alleen de relevantie ervan aan, maar ook de redelijke kans dat, mochten er antwoorden zijn gekomen, dit een invloed zou hebben gehad op haar kandidaatstelling. Beoordeling 31. Het middel, zoals het initieel is toegelicht, heeft enkel betrek- king op het annuleren van de informatiesessie. De kritiek die verzoekster pas IX-9476-23/55 voor het eerst in haar laatste memorie formuleert over het ontbreken van een schriftelijk antwoord op haar vragenlijst blijft buiten het debat, aangezien zij hiermee een laattijdige en niet ontvankelijke nieuwe grondslag geeft aan het mid- del. 32. Het houden van een informatievergadering is, zoals verzoekster het zelf stelt, geen verplichting die door de toepasselijke rechtsregels wordt opge- legd. Het zorgvuldigheids- en het vertrouwensbeginsel verplichten de verwerende partij er in beginsel niet toe om een geplande facultatieve informatie- vergadering steeds te laten plaatsvinden. In de concrete omstandigheden valt het de verwerende partij niet te verwijten dat zij een vergadering afgelast daags voor- dat ze gepland is, wanneer zij vaststelt dat er – op het ogenblik van haar beslis- sing – geen afdoende belangstelling voor is. 33. Het middel is ongegrond. E. Vierde middel Uiteenzetting van het middel 34. De bestreden beslissing schendt luidens het vierde middel artikel 7.3 van de machtigingsrichtlijn en artikel 8 van de kaderrichtlijn (richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 „inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienet- werken en -diensten‟), “en/of de formele, minstens de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheids- en redelijkheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur”, “doordat, ondanks de door de VRM vastgestelde en door toekenning van de licentie nog te versterken monopoliepositie van [Norkring] in de Vlaamse markt van DAB+-netwerken voor particuliere radio- (en televisie-omroepen (DVB-T)), dit gegeven slechts een marginale impact had op de beoordeling van de kandidatuur van [Norkring] (min drie punten op twintig voor criterium 2) en IX-9476-24/55 de andere kandidaten […] slechts één punt meer kregen omdat hun deelname aan de markt de monopoliepositie van [Norkring] zou afzwakken, wat de mededin- ging ten goede zou komen”. In de toelichting stelt verzoekster dat de verwerende partij er- kent dat de toekenning van de licentie aan de tussenkomende partij een negatief effect heeft op de mededinging en risico‟s inhoudt voor een eerlijke en niet- discriminerende toegang tot de infrastructuur. Dit leidde evenwel slechts tot 3 minpunten. Eveneens erkende de verwerende partij dat het toegangsmodel dat de tussenkomende partij wil hanteren totaal niet transparant is. Dit leidde echter niet tot minpunten, maar slechts tot een neutrale score. Uit artikel 7.3 van de machti- gingsrichtlijn en artikel 8 van de kaderrichtlijn blijkt dat bijzondere aandacht moet worden besteed aan de mededinging en met name dat beperking of versto- ring ervan dient te worden tegengegaan. Een zorgvuldig handelende nationale regelgevende instantie dient aandacht te hebben voor een monopoliepositie. Het is onzorgvuldig en onredelijk om slechts drie punten minder te geven. Een nul- score voor niet-transparantie op een geheel van twintig punten voor het criterium 2 drong zich op. Wanneer gunningscriteria gebruikt worden is een loutere quote- ring in punten immers niet afdoende als motivering. De andere twee kandidaten, die garant staan voor meer mededinging bij toekenning van de licentie krijgen elk slechts één punt meer hiervoor. De bestreden beslissing motiveert niet waarom zij niet elk minstens drie punten meer hebben gekregen. 35. In de memorie van wederantwoord stelt verzoekster dat zij in het middel nergens spreekt over een uitsluitingsgrond. Dat zij kanaal 12A beheert voor de VRT is naast de kwestie. Dat kanaal, exclusief toegekend aan de openba- re omroep, is niet beschikbaar voor particuliere omroepen en zij heeft geen enkel recht om dit kanaal geheel of gedeeltelijk te commercialiseren. De verwerende partij heeft geen repliek op de essentie van het middel, namelijk dat de objectief vaststelbare monopoliepositie van de tussenkomende partij op de markt van DAB+ voor particuliere radio- (en televisie-)omroepen slechts een beperkte neer- slag kende in de quotering op het tweede criterium, hoewel het om een essentieel gegeven ging in het licht van de kaderrichtlijn en de machtigingsrichtlijn. IX-9476-25/55 36. In haar laatste memorie wijst verzoekster erop dat de verwe- rende partij onder woorden brengt dat een voorkeur gegeven werd aan een nieu- we speler, ook al zou dit op termijn theoretisch tot een duopolie leiden – wat nog altijd beter is dan een monopolie. De quotering weerspiegelt niet deze motivering “doordat: - NKB bij voorbaat, zonder rekening te houden met haar als negatief be- oordeelde marktpositie, toch al 10/20 kreeg via de „startscore‟; voor deze keuze bevat de bestreden beslissing geen enkel formeel noch materieel af- doend motief en, - tien subcriteria gehanteerd werden, waarvan „marktsituatie‟ en „transpa- rantie‟ er twee waren, waardoor wat in de bestreden beslissing in de moti- vering in woorden terecht veel aandacht kreeg („analyse marktsituatie: monopolie of concurrentiële markt‟ […] en essentieel is in het licht van de Kader- en Machtigingsrichtlijn en als dusdanig ook behandeld in de moti- vering in woorden, ook al is marktpositie geen hoofdcriterium opgelegd door de toepasselijke interne regelgeving, ondergewaardeerd werd in de motivering in punten”. Beoordeling 37. Voor zover de kritiek van verzoekster op het scoresysteem sa- menvalt met het eerste middel, wordt naar de beoordeling ervan verwezen. 38. Zoals reeds is opgemerkt bij de bespreking van het eerste mid- del, is de marktpositie slechts één element dat bijdraagt tot de beoordeling van criterium 2. Bovendien erkent verzoekster zelf dat het innemen van een monopoliepositie als zodanig geen uitsluitingsgrond is – en dus niet noodzakelijk strijdig met de in het middel aangevoerde bepalingen en beginselen. Het standpunt van verzoekster dat de verwerende partij voor geen andere keuze stond dan aan de tussenkomende partij een nulscore toe te kennen voor dit criterium, kan dan ook niet slagen. Overigens stelt de Raad vast dat verzoekster ten behoeve van dit middel wel accepteert dat een niet in artikel 6 van het procedurebesluit uit- IX-9476-26/55 drukkelijk vermeld gegeven – „marktpositie‟ – wordt ondergebracht bij één van de wel uitdrukkelijk opgesomde criteria. 39. Zoals verzoekster óók opmerkt, heeft de verwerende partij ruim aandacht gegeven aan de marktpositie van de kandidaten. In het onderzoeksrap- port is daarover het volgende te lezen: “De huidig geldende licentie voor het aanbieden van een radio- omroepnetwerk in Vlaanderen (voor multiplex 11A) werd op 22 juni 2009 toegekend aan NKB voor een periode van 15 jaar. NKB werd daardoor de enige particuliere licentiehouder voor het gebruik van digitaal frequentiespectrum in de Vlaamse Gemeenschap NKB staat daarnaast ook nog tot begin maart 2019 als operator in voor de DAB+- uitzendingen van de VRT via multiplex 12A NKB beschikt zodoende momenteel over een, weliswaar wettelijk tot stand gekomen, monopoliepositie inzake het aanbieden van DAB+spectrum Op 5 maart 2019 komt daar weliswaar verandering in doordat het beheer en de exploitatie van de (publieke) VRT-multiplex overgedragen zal wor- den van NKB naar Broadcast Partners De kanalen 5A en 5D zijn daarnaast momenteel de enige digitale frequen- tiekanalen, die voor de Vlaamse Gemeenschap nog beschikbaar zijn voor het ontwikkelen en de exploitatie van digitale radio-omroep In het geval waarin de frequentiekanalen 5A en 5D zouden worden toe- gewezen aan dezelfde organisatie als huidige licentiehouder van de enige andere commerciële multiplex, dan komen alle beschikbare frequentieka- nalen voor digitale radio-omroep in handen van één en dezelfde organisa- tie, met name NKB In de feiten zou het huidig bestaande marktmonopolie niet alleen worden bestendigd maar zelfs worden versterkt In het geval waarin de frequentiekanalen 5A en D toegewezen worden aan een andere organisatie dan de huidige licentiehouder van de andere com- merciële multiplex (11A), wordt het huidige marktmonopolie doorbroken en kan een nieuwe marktdynamiek ontstaan doordat een nieuwe aanbieder de markt betreedt In het geval waarin de licentie toegekend wordt aan de huidige licentie- houder van de enige andere commerciële multiplex, wordt de huidige mo- nopoliepositie van de particuliere exploitant van het DAB+spectrum dus verder versterkt Dit kan een impact hebben op de redelijke toegang tot de infrastructuur, zoals verder wordt toegelicht In een monopolistische markt heeft de aanbieder (in dit geval de netwerk- operator/dienstenverdeler) geen concurrentie te dulden aangezien alle consumenten (in dit geval de radio-omroeporganisaties) op hem zijn aan- gewezen voor het door hen geleverde aanbod (hier DAB+-transmissie) IX-9476-27/55 Een monopolistische marktsituatie wordt hierdoor in het algemeen ge- kenmerkt door hogere marktprijzen dan in het geval van een volkomen concurrentiële markt, omdat de monopolist winstmaximalisatie kan/wil/zal nastreven Radio-omroepen hebben als vragende partij quasi geen onderhandelings- macht omdat ze tegenover de enige aanbieder (netwerkopera- tor/dienstenverdeler) van het product of de dienst in kwestie staan Daar- naast wordt de monopolist, door het ontbreken van concurrentie, ook niet uitgedaagd om tegen de laagst mogelijke kosten en/of met de meest gea- vanceerde technologie te werken De monopolist zal streven naar maximale winst en zijn prijs verhogen tov de situatie van een goed werkende concurrentiële markt. Dit leidt tot ho- gere prijzen voor de consument, wat de toetreding tot de infrastructuur minder redelijk maakt Hoewel de huidige monopolist aangeeft dezelfde prijzen te zullen hante- ren als voor de huidige multiplex 11A, geeft een dergelijke verklaring geen sluitende zekerheid over het tarief, dat in de toekomst effectief door de organisatie gehanteerd zal worden Eénzelfde probleem stelt zich ook voor het geponeerde voornemen inzake het hanteren van een contractduur van 5 jaar voor elk eerst afgesloten con- tract, om zo de toegangsdrempel te verlagen De VRM kan, ingeval de licentie eveneens toegekend zou worden aan de huidige licentiehouder, geen toezicht houden op het nakomen van dit voornemen, om dit eventueel te corrigeren. De organisatie is in de praktijk immers niet wettelijk gebonden aan deze elementen De economische wetenschap geeft aan dat een monopolist, gedreven door winstmaximalisatie, zijn prijzen zal optrekken In de eerste periode na de aanvang van de huidige licentietermijn in 2009 voor de 11A-multiplex ervoer de licentiehouder als monopolist een ge- brek aan interesse bij de commerciële radio-omroepen om uit te zenden via DAB+ Omdat initieel de vraag naar het opnemen van capaciteit uit- bleef, werden investeringen door de licentiehouder uitgesteld en zette dit tevens een neerwaartse druk op het prijsniveau Doordat er heden sprake is van een geheel andere situatie omdat de capa- citeit van de huidig geëxploiteerde multiplex (11A) volledig benut wordt, omdat een aantal netwerkradio‟s nog verplicht een DAB+-aanbod moeten implementeren en de omslag naar een digitaal radiolandschap volop ge- maakt en gepromoot wordt, is er vanuit de radio-sector duidelijke interes- se voor en vraag naar het spectrum dat bijkomend ter beschikking gesteld wordt Dit plaatst de toekomstige onderhandelingsmacht veeleer bij de aanbieder dan bij de vragende partij en economisch gezien zal dit een opwaartse druk op de kostprijs zetten Indien de licentie toegewezen wordt aan één van de andere kandidaten wordt de huidige monopoliesituatie binnen het commerciële DAB+aanbod gewijzigd doordat er een tweede speler op de markt komt Dit kan, zeker in eerste instantie, fungeren als een grotere waarborg inza- ke een redelijke toegang tot de infrastructuur. Een nieuwe licentiehouder zal moeten investeren en heeft daarnaast recurrente werkingskosten. Ten- IX-9476-28/55 einde de investering te kunnen terugverdienen, heeft de nieuwe licentie- houder er alle baat bij om zijn aanbod op zo kort mogelijke tijd te benut- ten, zodat er een inkomstenstroom kan gegenereerd worden Bovendien kan de concurrentiedruk een neerwaartse druk zetten op de vraagprijs tav de radio-omroeporganisaties en zal de concurrentie even- eens een incentive zijn om kostenefficiënt te werk te gaan Deze toename van concurrentie kan ervoor zorgen dat de prijs lager komt te liggen, waardoor het algemeen welvaartsverlies zal afnemen en het consumentensurplus zal toenemen Een concurrentiële situatie zorgt dus voor een meer redelijke toegang tot de netwerkinfrastructuur. Op middellange termijn, wanneer de capaciteit op de multiplex beperkter wordt, bestaat er evenwel het risico dat er zich een duopolie-situatie vormt, waarbij er een opwaartse druk op de prijs kan ontstaan, evenals op de andere waarborgen inzake een redelijke toegang tot de infrastructuur. Daarbij kan de prijs eveneens hoger komen te liggen dan bij volkomen concurrentiële marktsituatie, maar nog steeds lager dan bij een monopolie. De bestendiging en versterking van het huidige monopolie houdt risico‟s in m.b.t. de geleverde waarborgen voor een eerlijke, redelijk en niet- discriminerende toegang tot de infrastructuur, terwijl het toevoegen van een nieuwe licentiehouder aan de markt, zeker op de korte termijn, veeleer een positief effect kan hebben op de geboden waarborgen inzake een eerlijke, redelijk en niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur. Voor dit element krijgt NKB als reeds bestaande licentiehouder 3 punten in mindering. Voor dit element wordt 1 bijkomend punt toegekend aan TVV Digitaal en aan BTD als mogelijke nieuwe licentiehouders.” 40. De verwerende partij heeft aldus alleszins de nadelen van een overwegende marktpositie onder woorden gebracht en deze afgewogen tegen de situatie waarbij meer concurrentie tot stand zou komen – namelijk een evenmin ideaal duopolie bij toekenning van de licentie aan één van de andere kandidaten. 41. Een en ander resulteert in het toekennen van drie minpunten aan de tussenkomende partij en één extra punt aan elk van de twee andere kandi- daten. Dat is, overigens, het grootste puntenverschil tussen de kandidaten van alle gequoteerde beoordelingselementen. Als gevolg van dit deelonderdeel bestaat er dus een relatief belangrijk verschil van 4 punten tussen de tussenkomende partij en de andere kandidaten, wat neerkomt op 25% van het totaal aantal gewogen punten