id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 05 maart 2021 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.249.981 Rolnummer: A. 228334/IX-9570 Zaak: Arrest 249981 - Media - 05/03/2021 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2021-03-22 Raadplegingen: 71 - laatst gezien 2026-06-20 00:29 Fiche Arrest nr 249.981 van 5 maart 2021 Onderwijs en cultuur - Media Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK IXe KAMER nr. 249.981 van 5 maart 2021 in de zaak A. 228.334/IX-9570 In zake: de VZW RADIO CLUB FM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Christiaan Lessafer kantoor houdend te 2000 Antwerpen Meir 22-24 bus 2 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de VLAAMSE GEMEENSCHAP bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bart Staelens kantoor houdend te 8000 Brugge Gerard Davidstraat 46 bus 1 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV SBS MEDIA BELGIUM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Carlos De Wolf kantoor houdend te 9680 Maarkedal Etikhovestraat 6 bij wie woonplaats wordt gekozen en bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Charlotte De Wolf kantoor houdend te 9000 Gent Fortlaan 95 -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 7 juni 2019, strekt tot de nietigverkla- ring van het ministerieel besluit van 5 april 2019 „houdende de erkenning als IX-9570-1/40 netwerkradio-omroeporganisatie van SBS Media Belgium, Naamloze vennoot- schap voor netwerkradio-omroeporganisatie 1 – Generalistisch profiel‟. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge- diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. De nv SBS Media Belgium heeft een verzoekschrift tot tussen- komst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 29 juli 2019. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij, de verwerende partij en de tussenko- mende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 25 januari 2021. Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag uitge- bracht. Advocaat Christiaan Lessafer, die verschijnt voor de verzoe- kende partij, advocaat Bart Staelens, die verschijnt voor de verwerende partij en advocaten Carlos De Wolf en Charlotte De Wolf, die verschijnen voor de tussen- komende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. IX-9570-2/40 Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, ge- coördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. Op 21 april 2017 neemt de Vlaamse regering het besluit „hou- dende bepaling van het aantal particuliere landelijke, regionale, netwerk- en loka- le radio-omroeporganisaties dat kan worden erkend en houdende de opstelling van het frequentieplan en de vaststelling van de frequentiepakketten die ter be- schikking worden gesteld van de particuliere landelijke, regionale, netwerk- en lokale radio-omroeporganisaties‟ (“frequentiebesluit 2017”). 3.2. Op 16 mei 2017 verschijnt in het Belgisch Staatsblad een op- roep tot kandidaatstelling voor erkenning als netwerkradio-omroeporganisatie of als lokale radio-omroeporganisatie. 3.3. Bij besluit van 15 september 2017 verleent de Vlaamse minis- ter, bevoegd voor de media, aan de nv SBS Media Belgium een erkenning als netwerkradio-omroeporganisatie voor frequentiepakket netwerkradio-omroep- organisatie 1 – Generalistisch profiel. 3.4. Bij arrest nr. 242.804 van 25 oktober 2018 vernietigt de Raad van State het frequentiebesluit 2017. Op 29 maart 2019 neemt de Vlaamse regering een nieuw be- sluit „houdende bepaling van het aantal particuliere landelijke, regionale, net- werk- en lokale radio-omroeporganisaties dat kan worden erkend en houdende de opstelling van het frequentieplan en de vaststelling van de frequentiepakketten die ter beschikking worden gesteld van de particuliere landelijke, regionale, net- werk- en lokale radio-omroeporganisaties‟ (“frequentiebesluit 2019”). Dat besluit IX-9570-3/40 wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 4 april 2019 en treedt die- zelfde dag in werking. 3.5. Bij besluit van 5 april 2019 wordt het voormeld ministerieel besluit van 15 september 2017 opgeheven omdat het, aldus is te lezen in de con- siderans van het opheffingsbesluit, “aangewezen is het besluit dat niet meer over de vereiste rechtsgrond beschikt uit de rechtsorde te verwijderen”. Bij arrest nr. 244.904 van 20 juni 2019 wordt het op vordering van verzoekster alsnog ver- nietigd. 3.6. Bij een ander ministerieel besluit van 5 april 2019 wordt de tussenkomende partij opnieuw erkend als netwerkradio-omroeporganisatie voor frequentiepakket netwerkradio-omroeporganisatie 4 – Ander profiel 2. Dat is het thans bestreden besluit. Het steunt onder meer op de volgende overwegingen: “Overwegende dat het besluit van 29 maart 2019 onder meer de frequen- tiegegevens uit het besluit van 21 april 2017 herneemt en dat er zich geen wijzigingen hebben voorgedaan in de feitelijke frequenties waarvoor de kandidaat-omroepen destijds hebben gekandideerd, waardoor deze kandi- daatstellingen zelf aldus overeind blijven; Overwegende dat de motivering van het vernietigingsarrest nr. 242.804 van 25 oktober 2018 vreemd is aan de beoordeling van een kandidatuur en vreemd is aan de erkenning van kandidaten na de vergelijking van kandi- daturen; Overwegende dat het besluit van de Vlaamse Regering van 29 maart 2019 niet inhoudt dat de ingediende en reeds beoordeelde dossiers van de kan- didaat radio-omroeporganisaties op enige wijze hun relevantie zouden verloren hebben; dat aldus het nieuwe frequentiebesluit geen aanleiding geeft tot een wijziging in de ingediende kandidaatstellingsdossiers; Overwegende dat het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbegin- sel impliceren dat een erkende radio-omroep er mag op rekenen dat een individueel besluit hem de daarin vermelde rechten verstrekt; dat de ver- nietiging van het besluit van de Vlaamse Regering van 21 april 2017 bij het arrest nr. 242.804 van 25 oktober 2018 vreemd is aan het kandidaats- dossier van de radio-omroeporganisatie die een erkenning bekomen heeft; Overwegende dat het besluit van 15 september 2017 houdende de erken- ning als netwerkradio-omroeporganisatie van SBS Media Belgium bij be- sluit van 5 april 2019 is opgeheven; IX-9570-4/40 Overwegende dat het motief voor deze opheffing vreemd is aan de verge- lijking van de kandidaatsdossiers; dat de frequentiegegevens hier niet zijn gewijzigd; dat het nieuwe frequentiebesluit op geen enkele wijze zou im- pliceren dat kandidaatsdossiers enig ander en nieuw element zouden moe- ten bevatten; overwegende dat bijgevolg opnieuw geoordeeld kan worden krachtens de vergelijking van de kandidaatsdossiers die is doorgevoerd onder de vigeur van het vernietigde frequentiebesluit; Overwegende de beoordeling van de aanvragen op basis van de werkwijze die is opgenomen in de bijlage 1, die bij dit besluit is gevoegd en overwe- gende dat aan elke aanvraag op basis van de werkwijze een score werd toegekend op basis van de motivering die is opgenomen in bijlage 2, die bij dit besluit is gevoegd; Overwegende dat de kandidaat, vermeld in artikel 1, de hoogste totaalsco- re behaalde.” De totaalscore van elke kandidaat is in bijlage 2 bij het besluit als volgt vastgesteld: - de tussenkomende partij 88,17/100 - derde kandidaat 83,34/100 - verzoekster 71,49/100. IV. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Standpunt van de partijen 4. In het eerste middel noemt verzoekster het bestreden besluit “onwettig omdat dit [zijn] noodzakelijke rechtsgrond vindt in het besluit van de Vlaamse Regering van 21 april 2017 houdende diverse uitvoeringsbepalingen over radio-omroep en houdende wijziging van diverse besluiten over radio- omroep […] dat evenwel in toepassing van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing verklaard moet worden, zodat het bestreden besluit geen rechtsgrond meer heeft omdat”: “- Eerste middelonderdeel, het besluit van de Vlaamse regering van 21 april 2017 – in zijn geheel – in strijd is met artikelen 10 en 11 van de wet van 16 juli 1973 waarbij de bescherming van de ideologische en filo- IX-9570-5/40 sofische strekkingen gewaarborgd wordt en de artikelen 10 en 11 van het decreet van 28 januari 1974 betreffende het Cultuurpact aangezien min- stens de basisbeginselen van de procedure voor erkenning bij decreet moet worden vastgelegd, wat niet gebeurde, en niet bij besluit van de Vlaamse regering, en, - Tweede middelonderdeel, minstens artikel 4 ervan onwettig is omdat het een weging geeft aan de aanvullende kwalificatiecriteria, terwijl artikel 11 van de Cultuurpactwet/decreet oplegt dat de voorwaarden en procedure van erkenning, dus met inbegrip van de weging van de criteria, bij decreet geregeld dienen te worden.” In de toelichting bij het middel stelt verzoekster met betrekking tot het eerste middelonderdeel dat de artikelen 10 en 11 van de voormelde wet van 16 juli 1973 (“cultuurpactwet”) of het voormelde decreet van 28 januari 1974 (“cultuurpactdecreet”) van toepassing zijn op de erkenningen van particuliere radio-omroepen. Radio-omroep is immers een culturele aangelegenheid zoals bedoeld in artikel 4, 6°, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 „tot hervor- ming der instellingen‟. Het gaat hier ook, wat artikel 11 van de cultuurpactwet of het -decreet betreft, om de erkenning (licentie) van instellingen die activiteiten uitoefenen gericht op de gehele Vlaamse Gemeenschap. De vier frequentiepak- ketten voor netwerkradio-omroeporganisaties bevatten frequenties die de gehele Vlaamse Gemeenschap bestrijken en dit type van radio-omroeporganisatie heeft een “landelijke” finaliteit. De artikelen 143/1 tot 143/3 van het decreet van 27 maart 2009 „betreffende radio-omroep en televisie‟ (“mediadecreet”) bevatten weliswaar erkenningsvoorwaarden, maar bevatten geen enkele regeling of zelfs maar een kader met basisbeginselen voor de procedure tot het verlenen van er- kenningen als netwerkradio-omroeporganisatie. Het enige wat is opgenomen, is de opsomming van de zogenaamde aanvullende kwalificatiecriteria en een dele- gatie aan de regering om hier een weging aan te koppelen en uit te werken. Dit is evenwel slechts een onderdeel van de procedure, maar onvoldoende als basisbe- ginsel voor de uitwerking van de eigenlijke procedure door de uitvoerende macht. De artikelen 6 tot 15 van het besluit van de Vlaamse regering van 21 april 2017 „houdende diverse uitvoeringsbepalingen over radio-omroep en houdende wijzi- ging van diverse besluiten over radio-omroep‟ (“uitvoeringsbesluit”) waarin de procedure tot erkenning als netwerkradio-omroeporganisatie is geregeld, zijn dan ook strijdig met de artikelen 10 en 11 van de cultuurpactwet en moeten met toe- IX-9570-6/40 passing van artikel 159 van de Grondwet door de Raad, zelfs ambtshalve, buiten toepassing gelaten worden. Dit heeft tot gevolg dat het bestreden besluit geen voldoende rechtsgrond meer heeft, nu dit is genomen op basis van een onwettige procedure. Over het tweede middelonderdeel betoogt verzoekster dat de weging van de aanvullende kwalificatiecriteria opgenomen is in artikel 4 (versta: artikel 3) van het uitvoeringsbesluit. Het gaat hier niet om de uitwerking van door de decreetgever vastgestelde beginselen. Het gaat om het vaststellen zelf van die beginselen. De weging bepaalt immers de waarde van de decretale aanvullende kwalificatiecriteria en hun onderlinge verhouding. De toekenning van die waarde is niet neutraal omdat ze de toepassing van deze criteria bepaalt. Dergelijke keu- zes dienen, in het licht van de letter en de geest van de cultuurpactwet, door de decreetgever gemaakt te worden. De weging diende derhalve in het mediadecreet zelf opgenomen te worden. Artikel 4 van het uitvoeringsbesluit is dan ook onwet- tig en moet op grond van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing gelaten worden. 5. In de memorie van antwoord werpt de verwerende partij onder meer op dat het hier om de erkenning van puur privaatrechtelijke radio‟s gaat. De cultuurpactwet is hier niet van toepassing. Zij merkt op dat de afdeling Wetge- ving van de Raad van State nooit een opmerking heeft gemaakt over een schen- ding van de cultuurpactwetgeving in het kader van de erkenning van radio- omroepen, noch bij de huidige mediaregelgeving noch bij de vroegere regels. 6. De tussenkomende partij sluit zich aan bij de exceptie van de verwerende partij. 7. In de memorie van wederantwoord handhaaft verzoekster de zienswijze dat “de wijze waarop de overheid een goed dat zij beheert, verdeelt via erkenningen en bij[be]horende zendvergunningen”, geregeld is in de artikelen 10 en 11 van de cultuurpactwet en het -decreet. IX-9570-7/40 Beoordeling a. het cultuurpactdecreet 8. Artikel 131 van de Grondwet draagt aan de federale wetgever op om de nodige maatregelen te treffen “ter voorkoming van elke discriminatie om ideologische en filosofische redenen”. Het betreft een aan de federale wetge- ver voorbehouden bevoegdheid. De federale wetgever heeft zich van die opdracht gekweten in, onder meer, de in het middel aangevoerde cultuurpactwet. De gemeenschappen kunnen, ter uitvoering van artikel 11, tweede volzin, van de Grondwet, eveneens decreten aannemen die de rechten en vrijheden van de ideologische en filosofische minderheden moeten waarborgen. De federale bevoegdheid ter zake is dus niet exclusief. Het lezen in hun onderlin- ge samenhang van de zo-even genoemde grondwetsbepalingen impliceert dat de gemeenschappen inzake de bescherming van de ideologische en de filosofische strekkingen over een complementaire bevoegdheid beschikken (zie ook adv.RvS 40.329/3 van 4 juli 2006, Parl.St. Vl.Parl. 2005-06, nr. 496/2, 6-7). Met het cultuurpactdecreet, dat grotendeels gelijkluidende be- palingen bevat als de cultuurpactwet, heeft de decreetgever zich willen aansluiten bij de tussen de politieke partijen gemaakte afspraken van het cultuurpact. De Raad van State hoeft evenwel voor de huidige zaak niet te onderzoeken of dit decreet regels toevoegt aan de rechtsorde. De artikelen 10 en 11 van het cultuur- pactdecreet immers, zijn woordelijk identiek aan de overeenstemmende bepalin- gen van de cultuurpactwet. Wat hierna wordt overwogen over de aangevoerde cultuurpactwetbepalingen geldt dus niet minder voor de aangevoerde cultuur- pactdecreetbepalingen, voor zover ze enige bijkomende juridische waarde zouden hebben. IX-9570-8/40 b. de cultuurpactwet 9. Artikel 10 van de cultuurpactwet bepaalt: “De regels inzake erkenning en subsidiëring in geld of natura van gere- gelde culturele activiteiten mogen, naargelang van het geval, slechts wor- den vastgesteld krachtens een wet, een decreet of een beraadslaging van de vertegenwoordigende vergadering van de overheid. Bij ontstentenis van dergelijke regels moeten alle toelagen en voordelen het voorwerp zijn van een speciale begrotingspost op naam.” Artikel 11 van de cultuurpactwet luidt: “Wanneer het gaat om erkende instellingen die activiteiten uitoefenen ge- richt op een gehele cultuurgemeenschap, bepaalt het decreet dat de finan- ciële tegemoetkoming van de overheden gelijktijdig omvat: - de subsidiëring van een kern van personeelsleden; - de jaarlijkse toekenning van een basistoelage voor de werking; - de subsidiëring op grond van werkelijk gepresteerde activiteiten. De voorwaarden en de procedure van erkenning worden naargelang van het geval bij wet of bij decreet vastgelegd.” 10. De artikelen 10 en 11 van de cultuurpactwet moeten in hun geheel en in hun onderlinge samenhang worden beschouwd. Aan het tweede lid van artikel 11 komt geen autonome betekenis toe: de erkenning waarvan sprake in dat tweede lid betreft niet eender welke erkenning in culturele aangelegenhe- den maar welbepaald de “erkende instellingen”, bedoeld in artikel 11, eerste lid. Aldus blijkt dat het de erkenning betreft (in het Frans: “agréation”) waartoe de overheid overgaat met het oog op subsidiëring. Verzoekster is kandidaat om een licentie te bemachtigen voor het gebruik van een radiofrequentie. De verwerende partij heeft niet ervoor geop- teerd die licenties te verkopen aan de hoogste bieder, toe te kennen in volgorde van ontvangst van de aanvragen of te verloten onder de gegadigden, maar heeft gekozen voor de zogenaamde beauty contest (schoonheidswedstrijd), waarbij de voorstellen van de kandidaten worden beoordeeld en vergeleken en waarbij de licentie aan de beste kandidaat wordt toegewezen. Verzoekster beweert ook niet IX-9570-9/40 dat zij aanspraak maakt op een subsidie voor een kern van haar personeelsleden en een basistoelage voor haar jaarlijkse werking, aangevuld met subsidies voor haar werkelijk gepresteerde activiteiten. De toewijzing van het gebruik van een radiofrequentie is met andere woorden, spijts het gebruik van de term „erkenning‟, geen erkenning met het oog op subsidiëring zoals bedoeld in artikel 11 van de cultuurpactwet. 11. Evenmin houdt het toekennen van een gebruiksrecht voor een radiofrequentie en de exploitatie ervan verband met wat in artikel 10 van de cul- tuurpactwet de erkenning en subsidiëring in geld of natura van “geregelde cultu- rele activiteiten” wordt genoemd (in het Frans: “activités culturelles régulières”), namelijk “activiteiten die noch toevallig, noch voortdurend plaats vinden” (toe- lichting, Parl.St. Kamer 1972-73, nr. 633/1, 6). Daarenboven regelt ook deze be- paling de erkenning (“agréation”) met het oog op subsidiëring (Verslag, Parl.St. Kamer 1972-73, nr. 633/2, 4: “L‟agréation est établie en fonction de l‟octroi de subsides”). 12. Op de voorliggende procedure zijn de artikelen 10 en 11 van de cultuurpactwet, die de waarborgen bevatten op vlak van de subsidiëring van cul- turele verenigingen, bijgevolg niet van toepassing. Het middel, dat van het tegendeel uitgaat, faalt naar recht. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 13. Verzoekster voert in het tweede middel de schending aan van “het zorgvuldigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en de materiële motiveringsplicht, alsook het gelijkheids- en transparantiebeginsel”, omdat de erkenning is gegeven aan SBS Media Belgium, “zonder eerst een nieu- IX-9570-10/40 we oproep te hebben gelanceerd voor het indienen van nieuwe kandidaturen, ter- wijl de op 5 april 2019 gekende feiten en het feitenverloop dat als enig zorgvuldi- ge oplossing dicteerden”. Verzoekster merkt op dat de Vlaamse decreetgever voor de toekenning van gebruiksrechten op FM-frequenties uit de beschikbare modellen koos voor het model van een vergelijkende toets van de aanvraagdossiers (beauty contest). De beoordeling heeft betrekking op concrete aanvraagdossiers. De sco- res, het resultaat en de diverse aanvraagdossiers zijn dus onlosmakelijk verbon- den. Het logische gevolg daarvan is dat de erkende omroepen zich later aan hun aanvraagdossier en profiel moeten houden en niet van hun aanvraagdossier kun- nen afwijken op een wijze dat daardoor de eerdere beoordeling van hun aanvraag zinledig wordt doordat in realiteit een ander radioproject wordt gerealiseerd. Het zorgvuldigheidsbeginsel legt op dat de verwerende partij met kennis van zaken en na een gedegen onderzoek en analyse beslissingen neemt. De verwerende partij dient rekening te houden met de informatie en stuk- ken waarvan zij kennis nam na de initiële erkenning op 15 september 2017, “met name die haar meegedeeld in de zaak met rolnummer G/A.223.794/IX-9182 [ver- sta: de zaak A.223.789]”. Voortschrijdend inzicht omwille van nieuwe feiten of feiten die bij de eerste beslissing niet bekend waren, kan leiden tot een andere beslissing. De verwerende partij wist dat de beoordeling die zij van de aanvraag van de tussenkomende partij maakte in 2017 onjuist, minstens onvolle- dig was “gezien de feiten en informatie” die zij later in de procedure A. 223.794 voor de Raad van State had vernomen. Weliswaar is er volgens verzoekster geen regel van positief recht die de verwerende partij verplicht om eerst een nieuwe oproep te publice- ren, maar dit niet doen is onzorgvuldig. Anno 2019 zijn de aanvraagdossiers ach- terhaald door het tijds- en feitenverloop. Dit is zeker zo voor het dossier van SBS, IX-9570-11/40 maar ook voor de andere kandidaten: “op een voorziene bedrijfsuitbating van negen jaar (duur van de erkenning) zijn er intussen al bijna twee jaar verstreken zodat de diverse commerciële, financiële en technische aannames niet meer actu- eel zijn en deze ook niet meer opnieuw op een zinvolle wijze kunnen beoordeeld worden (bv. het subcriterium timing van de uitrol van het zendernetwerk: de tijdslijn die elke kandidaat opgaf, was op 5 april 2019 volledig achterhaald en niet realiseerbaar meer)”. Het bestreden besluit schendt op die manier ook het gelijk- heids- en transparantiebeginsel, nu de twee andere kandidaten niet de mogelijk- heid hadden om hun aanvraagdossiers aan te passen, terwijl het bestreden besluit ten aanzien van de tussenkomende partij “minstens impliciet rekening hield met wijzigingen en verschillen [ten opzichte van] de aanvraag uit 2017 door deze op 5 april 2019 niet in de beoordeling te betrekken”. De verwerende partij was ziende blind. 14. In de memorie van wederantwoord herhaalt verzoekster dat “[de] gewijzigde feitelijke context en het verloop van de tijd” op zich voldoende elementen zijn die de verwerende partij “ertoe hadden moeten brengen om zich de vraag te stellen of de zgn. voorbereidende handelingen (met name de beoorde- ling) nog wel relevant waren”. Het herstellen van de rechtsgrond van de erken- ning – het formeel motief van het bestreden besluit – heeft niets te maken met die gewijzigde feitelijke context met betrekking tot de inhoud van de aanvraagdos- siers. Beoordeling 15. Aan de Raad van State is geen “transparantiebeginsel” bekend als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Het middel, dat van een tegengestelde opvatting uitgaat, faalt in die mate naar recht. 16. Verzoekster stelt dat het niet zorgvuldig is om geen nieuwe oproep te publiceren. IX-9570-12/40 17. Zoals verzoekster terecht stelt, “is er geen regel van positief recht die verwerende partij […] verplichtte om eerst een nieuwe oproep te publi- ceren”. Uit de toepasselijke regelgeving volgt immers niet dat in het geval een individueel erkenningsbesluit wordt vernietigd, een nieuwe oproep in het Bel- gisch Staatsblad moet gebeuren. Verzoekster is geen “nieuwe” kandidaat voor het in geding zijnde frequentiepakket. Zij heeft haar belangstelling reeds kenbaar gemaakt na de bekendmaking met oproep aan kandidaten in het Belgisch Staatsblad op 16 mei 2017 en zij heeft toen een ontvankelijk dossier ingediend. Verzoekster heeft bijgevolg geen belang bij een nieuwe oproep, die slechts voor méér concur- rentie kan zorgen. 18. De vraag die verzoekster met het middel bijgevolg in wezen aan de orde stelt is, of de verwerende partij zonder meer mocht voortgaan op de reeds ingediende dossiers dan wel of zij de kandidaten moest toelaten – of ver- plichten – om hun dossier te actualiseren. Die vraag hangt samen met het in het middel aangevoerde beginsel van de zorgvuldigheidsplicht. 19. De nietigverklaring van het frequentiebesluit 2017 en het ver- vangen ervan door het frequentiebesluit 2019 verplicht het bestuur om met laatst- genoemd besluit rekening te houden als rechtsgrond wanneer zij een nieuwe er- kenning verleent voor frequentiepakket 1, nadat haar vroegere erkenningsbesluit vernietigd is door de Raad van State. Verzoekster betwist overigens niet dat dit is gebeurd. Voor het in geding zijnde frequentiepakket wordt alvast niet beweerd dat, vergeleken met het frequentiebesluit 2017, in het frequentiebesluit 2019 enige gegevens werden gewijzigd. IX-9570-13/40 20. Die nieuwe rechtsgrond betekent echter niet dat alle voorberei- dende handelingen ipso facto onwettig zijn en overgedaan moeten worden. Wel kan er vanwege het tijdsverloop sinds het nemen van de vernietigde beslissing reden zijn om de overheid verplicht te achten om hoe dan ook eerst de feitelijke gegevens van de zaak te herzien en aan te vullen, alvorens een nieuwe beslissing te nemen. 21. Tussen het eerste erkenningsbesluit van 15 september 2017 en het thans bestreden erkenningsbesluit van 5 april 2019 verstreken minder dan achttien maanden. Dit tijdsverloop toont niet uit zichzelf en spontaan aan, wat de reeds ingediende dossiers betreft, dat het bestuur er niet meer goed kon op ver- trouwen. Het ligt dan op de weg van verzoekster om aan te tonen dat de toentertijd toegekende scores hun relevantie hebben verloren, zodat een reden voor bijkomend onderzoek voorhanden is én dat zij bij zo een herziening belang heeft. 22. Verzoekster ziet die reden allereerst in het loutere feit dat van de initiële erkenning de nietigverklaring is gevorderd bij de Raad van State en dat de verwerende partij in die procedure “feiten en informatie” heeft vernomen. Wat die “feiten en informatie” dan wel zijn, laat verzoekster in het midden. Vastgesteld moet worden dat de Raad zich in de procedure be- kend onder rolnummer A. 223.789 niet heeft uitgesproken over enig middel dat op “feiten en informatie” betrekking heeft, zodat de verwerende partij – die ui- teraard de aantijgingen van verzoekster in die procedure niet bijviel – zich niet verplicht moest voelen om ipso facto de dossiers opnieuw te onderzoeken. IX-9570-14/40 Verzoekster gaat in dit middel ook met geen woord dieper in op de vermeend “nieuwe feiten”. Dat zij in haar laatste memorie refereert aan de toelichting die zij gaf bij haar vierde middel is laattijdig. Overigens mag zij van de Raad niet verwachten dat hij de puzzelstukken van een verzoekschrift herlegt om er een nieuwe puzzel van te maken: wat verzoekster uiteenzet als toelichting bij het vierde middel dient tot adstructie van de in dat middel aangevoerde vernie- tigingsgrond en niet om de in het tweede middel aangevoerde vernietigingsgrond te onderbouwen. Door de enkele verwijzing naar een vroeger gevoerde procedu- re overtuigt verzoekster bijgevolg niet dat de op de verwerende partij rustende zorgvuldigheidsplicht haar ertoe dwingt om de dossiers aan een nieuw onderzoek te onderwerpen. 23. Verzoekster stelt voorts dat ingevolge het tijdsverloop “de di- verse commerciële, financiële en technische aannames niet meer actueel zijn en deze ook niet meer opnieuw op een zinvolle wijze kunnen beoordeeld worden”. Dit is niet meer dan een bewering, die verzoekster niet concre- tiseert tenzij met één opmerking over de “timing van de uitrol”. Net dit voorbeeld is echter niet dienstig: aangezien de tussen- komende partij de erkenning in 2017 heeft gekregen, heeft zij sedertdien als enige het netwerk kunnen uitrollen, wat haar bij een nieuwe vergelijking net tot voor- deel zou strekken ten opzichte van verzoekster die uiteraard nog niets heeft kun- nen uitrollen. 24. Verzoekster slaagt bijgevolg niet erin, het middel zodanig te onderbouwen dat zij staaft dat inderdaad nieuwe feiten voorlagen die de verwe- rende partij niet met goed fatsoen voorbij mocht zien alvorens opnieuw te beslis- sen over de voorliggende aanvraagdossiers. IX-9570-15/40 25. Verzoekster toont bijgevolg niet aan dat de in het middel aan- gevoerde beginselen geschonden zijn. 26. Het middel is ongegrond. C. Derde middel Uiteenzetting van het middel 27. Het derde middel is geput uit de schending van “het zorgvul- digheidsbeginsel, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de formele motivering van bestuurshandelingen, minstens de materiële motiverings- plicht en artikel 142/2 [versta: 143/2], § 2, tweede lid, van het mediadecreet en artikel 4 van het [uitvoeringsbesluit]”, omdat: “- Eerste middelonderdeel, aan de decretaal bepaalde aanvullende kwali- ficatiecriteria niet op voorhand bekendgemaakte noch voorzienbare sub- criteria worden toegevoegd met een eigen weging, en zonder vóór ope- ning van de kandidaturen vastgestelde beoordelingsmethode en, - Tweede onderdeel, er geen vergelijking van de aanvragen heeft plaats- gevonden door de bevoegde minister noch enige motivering daarover in zijn besluit werd opgenomen, nu zijn administratie elk dossier slechts geï- soleerd heeft bekeken.” Verzoekster maakt een analogie met het domein van de over- heidsopdrachten. De aanvullende kwalificatiecriteria “zijn eigenlijk gunningscri- teria”. Een analogie is dan ook gepast. Aldus analoog redenerend, stelt verzoek- ster dat de criteria in principe vooraf bekendgemaakt moeten worden en dat de beoordelingsmethode vastgesteld moet zijn vóór de kennisname van de aanvra- gen. Zij betoogt met betrekking tot het eerste middelonderdeel dat niet voorzienbare noch op voorhand bekendgemaakte subcriteria zijn toegepast. Er zijn zes bij decreet bepaalde aanvullende kwalificatiecriteria. Bij artikel 4 (versta: artikel 3) van het uitvoeringsbesluit wordt hieraan per criterium een we- IX-9570-16/40 ging toegekend en worden subcriteria gedefinieerd met een eigen weging. In bij- lage 1 van het bestreden besluit wordt echter “een reeks „vragen‟ en „subvragen‟ – m.a.w. verdere subcriteria” gebruikt met een eigen weging die niet zijn opge- nomen in het mediadecreet noch in het uitvoeringsbesluit en die dus niet kenbaar noch voorzienbaar waren op het ogenblik van de indiening van de aanvragen. De “(sub)vragen” met hun weging, indien op voorhand bekendgemaakt, hadden de kandidaten een richtlijn kunnen geven over de invulling van het betrokken crite- rium. Verzoekster wijst erop dat een bijkomende weging is toege- voegd aan de onderverdeling van het eerste criterium, subcriterium a), „format‟ die niet op voorhand bekendgemaakt is. Aan het “subcriterium” zendschema is daarbij door de administratie maar een relatief lage weging gegeven (4/20) daar waar logischerwijs aangenomen mag worden dat het zendschema een cruciaal element is in het programma-aanbod van een radio-omroep en daarom ook expli- ciet in het mediadecreet is opgenomen als één van de twee onderdelen van dit hoofdcriterium. Ook wat het onderdeel „inhoud, mix en diversiteit‟ betreft, voegt het bestreden besluit een bijkomende weging toe van de nadere onderver- deling die niet op voorhand bekendgemaakt werd, noch voorzienbaar was. Zes van de 25 punten worden bij dit onderdeel voorts toegekend aan de hand van “al- gemene vragen” waarvan de specifieke relevantie voor het subcriterium „mix en diversiteit‟ ontbreekt en wat meer een tweede quotering lijkt te zijn van het on- derdeel „format‟. Bovendien blijkt niet uit bijlage 2 van de bestreden beslissing wat de invloed hiervan is op de aldaar weergegeven totaalscores per subcriterium van het eerste criterium. De beoordelingsmethode werd evenmin op voorhand bekend- gemaakt en uit het bestreden besluit blijkt niet dat deze al vastgesteld was vóór kennis werd genomen van de kandidaten en hun aanvragen. IX-9570-17/40 Met betrekking tot het tweede middelonderdeel stelt verzoek- ster dat de bevoegdheid om beslissingen te nemen over erkenningsaanvragen bij delegatie is toegekend aan de minister die bevoegd is voor het mediabeleid. Dat de beoordeling van de criteria gebeurt door de administratie ter voorbereiding van een beslissing door de minister noemt zij legitiem. In casu moet echter worden opgemerkt dat bijlage 2 geen afdoende motivering kan vormen voor een erken- ningsbeslissing omdat de administratie een essentieel element van de beoordeling niét uitvoerde. In bijlage 1 is te lezen dat de dossiers losstaand worden behandeld en dat geen vergelijking wordt gemaakt met de andere concurrerende dossiers in het pakket. Het viel met andere woorden nog steeds aan de bevoegde minister toe om op grond van bijlage 2 over te gaan tot een daadwerkelijke vergelijking van de betrokken aanvraagdossiers en formeel en materieel afdoende te motiveren welke kandidaat in vergelijking tot de andere het best scoort op grond van de de- cretale criteria. Dit vraagt een onderlinge afweging van de dossiers en niet een afzonderlijke optelsom per kandidaat van (sub)scores. Dit gebeurde niet in het bestreden besluit, wat onzorgvuldig is en een formeel en alleszins een materieel motiveringsgebrek uitmaakt. 28. In de memorie van wederantwoord merkt verzoekster op met dit middel niet te bestrijden dat het de verwerende partij toegelaten is om een beoordelingsmethode uit te werken. De essentie van het middel is dat bijkomende criteria met een eigen weging werden opgenomen onder het mom van een beoor- delingsmethode. Dat de grens overschreden werd tussen het bepalen van een be- oordelingsmethode en van (sub)criteria die beoordeeld moeten worden, blijkt ten overvloede uit de rekenbladen die de verwerende partij gebruikte en die nu in het administratief dossier zijn neergelegd. Deze documenten bevestigen dat elk aan- vullend kwalificatiecriterium werd opgedeeld in tal van subcriteria die niet in het uitvoeringsbesluit voorkomen en die ook niet voorzienbaar waren voor de kandi- daten. Voorts betoogt verzoekster dat de gevolgde werkwijze wel re- sulteert in een finale rangschikking. Dat is volgens haar echter geen vergelijking IX-9570-18/40 tussen kandidaten, maar het gevolg van een geïsoleerde beoordeling van elk dos- sier. 29. In haar laatste memorie onderstreept verzoekster het belang van het zendschema. De uitwerking in bijlage 1 van het bestreden besluit, via een bundel van negentien vragen, verwatert echter het belang van het zendschema: het gaat slechts om vier van de negentien vragen met een quotering van vier op de twintig te verdienen punten voor het subcriterium „format‟. Dit is disproporti- oneel, nu de decreetgever duidelijk te kennen gaf dat het zendschema evenwaar- dig was als criterium als het programma-aanbod. Uitgaande van de omschrijving in het mediadecreet en de uitwerking ervan in het uitvoeringsbesluit mocht ver- zoekster ervan uitgaan dat het zendschema een essentiële rol zou spelen in de quotering van het format. Verzoekster handhaaft nog dat het eerste subcriterium „format‟ zwaarder doorweegt dan het uitvoeringsbesluit vooropstelt, ingevolge de zes al- gemene vragen onder het subcriterium b). Zij herhaalt dat de verwerende partij niet aantoont dat de be- oordelingsmethode niet pas is opgesteld na kennisname van de kandidaturen en dat dus de objectieve schijn bestaat dat de beoordelingsmethode in functie van de concrete kandidaten is opgesteld, minstens uitgewerkt. Dan volgt een ganse uit- eenzetting over de Europese richtlijnen inzake media. Beoordeling a. ontvankelijkheid 30.1. Volgens de verwerende partij is het middel niet ontvankelijk omdat verzoekster daarmee “een tabula rasa met in se een volstrekt nieuwe regel- geving” beoogt, wat niet meer mogelijk is, “gezien de onder vuur genomen regel- geving die aan de basis ligt van het betwiste individueel besluit, inmiddels heeft IX-9570-19/40 geleid tot gevestigde rechtssituaties die hoe dan ook niet meer uit de rechtsorde kunnen verwijderd worden”. 30.2. Deze exceptie kan niet slagen. Verzoekster wenst met haar be- roep de erkenning van haar concurrent uit de rechtsorde verwijderd te zien. De erkenning van de tussenkomende partij is hangende dit beroep dus precair. Een nietigverklaring op grond van dit middel verplicht de verwerende partij mogelijk tot nieuwe regelgeving. Zelfs als die regelgeving in voorkomend geval enkel no- dig is en geldt voor de toekenning van dit ene frequentiepakket, ontneemt dit niet het belang aan verzoekster. 31. De toewijzing van de licentie voor het gebruik van een radio- frequentie is geen overheidsopdracht. Terecht voert verzoekster in het middel dan ook niet de schending aan van enige bepaling van overheidsopdrachtenregelge- ving. De rechtspraak inzake de overheidsopdrachten mag verzoekster tot inspira- tie strekken om dit middel te ontwikkelen, maar ze is niet ter zake. Met wat verzoekster in haar laatste memorie voor het eerst uit- eenzet omtrent de Europese mediarichtlijnen wordt geen rekening gehouden; dit is ruim te laat. b. gegrondheid 32. De formelemotiveringsplicht, zoals opgelegd bij de formelemo- tiveringswet van 29 juli 1991, verplicht de verwerende partij om inzichtelijk te maken waarom de keuze op de tussenkomende partij viel, maar zij moet geen uitdrukkelijke verantwoording afleggen over elke mogelijke voorbereidende han- deling die aan dat eindresultaat is voorafgegaan. Het volstaat uit oogpunt van die formelemotiveringsplicht, dat verzoekster de redenen kan achterhalen die de verwerende partij tot haar oordeel hebben gebracht, opdat zij zich op het vlak van de motieven ertegen kan verwe- IX-9570-20/40 ren met de middelen die het recht haar ter beschikking stelt. De bestreden beslis- sing met de eraan onderliggende bijlagen, voldoen hieraan ruimschoots. Verzoek- ster weet uit bijlage 1 welke werkwijze is gevolgd en uit bijlage 2 hoe de kandi- daten hebben gescoord en zij kan zich daartegen dus verweren. Van een schen- ding van de formelemotiveringswet is geen sprake. 33. Artikel 143/2, § 2, van het mediadecreet draagt de Vlaamse regering op om “aanvullende kwalificatiecriteria” vast te stellen en aan elk van die criteria een weging toe te kennen. Die aanvullende kwalificatiecriteria moeten voor de kandidaten „generalistisch profiel of muziekaanbod‟ – dat zijn de radio- omroeporganisaties, vermeld in artikel 143/1, eerste lid, 1°, van het mediadecreet – betrekking hebben op 1° de concrete invulling van het programma-aanbod en het zendschema; 2° de media-ervaring; 3° het financiële plan; 4° het business- plan; 5° de technische (zend)infrastructuur; 6° de invulling van de voorwaarde, vermeld in artikel 143/2, § 1, 2°, b), van het mediadecreet, namelijk “minstens vier journaals per dag uit[zenden] die een verscheidenheid aan onderwerpen be- vatten”. 34. Verzoekster bestrijdt niet dat aan deze bepaling uitvoering is gegeven bij artikel 3 van het uitvoeringsbesluit. Dit artikel luidt: “De aanvullende kwalificatiecriteria voor de netwerkradio-omroep- organisaties, vermeld in artikel 143/1, eerste lid, 1°, van het decreet van 27 maart 2009, waaraan de aanvragen tot erkenning inhoudelijk en kwali- tatief worden getoetst, zijn: 1° voor de concrete invulling van het programma-aanbod en het zend- schema:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.