Arrest 249188 - Kansspelen - 10/12/2020

(1)de gederfde winsten tot en met 10 september 2017, die een zeker karakter hebben en

(2)de gederfde winsten na 10 september 2017, die een quasi zeker karakter hebben, minstens beschouwd moeten worden als het verlies van een (plausibele) kans. III.2.1. De gederfde winsten tot en met 10 september 2017 […] [D]e vergunning klasse F2 van verzoekster [werd] op 10 september 2014 hernieuwd voor een periode van drie jaar […]. Deze vergunning was dus geldig tot 10 september 2017. […] Op 28 juni 2017 wordt deze vergunning ingetrokken door eerste verwerende partij. Dit betekent concreet dat verzoekster in de periode van 28 juni 2017 tot en met 10 september 2017 geconfronteerd wordt met gederfde winsten die verband houden met de exploitatie van een vaste kansspelinrichting klasse IV te 9050 Ledeberg, Hundelgemsesteenweg 14. Door de intrekking van de vergunning kon het wedkantoor immers niet verder worden uitgebaat. De gederfde winsten voor deze periode worden geraamd op 4.375 EUR […]. […] Het kan niet redelijk betwist worden dat de bij arrest nr. 244.626 van 28 mei 2019 van Uw Raad vastgestelde onwettigheid de rechtstreekse oorzaak is van het door verzoekster geleden (pecuniaire) nadeel. Zonder de (vernietigde) beslissing tot intrekking van de vergunning F2 had verzoekster het wedkantoor aan de Hundelgemsesteenweg 14 te 9050 Ledeberg immers kunnen blijven uitbaten, minstens tot 10 september 2017. In ieder geval bestond hiertoe de mogelijkheid, zodat verzoekende partij minstens de kans hiertoe is ontnomen. Het causaal verband tussen de vastgestelde onwettigheid en de schade staat dan ook vast. […] Verder is het evident dat deze schade niet volledig hersteld is door het vernietigingsarrest nr. 244.626 van Uw Raad. Het vernietigingsarrest van Uw Raad heeft immers niet tot gevolg dat verzoekster de gederfde winsten van de periode van 28 juni 2017 tot en met 10 september 2017 recupereert. Gelet op het feit dat de vergunning slechts geldig was tot 10 september 2017, kan verzoekster de gederfde winsten ook thans niet meer recupereren. De gederfde winsten in de periode van 28 juni 2017 tot en met 10 september 2017 hebben dan ook een zeker karakter. De schade in hoofde van verzoekster staat vast. III.2.2. De gederfde winsten na 10 september 2017 VII-40.597-4/21 […] Verzoekster vordert echter ook een schadevergoeding voor de gederfde winsten na 10 september 2017 tot op heden. Het is immers meer dan waarschijnlijk dat, zonder de vernietigde beslissing tot intrekking van de vergunning klasse F2, verzoekster tijdens de referentieperiode over een vergunning klasse F2 zou beschikken en zou uitbaten. […] Op 23 mei 2017 dient verzoekster […] een aanvraag in tot hernieuwing van de vergunning klasse F2 met referentie FB 117001 voor de kansspelinrichting te 9050 Ledeberg, Hundelgemsesteenweg 14. Deze aanvraag is tot op heden onbehandeld, en dit blijkbaar omwille van de intrekking van de vergunning van verzoekster op 28 juni 2017: „Deze hernieuwingsaanvraag bleef - gelet op de intrekking van de vergunning F117001 op 28 juni 2017 - door de Kansspelcommissie tot op heden onbehandeld. Dit is ook logisch: een vergunning die ingetrokken is kan per evidentie niet worden hernieuwd‟. Het is meer dan waarschijnlijk dat deze aanvraag tot hernieuwing ingewilligd had geweest, indien de vergunning niet was ingetrokken. Minstens bestaat de kans hiertoe. […] Immers, uit de beslissing van 14 maart 2018 van [de Kansspelcommissie] tot weigering van de vergunningsaanvraag van de NV Derby […], blijkt dat de intrekking van de vergunning F2 van verzoekster het decisieve motief vormt om de vergunning F2 toe te kennen aan de NV Betcenter Group: „Overwegende dat de mail van 6 maart 2015 in die zin dient begrepen te worden dat -zonder wijziging van fundamentele omstandigheden- de verkeerdelijk vergunde vergunning FB 327572 niet hernieuwd kon worden gezien de vergunning FB 117001 op 750 meter en dus binnen de 1 000 meter; Overwegende dat ondertussen de omstandigheden fundamenteel gewijzigd zijn door de intrekking van de vergunning FB 117001 verleend aan Tiercé-Ladbroke NV in 2011 en hernieuwd in 2014; […] Overwegende dat de Kansspelcommissie derhalve op 31 januari 2018 de vergunning F2 met referentie FB327572 hernieuwde aan Betcenter Group NV voor de uitbating van een vaste kansspelinrichting klasse IV gelegen te Driesstraat 121, 9050 Ledeberg, daar er zich, gelet op de intrekking van de vergunning FB 117001 van Tiercé-Ladbroke op 28 juni 2017, geen problemen stelden wat betreft de 1 000 meter regel;‟ […] Hieruit blijkt duidelijk dat indien de vergunning F2 met referentie FB 117001 niet was ingetrokken, de omstandigheden niet „fundamenteel‟ zouden „gewijzigd‟ zijn en de vergunning dus niet zou kunnen worden verleend aan de NV Betcenter Group. Dit wordt ook uitdrukkelijk bevestigd in de memorie van antwoord van verwerende partijen in de zaak gekend onder het rolnummer G/A 225.379/VII - 40295: „Tenslotte wordt niet tegengesproken dat de behandeling van deze hernieuwingsaanvraag werd opgeschort tot duidelijk was welk resultaat zou gegeven worden aan de sanctieprocedure die tegen Tiercé Ladbroke was opgestart op februari 2017. Daar is helemaal niets verkeerd aan: de VII-40.597-5/21 uitkomst van deze sanctieprocedure was immers decisief voor het lot van de hernieuwingsaanvraag van Betcenter Group‟. […] Nu de beslissing tot intrekking van de vergunning van verzoekster werd vernietigd door Uw Raad, staat vast dat de vergunning F2 met referentie FB327572 van de NV Betcenter Group op een onwettige wijze is verleend. […] Het is dan ook meer dan waarschijnlijk dat de hernieuwingsaanvraag van verzoekster van 23 mei 2017 ingewilligd had geweest, indien de vergunning F2 van verzoekster niet was ingetrokken door de thans vernietigde beslissing. [De Kansspelcommissie] geeft immers zelf aan dat, in geval van verschillende concurrerende vergunningsaanvragen, de voorkeur gaat naar de onderneming die reeds over een (wettige) vergunning beschikt: „Bovendien en louter ten overvloede wordt opgemerkt dat het niet onlogisch voorkomt dat verwerende partij eerst de hernieuwingsaanvraag behandelt van een bestaande exploitant die reeds een vestigingsplaats had op het grondgebied van Gentbrugge, alvorens deze van een kandidaat-nieuwe exploitant. Anders oordelen zou betekenen dat er een wedrace in de tijd zou komen bij het verstrijken van de oorspronkelijke vergunning. Zelfs indien de hernieuwingsaanvraag formeel wordt behandeld zoals een gewone vergunningsaanvraag, is het de logica zelve dat een tijdig ingediende hernieuwingsaanvraag prioriteit heeft tegenover de aanvraag van een geheel nieuwe kandidaat-exploitant.‟ Gelet op het feit dat verzoekster als eerste op een wettige wijze een vergunning F2 had bekomen voor een kansspelinrichting klasse IV te Ledeberg, had de vergunning inderdaad - in de hypothese dat deze niet op onwettige wijze werd ingetrokken - quasi zeker verleend geweest aan verzoekster, en niet aan de NV Betcenter Group, zoals eerste verwerende partij ook uitdrukkelijk liet verstaan in haar e-mail van 6 maart 2015. Het is dan ook meer dan waarschijnlijk dat de aanvraag van verzoekster van 23 mei 2017 tot hernieuwing van de vergunning F2 met referentie FB 117001 ingewilligd had geweest, indien deze vergunning niet werd ingetrokken door de bestreden en thans vernietigde beslissing van 28 juni 2017. […] Daaruit volgt dat de bij arrest nr. 244.626 van 28 mei 2019 van Uw Raad vastgestelde onwettigheid de rechtstreekse oorzaak is van het door verzoekster geleden (pecuniaire) nadeel. Het door verzoekster geleden nadeel bestaat concreet in de gederfde winsten die verband houden met de exploitatie van de vaste kansspelinrichting klasse IV te 9050 Ledeberg, Hundelgemsesteenweg 14. Verzoekster raamt deze gederfde winsten provisioneel op 40.308,33 EUR […]. […] Verder is het evident dat deze schade niet volledig hersteld is door het vernietigingsarrest nr. 244.626 van Uw Raad. Het vernietigingsarrest van Uw Raad heeft immers niet tot gevolg dat verzoekster de gederfde winsten in de periode van 11 september 2017 tot op heden recupereert. Deze gederfde winsten hebben dan ook een quasi zeker karakter, en dienen dus integraal vergoed te worden. VII-40.597-6/21 […] Ondergeschikt moeten de gederfde winsten in de periode van 11 september 2017 tot op heden minstens beschouwd worden als het verlies van een kans. De schadevergoeding voor het verlies van een kans dient evenredig te zijn aan de waarschijnlijkheid van de verloren kans, in die zin dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding rekening dient te houden met de graad van waarschijnlijkheid van de gunstige uitkomst van de kans. Deze graad van waarschijnlijkheid ligt in dit geval zeer hoog. In de eerste plaats was het zoals gezegd meer dan plausibel dat verzoeksters aanvraag tot hernieuwing van de vergunning van 23 mei 2017 had ingewilligd geweest, indien haar vergunning niet werd ingetrokken op 28 juni 2017. […] In de tweede plaats was het aantal ondernemingen dat kans maakte op de toekenning van een vergunning klasse F2 op het grondgebied van Ledeberg in elk geval zeer beperkt, en dit omwille van de zogenaamde „1.000 meter-regel‟ van artikel 2 van het KB van 22 december 2010. Concreet ging het enkel om de kansspelinrichting van verzoekster in de Hundelgemsesteenweg 14, en de kansspelinrichting van de NV Betcenter Group in de Driesstraat 121. In die omstandigheden, ligt de kans op een hernieuwing van de vergunning klasse F2 van verzoekster duidelijk hoger dan 50%. Verzoekster acht het daarom billijk dat minstens 95% van de gederfde winsten in de periode van 11 september 2017 tot op heden worden vergoed. Verzoekster raamt dit bedrag provisioneel op 38.292,91 EUR. III.3 CONCRETE BEGROTING VAN DE GEVORDERDE SCHADEVERGOEDING […] Het wedkantoor te 9050 Ledeberg, Hundelgemsesteenweg 14, kende een gemiddelde netto opbrengst van 1.750 EUR per maand […]. De hieronder vermelde cijfers zijn dan ook berekend aan de hand van deze referentie. III.3.1. De gederfde winsten tot en met 10 september 2017 […] De periode van 28 juni 2017 tot en met 10 september 2017 stemt overeen met 75 dagen. De gederfde winsten in de periode van 28 juni 2017 tot en met 10 september 2017 raamt verzoekster derhalve op een bedrag van 4.375 EUR. III.3.2. De gederfde winsten na 10 september 2017 […] De periode van 11 september 2017 tot en met 31 december 2017 stemt overeen met 112 dagen. De gederfde winsten in de periode van 11 september 2017 tot en met 31 december 2017 raamt verzoekster derhalve op een bedrag van 6.533,33 EUR. […] Verzoekster raamt verder de jaaromzet van het jaar 2018 op 21.291,67 EUR. De gederfde winsten van het jaar 2019 tot op heden raamt verzoekster tot slot op 12.483,33 EUR. […] Verzoekster raamt de gederfde winsten in de periode van 11 september 2017 tot op heden derhalve op een totaalbedrag van 40.308,33 EUR”. VII-40.597-7/21 5. De verwerende partijen stellen daar tegenover: “D. Over de schade […] In hoofdorde. Geen deugdelijk schadebewijs. Het heet dat verzoekende partij een gemiddelde netto opbrengst heeft van 1.750€ per maand. Zij brengt hiervoor een stuk 11 „omzetcijfers‟ bij. Stuk 11 is een eigenhandig gemaakt, niet door een erkende boekhouder of accountant gevalideerd document, dat niet of nauwelijks leesbaar is en voor verwerende partij geheel onduidelijk is. Er is verder geen enkele mogelijkheid om na te gaan of de opgenomen cijfergegevens waarheidsgetrouw zijn. Enkel daarom moet de aanspraak op herstel worden verworpen. Er is meer. Zo ziet verwerende partij niet in op welke wijze verzoekende partij uit de cijfergegevens komt tot een gemiddelde netto opbrengst van (het ronde getal van) 1.750€ per maand. Er ligt geen begin van berekeningsvoorstel voor. Nog wordt opgemerkt dat verzoekende partij rekening houdt met een maand van 30 dagen om de dagopbrengst te berekenen, terwijl er 7 maanden 31 dagen tellen. Tot slot merkt verwerende partij nog op dat verzoekende partij bij de berekening van haar schade geen rekening heeft gehouden met haar eigen verwachtingen binnen de kansspelsector. Uit de cijfergegevens „croissance‟, waarnaar in stuk 11 verwezen wordt, blijkt nochtans dat de sector van de wedkantoren de komende jaren geen groei zal boeken, maar integendeel afstevent op stevig verlies. […] Ondergeschikte bedenking specifiek wat betreft de vermeende schadeperiode 28 juni 2017 - 10 september 2017. Verzoekende partij kan geenszins aanspraak maken op een schadevergoeding voor de periode 28 juni 2017 tot 4 juli 2017, nu de beslissing waarbij haar vergunning F2 voor de uitbating van een kansspelinrichting klasse IV aan de Hundelgemsesteenweg 14 te 9050 Ledeberg ingetrokken werd voor het eerst op 4 juli 2017 aan haar betekend werd, zodat de exploitatie ten vroegste op 4 juli 2017 gestaakt werd. Dit impliceert dat verzoekende partij geen schadeperiode van 75 dagen kan doen gelden, maar hoogstens 69 dagen. E. Over het causaal verband E.1. Wat betreft de periode 28 juni 2017 - 10 september 2017 […] Verzoekende partij heeft niet schadebeperkend gehandeld, nu zij geen vordering tot schorsing heeft ingesteld. Er wordt vooreerst opgemerkt dat verzoekende partij niet schadebeperkend gehandeld heeft, nu zij geen vordering tot schorsing, laat staan bij uiterst dringende noodzakelijkheid heeft ingediend. Daardoor moet de herstelaanspraak bijkomend met 50% herleid worden. […] Verzoekende partij toont niet aan dat de intrekkingsbeslissing onmotiveerbaar was of dat haar geen andere sanctie zou zijn opgelegd of had kunnen opgelegd worden, bv. een schorsing voor dezelfde periode. […] In casu verwijst verwerende partij naar volgende bewoordingen van uw Raad in het vernietigingsarrest: VII-40.597-8/21 „Uit de bestreden beslissing blijkt dat rekening werd gehouden met alle voornoemde „zware tekortkomingen‟, terwijl uit wat voorafgaat volgt dat het motief inzake de overtreding van artikel 43/4, § 2, derde lid, van de kansspelwet niet afdoende is. Het staat in die omstandigheid niet vast dat de overige tekortkomingen decisief zijn en dus volstaan om de bestreden beslissing te schragen. Het betoog in de memorie van antwoord dat de overige inbreuken volstaan om tot intrekking van de vergunning over te gaan, vindt geen steun in de overwegingen van de bestreden beslissing.‟ Er bestaat maar een recht op schadevergoeding als de intrekkingsbeslissing onmotiveerbaar is. Of ... indien geen andere sanctie kon opgelegd worden. Uw Raad sluit (a contrario) niet uit dat bij een andere motivering waarbij niet alle intrekkingsgronden werden „geclusterd‟ - de resterende tekortkomingen wél afdoende waren geweest om tot intrekking van de bestreden beslissing over te gaan. Al evenmin sluit uw Raad uit dat een andere sanctie - zoals een schorsing voor 3 maanden - gelet op de vastgestelde tekortkomingen zou zijn opgelegd geweest. Het volstaat te verwijzen naar de andere tekortkomingen in hoofde van verzoekende partij. Deze inbreuken werden niet door verzoekende partij betwist. In deze moet de verliesvaneenkansleer worden toegepast en moet de aanspraak bijkomend met 50% herleid worden. E.2. Wat betreft de periode 11 september 2017 - heden […] Integrale verbreking van causaal verband vanaf 28 september 2017. Verzoekende partij heeft na het vernietigingsarrest de exploitatie niet hervat, noch heeft zij aangedrongen op de behandeling van haar hernieuwingsaanvraag. Integendeel heeft zij lopende de procedure voor de Raad van State toegestaan dat zusterbedrijf Derby een vergunningsaanvraag indiende op haar vestiging. Derby heeft op 28 september 2017 een vergunningaanvraag F2 ingediend voor de exploitatie van een vaste kansspelinrichting klasse IV aan de Hundelgemsesteenweg 14 te 9050 Ledeberg, alwaar voorheen verzoekende partij gevestigd was […]. Dit moet beschouwd worden als een afstand van vergunning in hoofde van verzoekende partij. Er kunnen geen 2 vergunningen F2 afgeleverd worden voor één en dezelfde locatie. Het causaal verband is daardoor geheel verbroken vanaf 28 september 2017. […] Verzoekende partij heeft niet schadebeperkend gehandeld, nu zij geen vordering tot schorsing heeft ingesteld. Er wordt vooreerst opgemerkt dat verzoekende partij niet schadebeperkend gehandeld heeft, nu zij geen vordering tot schorsing, laat staan bij uiterst dringende noodzakelijkheid heeft ingediend. Daardoor moet de herstelaanspraak met 50% herleid worden. […] Verzoekende partij toont niet aan dat de intrekkingsbeslissing onmotiveerbaar was of dat haar geen andere sanctie zou zijn opgelegd of had kunnen opgelegd worden, bv. een schorsing voor dezelfde periode. […] VII-40.597-9/21 In casu verwijst verwerende partij naar volgende bewoordingen van uw Raad in het vernietigingsarrest: „Uit de bestreden beslissing blijkt dat rekening werd gehouden met alle voornoemde „zware tekortkomingen‟, terwijl uit wat voorafgaat volgt dat het motief inzake de overtreding van artikel 43/4, § 2, derde lid, van de kansspelwet niet afdoende is. Het staat in die omstandigheid niet vast dat de overige tekortkomingen decisief zijn en dus volstaan om de bestreden beslissing te schragen. Het betoog in de memorie van antwoord dat de overige inbreuken volstaan om tot intrekking van de vergunning over te gaan, vindt geen steun in de overwegingen van de bestreden beslissing.‟ Er bestaat maar een recht op schadevergoeding als de intrekkingsbeslissing onmotiveerbaar is. Of ... indien geen andere sanctie kon opgelegd worden. Uw Raad sluit (a contrario) niet uit dat bij een andere motivering waarbij niet alle intrekkingsgronden werden „geclusterd‟ - de resterende tekortkomingen wél afdoende waren geweest om tot intrekking van de bestreden beslissing over te gaan. In deze moet de verliesvaneenkansleer worden toegepast en moet de aanspraak bijkomend met 25% herleid worden. […] Geen garantie dat de hernieuwing van de vergunning F2 aan verzoekende partij zou zijn toegekend. Het volstaat te verwijzen naar de vastgestelde tekortkomingen in hoofde van verzoekende partij. Deze inbreuken werden - op de verkoop van alcoholische na - niet door verzoekende partij betwist. Er bestaat dan ook geen zekerheid of verwerende partij, gelet op de ernst van de tekortkomingen de hernieuwing van de kansspelvergunning F2 zou hebben toegestaan, integendeel. In deze moet de verliesvaneenkansleer worden toegepast en moet de aanspraak bijkomend met 25% herleid worden”. 6. In haar memorie van wederantwoord dupliceert de verzoekende partij: “III.2. DE SCHADE […] […] In de eerste plaats maken verwerende partijen volkomen abstractie van het door verzoekende partij bijgevoegde stuk 12. Verzoekende partij heeft op 2 september 2019 een bijkomend stuk 12 overgemaakt aan Uw Raad. Bij e-mail van dezelfde dag werd een afschrift van dit bijkomende stuk 12 overgemaakt aan verwerende partijen. Stuk 12 is inhoudelijk identiek aan stuk 11, weze het dat stuk 12 vermeldt dat de er in vervatte omzetcijfers zijn gecertificeerd door de dienst Financiën van verzoekster. Verwerende partijen maken ten onrechte abstractie van dit voormelde stuk 12. Het verweer met betrekking tot de waarachtigheid van de bijgevoegde omzetcijfers moet reeds om die reden worden verworpen. In elk geval wordt stuk 11 niet beticht van valsheid in de zin van artikel 51 VII-40.597-10/21 van het Procedurereglement, zodat de bewering dat de erin vervatte cijfers niet „waarheidsgetrouw‟ zijn, alleszins moet worden verworpen. […] Daargelaten het voorgaande, is de vaststelling dat noch artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State noch de parlementaire voorbereiding ervan enige duiding geven aangaande de manier waarop een verzoekende partij de schade die zij beweert te lijden ingevolge een vastgestelde onwettigheid van een bestuurshandeling, dient aan te tonen. Bijgevolg kan deze schade met alle middelen van recht worden aangetoond, voor zover de werkelijke schade wordt bewezen aan de hand van voldoende concrete elementen. Het bijgevoegde stuk 11, zoals gecertificeerd in stuk 12, bevat een tabel met een gedetailleerd overzicht van de omzetcijfers van het betrokken wedkantoor tot op het ogenblik van de intrekking van de vergunning op 28 juni 2017, evenals een projectie van de redelijkerwijs te verwachten omzetcijfers in geval van voortgezette exploitatie na 28 juni 2017. Het exacte verlies aan inkomsten als gevolg van de intrekking van de vergunning F2 kan uiteraard nooit met zekerheid worden bepaald. De tabel betreft een extrapolatie, die rekening houdt met de globale tendensen en groeimarges binnen de sector. Dat er voor bepaalde producten een verlies wordt gemaakt, betekent overigens niet dat de sector als dusdanig verlieslatend is, zoals verwerende partijen ten onrechte beweren. Het bijgevoegde stuk 11 wordt, voor de goede orde, hieronder nader toegelicht. […] De tabel in stuk 11 geeft per jaar aan wat de „Net Gaming Revenue‟ (NGR) is, die de belastbare grondslag vormt en waar derhalve de toepasselijke fiscale bijdragen op dienen te worden betaald („NGR après taxe‟). Van dat bedrag dienen vervolgens de commissielonen en het aandeel in de omzet van de commissionair te worden afgetrokken („Commissions‟ en „Revenue Share‟). Alsdan bekomt men, per jaar, de (geraamde) netto-opbrengst van het betrokken wedkantoor. Voor het jaar 2018 is de geraamde NGR na aftrek van fiscale bijdragen bijvoorbeeld 30.254,55 EUR. Van dit bedrag dient men vervolgens de geraamde commissielonen (5.732,12 EUR) en het geraamde aandeel in de winst (3.490,57 EUR) af te trekken om tot een geraamde netto jaaropbrengst van 21.031,86 EUR te komen, wat neerkomt op 1752,66 EUR per maand. […] Op basis van deze gegevens gaat verzoekster uit van een geraamde, gemiddelde netto-opbrengst van 1750 EUR per maand voor het betrokken wedkantoor. Dit is gelet op het voorgaande, niet onredelijk. III.3. HET CAUSAAL VERBAND […] B.1. Wat betreft de periode 28 juni 2017 - 10 september 2017 […] In de eerste plaats heeft het verweer in verband met de beweerde schadebeperkingsplicht geen enkele invloed op het causaal verband tussen de vastgestelde onwettigheid en het geleden nadeel. Dat verzoekende partij niet schadebeperkend zou hebben gehandeld, betreft immers een element van de schade doch staat los van het oorzakelijk verband tussen de vastgestelde onwettigheid en de schade. Daargelaten het voorgaande, is het verweer in elk geval ongegrond. VII-40.597-11/21 […] Verzoekster heeft geen vordering tot schorsing (bij uiterste dringende noodzakelijkheid) ingediend, gelet op het feit dat zij niet overtuigd was dat aan de toepassingsvoorwaarden voor deze procedure(

1. s)voldaan was. […] Verzoekster was inderdaad niet overtuigd dat aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 17, §1 tweede lid van de gecoördineerde wetten op de Raad van State voldaan was. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad volstaat het immers niet om een financieel nadeel in te roepen om de behandeling bij spoedeisendheid te verantwoorden. Dit is slechts anders wanneer bijzondere redenen worden aangevoerd waaruit blijkt dat de omvang van dit financiële nadeel op de situatie van de verzoekende partij een zodanige impact heeft dat zij dit niet kan lijden tot de uitspraak ten gronde, met name wanneer de verzoekende partij in een dermate precaire situatie terechtkomt dat een menswaardig bestaan in het gedrang komt. Naar het oordeel van verzoekster was kennelijk niet voldaan aan deze voorwaarden, te meer daar verzoekende partij over verschillende wedkantoren over het hele land beschikt. […] Op grond van de voorgaande overwegingen achtte verzoekster dat a fortiori niet voldaan was aan de toepassingsvoorwaarden voor de procedure bij uiterste dringende noodzakelijkheid (UDN) in de zin van artikel 17, §4 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, die volgens vaste rechtspraak van Uw Raad immers een „ernstige verstoring [...] van het normale verloop van de rechtspleging voor de Raad van State [inhoudt]‟, zodat „[d]e aanwending van die procedure […] zeer uitzonderlijk [moet] blijven.‟ […] Daaruit volgt dat verzoekster op doordachte wijze de verschillende rechtsmiddelen die haar ter beschikking stonden, heeft overwogen vooraleer zij besloot om (enkel) een beroep tot nietigverklaring in te dienen. Het is overigens vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie dat de schadebeperkingsplicht in hoofde van de benadeelde niet zover reikt dat deze verplicht is de schade zoveel als mogelijk te beperken. De benadeelde is enkel gehouden de redelijke maatregelen te nemen om het nadeel te beperken voor zover dat met de houding van een redelijk en voorzichtig persoon strookt. Welnu, de vaststelling is dat verzoekster de redelijke rechtsmiddelen die haar ter beschikking stonden, heeft aangewend, zodat haar allerminst kan worden verweten niet schadebeperkend te hebben gehandeld. Daarbij komt nog dat er wellicht geen uitspraak over een „gewone‟ vordering tot schorsing had geweest vòòr 10 september 2017, i.e. de datum waarop de vergunning klasse F2 van verzoekster kwam te vervallen, zodat de vraag rijst of een eventuele schorsing wel schadebeperkend zou hebben gewerkt. De gevorderde schadevergoeding dient dan ook geenszins te worden verminderd. […] Het argument tot slot in verband met de (on)motiveerbaarheid van de vernietigde beslissing, is verder kennelijk ongegrond. In de eerste plaats is de intrekkingsbeslissing van 28 juni 2017 niet vernietigd omwille van een (formeel) motiveringsgebrek. Uw Raad VII-40.597-12/21 oordeelde in het arrest nr. 244.626 van 28 mei 2019 dat een van de decisieve motieven om de sanctie van de intrekking van de vergunning op te leggen, met name de verkoop van alcoholische dranken, niet was aangetoond. In die omstandigheden, zo oordeelde Uw Raad, staat niet vast dat de overige tekortkomingen volstaan om de beslissing tot intrekking van de vergunning te schragen. De intrekkingsbeslissing werd derhalve vernietigd omwille van de kern van de problematiek in rechte, met name welke inbreuk(
2. en)kon(den) ten laste worden gelegd aan verzoekster. In elk geval werd de intrekkingsbeslissing niet vernietigd omwille van een zuiver vormelijk gebrek zoals een ondeugdelijke motivering. Het door verwerende partijen ingeroepen vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout is dan ook niet dienstig. Bovendien is een gunningsbeslissing die aangetast is door een gebrekkige motivering op geen enkele manier te vergelijken met een beslissing tot het opleggen van een administratieve sanctie. Enkel om die reden moet het verweer worden verworpen. […] Daargelaten het voorgaande, is de vastgestelde onwettigheid kennelijk de oorzaak van het door verzoekster geleden (pecuniaire) nadeel. De vaststelling is immers dat de schade zoals zij zich in casu heeft voorgedaan, zich niet zou hebben voorgedaan zonder de vastgestelde onwettigheid. Zoals hoger uiteengezet, heeft de vastgestelde onwettigheid betrekking op de kern van de problematiek in rechte, met name welke inbreuk(
3. en)kon(den) ten laste worden gelegd aan verzoekster. Uw Raad oordeelde dat een van de decisieve motieven om de sanctie van de intrekking van de vergunning op te leggen, met name de verkoop van alcoholische dranken in het wedkantoor, niet was aangetoond zodat het in die omstandigheden niet vaststaat dat de overige tekortkomingen volstaan en dus een voldoende grondslag bieden om de beslissing tot intrekking van de vergunning te rechtvaardigen. De vastgestelde onwettigheid heeft derhalve betrekking op de materialiteit van de feiten die de grondslag uitmaken van de beslissing tot intrekking van de vergunning. Er kan dan ook niet redelijk betwist worden dat deze onwettigheid de rechtstreekse oorzaak is van het door verzoekster geleden (pecuniaire) nadeel. […] De overwegingen van verwerende partijen omtrent een mogelijke alternatieve sanctie indien de vastgestelde onwettigheid niet zou zijn begaan, zijn dan ook zuiver hypothetisch. Overigens en te meer kan dit nooit worden aangetoond door verzoekster, nu het uiteraard verwerende partijen zijn die beslissen of en welke sanctie in voorkomend geval zou zijn opgelegd. Verzoekster kan nooit aantonen dat een „andere‟ sanctie zou zijn opgelegd, laat staan dewelke. Wat meer is, verwerende partijen erkennen op die manier eigenlijk dat zonder de vastgestelde onwettigheid wellicht niet dezelfde sanctie zou zijn opgelegd en derhalve dat de schade zoals ze zich heeft voorgedaan, zich niet zou hebben voorgedaan zonder de vastgestelde onwettigheid. Het causaal verband is dan ook afdoende aangetoond. De gevorderde schadevergoeding dient geenszins te worden verminderd. B.2. Wat betreft de periode 10 september 2017 - heden VII-40.597-13/21 […] Het causaal verband is niet „geheel verbroken‟ vanaf 10 september 2017. Het spreekt voor zich dat verzoekster na het vernietigingsarrest van Uw Raad de exploitatie van het betrokken wedkantoor niet kon hervatten, nu zij niet over de vereiste vergunning klasse F2 beschikte. De (ingetrokken) vergunning F2 was reeds vervallen op 10 september 2017 en de aanvraag tot hernieuwing van deze vergunning bleef onbehandeld lopende de procedure voor Uw Raad. Dat verzoekster niet heeft „aangedrongen‟ op de behandeling van deze hernieuwingsaanvraag na het vernietigingsarrest van Uw Raad, doet niets af aan de autonome herstelplicht die op het bestuur rust. Het is immers genoegzaam bekend dat artikel 6 van het EVRM het bestuur er toe verplicht om een effectief gevolg te geven aan een rechterlijke uitspraak en desgevallend om snel een beslissing over het rechtsherstel te nemen. In elk geval doet het „gebrek aan aandringen‟ geen afbreuk aan de schade die verzoekster heeft geleden tot op het ogenblik van de uitspraak van Uw Raad. Dat de NV Derby tevens een aanvraag voor een vergunning klasse F2 heeft ingediend voor de betrokken locatie, doet tot slot geen afbreuk aan het feit dat de hernieuwingsaanvraag van verzoekster meer dan waarschijnlijk had ingewilligd geweest indien haar vergunning niet op een onwettige wijze had ingetrokken geweest. In die hypothese had de NV Derby immers geen aanvraag voor een vergunning F2 ingediend. […] Voor wat betreft de stelling dat verzoekster niet schadebeperkend zou hebben gehandeld, kan worden verwezen naar wat hoger werd uiteengezet […]. […] Voor wat betreft de stelling dat verzoekster niet zou aantonen dat de vernietigde beslissing onmotiveerbaar is, kan eveneens worden verwezen naar wat hoger werd uiteengezet […]”. 7. De verwerende partijen beklemtonen in hun laatste memorie dat de verzoekende partij zich niet aan de schadebeperkingsplicht heeft gehouden door nagelaten te hebben om een vordering tot schorsing bij de Raad van State in te stellen. Daarom dringen zij aan op een herleiding van de herstelvergoeding “met tenminste 50%”. Omtrent het bewijs van de beweerde schade herhalen de verwerende partijen dat een (afgestempeld) document van de dienst Financiën van de verzoekende partij, niet gelijkgesteld kan worden met een stuk dat gevalideerd werd door een erkend boekhouder of accountant. Zij menen dat voor de beweerde schade geen controleerbaar bewijs voorligt waarin de daadwerkelijk geleden schade waarheidsgetrouw wordt aangetoond en dat derhalve de schade ex aequo et bono moet worden begroot. Met betrekking tot de schade die geleden werd door het verlies van de kans om de lopende kansspelvergunning hernieuwd te zien, stellen zij dat die kans hoogstens kan worden ingeschat op 50%, omdat de VII-40.597-14/21 verzoekende partij in het verleden te kort is geschoten aan de registratieplicht van spelers die meer dan 1.000 euro per dag inzetten. Tot slot stellen de verwerende partijen dat de maandelijkse winstderving van de “bescheiden vestiging” te Ledeberg hoogstens 500 euro per maand kan bedragen. Samenvattend vragen de verwerende partijen om de gevorderde schadevergoeding te herleiden tot een bedrag van in totaal 4.397,70 euro. 8. In haar laatste memorie laat de verzoekende partij nog gelden dat de kans dat de hernieuwingsaanvraag zou zijn ingewilligd geraamd moet worden op 95%, dat het feit dat zij geen vordering tot schorsing heeft ingesteld “geen enkele impact [heeft] op het oorzakelijk verband tussen de in het arrest nr. 244.626 vastgestelde onwettigheid en de schade die [zij] lijdt”, dat de “andersluidende rechtspraak van de burgerlijke rechtbank in het kader van het overheidsopdrachtenrecht niet dienstig is” en dat de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing geen relevantie hebben voor de manier waarop zij de geleden schade kan aantonen in het kader van een verzoek tot schadevergoeding tot herstel. Beoordeling 9. Opdat de Raad van State de verzoekende partij een schadevergoeding tot herstel kan toekennen ten laste van de steller van de handeling, dient zij aan te tonen dat zij een nadeel heeft geleden als gevolg van de onwettigheid van de vernietigde akte. Uit artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, artikel 25/2, § 2, 4°, van het besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat bepaalt dat het verzoekschrift tot schadevergoeding tot herstel het bedrag van de gevraagde vergoeding bevat, evenals een uiteenzetting die aantoont welk nadeel geleden wordt door de onwettigheid van de akte en, tot slot, artikel 25/2, § 3, van diezelfde procedureregeling dat bepaalt dat de stukken die het verzoek staven, samen met een inventaris bij het verzoekschrift worden VII-40.597-15/21 bijgevoegd, vloeit voort dat de Raad van State bevoegd is om een schadevergoeding tot herstel te verlenen wanneer de verzoekende partij, in dit geval de begunstigde van een vernietigingsarrest, aantoont dat de daarin vastgestelde onwettigheid de rechtstreekse oorzaak is van het door haar geleden nadeel dat niet (volledig) is hersteld door de tussengekomen vernietiging. Een schadevergoeding tot herstel op grond van artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan alleen worden toegekend in zoverre de onwettige bestuurshandeling, ondanks de verwijdering ervan ab initio uit de rechtsordening, schade heeft toegebracht die door de vernietiging niet volledig is hersteld. A. Betreffende de onwettigheid van de akte 10. Bij arrest nr. 244.626 van 28 mei 2019 vernietigt de Raad van State de beslissing van de Kansspelcommissie van 28 juni 2017 houdende de intrekking van de vergunning van de verzoekende partij voor het exploiteren van een vaste kansspelinrichting klasse IV, gelegen aan de Hundelgemsesteenweg 14 te Ledeberg. Het onlosmakelijk met het dictum verbonden vernietigingsmotief -dat ook gezag van gewijsde heeft- is de vaststelling dat de reden voor de intrekking dat “geen enkele andere activiteit dan deze vermeld in artikel 43/4, § 2, derde lid, van de kansspelwet in deze vaste kansspelinrichting is toegelaten, en deze bijgevolg ook niet als „opslagruimte‟ kan dienen, […] niet pertinent [is]” en dat het betoog dat “de overige inbreuken volstaan om tot intrekking van de vergunning over te gaan, […] geen steun [vindt] in de overwegingen van de bestreden beslissing”. De intrekking van de verleende kansspelvergunning was bijgevolg niet gesteund op in rechte en in feite aanvaardbare motieven. B. Betreffende het geleden nadeel en het causaal verband Periode van 28 juni 2017 tot en met 10 september 2017 11. De intrekkingsbeslissing van 28 juni 2017 bracht mee dat de verzoekende partij het aanbieden van kansspelen in haar klasse IV inrichting te Ledeberg met onmiddellijke ingang moest stopzetten. Het causaal verband tussen de beweerde schade, die is ontstaan door de onmogelijkheid om in de resterende VII-40.597-16/21 duurtijd van de vergunning nog winst te putten uit activiteiten waarvoor het bezit van een geldige kansspelvergunning vereist is, en de vernietigde beslissing van 28 juni 2017 staat vast. Zonder het onwettige besluit van 28 juni 2017 zou die schade zich immers niet hebben voorgedaan en het tegendeel wordt door de verwerende partijen alleszins niet aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat de verzoekende partij de vernietigde beslissing niet heeft bestreden met een vordering tot schorsing, al dan niet bij uiterst dringende noodzakelijkheid, kan het vastgestelde causaal verband niet doorbreken. 12. De verzoekende partij staaft de geleden schade met een door haar dienst Financiën gecertificeerde berekening van de gemiddelde netto-opbrengst van de inrichting, ten bedrage van 1.752,66 euro per kalendermaand. Er is geen reden om die raming van de schade in twijfel te trekken aangezien ze niet als foutief of overdreven voorkomt rekening houdend met de werkelijk bestaande feiten. De verzoekende partij weerlegt evenwel niet dat zij haar activiteiten pas heeft gestaakt na de kennisgeving van de intrekkingsbeslissing op 4 juli 2017. Er wordt dan ook aangenomen dat de periode waarin de verzoekende partij schade heeft geleden ten vroegste is ingegaan vanaf 4 juli 2017. Periode vanaf 11 september 2017 tot heden 13. De verzoekende partij heeft op 23 mei 2017 een hernieuwingsaanvraag ingediend voor dezelfde kansspelinrichting gelegen te Ledeberg. Zij stelt dat deze aanvraag tot hernieuwing “meer dan waarschijnlijk” zou zijn ingewilligd als haar vergunning van 10 september 2014 niet zou zijn ingetrokken door de bij arrest nr. 244.626 van 28 mei 2019 vernietigde beslissing van de Kansspelcommissie van 28 juni 2017. In dit verband verwijst zij in haar verzoekschrift naar een beslissing van de Kansspelcommissie van 14 maart 2018 waaruit zou blijken dat de intrekking van haar vergunning het decisieve motief was om aan een concurrent, de nv Betcenter Group, een vergunning F2 toe te kennen VII-40.597-17/21 voor de uitbating van een vaste kansspelinrichting, gelegen aan de Driesstraat 121 te Ledeberg. Volgens de verzoekende partij is het “duidelijk” dat aan de nv Betcenter Group geen vergunning zou zijn verleend indien haar vergunning niet was ingetrokken. 14. Het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel, zoals in dit geval het verkrijgen van de hernieuwing van een kansspelvergunning, komt voor vergoeding in aanmerking indien het verlies te wijten is aan een fout en indien er een conditio sine qua non verband bestaat tussen de fout en het verlies van de kans. Daarbij is niet vereist dat wordt aangetoond dat de kans met zekerheid zou leiden tot het verhoopte voordeel. Het volstaat dat de benadeelde aantoont dat hij, zonder de fout, een reële kans had op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel. Bij het bepalen van de schadevergoeding tot herstel kan enkel de economische waarde van dit verlies van een kans in aanmerking worden genomen doch niet het volledige bedrag van het geleden nadeel of het verloren voordeel. 15. In de eerste plaats moet de waarschijnlijkheid van de kans dat de hernieuwingsaanvraag van de verzoekende partij een gunstige uitkomst zou hebben gekend beoordeeld worden. Tot staving van het reëel karakter van de kans verwijst de verzoekende partij in het bijzonder naar de beslissing van de Kansspelcommissie van 14 maart 2018 waarbij aan de zustervennootschap nv Derby de vergunning werd geweigerd voor de exploitatie van een kansspelinrichting klasse IV, in het pand aan de Hundelgemsesteenweg 14 te Ledeberg, weigeringsbeslissing die voor de Raad van State werd aangevochten middels een annulatieberoep (zaak A. 225.379/VII-40.295). Bij arrest nr. 247.750 van 10 juni 2020 heeft de Raad van State dit beroep als onontvankelijk verworpen. In dit arrest wordt onder meer het volgende overwogen: VII-40.597-18/21 “Artikel 2 van het koninklijk besluit van 22 december 2010 „tot vaststelling van het maximum aantal vaste en mobiele kansspelinrichtingen klasse IV, de criteria die ertoe strekken een spreiding van deze inrichtingen te organiseren en de procedure voor de behandeling van de aanvragen ingeval een vergunning vrijkomt wegens intrekking of stopzetting‟ […] bepaalt: „Met uitzondering van de wedkantoren die bestonden vóór de inwerkingtreding van dit besluit en sedertdien zonder onderbreking zijn uitgebaat, moeten de vaste kansspelinrichtingen klasse IV gelegen zijn op een minimumafstand van 1000 meter van elke andere vaste kansspelinrichting klasse IV. De minimumafstand van 1000 meter vertegenwoordigt de werkelijke afstand te voet, van drempel tot drempel‟. Op 31 januari 2018 heeft de Kansspelcommissie een vergunning klasse F2 verleend aan de nv Betcenter Group voor de exploitatie van een kansspelinrichting klasse IV, gelegen aan de Driesstraat 121 te Ledeberg. Bij arrest nr. 247.749 van heden, gewezen in zaak A. 225.378/VII-40.293, wordt het beroep tot nietigverklaring van de verzoekende partij tegen deze vergunningsbeslissing verworpen. Bijgevolg is deze vergunning definitief en onaantastbaar geworden. De verzoekende partij betwist niet dat het door haar beoogde exploitatieadres gesitueerd is op minder dan 1.000 meter van de definitief vergunde kansspelinrichting van de nv Betcenter Group. Na de gebeurlijke nietigverklaring van de tweede bestreden beslissing, zou de Kansspelcommissie op grond van de dwingende perimetervereiste van het koninklijk besluit van 22 december 2010 die elke discretionaire beoordelingsbevoegdheid uitsluit, de door de verzoekende partij nagestreefde vergunning opnieuw moeten weigeren. Een dergelijke volstrekt gebonden bevoegdheid impliceert dat de verzoekende partij als vergunningsaanvrager geen enkel voordeel kan halen uit de nietigverklaring van de tweede bestreden beslissing”. Uit hetzelfde arrest blijkt dat het voorwerp van de aanvraag van de nv Betcenter Group bestond uit de hernieuwing van een op 3 december 2014 verleende kansspelvergunning klasse F2 voor de exploitatie van een inrichting, gelegen aan de Driesstraat 121 te Ledeberg waartegen de verzoekende partij geen rechtsmiddelen heeft aangewend. In de gegeven omstandigheden moet worden besloten dat de verzoekende partij over geen reële kans beschikte dat haar hernieuwingsaanvraag van 23 mei 2017 door de Kansspelcommissie zou worden ingewilligd. Op het ogenblik van de fout -dit is de intrekkingsbeslissing van 28 juni 2017- stond zij immers reeds bloot aan het risico dat die hernieuwingsaanvraag geen gunstige afloop zou kennen omdat de aan de nv Betcenter Group definitief verleende VII-40.597-19/21 vergunning van 3 december 2014, waarvan de hernieuwing werd aangevraagd op 8 november 2016, impliceert dat haar aanvraag voor de inrichting aan de Hundelgemsesteenweg 14 te Ledeberg onverenigbaar is met de door artikel 2 van het koninklijk besluit van 22 december 2010 bepaalde afstandsregel die geen discretionaire beoordelingsruimte toelaat. C. Bepaling van de omvang van de schadevergoeding tot herstel 16. Op grond van voormelde redenen wordt de schadevergoeding tot herstel als volgt begroot. Materiële schade (gederfde winsten uit de exploitatie van de vergunde kansspelinrichting op het adres Hundelgemsesteenweg 14 te Ledeberg, voor de periode van 4 juli 2017 tot en met 10 september 2017): - 4.375/75 x 69 dagen = 4.025 euro. BESLISSING 1. Aan de verzoekende partij wordt een schadevergoeding tot herstel toegekend ten bedrage van 4.025 euro voor de door haar geleden materiële schade, te verhogen met de wettelijke interest, die verschuldigd is vanaf 4 juli 2017. 2. De Raad van State verwerpt het verzoek voor het overige. 3. De eerste verwerende partij wordt verwezen in de kosten van het verzoek tot schadevergoeding tot herstel, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 20 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verzoekende partij. VII-40.597-20/21 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van tien december tweeduizend twintig, door de Raad van State, VIIe kamer, samengesteld uit: Eric Brewaeys, kamervoorzitter, Pierre Lefranc, staatsraad, Peter Sourbron, staatsraad, bijgestaan door Elisabeth Impens, griffier. De griffier De voorzitter Elisabeth Impens Eric Brewaeys VII-40.597-21/21 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.188 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div