id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 11 december 2020 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.207 Rolnummer: A. 232213/XII-8987 Zaak: Arrest 249207 - Overheidsopdrachten - 11/12/2020 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2020-12-14 Raadplegingen: 74 - laatst gezien 2026-06-20 01:51 Fiche Arrest nr 249.207 van 11 december 2020 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 249.207 van 11 december 2020 in de zaak A. 232.213/XII-8987 In zake: de NV CASINO KURSAAL OOSTENDE bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten David D‘Hooghe en Louis Francois kantoor houdend te 1000 Brussel Loksumstraat 25 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de STAD OOSTENDE bijgestaan en vertegenwoodigd door advocaat Bart Bronders kantoor houdend te 8400 Oostende Archimedesstraat 7 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij : de NV INFINITY GAMING KNOKKE bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bettina Poelemans kantoor houdend te 9051 Sint-Denijs-Westrem Kortrijksesteenweg 1144G bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering 1. De vordering, ingesteld op 12 november 2020, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van ―de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de Stad Oostende van 16 oktober 2020, […] houdende de gunning van de concessie ‗voor de exclusieve uitbating van een kansspelinrichting klasse I of casino op het grondgebied van de Stad Oostende‘ aan de nv Infiniti Gaming Knokke‖. XII-8987-1/29 II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een nota en een administratief dossier ingediend. Met een verzoekschrift van 23 november 2020 heeft de nv Infinity Gaming Knokke gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 3 december 2020, om 11.00 uur. Staatsraad Johan Bovin heeft verslag uitgebracht. Advocaat David D‘Hooghe, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Stijn Vanhulle, die loco advocaat Bart Bronders verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Bettina Poelemans, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Auditeur Thomas Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De gemeenteraad van de stad Oostende beslist op 28 mei 2018 om een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking te voeren voor het plaatsen van een concessie voor diensten voor de exclusieve uitbating van een kansspelinrichting klasse I of casino op het grondgebied van de stad Oostende. 3.2. De offertes worden geopend op 17 juli 2018. De volgende inschrijvers hebben een offerte ingediend: XII-8987-2/29 – de nv Casino Kursaal Oostende (de verzoekende partij), en – de nv Infiniti Gaming Knokke (de gekozen inschrijver en tussenkomende partij). 3.3. Er worden met beide inschrijvers onderhandelingen gevoerd. Vervolgens worden zij met brieven van 15 november 2018 uitgenodigd om een BAFO in te dienen, ten laatste op 26 november 2018 om 12.00 uur. 3.4. Met een brief van 23 november 2018 aan de verwerende partij deelt de nv Casino Kursaal Oostende mee dat zij heeft vernomen van ―de heren Koen De Wispelaere en Antoon Dierick van de groep DRGT‖ dat de groep DRGT deelneemt aan de huidige procedure en dat deze onderneming ―[a]ls leverancier van informatica diensten aan het casino Oostende [...] op permanente basis [beschikt] over een toegang tot al [haar] systemen en data, alsook tot [haar] communicatieverkeer en [aldus] beschikt [...] over alle operationele informatie van [haar] onderneming. Dit geeft hun een uiterst belangrijke ‗insight‘ in de volledige werking van het casino‖. Gezien dat feit maakt de nv Casino Kursaal Oostende ―het meest strikte voorbehoud‖. 3.5. Op 26 november 2018 worden de BAFO‘s geopend. Beide inschrijvers hebben een BAFO ingediend: – de nv Casino Kursaal Oostende biedt een eenmalige bijdrage van 5.600.000 euro en een vast jaarlijks concessiegeld van 580.000 euro; en – de nv Infiniti Gaming Knokke biedt een eenmalige bijdrage van 6.750.000 euro en een vast jaarlijks concessiegeld van 675.000 euro. De laatstgenoemde inschrijver blijkt daarbij ―rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurders dhr. Jurgen De Muynck en dhr. Koen De Wispelaere‖. 3.6. Op 28 november 2018 wordt een eerste selectie- en gunningsverslag opgesteld. Beide offertes worden regelmatig verklaard. Geen van beide inschrijvers bevindt zich in een toestand van uitsluiting. Wat de kwalitatieve selectie betreft, wordt de nv Casino Kursaal Oostende zonder noemenswaardige opmerkingen geselecteerd evenals de gekozen inschrijver, weliswaar na een uitvoerig onderzoek. XII-8987-3/29 Wat de brief van 23 november 2018 van de nv Casino Kursaal Oostende betreft, wordt opgemerkt dat ―[d]e loutere bewering van een inschrijver dat een andere inschrijver of een met hem verbonden onderneming – permanente toegang heeft tot haar informaticasystemen en data, alsook tot haar communicatieverkeer, [...] de aanbestedende overheid niet toe[laat] een [inschrijver] om die reden uit de procedure te weren‖. Vervolgens worden de BAFO‘s getoetst aan het prijscriterium. De nv Casino Kursaal Oostende behaalt een eindscore van 84,4 punten, de nv Infiniti Gaming Knokke 100 punten. Er wordt dan ook voorgesteld om de concessie te gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke. 3.7. Met een beslissing van 3 december 2018 onderschrijft het college van burgemeester en schepenen het gunningsverslag van 28 november 2018, dat tot deel van de beslissing wordt verklaard, en gunt het de concessie aan de nv Infiniti Gaming Knokke. 3.8. Met een aangetekende brief van 7 december 2018 protesteert de nv Casino Kursaal Oostende opnieuw bij de verwerende partij inzake de rol van ―de DRGT-groep‖, als leverancier van kansspelproducten met een E-licentie, in de plaatsingsprocedure aan de zijde van de nv Infiniti Gaming Knokke, die ―deel uit[maakt] van de DRGT-groep‖. Zij heeft door een gerechtsdeurwaarder laten vaststellen dat personen verbonden aan ―de DRGT-groep‖ en de nv Infiniti Gaming Knokke toegang hebben tot haar informaticasystemen. Zij vraagt om de offerte van de nv Infiniti Gaming Knokke als ongeldig te verwerpen. Op 13 december 2018 volgt nog een brief van de raadsman van de nv Casino Kursaal Oostende, met daarbij een proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder, met einddatum 30 november 2018, en diverse vaststellingen inzake toegang tot het informaticasysteem van de nv Casino Kursaal Oostende. 3.9. Met een brief van 11 januari 2019, aangetekend verzonden op 14 januari 2019, geeft de verwerende partij aan de nv Casino Kursaal Oostende kennis van de gunningsbeslissing. XII-8987-4/29 3.10. Op 28 januari 2019 stelt de verzoekende partij een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 3 december 2018 in. Die zaak is bij de Raad van State bekend onder het rolnummer A. 227.300/XII-8689. Bij arrest nr. 243.771 van 21 februari 2019 schorst de Raad van State de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 3 december 2018, in essentie omdat de verwerende partij de aanwijzingen die werden voorgelegd door de verzoekende partij dat de gekozen inschrijver mededingingsverstorende handelingen zou hebben gesteld niet had onderzocht en had afgedaan als een loutere bewering van een inschrijver, hoewel aanwijzingen werden voorgelegd in de vorm van een proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder. Op 28 juni 2019 beslist de verwerende partij om de gunningsbeslissing van 3 december 2018 in te trekken. 3.11. Op 18 juni 2019 worden beide inschrijvers door de verwerende partij verzocht om hun argumenten schriftelijk te bezorgen voor 31 juli 2019. Zij dienen hun argumenten in bij de verwerende partij. 3.12. Op 22 november 2019 stelt de verwerende partij een deskundige aan op het vlak van informatica en netwerk om de zaak te onderzoeken. 3.13. Op 18 juni 2020 legt de deskundige een eindverslag neer. Dit verslag telt 36 bladzijden, met bijlagen in totaal zelfs 109 bladzijden. 3.14. Op 19 juni 2020 wordt een tweede gunningsverslag opgesteld. Daarin wordt beslist de nv Infiniti Gaming Knokke niet uit te sluiten van de plaatsingsprocedure wegens mededingingsverstorende handelingen, waarbij summier naar het eindverslag van de deskundige wordt verwezen. Vervolgens wordt het onderzoek van de offertes zoals uitgevoerd in het eerste gunningsverslag hernomen en wordt voorgesteld om de concessie te gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke. XII-8987-5/29 3.15. Op 26 juni 2020 beslist het college van burgemeester en schepenen van de verwerende partij opnieuw om de concessie te gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke, daarbij verwijzend naar het gunningsverslag. Met een aangetekende brief van diezelfde dag geeft de verwerende partij kennis aan de verzoekende partij en de nv Infiniti Gaming Knokke van de tweede gunningsbeslissing. Het gunningsverslag is bijgevoegd, maar niet het eindverslag van de deskundige. 3.16. Op 13 juli 2020 stelt de verzoekende partij een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 26 juni 2020 in. Die zaak is bij de Raad van State bekend onder het rolnummer A. 231.252/XII-8928. Bij arrest nr. 248.100 van 31 juli 2020 schorst de Raad van State de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing van 26 juni 2020, in essentie omdat het eindverslag van de deskundige niet samen met de gunningsbeslissing ter inzage van de inschrijvers was gegeven door de verwerende partij. De Raad van State oordeelde daarbij dat de inschrijvers afdoende kennis moeten kunnen nemen van de bevindingen van de deskundige om deze eventueel aan kritiek te kunnen onderwerpen voor de rechter. Op 16 oktober 2020 beslist de verwerende partij om de gunningsbeslissing van 26 juni 2020 in te trekken. 3.17. Op 13 augustus 2020 richt de verzoekende partij een brief aan de verwerende partij met daarin een reeks bezwaren en bedenkingen bij het onderzoek dat werd uitgevoerd door de deskundige informatica en netwerk. De deskundige informatica en netwerk stelt op 24 september 2020 een aanvullend verslag op, waarin wordt ingegaan op de bezwaren en bedenkingen van de verzoekende partij. 3.18. Op 1 oktober 2020 wordt een derde gunningsverslag opgesteld. Daarin worden de vaststellingen van de deskundige in zijn eindverslag van 18 juni XII-8987-6/29 2020 en zijn aanvullend verslag van 24 september 2020 uitvoerig besproken en bijgevallen. Er wordt besloten dat er geen voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat de nv Infiniti Gaming Knokke handelingen heeft gesteld die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen. Vervolgens wordt het onderzoek van de BAFO‘s zoals uitgevoerd in het eerste gunningsverslag hernomen en wordt voorgesteld om de concessie te gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke. 3.19. Op 16 oktober 2020 beslist het college van burgemeester en schepenen van de verwerende partij om de concessie opnieuw te gunnen aan de nv Infiniti Gaming Knokke, daarbij verwijzend naar het derde gunningsverslag. Dit is de bestreden beslissing. Met een aangetekende brief van 27 oktober 2020 geeft de verwerende partij kennis aan de verzoekende partij en de nv Infiniti Gaming Knokke van de derde gunningsbeslissing. Het derde gunningsverslag is bijgevoegd, alsook het eindverslag van de deskundige, de brief van de verzoekende partij van 13 augustus 2020 en het aanvullend verslag van de deskundige informatica en netwerk van 24 september 2020. IV. Tussenkomst De nv Infinity Gaming Knokke blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg moet haar verzoek tot tussenkomst worden ingewilligd. V. Regelmatigheid van de rechtspleging De verzoekende partij en de tussenkomende partij hebben een ―Nota ter ondersteuning van de mondelinge toelichting ter zitting‖, respectievelijk een ―Nota pleidooien‖ ingediend. Het procedurereglement kort geding voorziet niet in de mogelijkheid tot het indienen van dergelijke nota‘s. Er wordt dan ook XII-8987-7/29 enkel rekening mee gehouden in zover ze de neerslag vormen van hetgeen ter terechtzitting is gepleit. VI . Schorsingsvoorwaarden 6.1. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing. 6.2. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‗betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies‘ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. XII-8987-8/29 VII. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting 7. In een eerste middel voert de verzoekende partij de schending aan van ―de artikelen 25 en 37 van de Concessiewet, artikel III.11. van het Wetboek Economisch Recht […], alsmede het mededingingsbeginsel [en] het zorgvuldigheidsbeginsel‖. Zij vat het middel zelf als volgt samen -randnummers weggelaten-: ―Verwerende partij heeft de maximale looptijd van de concessie vastgesteld op 30 jaar. Ze heeft daarbij echter verzaakt aan haar verplichting om de looptijd van de concessie te beperken tot datgene dat voor de concessienemer noodzakelijk is om zijn investering met een redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen. De exploitatie van het casino te Oostende wordt ingevolge het door verwerende partij goedgekeurd bestek dan ook langer dan noodzakelijk en verantwoord is aan de mededinging onttrokken. Minstens heeft de verwerende partij eraan verzaakt om te onderzoeken of de looptijd van 30 jaar wel redelijk verantwoord is in het licht van de in artikel 37 Concessiewet [2016] gestelde vereisten. Hierdoor schendt het Bestek de artikelen 25 en 37 van de Concessiewet [2016], het artikel III.11., tweede lid van het Wetboek Economisch Recht […], alsmede het mededingingsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel, zodat ook de op die onwettige bestekbepaling gesteunde gunningsbeslissing door die onwettigheid is aangetast.‖ Beoordeling 8. Artikel 25, § 1, en artikel 37 van de wet van 17 juni 2016 ‗betreffende de concessieovereenkomsten‘ (hierna: wet concessieovereenkomsten), luiden als volgt: ―Art. 25. § 1. Een aanbesteder mag geen concessie opstellen met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt XII-8987-9/29 geacht kunstmatig te zijn beperkt indien een concessie is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers of werken, leveringen of diensten ten onrechte te bevoordelen of benadelen. […] Art. 37. § 1. De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt door de aanbesteder geraamd op basis van de gevraagde werken of diensten. § 2. Voor concessies die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd van de concessie beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de werken of diensten, samen met een rendement op het geïnvesteerde vermogen terugverdient, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de specifieke contractuele doelstellingen te halen. Voor de berekening worden zowel de initiële investeringen als de investeringen tijdens de looptijd van de concessie in aanmerking genomen.‖ Artikel III.11. van het Wetboek van economisch recht (hierna: wetboek economisch recht), luidt: ―Art. III.11. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, wordt een selectie gemaakt uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. In de in het eerste lid bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben. De regels voor de selectieprocedure kunnen rekening houden met overwegingen die betrekking hebben op de volksgezondheid, met doelstellingen van sociaal beleid, de gezondheid en de veiligheid van werknemers of zelfstandigen, de bescherming van het milieu, het behoud van het cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen belang.‖ 9. In het eerste middel betwist de verzoekende partij in essentie de rechtsgeldigheid van de door de verwerende partij gekozen maximale looptijd van de concessie. XII-8987-10/29 10. Blijkens het bestek wordt de concessie verleend voor een termijn van vijftien jaar: ―4. Looptijd van de overeenkomst De overeenkomst heeft een looptijd van 15 jaar vanaf 1 augustus 2021 en is hernieuwbaar voor een volgende periode van 15 jaar onder voorbehoud van het verkrijgen van een hernieuwing van de vergunning klasse A voor het exploiteren van een kansspelinrichting klasse I en de volledige uitvoering van alle verbintenissen van de concessieovereenkomst.‖ De bij het bestek gevoegde model concessieovereenkomst luidt wat de duur ervan betreft: ―Artikel 2. 2.1. Huidige overeenkomst neemt een aanvang op 1 augustus 2021 en eindigt op 31 juli 2036. 2.2. De overeenkomst is eenmalig verlengbaar met eenzelfde periode en onder dezelfde voorwaarden, mits de Concessienemer voor 31 juli 2035 de concessiegever laat weten dat hij een verlenging wenst onder voorbehoud van een hernieuwing van een vergunning voor het uitbaten van het casino en mits de Concessienemer op eer verklaart dat hij voldoet aan de gestelde minimale voorwaarden voor het verkrijgen van een dergelijke vergunning zoals vereist door de Kansspelwet en haar uitvoeringsbesluiten. In het geval van een hernieuwing van de vergunning gaat de verlengingsperiode in vanaf 1 augustus 2036 en verstrijkt zonder mogelijkheid van stilzwijgende verlenging op 31 juli 2051.‖ 11. Een eerste vaststelling is dat, anders dan de verzoekende partij laat uitschijnen in de adstructie van het middel, de concessie reeds prima facie wordt verleend voor een looptijd van 15 jaar en niet zonder meer voor een termijn van 30 jaar. Er is inderdaad voorzien in een eenmalige verlengingsmogelijkheid met opnieuw 15 jaar, maar die mogelijke verlening is reeds op het eerste gezicht voorwaardelijk en niet zomaar stilzwijgend. 12. De verzoekende partij lijkt bij het aanbrengen van het middel in het verzoekschrift bovendien de voorliggende zaak ten onrechte geïsoleerd te bekijken, buiten haar specifieke context. Het lijkt te dezen immers niet te gaan om de gunning van een zuivere concessieovereenkomst in de zin van de wet concessieovereenkomsten. De bestreden beslissing betreft immers de gunning van een concessie voor de exclusieve uitbating van een kansspelinrichting klasse I of XII-8987-11/29 casino, een concessievorm waarop naast de bepalingen van de wet concessieovereenkomsten en het wetboek economisch recht, ook – en zeker niet ondergeschikt – de bepalingen van de wet van 7 mei 1999 ‗op de kansspelen, de weddenschappen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers‘ (hierna: kansspelwet) van toepassing zijn. Zulks blijkt overigens ook uit het bestek, dat ondubbelzinnig verwijst naar het van toepassing zijn van de kansspelwet op de gunning van de concessie. Er bestaan binnen het kader van deze wet negen klassen van vergunningen en drie aanvullende vergunningen. De vergunning klasse A staat de exploitatie toe van een kansspelinrichting klasse I of casino. Opdat een vergunning klasse A zou mogen worden verleend, is vereist dat de gemeente waar het casino zal worden uitgebaat, een concessieovereenkomst sluit met de kandidaat-exploitant. De vergunning klasse A wordt verleend voor hernieuwbare periodes van vijftien jaar. Het te dezen eveneens van toepassing zijnde koninklijk besluit van 26 juni 2002 ‗betreffende de concessieovereenkomsten afgesloten tussen de gemeenten en de kandidaat-exploitanten van een kansspelinrichting klasse I‘ legt in zijn artikel 14 overigens uitdrukkelijk een link tussen de duurtijd van de concessie en de kansspel vergunning klasse A. In het licht van de bepalingen van de kansspelwet en het voornoemde koninklijk besluit, lijkt het feit dat de verwerende partij te dezen de concessieovereenkomst een initiële looptijd van 15 jaar heeft gegeven op het eerste gezicht geen miskenning van de door de verzoekende partij ingeroepen rechtsnormen te vormen. Deze termijn volgt immers rechtstreeks uit de wetgeving op de kansspelen. Het kan de verwerende partij niet ten kwade worden geduid, zo lijkt het, dat zij de looptijd van de concessie heeft willen laten samenvallen met de looptijd van de daarmee onlosmakelijk verbonden kansspel vergunning klasse A. Dat de verzoekende partij het in haar pleitnota anders ziet, en zij de koppeling van de duurtijd van de exploitatieconcessie aan deze van de kansspelvergunning als onterecht afdoet, doet daaraan geen afbreuk. Het lijkt zelfs in hoge mate een opportuniteitskritiek te betreffen. Er blijkt alleszins niet, minstens niet met de in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vereiste prima facie ernst, dat de verwerende XII-8987-12/29 partij te dezen bij het bepalen van de looptijd zou hebben gehandeld met het oogmerk om de concessie uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wet concessieovereenkomsten of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. Dat er werd voorzien in een voorwaardelijke eenmalige verlengingsmogelijkheid van de concessie, lijkt op het eerste gezicht niet tot een ander besluit te leiden en vormt prima facie evenmin een disproportionele inbreuk op de mededinging. 13. Het eerste middel is niet ernstig. 14. Er is in de huidige stand van het geding dan ook geen nood om in te gaan op de bezwaren inzake de ontvankelijkheid van het eerste middel die worden opgeworpen door de verwerende partij en de tussenkomende partij . B. Tweede middel Uiteenzetting 15. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van ―artikel 46, § 1, 2º iuncto 48, § 2, tweede lid en 49 van de Concessiewet en het artikel 42, §3 van het Koninklijk Besluit van 25 juni 2017 betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten […], alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel‖. Zij vat het middel zelf als volgt samen -randnummers weggelaten-: ―Uit de voormelde bepalingen vloeit voort dat indien een beroep wordt gedaan op de draagkracht van een derde, dit engagement bevestigd moet worden tijdens de verschillende fases van de gunningsprocedure. Het is aan de aanbesteder daarop toe te zien en zodoende geen concessies te gunnen aan inschrijvers die niet (meer) voldoen aan de selectie-eisen. Om aan die verplichting te voldoen dient de aanbesteder dan ook steeds voorafgaand aan de gunning na te gaan of de eerst gerangschikte (nog steeds) voldoet aan de vooropgestelde selectievoorwaarden. XII-8987-13/29 In casu heeft de nv Infiniti Gaming Knokke in haar initiële offerte van 17 juli 2018 een verbintenis voorgelegd van de nv Casino Austria International Belgium (CAIB) waarin die laatste haar draagkracht ter beschikking stelt. Uit de BAFO d.d. 26 november 2018 van de nv Infiniti Gaming Knokke blijkt echter niet dat zij nog steeds een beroep kan doen op de draagkracht van CAIB. Dat blijkt bovendien ook niet uit de meerdere brieven die de nv Infiniti Gaming Knokke naar de verwerende partij heeft gestuurd m.b.t. tot de verlengingen van de instandhoudingstermijn van haar offerte. Bijgevolg ligt met de BAFO geen actuele verbintenis meer voor waarmee CAIB haar draagkracht ter beschikking stelt. Er blijkt dan ook niet dat de nv Infiniti Gaming Knokke (zelf) op datum van de gunningsbeslissing nog aan de selectievoorwaarden voldoet. Hierdoor schendt de bestreden beslissing de artikelen 46, §1, 20 iuncto 48, §2, tweede lid en 49 van de Concessiewet en het artikel 42, §3 KB Plaatsing, alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel.‖ Beoordeling 16. Overeenkomstig artikel 46, § 1, eerste lid, 2º, van de wet concessieovereenkomsten, worden concessies gegund op grond van de door de aanbesteder vastgestelde gunningscriteria, mits aan de voorwaarde is voldaan dat de inschrijver voldoet aan de selectievoorwaarden die door de aanbesteder in het concessiedocument zijn vastgesteld. Overeenkomstig artikel 48, § 2, tweede lid, van de wet concessieovereenkomsten, leggen de aanbesteders het gebruik van een document van voorlopig bewijs op en zorgen zij ervoor, op onpartijdige en transparante wijze, met inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling, dat de geselecteerde kandidaten voldoen aan de selectievoorwaarden en dat de concessie niet wordt gegund aan een inschrijver die niet voldoet aan de selectievoorwaarden. Artikel 49 van de wet concessieovereenkomsten, betreft de draagkracht van derden en luidt als volgt: ―Om te voldoen aan de in artikel 48 bedoelde kwalitatieve selectievoorwaarden, kan een ondernemer in voorkomend geval en voor een bepaalde concessie steunen op de draagkracht van andere instanties, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die instanties. Indien een ondernemer een beroep wenst te doen op de draagkracht van andere instanties, bewijst hij ten behoeve van de aanbesteder dat hij gedurende de hele concessieperiode zal beschikken over de nodige middelen, XII-8987-14/29 bijvoorbeeld door een door deze instanties aangegane verbintenis over te leggen. Wat betreft de financiële draagkracht kan de aanbesteder eisen dat de ondernemer en de andere betrokken instanties gezamenlijk instaan voor de uitvoering van de overeenkomst. Onder dezelfde voorwaarden en mits hetzelfde voorbehoud kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 30 een beroep doen op de draagkracht van leden van de combinatie of van andere instanties.‖ Artikel 42, § 3, van het koninklijk besluit van 27 juni 2017 ‗betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten‘ (hierna: koninklijk besluit concessieovereenkomsten), luidt: ―§ 3. In een procedure met opeenvolgende fases behoudt de kandidaat die werd geselecteerd op basis van de draagkracht van een derde, zijn verbintenissen met deze derde gedurende de ganse loop van de plaatsingsprocedure en van concessielooptijd, voor zover deze kandidaat concessiehouder wordt. Dit moet blijken uit de opeenvolgende offertes.‖ 17. In het tweede middel voert de verzoekende partij in essentie aan dat, gelet op artikel 42, § 3, van het koninklijk besluit concessieovereenkomsten, de gekozen inschrijver te dezen het bewijs had moeten leveren dat de derde op wiens draagkracht hij een beroep doet om te voldoen aan de selectievereisten, zijn draagkracht verbintenis gestand doet. 18. De voorliggende concessie wordt gegund met een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Noch uit de concessiedocumenten, noch uit het eigenlijke verloop van de plaatsingsprocedure, kan er te dezen worden afgeleid dat het zou gaan om een procedure met opeenvolgende fases, dit is een plaatsingsprocedure waarin er eerst een afzonderlijke selectiefase wordt gevoerd, met het indienen van een aanvraag tot deelneming door kandidaat-inschrijvers op grond van een selectiedocument, waarna er een afzonderlijke selectiebeslissing wordt genomen, om vervolgens in een tweede fase de geselecteerde kandidaat-inschrijvers toe te laten een eigenlijke offerte in te dienen. XII-8987-15/29 Er blijkt integendeel dat er meteen offertes werden ingediend door de inschrijvers, waarna er op grond van die offertes werd onderhandeld, om de inschrijvers vervolgens nog een BAFO te laten indienen, welke ‗BAFO‘ evenwel bij beide inschrijvers beperkt is gebleven, zo blijkt, tot het indienen van een nieuw prijsvoorstel en zich niet heeft uitgestrekt tot het indienen van een volledig herwerkte offerte. 19. Het middel steunt in zijn kern op de veronderstelling dat artikel 42, § 3, van het koninklijk besluit concessieovereenkomsten, te dezen van toepassing zou zijn. Die bepaling betreft evenwel enkel procedures met een opeenvolgende selectie-en gunningsfase. Zoals reeds opgemerkt is zulks hier op het eerste gezicht niet het geval. De betrokken bepaling is prima facie te dezen niet van toepassing. Het tweede middel lijkt aldus reeds op het eerste gezicht grondslag te missen. 20. Voor zoveel als nodig kan er nog worden opgemerkt dat bij de initiële offerte van de gekozen inschrijver wel degelijk een draagkracht-verbintenis werd gevoegd van de door hem voorgestelde derde (zie administratief dossier, stuk nr. 7.25). In het dossier kan op het eerste gezicht niets worden teruggevonden waaruit zou blijken dat deze draagkracht-verbintenis nadien zou zijn verbroken of ingetrokken. Er is aldus niet op het eerste gezicht aangetoond dat de gekozen inschrijver op het ogenblik van het nemen van de gunningsbeslissing niet (langer) zou hebben voldaan aan de selectievoorwaarden. 21. Het tweede middel is niet ernstig. C. Derde middel Uiteenzetting 22. In een derde middel voert de verzoekende partij de schending aan van ―de artikelen 25, §2 juncto artikel 52, [eerste lid,] 4º Concessiewet [2016], XII-8987-16/29 alsmede het patere legem-beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en de materiële motiveringsverplichting‖. Zij vat het middel zelf als volgt samen (randnummers weggelaten): ―De verwerende partij komt in haar beslissing tot het besluit dat er in hoofde van de nv Infiniti Gaming Knokke geen voldoende plausibele aanwijzingen bestaan van mededingings-vertekenend handelen en dat er dan ook geen reden is tot uitsluiting. Er blijkt echter dat de deskundige en zodoende ook de verwerende partij aan de artikelen 25, §2 en 52, eerste lid 4° Concessiewet [2016] een verkeerde invulling hebben gegeven, daar van de verzoekende partij wordt verwacht technisch bewijs aan te leveren dat effectief toegang werd genomen tot haar onderdelen van de server. De verwerende partij leidt dan ook ten onrechte uit de beweerde vaststelling van de deskundige dat er geen (technisch) bewijs zou zijn van ‗inbreuken‘ op de mededinging, zonder meer af dat geen ‗voldoende plausibele aanwijzingen‘ voorhanden zijn van mededingingsvertekenend handelen. Hoe dan ook blijkt dat verzoekende partij verschillende aanwijzingen heeft aangeleverd die doen blijken dat er verscheidene mogelijkheden waren voor de nv Infiniti Gaming Knokke om toegang te nemen tot onderdelen van de server van verzoekende partij. Die aanwijzingen werden door de deskundige niet ontkracht, doch enkel genegeerd, geminimaliseerd of volledig ontkend. Door de deskundige wordt meer bepaald niet weersproken dat de beweringen van de verzoekende partij vanuit technisch opzicht wel degelijk mogelijk zijn, enkel dat het niet wordt bewezen, terwijl de verzoekende partij steeds heeft aangegeven dat het gewoonweg niet mogelijk is de effectieve toegang waarheidsgetrouw technisch te kunnen bewijzen (en voor de toepassing van de uitsluitingsregel dat ook niet hoeft te bewijzen). Bovendien slagen de deskundige en de verwerende partij er niet in een plausibele verklaring te bieden voor de kennis van de nv Infiniti Gaming Knokke van de interne boekhoudkundige gegevens van de verzoekende partij.‖ Vervolgens voert de verzoekende partij overheen twintig bladzijden van haar verzoekschrift een gedetailleerde kritiek op het onderzoek van de zaak door de deskundige informatica en netwerk die door de verwerende partij werd aangesteld. In deze uitvoerige kritiek doet de verzoekende partij, samengevat, gelden dat de deskundige en de verwerende partij er een foutieve XII-8987-17/29 lezing op nahouden van artikel 25, § 2, en artikel 52, eerste lid, 4°, van de wet concessieovereenkomsten, aangezien deze bepalingen immers geen (technisch) bewijs van mededingingsvertekenend handelen vereisen; de deskundige heeft de door de verzoekende partij aangeleverde plausibele aanwijzingen (dit is bestuurders van de gekozen inschrijver hadden met nominatieve logins toegang tot de gegevens van de verzoekende partij; minstens hadden zij met generieke anonieme logins toegang tot die gegevens; de gekozen inschrijver heeft kennis van interne boekhoudkundige cijfers van de verzoekende partij) ten onrechte afgewezen, minstens werden deze niet naar behoren onderzocht; het staat volgens de verzoekende partij dan ook vast dat de mededinging werd vertekend. In het besluit van haar betoog vat de verzoekende partij haar argumentatie zelf nog eens als volgt samen (randnummers weggelaten): ―Er moet aldus worden vastgesteld dat de deskundige/verwerende partij, door te vereisen dat verzoekende partij effectief (technisch) moet aantonen dat toegang is genomen tot haar private ruimte(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.