id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 05 maart 2021 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.249.984 Rolnummer: A. 228353/IX-9574 Zaak: Arrest 249984 - Media - 05/03/2021 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2021-03-22 Raadplegingen: 70 - laatst gezien 2026-06-20 00:27 Fiche Arrest nr 249.984 van 5 maart 2021 Onderwijs en cultuur - Media Beslissing : heropening debatten Aanvullend verslag Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK IXe KAMER nr. 249.984 van 5 maart 2021 in de zaak A. 228.353/IX-9574 In zake: de GCV RADIOWORKS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Stijn Verbist en Joris Claes kantoor houdend te 2000 Antwerpen Graaf van Hoornestraat 51 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de VLAAMSE GEMEENSCHAP bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bart Staelens kantoor houdend te 8000 Brugge Gerard Davidstraat 46 bus 1 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de VZW RADIO MINERVA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Reiner Tijs kantoor houdend te 2000 Antwerpen Nassaustraat 37-41 bij wie woonplaats wordt gekozen en bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Marc De Block kantoor houdend te 2000 Antwerpen Bourlastraat 3 -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 11 juni 2019, strekt tot de nietigverklaring van het ministerieel besluit van 5 april 2019 „houdende de erkenning als lokale radio-omroeporganisatie van Minerva voor Frequentiepakket IX-9574-1/36 11 Antwerpen [98.0 FM]‟ en van de impliciete weigering om de gcv Radioworks te erkennen voor datzelfde frequentiepakket. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge- diend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. De vzw Radio Minerva heeft een verzoekschrift tot tussen- komst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 5 september 2019. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij, de verwerende partij en de tussenko- mende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 25 januari 2021. Kamervoorzitter Geert Van Haegendoren heeft verslag uitge- bracht. Advocaat Joris Claes, die tevens loco advocaat Stijn Verbist verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Bart Staelens, die verschijnt voor de verwerende partij en advocaat Laura Van Dooren, die loco advocaten Reiner Tijs en Marc De Block verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge heeft advies gege- ven. IX-9574-2/36 Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, ge- coördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. Op 21 april 2017 neemt de Vlaamse regering het besluit „hou- dende bepaling van het aantal particuliere landelijke, regionale, netwerk- en loka- le radio-omroeporganisaties dat kan worden erkend en houdende de opstelling van het frequentieplan en de vaststelling van de frequentiepakketten die ter be- schikking worden gesteld van de particuliere landelijke, regionale, netwerk- en lokale radio-omroeporganisaties‟ (“frequentiebesluit 2017”). 3.2. Op 16 mei 2017 verschijnt in het Belgisch Staatsblad een op- roep tot kandidaatstelling voor erkenning als lokale radio-omroeporganisatie. Bij besluit van 1 december 2017 verleent de Vlaamse minister, bevoegd voor de media, aan de tussenkomende partij een erkenning als lokale radio-omroeporganisatie voor frequentiepakket 11 (Antwerpen [98.0 FM]). Ook verzoekster was kandidaat voor deze erkenning. 3.3. Bij arrest nr. 242.804 van 25 oktober 2018 vernietigt de Raad van State het frequentiebesluit 2017. Op 29 maart 2019 neemt de Vlaamse regering een nieuw be- sluit „houdende bepaling van het aantal particuliere landelijke, regionale, net- werk- en lokale radio-omroeporganisaties dat kan worden erkend en houdende de opstelling van het frequentieplan en de vaststelling van de frequentiepakketten die ter beschikking worden gesteld van de particuliere landelijke, regionale, net- werk- en lokale radio-omroeporganisaties‟ (“frequentiebesluit 2019”). Dat besluit wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 4 april 2019 en treedt die- zelfde dag in werking. IX-9574-3/36 3.4. Bij besluit van 5 april 2019 wordt het voormeld ministerieel besluit van 1 december 2017 opgeheven omdat het, aldus is te lezen in de consi- derans van het opheffingsbesluit, “aangewezen is het besluit dat niet meer over de vereiste rechtsgrond beschikt uit de rechtsorde te verwijderen”. 3.5. Bij een ander ministerieel besluit van 5 april 2019 wordt de tussenkomende partij opnieuw erkend als lokale radio-omroeporganisatie voor frequentiepakket 39. Dat is het thans bestreden besluit. Het steunt onder meer op de volgende overwegingen: “Overwegende dat het besluit van 29 maart 2019 onder meer de frequen- tiegegevens uit het besluit van 21 april 2017 herneemt en dat er zich geen wijzigingen hebben voorgedaan in de feitelijke frequenties waarvoor de kandidaat-omroepen destijds hebben gekandideerd, waardoor deze kandi- daatstellingen zelf aldus overeind blijven; Overwegende dat de motivering van het vernietigingsarrest nr. 242.804 van 25 oktober 2018 vreemd is aan de beoordeling van een kandidatuur en vreemd is aan de erkenning van kandidaten na de vergelijking van kandi- daturen; Overwegende dat het besluit van de Vlaamse Regering van 29 maart 2019 niet inhoudt dat de ingediende en reeds beoordeelde dossiers van de kan- didaat radio-omroeporganisaties op enige wijze hun relevantie zouden verloren hebben; dat aldus het nieuwe frequentiebesluit geen aanleiding geeft tot een wijziging in de ingediende kandidaatstellingsdossiers; Overwegende dat het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbegin- sel impliceren dat een erkende radio-omroep er mag op rekenen dat een individueel besluit hem de daarin vermelde rechten verstrekt; dat de ver- nietiging van het besluit van de Vlaamse Regering van 21 april 2017 bij het arrest nr. 242.804 van 25 oktober 2018 vreemd is aan het kandidaats- dossier van de radio-omroeporganisatie die een erkenning bekomen heeft; Overwegende dat het besluit van 1 december 2017 houdende de erkenning als lokale radio-omroeporganisatie van Minerva bij besluit van 5 april 2019 is opgeheven; Overwegende dat het motief voor deze opheffing vreemd is aan de verge- lijking van de kandidaatsdossiers; dat de frequentiegegevens hier niet zijn gewijzigd; dat het nieuwe frequentiebesluit op geen enkele wijze zouden impliceren dat kandidaatsdossiers enig ander en nieuw element zou moe- ten bevatten; Overwegende dat bijgevolg opnieuw geoordeeld kan worden krachtens de vergelijking van de kandidaatsdossiers die is doorgevoerd onder de vigeur van het vernietigde frequentiebesluit; IX-9574-4/36 Overwegende de beoordeling van de aanvragen op basis van de werkwijze die is opgenomen in de bijlage 1, die bij dit besluit is gevoegd en overwe- gende dat aan elke aanvraag op basis van de werkwijze een score werd toegekend op basis van de motivering die is opgenomen in bijlage 2, die bij dit besluit is gevoegd; Overwegende dat de kandidaat, vermeld in artikel 1, de hoogste totaalsco- re behaalde.” Een vierde kandidaat was ambtshalve geschrapt omdat deze reeds een erkenning had gekregen als netwerkradio-omroeporganisatie. De totaal- score van elk van de drie overgebleven kandidaten is in bijlage 2 bij het besluit als volgt vastgesteld: - de tussenkomende partij 86,76/100 - verzoekster 86,37/100 - derde kandidaat 75,27/100. IV. Regelmatigheid van de rechtspleging A. Verzoek tot heropening van het debat Verzoek 4. Na sluiting van het debat richt de tussenkomende partij aan de Raad van State een verzoek tot heropening van het debat. Zij stelt dat verzoekster “extreem laattijdig”, te weten op vrij- dag 22 januari 2021, een bijkomende nota en stukken heeft bezorgd aan de Raad “waardoor verhinderd werd daarop nog te reageren”. Voorts wenst zij nog te antwoorden op het advies van het audi- toraat. Zij vraagt de heropening van het debat om haar toe te laten “standpunt in te nemen omtrent [het] stuk neergelegd op 22 januari 2021 door IX-9574-5/36 Radioworks” en “ondergeschikt”, het auditoraat “te verzoeken een aanvullend verslag op te maken met betrekking tot de hoedanigheid en het belang van partij Radioworks en de impact van het lopende strafonderzoek”. Beoordeling 5. De Raad van State kan de tussenkomende partij hierin volgen, waar zij stelt het onbehoorlijk te vinden voor het goede procesverloop, als een partij nog aan de vooravond van de terechtzitting stukken of nota‟s bijbrengt die zij reeds vroeger had kunnen neerleggen. 6. Op de terechtzitting heeft de raadsvrouw van de tussenkomende partij echter de brief van 22 januari 2021 – die zij, op hetzelfde ogenblik als de Raad, per e-mail heeft ontvangen – ter sprake gebracht. Zij heeft op de terechtzit- ting niet ter sprake gebracht dat zij onvoldoende tijd had om haar standpunt voor te bereiden. Zij heeft niet gevraagd om de zaak uit te stellen. Zij is in haar plei- dooi integendeel ingegaan op de inhoud van deze brief en heeft er haar verweer over gevoerd. Overigens worden de gegevens aangereikt in die brief hierna niet in de beoordeling van de excepties of van het middel betrokken. In zijn advies heeft het auditoraat voorts zijn conclusie, inge- nomen in het auditoraatsverslag, niet gewijzigd. Ook heeft de raadsvrouw van de tussenkomende partij na het aanhoren van het advies en vóór de sluiting van het debat niet gevraagd om nog te mogen reageren. In die omstandigheden een heropening vragen van het debat, komt voor als deloyale procesvoering. Het verzoek wordt afgewezen. IX-9574-6/36 B. Toepassing van artikel 51 van het algemeen procedurereglement Betichting van valsheid 7. De tussenkomende partij werpt op dat zij een strafklacht heeft ingediend tegen verzoekster omdat laatstgenoemde in de huidige procedure “val- se stukken produceert en gebruikt”. Die “valselijk opgemaakte […] stukken” hebben volgens de tussenkomende partij betrekking op “zowel de hoedanigheid en het belang zelf van [verzoekster]” en “op alle verdere middelen” en dit “met inbegrip van het inleidend verzoekschrift zelf dat dergelijke stukken incorpo- reert”. De tussenkomende partij vraagt “verder te handelen overeen- komstig artikel 51 van het [algemeen procedurereglement]”. 8. Niet wordt betwist, dat de betichting thans nog hangende is bij de bevoegde rechter. 9. Op de terechtzitting verklaart verzoekster, hierover onder- vraagd, dat zij gebruik wil maken van de bedoelde stukken. Beoordeling 10. Artikel 51 van het algemeen procedurereglement luidt: “Zo een partij een overgelegd stuk van valsheid beticht, wordt de partij die het stuk heeft overgelegd door de staatsraad of het lid van het auditoraat belast met het onderzoek, of door de kamer bij de- welke de zaak aanhangig is, verzocht zonder verwijl te verklaren of zij volhardt in haar bedoeling er van gebruik te maken. Zo de partij op deze vraag niet ingaat, of zo zij verklaart dat zij van het stuk geen gebruik wenst te maken, wordt het verworpen. Zo zij verklaart dat zij er gebruik wil van maken, wordt er zonder verwijl verslag over uitgebracht bij de kamer bij dewelke de zaak aan- hangig is. IX-9574-7/36 Wanneer deze oordeelt dat het van valsheid beticht stuk geen in- vloed heeft op haar eindbeslissing, wordt er geen rekening mede gehou- den. Zo zij, integendeel, oordeelt dat het stuk van wezenlijk belang is voor de oplossing van het geschil, dan schorst zij het geding tot het bevoegd rechtscollege over de valsheid uitspraak heeft gedaan.” 11. Uit de stukken die aan de Raad zijn bezorgd blijkt dat de tus- senkomende partij stukken van valsheid beticht heeft, die betrekking zouden heb- ben op de hoedanigheid van verzoekster, op “de voorgehouden luistercijfers” en “met betrekking tot financiële cijfers”. Anders dan de tussenkomende partij het wil voorstellen, vormt het inleidend verzoekschrift zelf niet het voorwerp van de valsheidsprocedure. 12. Zoals hierna zal blijken, kan de Raad reeds uitspraak doen over de opgeworpen excepties en over het middel dat in het auditoraatsverslag onder- zocht is, zonder dat hij gebruik moet maken van de stukken die van valsheid zijn beschuldigd. Met die stukken wordt, met andere woorden, overeenkomstig arti- kel 51, vierde lid, van het algemeen procedurereglement in de huidige stand van de rechtspleging geen rekening gehouden. Er is bijgevolg thans geen reden om het geding te schorsen tot- dat het bevoegde rechtscollege over de strafklacht van de tussenkomende partij uitspraak heeft gedaan. V. Ontvankelijkheid van het beroep A. Exceptie van de verwerende partij Exceptie 13. De verwerende partij werpt op dat het beroep niet ontvankelijk is in de mate ermee de nietigverklaring wordt gevorderd van de impliciete weige- IX-9574-8/36 ring om verzoekster te erkennen. De tussenkomende partij sluit zich aan bij deze exceptie. Beoordeling 14. Verzoekster vordert de nietigverklaring van zowel het ministe- rieel erkenningsbesluit als van de daaruit impliciet blijkende weigering om het voordeel van de erkenning aan haar te verlenen. Zo op beroep van verzoekster het eerste voorwerp met huidig arrest uit de rechtsordening wordt verwijderd, dan verdwijnt daardoor meteen ook de weigering om het voordeel aan verzoekster te verschaffen, aangezien die weigering alleen uit het bestaan van het erkenningsbe- sluit kan worden afgeleid. Zoals de algemene vergadering van de afdeling Bestuursrecht- spraak heeft uitgelegd in onder meer zijn arrest nr. 222.357 van 1 februari 2013, is een beroep tegen zo een impliciete weigering niet a priori onontvankelijk. De Raad van State ziet geen reden om thans anders te oordelen. Ten minste blijft, met het oog op een uitspraak over dat supplementaire beroep tegen de impliciete weigering, altijd na te gaan of de verzoekende partij een middel aanvoert dat, gelet op alle gegevens waarmee in het kader van het beroep rekening moet wor- den gehouden, tot de uitzonderlijke vaststelling leidt dat de overheid geen andere keuze heeft dan de erkenning aan de verzoekende partij te verlenen. De al dan niet uiteindelijke vernietiging van de impliciete weigeringsbeslissing hangt dan ook samen met de grond van de zaak. IX-9574-9/36 B. Excepties van de tussenkomende partij a. tijdigheid Exceptie 15. De tussenkomende partij werpt een exceptie ratione temporis op. Het bestreden besluit werd per aangetekend schrijven verzonden op 9 april 2019. Verzoekster toont niet aan dat de eerste aanbieding van dit schrijven niet correct is verlopen, bijvoorbeeld wegens een foutieve adressering. Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat het aangetekend schrijven van 9 april 2019 cor- rect werd aangeboden aan verzoekster, maar dat de zending niet tijdig door haar werd opgehaald. De correcte aanbieding van het aangetekend schrijven waarmee de bestreden beslissing werd aangezegd, geldt evenwel als betekening. Gelet op het feit dat verzoekster niet aantoont dat het aangetekend schrijven van 9 april 2019 niet correct aan haar werd aangeboden, mag ervan worden uitgegaan dat zij de bestreden beslissing heeft mogen ontvangen op 10 april 2019. Bijgevolg is de termijn waarbinnen verzoekster een verzoekschrift tot nietigverklaring heeft kun- nen indienen, ruimschoots overschreden. Beoordeling 16. Wie een exceptie opwerpt draagt er de bewijslast van. De tus- senkomende partij doet allerhande gissingen maar toont niets aan. Uit de stukken waarop zij steunt – een verklaring van een medewerker van de verwerende partij – blijkt enkel dat de bestreden beslissing een eerste keer is “verzonden” op 9 april 2019 en is “terug gekomen”. Of en wanneer die zending is aangeboden blijft in haar geschriften in het ongewisse. Overigens, louter voortgaande op wat de tus- senkomende partij opwerpt, zou naar analogie met artikel 53bis GerW moeten worden aangenomen dat de aangetekende zending geacht moet worden te zijn ontvangen op de derde werkdag die volgt op de verzending ervan – dat is 12 april 2019. IX-9574-10/36 De verwerende partij bezorgt harerzijds evenwel met een brief van 6 april 2020 een afschrift van het verzendingsbewijs en van de zogenaamde tracker van Bpost, waaruit blijkt dat het bestreden besluit reeds op 11 april 2019 is “aangeboden zonder succes” aan verzoekster met een “[b]ericht gelaten in brievenbus”. Maar ook als hierop wordt voortgegaan, volgt dat 10 juni 2019 de laatste dag zou zijn binnen de verjaringstermijn. Evenwel valt pinkstermaandag als wettelijke feestdag op deze datum en is het beroep, ingesteld de eerstvolgende werkdag op 11 juni 2019 ook in die optiek hoe dan ook tijdig. Overigens weer- spreekt de tussenkomende partij in haar laatste memorie niet deze vaststelling en conclusie, die zij reeds mocht lezen in het auditoraatsverslag. Ze gaat er gewoon niet op in. 17. De exceptie faalt. b. hoedanigheid Exceptie 18. De tussenkomende partij werpt een exceptie wegens gebrek aan hoedanigheid op. Verzoekster stelt te kunnen optreden voor FG Radio of ent al- thans haar belangen op het (voort)bestaan van FG Radio. FG Radio is echter een gedeponeerd merk van de Franse vennootschap FG Concept SAS. Verzoekster brengt geen enkel stuk bij waaruit blijkt dat zij gerechtigd is de belangen van FG Concept SAS, hetzij Radio FG te vertegenwoordigen. Verzoekster beschikt niet over de juiste hoedanigheid. In haar laatste memorie houdt zij staande dat nergens uit blijkt “dat Radioworks gerechtigd is om Radio FG te vertegenwoordigen en dus over de vereiste hoedanigheid beschikt” en wijst zij erop dat dit voorwerp uitmaakt van de lopende strafprocedure. IX-9574-11/36 Beoordeling 19. De verwerende partij citeert zelf uit de statuten het maatschap- pelijk doel van verzoekster, namelijk “het verzorgen van radioprogramma‟s in het toegekende verzorgingsgebied”. Aangezien verzoekster een aanvraag heeft ingediend om erkend te worden als lokale radio-omroeporganisatie voor frequentiepakket 11, beschikt zij over de vereiste hoedanigheid om op te komen tegen de erkenning van een concurrent voor het door haar geambieerde frequentiepakket. Zij stelt de huidige vordering in als “Radioworks Gewone Commanditaire Vennootschap (GCV of Comm.V.), met maatschappelijke zetel te 2060 Antwerpen, Touwstraat 16 bus 4 en met KBO-nummer 0543.758.442” voor zichzelf als aanvrager van de erken- ning en niet voor een andere rechtspersoon. Of verzoekster al dan niet beweert de belangen van derden te vertegenwoordigen en of zij die bewering staaft met valse stukken, heeft geen invloed op haar hoedanigheid om als afgewezen aanvrager huidig beroep in te stellen. 20. Deze exceptie kan niet worden aangenomen. c. belang Exceptie 21. De tussenkomende partij werpt een exceptie wegens gebrek aan belang op. Zij betwist het financieel verlies, de terugval van luisteraars, de terug- val van reclame en advertenties, het gebrek aan inkomsten, het verlies van con- tracten, de bezettingsvergoeding, de licentiekosten en de kosten grafisch ontwer- per. Opmerkelijk is dat verzoekster nergens poneert dat zij de erkenning had IX-9574-12/36 moeten verkrijgen. Er blijkt niet dat verzoekster enige kans had om in deze pro- cedure als eerste te worden gerangschikt. Beoordeling 22. Vooraf zij opgemerkt dat de kritiek van de tussenkomende par- tij voornamelijk refereert aan wat verzoekster over haar beweerd penibele finan- ciële situatie had aangevoerd ter adstructie van de spoedeisendheid in de schor- singsprocedure, gericht tegen het ondertussen opgeheven erkenningsbesluit van 1 december 2017. Het belang om een beroep tot nietigverklaring in te stellen valt met de schorsingsvoorwaarde van de spoedeisendheid niet samen, daarenboven betrof het een andere zaak en een ander besluit. 23. Verzoekster, die kandidaat was voor het betrokken frequentie- pakket, verwerft na een eventuele nietigverklaring opnieuw een kans om de er- kenning in de wacht te slepen. Die enkele vaststelling volstaat om het belang van verzoekster bij het beroep te staven, zonder dat moet worden gerekend op stukken die door de tussenkomende partij van valsheid zijn beschuldigd. Daarmee is niet gezegd dat elk middel ontvankelijk is: een middel dat, zelfs al ware het gegrond, verzoekster nooit uitzicht geeft op de beste rangschikking, strekt haar niet tot voordeel en is niet ontvankelijk. Dit vereist evenwel een onderzoek van de afzonderlijke middelen en staat los van de ontvan- kelijkheid van het beroep. Hierbij moet wel reeds worden aangestipt dat tussen verzoekster en de tussenkomende partij een slechts uiterst miniem puntenverschil staat van 0,39/100. De vraag of verzoekster al dan niet terecht “poneert dat zij de erkenning had moeten verkrijgen”, houdt slechts verband met de ontvankelijkheid van het beroep in de mate dat het gericht is tegen de impliciete weigering. Zoals IX-9574-13/36 hiervóór reeds is opgemerkt, hangt de exceptie ook in die mate samen met de grond van de zaak. Voor het overige is ze ongegrond. VI. Onderzoek van het eerste middel Uiteenzetting van het middel 24. Het eerste middel is geput uit de schending van de artikelen 145 en 146, § 1, van het decreet van 27 maart 2009 „betreffende radio-omroep en televisie‟ (“mediadecreet”), gelezen in samenhang met artikel 7, lid 3, van richt- lijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 „be- treffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten‟ (“machtigingsrichtlijn”), artikel 5 van het besluit van de Vlaamse regering van 21 april 2017 „houdende diverse uitvoeringsbepalingen over de netwerken lokale radio-omroeporganisaties en houdende wijziging van diverse besluiten over ra- dio-omroep‟ (“uitvoeringsbesluit”), van de formelemotiveringsplicht als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 „betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen‟ en van “het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur”. Verzoekster argumenteert dat tijdens de erkenningsprocedure en nadat de betrokken radio-omroepen hun aanvraagdossier hadden ingediend aan de bij het mediadecreet en het uitvoeringsbesluit opgelegde aanvullende kwa- lificatiecriteria voor de lokale radio-omroeporganisaties “nog nieuwe subcriteria en subvragen (met een eigen specifieke weging)” werden toegevoegd die noch op voorhand bekendgemaakt werden, noch voorzienbaar waren. Die bijkomende (sub)criteria hebben een voor haar doorslaggevend nadelig verschil uitgemaakt in de beoordeling van de dossiers. IX-9574-14/36 De drie aanvullende kwalificatiecriteria werden in artikel 146 van het mediadecreet opgenomen met de bedoeling de criteria voor lokale radio- omroeporganisaties – gelet op hun kleinschaligheid – zo beperkt mogelijk te hou- den door slechts rekening te houden met de essentiële kenmerken die een erkende lokale radio-omroep in zich moet hebben. Bij artikel 5 van het uitvoeringsbesluit wordt aan elk van deze drie aanvullende kwalificatiecriteria een weging toege- kend en worden de criteria uitgebreid door middel van subcriteria die telkens ook een eigen weging krijgen per subcriterium. Die aanvullende kwalificatiecriteria “zijn, of kennen minstens een zelfde finaliteit als gunningscriteria”. Een analogie met de principes en regels inzake overheidsopdrachten dringt zich dan ook op, zo stelt verzoekster. Vervol- gens gaat zij dieper in op deze analogie, aan de hand van rechtspraak van de Raad van State en van het Europees Hof van Justitie en Europese richtlijnen betreffen- de het plaatsen van overheidsopdrachten. Verzoekster stelt vast dat bij de beoordeling van de aanvraag- dossiers een “bijkomende leidraad” is gebruikt die bijlage 1 bij het bestreden be- sluit vormt. Uit dit document blijkt dat er bij de beoordeling van de aanvraagdos- siers een vragenlijst werd gehanteerd die de effectieve toetsing aan de aanvullen- de kwalificatiecriteria zou moeten mogelijk maken. In werkelijkheid worden er heel wat nieuwe subcriteria toegevoegd aan de beoordeling; subcriteria die geenszins voorafgaand aan het indienen van de aanvraagdossiers publiekelijk of aan verzoekster bekendgemaakt werden. Die subcriteria krijgen ook een eigen, vooraf niet bekendgemaakte weging. Verzoekster geeft enkele voorbeelden: - De verwerende partij heeft subvragen gesteld over “de credibiliteit en de aan- toonbare publieke waarde”. Het is onbegrijpelijk dat hierbij naar de voorgeschie- denis wordt gekeken. Dit geeft een voorsprong aan reeds bestaande radio‟s. - Verzoekster verliest aangaande het gedetailleerd zendschema 0,25 punten omdat de dj een programmanaam is. De gekende kwalificatiecriteria vereisen slechts een IX-9574-15/36 gedetailleerd zendschema. Het verlies van punten in de beoordeling omwille van de gekozen programmanamen mist alle relevantie, is onredelijk en was niet voor- zien in de kwalificatiecriteria opgenomen in het mediadecreet en het uitvoerings- besluit. - Wat de band met de lokale gemeenschap betreft, wordt door subvragen van de aanvragers vereist dat zij concrete en recente bewijzen of voorbeelden zoals kran- tenartikelen, petities, interactie met de gemeenschap, aanwezigheid op activitei- ten, enzomeer bijbrengen. Eveneens zou het al dan niet bijbrengen van “geloofs- brieven” van de lokale overheid uitdrukkelijk mee als criterium in rekening wor- den gebracht. Verzoekster krijgt slechts een score van 5,5 op 7. In de opmerkin- gen bij de score wordt het verlies van punten verklaard door “geen krantenarti- kels, geen petities” en “geen steunbrieven gemeentebestuur lokaliteit”. In de mo- tivering bij het bestreden besluit wordt verzoekster uitdrukkelijk verweten geen kranten- of persartikels te hebben bijgebracht: “De band met de gemeenschap wordt gedeeltelijk aangetoond door recente en relevante bewijsstukken maar ont- breekt krantenartikels of persartikels”. Ook wordt opgemerkt dat er in haar aan- vraagdossier “geen steun van de lokale overheid” werd opgenomen. Het moet duidelijk zijn dat het gebrek aan dergelijke documenten in het aanvraagdossier in het nadeel speelde voor verzoekster. In het uitvoeringsbesluit staat enkel vermeld dat de “band met de lokale gemeenschap als verbindende factor” moet worden aangetoond. De wijze waarop dit moet gebeuren, is niet geregeld. Uit de voorge- legde stukken blijkt de grote lokale verbondenheid. Indien de verwerende partij de “(sub)vragen” met hun weging en specifieke vereisten, tijdig en voorafgaand aan de erkenningsprocedures had bekendgemaakt, had verzoekster een dossier kunnen voorleggen waarin ook uitgebreide kranten- en persartikels waren opge- nomen waarin haar band met de lokale gemeenschap wordt bevestigd. Verzoek- ster kon ook niet redelijkerwijs voorzien dat de verwerende partij maar een rela- tief lage (sub)weging zou geven aan het zendschema en aan het specifiek pro- gramma-aanbod, terwijl logischerwijs aangenomen mag worden dat dat net cruci- ale elementen zijn van het concept „programma-aanbod en zendschema‟ waarmee het eerste criterium (55%) samenvalt en waarvoor verzoekster wél een uitvoerige uiteenzetting heeft gegeven in het aanvraagdossier. Daarenboven is het platform IX-9574-16/36 voor het indienen van een erkenningsdossier, zijnde KIOSK, op generlei wijze voldoende aangepast om een erkenningsdossier in de zin van de bijkomende cri- teria in te dienen. - Verzoekster stelt dat de lijst van subvragen over de diversiteit van de program- ma‟s niet bijdraagt tot een diversiteit in het radiolandschap. Bovendien volstaat volgens het uitvoeringsbesluit een louter divers aanbod. Zij krijgt een mindere beoordeling bij gebrek aan een programma rond lokale informatie, aan een hit- lijstprogramma en aan een sportprogramma. Ondanks haar gevarieerd program- ma-aanbod, krijgt zij hierdoor in de beoordeling van haar aanvraag slechts 5 op 6. Er wordt haar een volledig punt onterecht ontzegd. Wat betreft “lokale info” krijgt zij slechts een score van 0,25 op 5 met als opmerking “lokale info te be- perkt geduid: vnl cultuur en cultuuragenda in de toekomst, geen ander lokaal nieuwsprogramma”. Dergelijke score voor de nu vereiste “hitlijsten” is des te meer onrechtmatig nu noch in de beoordeling, noch in de motivering rekening wordt gehouden met het feit dat verzoekster uitvoerig in het aanvraagdossier heeft verklaard waarom zij geen hitlijsten uitzendt. Zij krijgt hiervoor ten onrech- te minpunten. - Op de subvraag „aandacht voor het verenigingsleven, sport, lokale handel, …‟ scoort verzoekster 0 op 0,50 in de beoordeling met als opmerking “Algemene vermelding: waar we vooral toonaangevend willen zijn is in de lokale berichtge- ving van…”. Nog los van het feit dat verzoekster in haar aanvraagdossier wel degelijk een geheel topic heeft gewijd aan lokale handel en hoe met lokale hande- laars intensief wordt samengewerkt, merkt zij ook hier op dat haar ten onrechte 0,5 punt niet werd toegekend op basis van een criterium dat geenszins vooraf- gaand aan de erkenningsprocedure voor de kandidaten bekend was. - Wat het financieel plan betreft, waaronder de specificatie van de herkomst van de financiële middelen, merkt verzoekster op dat er ook nieuwe en bijkomende subcriteria worden gehanteerd. Het betreft de toetsing van de balansen aan de benchmark en het groeipad. De toetsing aan de benchmark is geenszins een voor- af bepaald criterium. Hetzelfde geldt voor wat het subcriterium van de verwachte groei betreft. Toch wordt het stagneren van het groeipad in de motivering van de IX-9574-17/36 bestreden beslissing in bijlage 2 ten nadele van verzoekster in de overwegingen en score opgenomen. - Wat de technische zendinfrastructuur betreft, merkt verzoekster op dat weerom nieuwe bijkomende criteria en toetsingsvragen zijn gehanteerd die onvoorzien- baar zijn. In het bestreden besluit zijn geen motieven opgenomen die de noodzaak van de subcriteria en -vragen aantonen. Dit is een schending van de formelemotiveringsplicht. Door in de loop van de erkenningsprocedure nog bijkomende criteria toe te voegen, schendt de verwerende partij het rechtszekerheids- en ver- trouwensbeginsel. Deze werkwijze van de verwerende partij gaat ook lijnrecht in tegen de principes, verplichtingen en visie in de machtigingsrichtlijn. De verwe- rende partij miskent haar verplichting om, bij een eventuele wijziging aan de voorwaarden en procedures inzake het verlenen van radiofrequenties, dergelijke wijziging tijdig en op passende wijze ter kennis te brengen van alle belangheb- bende partijen. De verwerende partij is als erkenningverlenende overheid tot transparantie verplicht en moet de nodige publiciteit geven aan de regels en voor- schriften die voor de erkenningsprocedure gelden. Voor de bijkomende nieuwe criteria is geen rechtsgrond voor- handen. Door evenwel de concrete toepassing van de artikelen 145 en 146, § 1, van het mediadecreet en vooral artikel 5 van het uitvoeringsbesluit zonder wette- lijke grondslag bij de beoordeling van aanvraagdossiers uit te breiden, schendt de verwerende partij de voormelde bepalingen evenals het legaliteitsbeginsel. Het is niet ondenkbaar dat deze aanvullende criteria en wegin- gen werden toegevoegd in functie van welbepaalde aanvragers en dossiers, wat strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. IX-9574-18/36 Beoordeling 25. De formelemotiveringsplicht, zoals bedoeld in de formelemoti- veringswet van 29 juli 1991, verplicht de verwerende partij om inzichtelijk te maken waarom de keuze op de tussenkomende partij viel, maar zij moet geen uitdrukkelijke verantwoording afleggen over elke mogelijke voorbereidende han- deling die aan dat eindresultaat is voorafgegaan. Het volstaat uit oogpunt van die formelemotiveringsplicht, dat verzoekster de redenen kan achterhalen die de verwerende partij tot haar oordeel hebben gebracht opdat zij zich op het vlak van de motieven ertegen kan verweren met de middelen die het recht haar ter beschikking stelt. De bestreden beslissing met de eraan onderliggende bijlagen, voldoen hieraan ruimschoots. Verzoekster weet uit bijlage 1 welke werkwijze is gevolgd en uit bijlage 2 hoe de kandidaten hebben gescoord en zij kan zich daartegen dus verweren. Van een schending van de formelemotiveringsplicht is geen sprake. 26. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequen- ties moet worden beperkt, vergt artikel 7, lid 3, van de machtigingsrichtlijn dat de lidstaten deze rechten verlenen “op basis van objectieve, transparante, niet- discriminerende en evenredige selectiecriteria”. Deze richtlijnbepaling is door de Vlaamse Gemeenschap om- gezet, wat de huidige zaak betreft, in het mediadecreet en het uitvoeringsbesluit. 27. Artikel 145 van het mediadecreet stelt een reeks basisvoor- waarden waaraan de lokale radio-omroeporganisaties moeten voldoen om erkend te worden en te blijven. Artikel 146, § 1, van het mediadecreet draagt de Vlaamse regering op om “aanvullende kwalificatiecriteria” vast te stellen voor de erken- ning van de lokale radio-omroeporganisaties en aan elk van die criteria een we- ging toe te kennen. Die aanvullende kwalificatiecriteria moeten betrekking heb- IX-9574-19/36 ben op 1° de concrete invulling van het programma-aanbod en het zendschema, 2° het financiële plan en 3° de technische (zend)infrastructuur. 28. Verzoekster bestrijdt niet dat de Vlaamse regering aan deze bepaling uitvoering heeft gegeven bij artikel 5 van het uitvoeringsbesluit. Dit artikel luidt: “De aanvullende kwalificatiecriteria voor de lokale omroeporganisaties waaraan de aanvragen tot erkenning inhoudelijk en kwalitatief worden ge- toetst, zijn: 1° voor de concrete invulling van het programma-aanbod en het zend- schema:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.