id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 07 december 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.165 Rolnummer: A. 232209/XII-8986 Zaak: Arrest 249165 - Overheidsopdrachten - 07/12/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-12-08 Raadplegingen: 76 - laatst gezien 2026-06-20 01:53 Fiche Arrest nr 249.165 van 7 december 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 249.165 van 7 december 2020 in de zaak A. 232.209/XII-8986 In zake: 1. de NV HOOYBERGHS 2. de NV BREBUILD ALGEMEEN BOUWBEDRIJF 3. de CVBA AREAL ARCHITECTEN 4. de BVBA LV-ARCHITECTEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Steven Van Garsse en Simon Verhoeven kantoor houdend te 2600 Antwerpen-Berchem Prins Boudewijnlaan 18 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de DIENSTVERLENENDE VERENIGING IGEAN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Jos Timmermans kantoor houdend te 9300 Aalst Leo de Béthunelaan 46 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen: 1. de NV GROEP VAN ROEY 2. de BVBA ARCHITEKTENBURO JEF VAN OEVELEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Dirk De Keuster kantoor houdend te 2980 Zoersel Handelslei 60 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 11 november 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e gunningsbeslissing van [de dienstverlenende vereniging IGEAN] XII-8986-1/20 dd. 21 oktober 2020 inzake de overheidsopdracht „Ontwikkeling van een ontmoetingscentrum met woningbouw via Design & Build opdracht‟ (dossier STA 08004) [...] waarin is beslist om de BAFO van [de nv Hooyberghs, de nv Brebuild Algemeen Bouwbedrijf, de cvba Areal Architecten en de bvba LV-Architecten] te weren als substantieel onregelmatig en de opdracht te gunnen aan de Combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen – Groep Van Roey”. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 23 november 2020 hebben de nv Groep Van Roey en de bvba Architektenburo Jef Van Oevelen gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 1 december 2020, om 11.00 uur. Staatsraad Patricia De Somere heeft verslag uitgebracht. Advocaat Simon Verhoeven, die verschijnt voor de verzoekende partijen, advocaat Jos Timmermans, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Dirk De Keuster, die verschijnt voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord. Eerste auditeur Inge Vos heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. XII-8986-2/20 III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht van werken uit voor het ontwikkelen van een ontmoetingscentrum met woningbouw via een design & buildopdracht voor de gemeente Stabroek. De opdracht wordt gegund bij wijze van een mededingingsprocedure met onderhandeling en wordt bekendgemaakt in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 18 juni 2019. 3.2. De aanvragen tot deelneming worden geopend op 19 augustus 2019. Zeven kandidaten dienen een aanvraag tot deelneming in. 3.3. Vijf kandidaten, waaronder de verzoekende partijen en de tussenkomende partijen, worden op 5 november 2019 uitgenodigd om een eerste offerte in te dienen. 3.4. In het opdrachtdocument wordt verduidelijkt dat het gaat om een design & buildopdracht tegen een forfaitaire totaalprijs. Aangaande subsidie en budget vermeldt het opdrachtdocument het volgende: “3.3 Subsidie en budget De sociale woningbouw wordt na de realisatie ervan eigendom van een sociale huisvestingsmaatschappij en komt bijgevolg in aanmerking voor een subsidie. Het indienen van het subsidieaanvraagdossier wordt verzorgd door de sociale huisvestingsmaatschappij zelf. De opdrachtnemer zal, op vraag van het opdrachtgevend bestuur, de benodigde documenten bezorgen.” Volgende gunningscriteria zijn van toepassing: “1. Architecturale kwaliteit 20 punten 2. Prijs 30 punten 3. Technische kwaliteit 20 punten 4. Duurzaam energiegebruik 20 punten 5. Plan van aanpak 10 punten.” XII-8986-3/20 Aangaande het criterium prijs, bepaalt het opdrachtdocument: “7.3 Prijs voor de infrastructuur (30 punten) De prijs voor de infrastructuur wordt opgedeeld in: - De prijs voor het ontmoetingscentrum met omgevingsaanleg - De prijs voor de woningbouw De deelnemer moet bij zijn offerte een meetstaat toevoegen. Deze meetstaat moet alle kosten bevatten om de voorliggende opdracht te kunnen realiseren. […] De opdrachtnemer blijft gebonden door de forfaitaire prijs van de offerte voor het geheel van de prestaties. […] De offerte met de laagste prijs krijgt het maximum van de punten. De andere deelnemers krijgen een score volgens volgende formule: X0 = prijs van de laagste inschrijver X1 = prijs van de duurdere inschrijver 𝑠𝑐𝑜𝑟𝑒= (𝑋0− (𝑋1−𝑋0)) ×30 X0 Het procentuele verschil in prijs in meer leidt hierdoor tot een gelijke procentuele vermindering van het aantal punten. Een deelnemer die 10% duurder is, zal bijgevolg 10% minder punten krijgen. Opmerking: De prijs voor de woningbouw mag de 100% van het maximum van de simulatietabel niet overschrijden. Indien dit wel het geval is, is de offerte nietig. […].” 3.5. Voorafgaand aan de indiening van de eerste offertes worden een aantal vragen gesteld. Deze vragen met antwoord worden in de loop van de procedure gebundeld in “aanvullingen” op de opdrachtdocumenten, waarbij steeds wordt verder gewerkt op de meest recent gepubliceerde aanvulling. Er wordt telkens bepaald dat in geval van tegenstrijdigheid tussen het opdrachtdocument en de aanvullingen steeds de meest recente versie primeert. 3.6. Op vraag 29, waarin onder meer wordt gevraagd of ook een indicatief budget werd bepaald voor de werken aangaande het ontmoetingscentrum en de omgevingswerken, wordt geantwoord: “Voor het ontmoetingscentrum en de omgevingswerken is in totaal een indicatief budget van € 3.600.000 voorzien, inclusief erelonen en btw.” Op vraag 37, waarin onder meer wordt gevraagd naar het maximale budget, wordt geantwoord: XII-8986-4/20 “Voor het ontmoetingscentrum en de omgevingswerken is in totaal een indicatief budget van € 3.600.000 voorzien, inclusief erelonen en btw. Voor de sociale woningbouw wordt verwezen naar de simulatietabel.” 3.7. De vijf geselecteerde kandidaten dienen tijdig een eerste offerte in. De offerte van ACH & Partners – Schoem wordt vervolgens geweerd omwille van een substantiële onregelmatigheid, namelijk het niet voldoen aan de minimale vereiste rond energieprestatie (ENE1). De vier overige offertes worden beoordeeld op grond van de gunningscriteria uit het bestek. Enkel de drie best geplaatste kandidaten worden verzocht om deel te nemen aan de onderhandelingen, zijnde: 1. de nv Cordeel Zetel Hoeselt – de bvba OA Peter Jannes; 2. de combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen – Groep Van Roey; 3. de nv Hooyberghs – de nv Brebuild – de cvba Areal architecten – de bvba LV-architecten. De kandidaat Democo – TM Compagnie-O + Archiles wordt in de wachtkamer geplaatst. 3.8. Tijdens de onderhandelingen vinden presentaties van de offertes plaats. De verzoekende partijen doen een presentatie voor het eerste onderhandelingsmoment op 19 juni 2020 en voor het tweede onderhandelingsmoment op 9 juli 2020. Met e-mailberichten van 22 juni en 10 juli 2020 worden deze presentaties ook aan de verwerende partij bezorgd. 3.9. In de uitnodiging voor het tweede onderhandelingsmoment, met een e-mailbericht van 24 juni 2020, deelt de verwerende partij mee wat volgt: “Belangrijkste punt voor het volgende dialoogmoment is echter de kost voor de realisatie van het gebouw. Voor de realisatie van de sociale woningen is een kost gelijk aan de FS3-financi[e]ring de absolute XII-8986-5/20 bovengrens. Eventuele meerwerken dienen dan ook te worden gecompenseerd met minwerken. Voor de realisatie van het ontmoetingscentrum hebben we een budget van 4,7 miljoen beschikbaar. In de komende dialoog wensen we samen met u te bekijken of en waar de plannen daartoe dienen te worden bijgestuurd en dit met welke gevolgen. Het is dan ook aangewezen dat u zich hier terdege in voorbereid[t].” 3.10. Met een e-mailbericht van 10 juli 2020 wordt aan de drie kandidaten meegedeeld dat de onderhandelingsfase afgerond is. Tevens worden zij uitgenodigd om een BAFO in te dienen, uiterlijk op 4 september 2020. 3.11. Met een e-mailbericht van 14 juli 2020 worden de verzoekende partijen uitgenodigd om hun BAFO toe te lichten voor een jury op 9 oktober 2020. Er wordt gesteld dat in bijlage bij deze mail nog een laatste aangepaste versie van het opdrachtdocument (aanvulling nr. 6) wordt bezorgd en daarbij wordt opgemerkt dat “hierbij geen elementen zijn toegevoegd die niet al werden besproken” en dat “[h]et beschikbare budget voor het ontmoetingscentrum werd aangepast naar 4,7 miljoen euro (omgevingsaanleg, erelonen en btw inbegrepen)”. Blijkens deze aanvulling nr. 6 wordt in antwoord op vraag 56, waarin (opnieuw) wordt gevraagd naar het beschikbare budget, gesteld: “- Voor de realisatie van de sociale woningen is een kost gelijk aan de FS3-financiering (VMSW-simulatietabellen) de absolute bovengrens. - Voor de realisatie van het ontmoetingscentrum is een maximumbudget van 4,7 miljoen beschikbaar, omgevingsaanleg, erelonen en btw inbegrepen. Eventuele meerwerken dienen dan ook te worden gecompenseerd met minwerken.” Bij het oorspronkelijk antwoord op vraag 37 wordt toegevoegd: “Zie aanpassing budget ontmoetingscentrum in vraag 56”. 3.12. De drie kandidaten dienen tijdig een BAFO in en krijgen de gelegenheid om hun offerte toe te lichten voor een jury. XII-8986-6/20 3.13. In het verslag van nazicht van de offertes, opgesteld in oktober 2020, wordt onder punt “2.1 Beoordeling van het al dan niet naleven van de bestekvoorwaarden” de BAFO ingediend door de verzoekende partijen beoordeeld als volgt: “De offerte van Hooyberghs nv – Brebuild nv – Areal architecten cvba – LV-architecten bvba voldoet niet aan de minimale eisen uit het bestek, namelijk minimum „beter‟ scoren op criterium ENE1 uit de duurzaamheidsmeter GRO. Om hieraan te voldoen, moet voor nieuwbouwprojecten in Vlaanderen het E-peil minstens 20% beter zijn dan de EPB-regelgeving in voege op het moment van indiening van de omgevingsvergunningsaanvraag. Hieraan voldoet de ingediende offerte niet. In een aanvullend document is duidelijk vermeld dat de inschrijver rekening moet houden met het indienen van de omgevingsvergunningsaanvraag in 2021. Dit houdt in dat voor de sociale woningbouw een E-peil van E24 of lager bekomen moet worden. Hieraan voldoet de inschrijver niet. Op grond van het artikel 76 van het KB plaatsing wordt de offerte dan ook nietig verklaard wegens substantiële onregelmatigheid.” De offertes van “Cordeel Zetel Hoeselt nv – OA Peter Jannes bvba” en van de “Combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen – Groep Van Roey” voldoen luidens het verslag wel aan de bestekvoorwaarden. Na toetsing van beide offertes aan de gunningscriteria wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de “Combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen – Groep Van Roey”. 3.14. Op 21 oktober 2020 beslist de raad van bestuur van de verwerende partij om de opdracht overeenkomstig het goedgekeurde verslag van nazicht te gunnen aan de “Combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen – Groep Van Roey”. De offerte van de verzoekende partijen wordt “niet weerhouden” omwille van een substantiële onregelmatigheid, namelijk het niet voldoen aan de minimale vereiste rond energieprestatie (ENE1). Met een aangetekende brief van 27 oktober 2020 en een e-mailbericht van 28 oktober 2020 wordt aan de verzoekende partijen meegedeeld dat beslist werd om de opdracht te gunnen aan de “Combinatie Architektenburo Jef XII-8986-7/20 Van Oevelen – Groep Van Roey”. Als bijlage wordt een kopie gevoegd van de gunningsbeslissing. Het verslag van nazicht wordt enkel gevoegd bij het e-mailbericht. Met een aangetekende brief van 5 november 2020 uiten de raadslieden van de verzoekende partijen een aantal kritieken op de bestreden beslissing, die door de verwerende partij in een aangetekende brief van 9 november 2020 worden beantwoord, als volgt: “Uit de BAFO van Uw Cliënte, inzonderheid blz. 27 van „6.1 Nota duurzaam energiegebruik incl. EPB advies‟ blijkt dat 5 appartementen een E-peil van E25 hebben en bijgevolg het opgelegde E-peil van E24 niet behalen. Dit wordt nogmaals bevestigd op blz. 3 van „6.1 Nota duurzaam energiegebruik incl. EPB advies‟ waar wordt gesteld dat een E-peil wordt bekomen „variërend van E20 tot E25 voor de appartementen‟. Er moet dan ook benadrukt worden dat het E-peil van E25 voor 5 appartement[en] een gegeven is dat uitdrukkelijk in de BAFO van Uw Cliënte is opgenomen, en bijgevolg Uw Cliënte bekend was. De beslissing tot uitsluiting van de BAFO van Uw Cliënte als substantieel onregelmatig is derhalve wel degelijk materieel gemotiveerd, tevens is ze afdoende formeel gemotiveerd. Evenmin ligt enige schending van het zorgvuldigheidsbeginsel voor bij het onderzoek van de BAFO en de presentatie van Uw Cliënte, wel integendeel. Er dient namelijk opgemerkt te worden dat de presentatie van 9 oktober 2020 van Uw Cliënte, zoals weergegeven in het schrijven van 5 november 2020, niet overeenstemt met haar BAFO. Op blz. 65 van de presentatie zou met name zijn uitgedrukt: „bevestiging dat voor wat betreft de appartementen (sociale woningbouw) een E-peil wordt voorzien tussen E20 en E25 (cfr. “E-peilen 20 > 25”), dus groter dan E20, maar lager dan E25.‟ Dit is niet wat in de BAFO van Uw Cliënte staat. De BAFO geeft duidelijk een E-peil voor de appartement[en] tot E25 weer en niet tussen E-20 en E25, en dus niet lager dan E25, maar wel lager en gelijk aan E25. Het is evident dat de presentatie van Uw Cliënte in geen geval haar eerder ingediende BAFO vermocht te wijzigen. Nu de kritiek van Uw Cliënte betreffende de uitsluiting van haar BAFO niet wordt bijgetreden en bijgevolg haar BAFO onverminderd als substantieel onregelmatig moet worden beschouwd, rijst aansluitend de vraag naar het belang van Uw Cliënte bij haar overige kritieken, inzonderheid de kritiek dat de BAFO van combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen-Groep Van Roey substantieel onregelmatig zou zijn. Zelfs indien deze kritiek terecht zou zijn, zal de opdracht in geen geval aan de substantieel onregelmatige BAFO van Uw Cliënte (kunnen) gegund worden. In dat verband kan nog opgemerkt worden dat Uw Cliënte kennelijk geen opmerkingen heeft op de regelmatigheid van de BAFO van XII-8986-8/20 het samenwerkingsverband Cordeel Zetel Hoeselt nv – OA Peter Jannes bvba. Ten overvloede kan verder opgemerkt worden dat op een hierover gestelde vraag 29 (aanvulling nr. 2), de aanbestedende overheid vooreerst heeft geantwoord dat „voor het ontmoetingscentrum en de omgevingswerken (...) in totaal een indicatief budget van € 3.600.000 (
- is)voorzien, inclusief erelonen en btw‟. Naar aanleiding van een tweede vraag 56 hierover (aanvulling nr. 6) heeft de aanbestedende overheid aangegeven dat het budget werd verhoogd naar het op dat ogenblik beschikbaar maximumbudget van 4.700.000 EUR. Er bestaat geen tegenstrijdigheid tussen het antwoord op vraag 56 en het eerder antwoord op vraag 29. Bijgevolg gold in een complementaire lezing ook het in het laatste antwoord aangegeven verhoogd beschikbaar maximumbudget als indicatief ten aanzien van de inschrijvers c.q. deelnemers aan de onderhandelingen. In ieder geval koppelt het antwoord op vraag 56 geen sanctie aan de overschrijding van het budget, laat staan de sanctie van nietigheid van de BAFO. Wat trouwens ook wettelijk onmogelijk was, nu artikel 38, § 6, van de Wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016 het wijzigen van de minimumeisen in de loop van de onderhandelingen verbiedt. Bijgevolg, wanneer Uw Cliënte de mededeling van het beschikbaar maximumbudget in het antwoord op vraag 56 leest als een minimumeis, geeft zij een onjuiste lezing aan dit antwoord, leest zij overigens zaken die er niet staan en geeft zij hieraan bovendien een lezing die klemt met voormeld artikel 38, § 6, van de Wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016.” IV. Tussenkomst 4. De nv Groep Van Roey en de bvba Architektenburo Jef Van Oevelen blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet hun verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. V. Schorsingsvoorwaarden 5.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. XII-8986-9/20 5.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 „betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‟ (hierna: rechtsbeschermingswet) van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. VI. Onderzoek van het tweede middel Standpunt van de partijen 6. De verzoekende partijen voeren de schending aan van de artikelen 4, 66, § 1, 1°, en 83 van de wet 17 juni 2016 „inzake overheidsopdrachten‟ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016) juncto artikel 76 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 „ plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren‟, van de artikelen 4, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet juncto de artikelen 2 en 3 van de wet 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟, van het transparantiebeginsel en van de materiëlemotiveringsplicht, de formelemotiveringsplicht, het zorgvuldigheids- beginsel en het beginsel patere legem quam ipse fecisti als algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het middel wordt door de verzoekende partijen samengevat als volgt: XII-8986-10/20 “Doordat de verwerende partij met de bestreden beslissing de BAFO van de gekozen inschrijver regelmatig heeft verklaard en de opdracht op grond van vermelde BAFO aan de gekozen inschrijver heeft gegund; Terwijl de BAFO van de gekozen inschrijver substantieel onregelmatig is en om die reden als nietig had moeten worden verworpen; dat de BAFO immers het door verwerende partij in de opdrachtdocumenten opgelegde maximumbudget van 4.700.000 euro voor het ontmoetingscentrum manifest overschrijdt, namelijk met een bedrag van circa. 270.000 euro; dat de BAFO van verzoekende partijen wel conform is aan vermeld bestekvereiste; dat de BAFO van de gekozen inschrijver derhalve een minimale bestekvereiste miskent, minstens dat zijn BAFO (
- i)hierdoor onvergelijkbaar is met de BAFO‟s van de andere inschrijvers, dat (
- ii)de gekozen inschrijver zich hierdoor een discriminerend voordeel toe-eigent en dat (iii) deze omstandigheid leidt tot concurrentievervalsing; dat verwerende partij haar eigen opdrachtdocumenten, alsook de gelijke behandeling der inschrijvers en de eerlijke mededinging heeft miskend door de BAFO van de gekozen inschrijver wel regelmatig te verklaren en op grond van die BAFO de opdracht aan de gekozen inschrijver te gunnen; Zodat de bestreden beslissing de in het middel aangehaalde wettelijke en reglementaire bepalingen en beginselen schendt.” In de toelichting van hun middel merken zij op dat de verwerende partij inderdaad lopende de plaatsingsprocedure in de aanvulling nr. 2 op het opdrachtdocument heeft meegedeeld dat, wat het ontmoetingscentrum betreft, rekening te houden is met een indicatief budget van 3,6 miljoen euro, doch met de aanvulling nr. 6 op het opdrachtdocument dat vereiste echter heeft gewijzigd. De verwerende partij deelde daarbij mee dat thans rekening is te houden met een maximumbudget van 4,7 miljoen euro. Nergens is in de aanvulling nr. 6 vermeld dat dit budget (ook) indicatief was, zoals wel het geval was bij het meegedeelde budget van 3,6 miljoen euro in de aanvulling nr. 2. Integendeel, er werd duidelijk vermeld dat het om een maximumbudget gaat, wat betekent dat dit budget niet overschreden mag worden. Dit blijkt volgens hen ook duidelijk uit de aanvulling nr. 6 waar expliciet is vermeld dat eventuele meerwerken gecompenseerd moeten worden met minwerken. Dit opdat – zo begrijpt elke lezer – het maximumbudget te allen tijde gerespecteerd, en dus niet overschreden, zou worden. Het spreekt voor zich dat wanneer het vermelde budget door verwerende partij als “onaantastbaar” wordt verklaard in het kader van de uitvoering, dit a priori ook geldt voor de gunning van de opdracht. Het is volgens de verzoekende partijen dus geenszins zo dat hetgeen is vermeld in de aanvulling nr. 6 samen diende te worden gelezen met de aanvulling nr. 2. In aanvulling nr. 6 is XII-8986-11/20 duidelijk niet alleen de omvang van het budget gewijzigd (van 3,6 miljoen euro naar 4,7 miljoen euro), maar ook de aard van het budget (van indicatief naar maximum). De discussie die de verwerende partij tracht te voeren omtrent de kwalificatie van het vereiste van een maximumbudget van 4,7 miljoen euro doet volgens de verzoekende partijen weinig ter zake. Het staat vast dat wanneer een inschrijver dat vereiste naast zich neerlegt, diens offerte substantieel onregelmatig is omdat ze dan onvergelijkbaar wordt met de andere offertes en de inschrijver zich daarmee een discriminerend voordeel toe-eigent en de concurrentie vervalst, ongeacht of het nu concreet handelt over een minimumvereiste of niet. Het al dan niet uitdrukkelijk opnemen van de sanctie van onregelmatigheid bij het niet naleven van een bestekvereiste is volgens de verzoekende partijen geen determinerend criterium om te bepalen of de niet-naleving van een bestekbepaling leidt tot de substantiële onregelmatigheid van een offerte. Zij zijn van oordeel dat de lezing die de verwerende partij post factum – en louter “pour les besoins de la cause” – geeft aan de vermelde bestekbepaling fundamenteel onjuist is. Wat de aangevoerde schending van het transparantiebeginsel betreft, betogen zij dat het in elk geval niet is toegestaan dat de verwerende partij een bestekbepaling opstelt die door de ene inschrijver op een bepaalde wijze wordt geïnterpreteerd, terwijl een andere inschrijver deze op een fundamenteel andere wijze begrijpt en met die lezing dan ook rekening houdt bij de opmaak van zijn offerte, net zoals de eerstgenoemde inschrijver dat doet, zeker niet als dat ertoe leidt dat de offertes onvergelijkbaar zijn met elkaar. In voorkomend geval is de betrokken bestekbepaling onduidelijk, terwijl een bestekbepaling voor elke normale inschrijver in alle redelijkheid op dezelfde wijze moet worden begrepen en uitgelegd opdat deze hiermee rekening kan houden bij de opmaak van zijn offerte. Bijgevolg heeft de verwerende partij in dat geval ook het transparantiebeginsel geschonden. 7. De verwerende partij werpt op de eerste plaats een exceptie van gebrek aan belang op bij het tweede middel. Zij betoogt dat een inschrijver van wie de offerte onregelmatig is verklaard in principe geen belang heeft om de gunning van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver aan te vechten, tenzij XII-8986-12/20 uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden gegund. In de mate dat het eerste middel van de verzoekende partijen niet ernstig wordt bevonden en bijgevolg hun eindofferte als substantieel onregelmatig moet worden aanzien, hebben zij volgens de verwerende partij nog enkel belang bij grieven die ertoe strekken aan te tonen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden gegund. Het tweede middel van de verzoekende partijen heeft volgens haar die strekking niet nu het enkel de regelmatigheid van de BAFO van de tussenkomende partijen viseert, en niet de minste grief formuleert omtrent de regelmatigheid van de BAFO van het samenwerkingsverband “Cordeel Zetel Hoeselt nv – OA Peter Jannes bvba”. Wat de ernst van het middel betreft, betoogt de verwerende partij dat er geen tegenstrijdigheid bestaat tussen het antwoord op vraag 56 en het eerdere antwoord op vraag 29, en bijgevolg, in een complementaire lezing, ook het in het antwoord op vraag 56 aangegeven beschikbaar maximumbudget gold als indicatief. Volgens haar negeren de verzoekende partijen het feit dat een budget van de aanbestedende overheid de inschrijvers als dusdanig niet bindt, en enkel bindend wordt wanneer het opdrachtdocument aan het budget een vereiste verbindt met betrekking tot de offerteprijs. De loutere toevoeging van het adjectief “maximum” in het antwoord op vraag 56 rechtvaardigt niet de lezing dat alsnog aan dit budget een vereiste met betrekking tot de offerteprijs werd verbonden. De verwerende partij vervolgt dat zonder een dergelijke bestekvereiste er in hoofde van de aanbestedende overheid geen verplichting noch rechtsgrond bestaat om een offerte die het budget overschrijdt, als substantieel onregelmatig te beschouwen. De inschrijver die in zijn offerte het budget overschrijdt en desondanks de meest voordelige offerte indient, neemt het risico dat de aanbestedende overheid alsnog niet tot gunning overgaat omdat zij haar budget niet wil of kan verhogen. Een aanbestedende overheid die dit wil vermijden zal ervoor opteren aan haar budget een vereiste met betrekking tot de offerteprijs te koppelen, wat voor het ontmoetingscentrum niet het geval was. Ook wordt a fortiori nergens een sanctie aan de overschrijding van dit budget verbonden, laat staan de sanctie van de nietigheid van de offerte. XII-8986-13/20 De verwerende partij verwijst bovendien naar artikel 38, § 6, van de wet overheidsopdrachten 2016 dat uitdrukkelijk verbiedt om in de loop van de onderhandelingen, zoals te dezen, de minimumvereisten te wijzigen. De verzoekende partijen dienden bijgevolg te weten dat hun lezing van het antwoord op vraag 56, in de zin dat het budget van het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg als een minimumvereiste geldt, minstens niet evident was en zij hadden de verwerende partij hierover verduidelijking dienen te vragen. Waar het antwoord op vraag 56 nog stelt dat “eventuele meerwerken […] dan ook [dienen] te worden gecompenseerd met minwerken” is het volgens de verwerende partij evident dat de implementatie van deze intentie betrekking heeft op de uitvoering van de opdracht en aldus buiten de bevoegdheid van de Raad van State lijkt te vallen. 8. Ook de tussenkomende partijen werpen in hun verzoekschrift tot tussenkomst een vergelijkbare exceptie van gebrek aan belang bij het middel op. Voorts suggereren zij dat het best mogelijk is dat de verzoekende partijen een deel van het budget voor het ontmoetingscentrum hebben verschoven naar de sociale woningbouw. In elk geval heft de optelling van de prijzen volgens hen elke vorm van manipulatie op. Zij betogen dat de verzoekende partijen op geen enkele wijze aantonen dat hun offerte er anders had uitgezien indien zij hadden geweten dat de maximale bedragen “voor respectievelijk de appartementen en het ontmoetingscentrum” indicatief waren. Daarnaast kan, althans uit de voor hen beschikbare informatie, worden afgeleid dat de offerte van de verzoekende partijen onmogelijk de meest voordelige kan zijn. Beoordeling Ernst van het middel 9. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze. XII-8986-14/20 Deze bepaling bevestigt onder meer de toepassing van het transparantiebeginsel en het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers. De gelijkheid en transparantie die aan de gunning van overheidsopdrachten ten grondslag ligt, veronderstelt dat zij die voor gunning van de opdracht in aanmerking willen komen, van tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes. Ook bij het organiseren van de mededingingsprocedure met onderhandeling dient de verwerende partij het transparantiebeginsel en de gelijke behandeling van de inschrijvers te vrijwaren zoals die van toepassing zijn bij de gunning van overheidsopdrachten. 10. Uit de stukken van het administratief dossier blijkt dat de gekozen inschrijver het in de opdrachtdocumenten vermelde budget geïnterpreteerd blijkt te hebben als een louter indicatief budget nu haar BAFO het bedrag van 4.700.000 euro voor het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg overschrijdt, met een bedrag van circa 270.000 euro. De overige twee inschrijvers, waaronder de verzoekende partijen, hebben het in de opdrachtdocumenten vermelde budget evenwel geïnterpreteerd als een absoluut maximum dat niet mag worden overschreden, wat hun, op het eerste gezicht, niet ten kwade lijkt te kunnen worden geduid. Op de eerste plaats blijkt niet uit het antwoord op vraag 56, waarin sprake is van een maximumbudget van 4.700.000 euro, dat dit antwoord dient te worden samen gelezen met het antwoord op vraag 29, waarin wordt verwezen naar een indicatief budget van 3.600.000 euro. Bovendien wordt in de aanvullingen telkens opgemerkt dat in geval van tegenstrijdigheid tussen het opdrachtdocument en de aanvullingen steeds de meest recente versie primeert. Ook bij het oorspronkelijk antwoord op vraag 37 werd toegevoegd: “Zie aanpassing budget ontmoetingscentrum in vraag nr. 56”. Voorts blijkt dat de verwerende partij, zowel in de uitnodiging voor het tweede onderhandelingsmoment met een e-mailbericht van 24 juni 2020, XII-8986-15/20 als in de uitnodiging om de BAFO toe te lichten met een e-mailbericht van 14 juli 2020, heeft opgemerkt dat een budget van 4,7 miljoen beschikbaar is, terwijl in antwoord op vraag 56 in de aanvulling nr. 6 wordt gesteld dat een maximumbudget van 4,7 miljoen beschikbaar is, en dat eventuele meerwerken “dan ook” dienen te worden gecompenseerd met minwerken. De verzoekende partijen lijken daarbij op het eerste gezicht terecht te stellen dat wanneer het maximumbudget tijdens de uitvoeringsfase gevrijwaard dient te blijven, dit a priori geldt tijdens de gunningsfase. Ook de enkele omstandigheid dat er geen sanctie wordt bepaald in de opdrachtdocumenten indien de inschrijver het maximumbudget overschrijdt, lijkt op het eerste gezicht geen duidelijkheid te verschaffen over de aard van het vooropgestelde budget. De vraag of een vereiste van een maximaal budget al dan niet als een minimumvereiste dient te worden beschouwd in de zin van artikel 38, §§ 5 en 6, van de wet overheidsopdrachten 2016, lijkt te dezen op het eerste gezicht niet relevant. Luidens deze bepalingen mag de aanbestedende overheid, in de loop van de onderhandelingen, niet afzien van de minimale vereisten zoals geformuleerd in de opdrachtdocumenten. Te dezen was evenwel in het opdrachtdocument geen maximumbudget voor het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg bepaald en blijkt pas met de laatste aanvulling nr. 6 voor het eerst te worden verwezen naar een maximumbudget. Dat de verzoekende partijen dan ook dienden te weten dat hun lezing van het antwoord op vraag 56 strijdig was met het voormelde artikel 38, § 6, en om die reden verduidelijking hadden moeten vragen, zoals de verwerende partij betoogt, lijkt dan ook niet te kunnen worden bijgevallen. 11. De vraag of het budget van 4,7 miljoen euro voor het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg al dan niet als een maximumbudget dient te worden beschouwd, lijkt op het eerste gezicht een essentieel gegeven, waarover bij alle inschrijvers van tevoren duidelijkheid diende te bestaan zodat zij er rekening mee konden houden bij het opstellen van hun BAFO‟s. De verzoekende partijen wijzen er in hun verzoekschrift op het eerste gezicht bijgevolg terecht op dat, indien zij bij de voorbereiding van hun XII-8986-16/20 BAFO geweten hadden dat zij zich niet dienden te houden aan het opgelegde maximumbudget voor het ontmoetingscentrum, er bijvoorbeeld meer marge was om in het kader van de BAFO meer in te zetten op het vlak van kwaliteit en duurzaamheid – zeker indien het gaat om een bijkomende prijsmarge van 270.000 euro – hetgeen alsdan ook een impact kon hebben op de beoordeling van de offertes in het licht van de gunningscriteria. 12. De vastgestelde onduidelijkheid in het bestek maakt de BAFO‟s op het eerste gezicht ook onvergelijkbaar. Voor zover de tussenkomende partijen opmerken dat de optelling van de prijzen van enerzijds de sociale woningen en anderzijds het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg, in het kader van het prijscriterium de vergelijking van de offertes wel mogelijk maakt, lijkt zij eraan voorbij te gaan dat de prijs niet het enig gunningscriterium vormt. 13. De verwerende partij diende dan ook, wanneer zij ervan uitging dat het in de opdrachtdocumenten vooropgestelde bedrag van 4,7 miljoen euro voor het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg géén maximumbudget betrof, dit vóór de indiening van de BAFO‟s aan de inschrijvers op duidelijke wijze mee te delen, dit om elk risico van favoritisme uit te sluiten en zodat de drie inschrijvers een gelijke kans zouden krijgen om de opdracht in de wacht te slepen, wat inhoudt dat zij zich zowel in de fase van de voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten bevinden. Door de hierboven geschetste onduidelijkheid in de opdrachtdocumenten omtrent de aard van het vooropgestelde budget voor de realisatie van het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg, lijkt de verwerende partij dan ook gehandeld te hebben in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. 14. Het middel is dan ook ernstig wat de aangevoerde schending van artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016 en het transparantiebeginsel betreft. XII-8986-17/20 Exceptie van gebrek aan belang bij het middel 15. Te dezen blijken drie inschrijvers te zijn uitgenodigd om een BAFO in te dienen, en blijkt de BAFO van de verzoekende partijen als substantieel onregelmatig te zijn geweerd, wat het voorwerp uitmaakt van het eerste middel. Een inschrijver van wie de offerte onregelmatig is verklaard, zoals te dezen de verzoekende partijen, heeft in beginsel geen belang om de gunning van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver aan te vechten, tenzij uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen. De verwerende partij en de tussenkomende partijen lijken eraan voorbij te gaan dat het tweede middel niet beperkt lijkt te zijn tot de grief dat de offerte van de gekozen inschrijver als substantieel onregelmatig had dienen te worden verworpen, maar er ook toe strekt aan te tonen dat artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016 en het transparantiebeginsel werden geschonden. Dit betreft een grief die er op het eerste gezicht toe strekt aan te tonen dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden gegund. De hiervoor vastgestelde onregelmatigheden in de opdrachtdocumenten lijken minstens van aard om de gehele BAFO-fase aan te tasten. Van de verzoekende partijen eisen dat zij aannemelijk dienen te maken dat zij de meest voordelige offerte hebben ingediend, gaat voorbij aan deze vaststelling. Zoals reeds blijkt uit de beoordeling van het middel maken de verzoekende partijen voldoende aannemelijk dat hun offerte er anders had kunnen uitzien indien zij hadden geweten dat het vooropgestelde bedrag voor het ontmoetingscentrum en de omgevingsaanleg indicatief was. XII-8986-18/20 In het geval de BAFO-fase wordt hervat, en aan de drie overgebleven inschrijvers de kans wordt gegeven een nieuwe BAFO in te dienen, lijkt het niet bij voorbaat uitgesloten dat de verzoekende partijen alsnog kans maken op de gunning van de opdracht. De exceptie van gebrek aan belang bij het middel wordt verworpen. VII. Besluit 16. Het tweede middel is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden ingewilligd. Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden. BESLISSING 1. Het verzoek van de nv Groep Van Roey en de bvba Architektenburo Jef Van Oevelen tot tussenkomst wordt ingewilligd. 2. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de dienstverlenende vereniging IGEAN van 21 oktober 2020 om de opdracht voor het ontwikkelen van een ontmoetingscentrum met socialewoningbouw te gunnen aan de Combinatie Architektenburo Jef Van Oevelen – Groep Van Roey en de offerte van de nv Hooyberghs, de nv Brebuild, de cvba Areal Architecten en de bvba LV-Architecten te weren als substantieel onregelmatig. XII-8986-19/20 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van zeven december tweeduizend twintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Patricia De Somere, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Greta Scheveneels, griffier. De griffier De voorzitter Greta Scheveneels Patricia De Somere XII-8986-20/20 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.165 Gerelateerde publicatie(
- s)gevolgd door: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.252.991 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div