Arrêt 250238 - Marchés publics - 26/03/2021

(1)le montant du bénéfice escompté dans le cadre du marché ainsi que

(2)la perte d’une chance réelle dans son chef d’obtenir et d’exécuter le marché, de même que l’ampleur de cette perte de chance. À propos du montant du bénéfice escompté par la requérante, la partie adverse répond que le calcul doit être corrigé, car, à supposer même que l'on admette « sans autre élément » le montant des frais vantés par la requérante, le montant pris en compte pour définir le prix net d’achat de l’arroseuse est erroné, car il n’intègre pas le montant des accessoires visés par l'offre de son fournisseur alors que ces éléments étaient inclus dans l'offre faite au pouvoir adjudicateur, à savoir les postes « air conditionné » (2.220 euros), « lance de lavage manuel haute pression » (3.340 euros) et « lance de lavage avec barre supérieure carénée » (6.555 euros). Elle en déduit que c’est sur un prix de fourniture total de 143.730,00 EUR qu'il convient d'appliquer la ristourne du fournisseur (29%), auquel il faut ajouter les frais de transport et autres frais, en sorte que le bénéfice escompté est limité à un montant de 21.190,82 euros, égal à la différence entre le prix proposé pour le marché (130.000 euros HTVA) et la « charge » totale que la requérante aurait dû supporter si elle avait obtenu le marché, soit un montant de 143.730 euros (prix d’achat de l’arroseuse, accessoires compris) moins 41.681,70 euros (ristourne du fournisseur, correspondant à 29% du prix d’achat, accessoires compris) moins 1.855 euros (frais de transport) et moins 4.905,88 euros (autres frais). Quant à l’évaluation de la perte de chance d’obtenir le marché, la partie adverse répond que l'irrégularité retenue par le Conseil d'État implique que l'offre de la requérante devait être comparée avec celle de la SPRL Terberg Matec Belgium, en fonction des critères d'attribution, et qu’il appartient à la requérante de démontrer que son offre avait une chance d'être classée devant celle de son concurrent, à peine de se voir refuser toute indemnisation. La partie adverse procède à une analyse des offres pour montrer que l’offre de la SPRL Terberg Matec Belgium était économiquement plus avantageuse, tout en précisant que cette analyse, fondée sur les éléments en sa possession, ne correspond pas réellement à celle qui aurait été faite en temps réel, à défaut notamment d'un test pratiqué sur le terrain avec les deux machines, comme cela est prévu par le cahier spécial des charges. Cette analyse a posteriori des offres se présente comme il suit : VI - 21.003 - 4/21 « VI - 21.003 - 5/21 ». Les notes attribuées pour le critère de la « conception et valeur technique du véhicule » (20 points) sont justifiées sur la base des considérations suivantes : « VI - 21.003 - 6/21 ». La partie adverse conclut qu’au regard de l’analyse des offres, la requérante n’avait aucune chance d'obtenir le marché et que la demande d'indemnité réparatrice est non fondée. À titre subsidiaire, elle expose que cette chance était minime compte tenu de l’ensemble des observations qui précèdent. VI - 21.003 - 7/21 Elle demande enfin, pour que « le secret des affaires [soit] sauvegardé », de maintenir la confidentialité de l’offre de la SPRL Terberg Matec Belgium qu’elle dépose à l’attention unique du Conseil d’État. C. Mémoire en réplique La requérante réplique, à titre principal, quant à la confidentialité des offres, qu’elle a déposé son offre sans invoquer de caractère confidentiel, que le secret des affaires ne constitue pas une valeur ultime, supérieure à toutes autres, et qu’il convient de procéder à la balance entre les exigences du procès équitable et celles du secret des affaires, ce que la partie adverse s’est abstenue de faire. Elle fait valoir que, par sa prise de position, la partie adverse l’empêche de vérifier si l’attributaire répond aux conditions des documents du marché, par exemple, au point de vue de la sélection qualitative et de la régularité de son offre. Elle ajoute que cette question est importante, car si l’offre de la SPRL Terberg Matec Belgium devait s’avérer irrégulière, le marché aurait nécessairement dû lui être attribué, ce qui lui permettrait de réclamer, au titre d’indemnisation, la perte totale du bénéfice escompté, sans devoir tenir compte d’une perte de chance. Elle demande, dès lors, au Conseil d’État d’ordonner la levée de la confidentialité sollicitée par la partie adverse à propos de l’offre de l’attributaire, fût-ce partiellement, en supprimant les passages qui pourraient relever du secret des affaires et de lui donner accès à cette pièce. À titre subsidiaire, la partie requérante réplique que, pour ce qui concerne le montant du bénéfice escompté, il est exact qu’il faut y intégrer les postes « air conditionné » (2.220 euros) et « lance de lavage avec barre supérieure carénée » (6.555 euros), mais qu’il convient d’appliquer à ces montants la remise de 29% octroyée par son fournisseur. Elle soutient en revanche que le poste « lance de lavage manuel haute pression » fait bien partie de la machine de base et n’en constitue pas une option. Elle en déduit que, si elle avait obtenu et exécuté le marché, elle aurait dû supporter un prix net d’achat de 106.444,88 euros et que sa marge bénéficiaire aurait été de 23.555,12 euros. Pour ce qui concerne l’évaluation de la perte de chance d’obtenir le marché, elle considère que, par principe, dès lors qu’il est admis qu’elle a perdu une chance de remporter le marché, cette chance existe et ne peut pas être considérée comme nulle. Elle ajoute que la partie adverse ne peut réécrire l’Histoire et contraindre le Conseil d'État à procéder lui-même à une analyse des offres pour déterminer quel soumissionnaire aurait pu ou dû remporter le marché et que la partie adverse confirme du reste que la comparaison des offres qu’elle propose « ne VI - 21.003 - 8/21 correspond pas réellement à l’analyse qui aurait été faite en temps réel, à défaut notamment d’un test pratiqué sur le terrain avec les deux machines ». Elle soutient encore que l’analyse des offres présentée par la partie adverse n’est pas exacte et est critiquable, à tout le moins au regard des éléments suivants : «

1. a)L’appréciation de différents critères repose sur des considérations inexactes. Ainsi, notamment : - La comparaison des vitesses de travail mentionne une vitesse de 10 km/h pour l’arroseuse de la requérante, alors qu’après réglage, cette vitesse peut être supérieure à 15 km/h (soit une vitesse supérieure à l’arroseuse de l’autre soumissionnaire) ; - Le siège chauffeur de l’arroseuse de la requérante était bien pneumatique, comme celui de l’arroseuse concurrente ; - L’arroseuse de la requérante était bien pourvue d’un joystick. Ce dernier était visible sur les photos fournies par la requérante. - Le nombre de roues directrices ne constitue pas un critère pertinent qui devrait être pris en considération. - Le critère "filtre sur remplissage-citerne" était également rempli : une lecture du manuel d’utilisation de l’arroseuse permet d’en faire le constat. - L’arroseuse de la requérante comprenait bien un système d’avertissement sonore en cas de recul (c’est le cas pour tout type de machine similaire, puisqu’il s’agit d’un dispositif obligatoire). - L’arroseuse de la requérante était bien pourvue d’un cric.
2. b)Le nombre de "croix" attribuées est erroné, même au regard des éléments effectivement retenus par la partie adverse. Ainsi, alors que le tableau comparatif constate que les deux arroseuses répondent au critère "filtre sur aspiration avant pompe", seule l’arroseuse concurrente se voit attribuer une "croix", à l’exclusion de celle de la requérante. » La requérante reproche encore à la partie adverse d’avoir préparé son analyse des offres a posteriori avec la volonté préexistante de démontrer qu’elle n’aurait pas pu obtenir le marché. Elle rappelle que son offre était la moins chère de sorte qu’une chance accrue d’obtenir le marché doit lui être reconnue. Elle sollicite, en conclusion, ce qui suit : « À titre principal Ordonner la levée de la confidentialité de l’offre du soumissionnaire TERBERG MATEC et donner délai de 60 jours à la requérante pour faire valoir ses observations au sujet de cette pièce. Surseoir à statuer pour le surplus. À titre subsidiaire Condamner la partie adverse au paiement en principal de la somme de 17.666,34 euros [23.555,12 euros x 75%], à majorer des intérêts au taux légal à dater du 19 décembre 2014, capitalisés au jour du dépôt de la requête en indemnité réparatrice […] […] À titre plus subsidiaire Condamner la partie adverse a paiement en principal de la somme de 11.777,56 euros [23.555,12 euros x 50 %], à majorer des intérêts légaux au taux légal à dater du 19 décembre 2014, capitalisés au jour du dépôt de la requête en indemnité réparatrice VI - 21.003 - 9/21 […] » D. Mémoire en réplique complémentaire Après avoir pris connaissance de l’offre de la SPRL Terberg Matec Belgium, rendue partiellement accessible par la partie adverse à la demande de l’auditeur rapporteur, la requérante fait valoir que cette offre ne pouvait pas être sélectionnée ni être déclarée régulière. Pour ce qui concerne la sélection qualitative, elle relève que la déclaration concernant le chiffre d’affaires global des trois derniers exercices écoulés, exigée par le cahier spécial des charges, n’est pas signée, en méconnaissance de l’article 67 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et des clauses du cahier spécial des charges relatives à la capacité économique et financière et aux documents à joindre à l’offre. Concernant la capacité technique, elle note que l’offre de la SPRL Terberg Matec Belgium ne comporte aucune « description de l’équipement technique, des mesures employées par le fournisseur pour s’assurer de la qualité, ainsi que des possibilités offertes par son entreprise dans le domaine de l’étude et de la recherche », en violation de l’article 67 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité et de la clause du cahier spécial des charges relative à la capacité technique. Pour ce qui concerne la régularité de l’offre de son concurrent, la requérante soutient que la partie adverse n’a pas pu considérer qu’elle était valablement signée, l’offre méconnaissant les articles 81, 82 et 95 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 précité et les clauses du cahier spécial des charges relatives aux documents et attestations à joindre à l’offre et à l’examen de la régularité des offres. Elle rappelle que la signature de l’offre et la preuve des pouvoirs du signataire sont des formalités substantielles, qui sont prescrites à peine de nullité par le cahier spécial des charges. À la suite de ces nouveaux éléments, la requérante sollicite, à titre principal, que l’indemnité réparatrice corresponde à 100% du bénéfice escompté du marché, soit un montant de 23.555,12 euros. Elle affirme que cette nouvelle demande est recevable, puisqu’elle ne disposait pas des éléments nécessaires au moment de l’introduction de sa demande initiale et que sa nouvelle demande est formulée dans le délai de soixante jours fixé par l’auditeur rapporteur dans sa communication du 2 octobre 2018. Elle expose qu’en acceptant la levée partielle de la confidentialité, la partie adverse a évité un arrêt intermédiaire statuant sur cette question, lequel aurait nécessairement permis aux parties d’affiner et de préciser leurs argumentations respectives, notamment sur la consolidation du préjudice. Elle ajoute que, dans un arrêt du 14 décembre 2017, la Cour de cassation a décidé que « le juge qui constate une causalité incertaine, peut accorder d’office réparation de la VI - 21.003 - 10/21 perte de chance même si la personne lésée demande réparation du dommage qu’elle a réellement subi », que si le juge peut d’office procéder de la sorte, il en va a fortiori de même lorsqu’il est saisi d’une demande comme celle introduite dans le présent mémoire, qu’il faut considérer que sa demande est incluse dans l’objet de la demande initiale ou, qu’à tout le moins, elle s’apparente à une demande nouvelle au sens de l’article 808 du Code judiciaire, applicable à la présente procédure en raison de l’article 2 du même Code et qui permet l’introduction d’une telle demande sans que la prescription puisse être opposée. La requérante sollicite, en conclusion, ce qui suit : « À titre de principal […] [c]ondamner la partie adverse au paiement en principal de la somme de […] 23.555,12 euros, à majorer des intérêts au taux légal à dater du 19 décembre 2014, capitalisés au jour du dépôt de la requête en indemnité réparatrice et du présent mémoire. À titre subsidiaire [c]ondamner la partie adverse au paiement en principal de la somme de 17.666,34 euros [75% du bénéfice du marché escompté], à majorer des intérêts au taux légal à dater du 19 décembre 2014, capitalisés au jour du dépôt de la requête en indemnité réparatrice et du présent mémoire [évaluation établie, au minimum, en raison des éléments révélés par la levée de la confidentialité]. » E. Dernier mémoire de la partie adverse La partie adverse fait valoir, à titre principal, que la seule illégalité qui peut conduire à l’octroi d’une indemnité réparatrice est celle qui a été constatée par l’arrêt n° 237.449 du 22 février 2017. À titre subsidiaire, elle conteste l’affirmation selon laquelle l’offre de la SPRL Terberg Matec Belgium n’aurait pas dû être sélectionnée ou était irrégulière. Elle expose que l’article 67 de l’arrêté royal n’exige pas la signature des documents qu’il cite, ce d’autant qu’en l’espèce, la déclaration relative au chiffre d’affaires est établie par le soumissionnaire, parafée par le signataire de l’offre et constitue une annexe à celle-ci. Elle ajoute que l’offre de la requérante, comme celle de l’attributaire du marché, comprennent une description de l’équipement technique, ainsi que les mesures employées pour s’assurer de sa qualité, sans offrir cependant de possibilités dans le domaine de l’étude et de la recherche. Elle en déduit que, s’agissant de la perte de chance et du lien de causalité dans le contentieux de l’indemnité réparatrice, soit les deux offres devaient être écartées, soit elles devaient être toutes les deux sélectionnées. Quant à la régularité de l’offre remise par la SPRL Terberg Matec Belgium, elle fait valoir, en substance, que l’offre de la requérante ne contenait pas non plus les statuts lui permettant de vérifier les pouvoirs du signataire de l’offre et qu’elle a pu vérifier sur la base de données accessibles au public, la qualité de gérant de [G.T.] et la validité du mandat qu’il a donné à [R.B.] pour signer l’offre remise dans le cadre du marché litigieux. VI - 21.003 - 11/21 Quant au calcul du bénéfice escompté, la partie adverse relève, pour la première fois dans son dernier mémoire, que le prix d’achat vanté par la requérante auprès de son fournisseur porte sur une autre machine (NL5M4 – Step III) que celle qui était proposée dans son offre (LA 5500 NG, type NL4M3) et en déduit que la requérante ne fait pas la démonstration de son préjudice. Elle maintient, à titre subsidiaire, que le poste « lance de lavage manuelle haute pression » doit être ajouté au montant du prix d’achat de base auprès du fournisseur, à titre de complément de prix renseigné comme tel dans les pièces du dossier de la requérante. Elle expose que si cet équipement était compris dans l’offre de la requérante, elle devait en payer le prix à son fournisseur pour un montant de 3.440 euros à ajouter au prix de base. Elle en déduit le calcul suivant : Quant à l’évaluation de la perte de chance d’obtenir le marché, elle soutient que l’analyse des offres qu’elle a réalisée a posteriori est sérieuse. Elle maintient que la requérante n’avait aucune chance d’obtenir le marché et relève, en particulier, les éléments suivants : « • Si la prescription technique relative à l'exigence de 4 roues directionnelles est une prescription technique interdite, l'offre de 4 roues directionnelles peut néanmoins être prise en compte pour évaluer le critère d'attribution relatif à la maniabilité de l'engin, tel que prévu par le cahier spécial des charges et non mis en cause ; • Le cahier spécial des charges prévoit par ailleurs comme sous-critères d'attribution : - l'efficacité du nettoyage par rampe, - l'efficacité du nettoyage par lance à haute pression, - la puissance d'arrosage. Ces critères, qui relèvent du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur, n'ont pas davantage été mis en cause et la partie adverse doit en tenir compte. La pression et le débit sont en lien avec l'efficacité du nettoyage : - la pression est la force avec laquelle l'eau est expulsée ; plus elle est forte, plus elle permet de désincruster la saleté ; - le débit est le nombre de litres expulsés en un temps donné ; plus il est important, plus le nettoyage est rapide. VI - 21.003 - 12/21 Le cahier spécial des charges prévoit d'ailleurs que « La pompe à haute pression sera réglable et devra atteindre au minimum 60 bars avec un débit de 150 l/min » (page 11), ces mimima n'étant pas atteints par la requérante. • Sur les points relevés par la partie requérante en p.5 de son mémoire en réplique : - L'offre de la requérante fait apparaître une vitesse de travail de 10 km/h (page 25/26 de l'offre) : - Le siège chauffeur avec suspension pneumatique n'est pas compris dans l'offre, mais proposé en option : - Le critère "filtre sur remplissage-citerne" n'était pas rempli, au contraire du critère "filtre sur aspiration avant la pompe": L'offre de la société TERBERG indique clairement qu'elle comprend les deux types de filtres : L'offre de la requérante indique (page 19/26) : Le point 4.5 du descriptif (page 20/26) "Réservoir d'eau" ne fait mention d'aucun filtre. VI - 21.003 - 13/21 - La requérante affirme que son offre comportait bien un système d'avertissement sonore de recul et un cric (exigences du cahier des charges), ce que son offre ne mentionne cependant pas. » Sur le calcul des intérêts de retard, elle fait valoir que le montant qui serait éventuellement alloué à la requérante constitue une dette de valeur (dommages et intérêts) et que la capitalisation des intérêts n’est pas automatique, mais doit compenser un dommage réel. Elle considère que le préjudice subi par la requérante serait adéquatement réparé par l’attribution d’une indemnité et, s’agissant du retard de paiement, par l’allocation des intérêts au taux légaux successifs depuis la survenance du dommage. F. Dernier mémoire de la partie requérante Selon la requérante, le Conseil d’État est compétent pour statuer sur les effets civils liés à la mise à néant de l’acte annulé et pas seulement sur ceux qui résultent de l’illégalité constatée par l’arrêt d’annulation. Elle affirme subsidiairement que le Conseil d’État peut « constater » l’illégalité dénoncée dans le mémoire complémentaire et en tirer les conséquences au point de vue de l’indemnité réparatrice. Elle maintient que le préjudice subi s’identifie à la totalité de la perte du bénéfice du marché et affirme que la machine proposée dans le cadre du marché est la même que celle qui figure dans les pièces de son dossier, même si les références italienne (pour le prix) et française (pour la documentation) sont différentes. IV.2. Appréciation du Conseil d’État L’article 144, alinéa 1er, de la Constitution réserve aux cours et tribunaux de l’ordre judiciaire la compétence de connaître des contestations qui ont pour objet des droits civils. L’alinéa 2 de cette disposition prévoit, par exception, que « la loi peut, selon les modalités qu'elle détermine, habiliter le Conseil d'État ou les juridictions administratives fédérales à statuer sur les effets civils de leurs décisions ». L’article 11bis des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, dispose, en son alinéa 1er, que « [t]oute partie requérante ou intervenante qui poursuit l'annulation d'un acte, d'un règlement ou d'une décision implicite de rejet en application de l'article 14, § 1er ou § 3, peut demander à la section du contentieux administratif de lui allouer par voie d'arrêt une indemnité réparatrice à charge de l'auteur de l'acte si elle a subi un préjudice du fait de l'illégalité de l'acte, du règlement ou de la décision implicite de rejet, en tenant compte des intérêts publics et privés en présence ». VI - 21.003 - 14/21 Dans un arrêt C.15.0465.F ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170915.2. du 15 septembre 2017, la Cour de cassation a déduit des dispositions précitées qu’« une demande d’indemnité réparatrice suppose qu’une illégalité soit constatée par un arrêt du Conseil d’État statuant sur un recours en annulation visé à l’article 14, § 1er ou § 3, desdites lois coordonnées ». Seule l’illégalité constatée par un arrêt prononcé dans le cadre du recours en annulation peut conduire à l’octroi d’une indemnité réparatrice et justifier la mise en œuvre du régime dérogatoire de responsabilité objective prévue par l’article 11bis précité. Cette indemnité tend à réparer le préjudice subi « du fait de l’illégalité » qui a été constatée par l’arrêt statuant sur le recours en annulation. Contrairement à ce qu’affirme la requérante, l’illégalité visée ne saurait être toute illégalité qui affecterait l’acte qui a fait l’objet d’un tel recours. En conséquence, les griefs qui critiquent, pour la première fois dans le cadre de la procédure d’indemnité réparatrice, la régularité de l’offre de l’attributaire du marché, sont à écarter dès lors qu’ils n’ont pas conduit à un constat d’illégalité dans l’arrêt n° 237.449 du 22 février 2017. Par l’arrêt n° 237.449 précité, le Conseil d’État constate l’illégalité d’une clause du cahier spécial des charges, en ce qu’elle prévoit une spécification technique prohibée. Il juge, en substance, ce qui suit : « En l'espèce, l'article 1CT, alinéa 1er, du cahier spécial des charges mentionne que “le véhicule est destiné à assurer le lavage des zones piétonnes, des places, des voiries de la Ville [et qu'il] devra être très maniable, très compact (long. max. +/- 5m — larg. max. +/- 1,90m)”. Le même article indique ensuite, dans son alinéa 1er, 1°, que le véhicule devra notamment présenter la caractéristique suivante : “direction hydraulique assistée à 4 roues directionnelles (commutables) obligatoires pour garantir un rayon de braquage très réduit et une très grande maniabilité”. Il s'ensuit que l'objectif à atteindre, en termes de performances, est de fournir un véhicule “très maniable, très compact”, offrant “un rayon de braquage très réduit”. Il n'est pas soutenu, et le Conseil d'État n'aperçoit pour sa part pas, que d'autres mentions figurant dans les documents du marché précisent le niveau de performance à atteindre en termes de rayon de braquage et de maniabilité, alors que la performance à atteindre au regard du caractère compact du véhicule est quant à elle précisée par l'indication des dimensions de celui-ci. […] Il apparaît donc bien que la partie adverse a, en réalité, imposé ce qui s'analyse comme un “procédé particulier”, un moyen déterminé pour parvenir à la performance recherchée et satisfaire à son exigence fonctionnelle, sans laisser aux soumissionnaires la possibilité de présenter des offres reflétant la diversité des solutions possibles. […] Il s'ensuit qu'en déclarant irrégulière l'offre de la requérante par référence à une exigence qui doit être considérée comme une spécification technique prohibée par l'article 8 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, la partie adverse a violé cette disposition et a, ce faisant, abusivement restreint l'accès du marché à la VI - 21.003 - 15/21 concurrence en violation, notamment, de l'article 5 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services […] ». La décision d’écarter l’offre de la requérante est jugée irrégulière dès lors qu’elle se fonde sur une spécification technique prohibée. Quant à la décision d’attribuer le marché à la SPRL Terberg Matec Belgium, elle est annulée au motif qu’elle constitue l’aboutissement d’une procédure au cours de laquelle l’offre de la requérante a été écartée pour un motif irrégulier. Il appartient à la requérante de démontrer un lien de causalité entre l'illégalité ainsi constatée et le préjudice dont elle se plaint, cette démonstration devant établir que ce préjudice ne se serait pas produit sans l'illégalité commise par la partie adverse. En outre, l'indemnisation d'un préjudice sur la base de l'article 11bis ne trouve à s'appliquer que lorsque l'acte administratif illégal a, en dépit de son effacement ab initio de l'ordre juridique ou du constat d'illégalité, engendré un préjudice que ceux-ci ne peuvent réparer. La charge de la preuve de l’existence de ce préjudice et la détermination du montant de l’indemnité réparatrice incombent également à la requérante. La requérante expose que le préjudice subi consiste dans la perte du bénéfice escompté si le marché lui avait été attribué. Pour établir le montant de ce préjudice, elle produit un certain nombre de pièces, des chiffres et une méthode de calcul tendant à établir la marge bénéficiaire qu’elle aurait pu générer en exécutant le marché. La partie adverse ne conteste pas cette méthode de calcul – qu’elle reprend d’ailleurs à son compte – ni la plupart des montants avancés par la requérante. Elle se limite, de manière élusive, à mettre en doute la possibilité d’admettre « sans autre élément » le montant des frais vantés. Les différentes pièces produites par la requérante sont cependant de nature à établir le montant de ces frais. Au terme de l’échange des derniers mémoires, seuls deux éléments de ce préjudice paraissent faire encore l’objet d’une contestation réelle entre les parties. Il s’agit, premièrement, de la question de savoir si la machine renseignée par la requérante pour établir son prix d’achat auprès du fournisseur est la même que celle qui était proposée dans son offre et, deuxièmement, de celle de savoir si la « lance de lavage manuel haute pression » est comprise dans ce prix. Quant au type de machine renseignée par la requérante pour établir son prix d’achat auprès de son fournisseur, la partie adverse soutient, pour la première fois dans son dernier mémoire, que le prix catalogue concerne la machine SICAS VI - 21.003 - 16/21 NL5M4-step III alors que l’offre de la requérante proposait une machine SICAS LA 5500 NG, type NL4M3. La requérante répond, dans son dernier mémoire, qu’il s’agit de la même machine, même si les références italienne (pour le prix) et française (pour la documentation) sont différentes. Il ressort d’une comparaison sommaire des deux documents produits (« prix fournisseur » versus offre de la requérante) que les machines visées partagent manifestement un grand nombre de caractéristiques (apparence identique, moteur turbo diesel de marque Deutz, transmission hydrostatique avec commande électronique, deux vitesses de travail, poste de conduite transférable de droite à gauche, système « Bus can » en cabine). Cependant, la capacité du réservoir d’eau (5000L dans le « prix fournisseur » versus 5500L dans l’offre) semble différente, ce qui pourrait indiquer que les deux types de machines ne seraient pas parfaitement identiques. Cependant, ce seul élément ne paraît pas être d’une nature ou d’une importance suffisante pour pouvoir remettre en cause le prix initial d’achat renseigné par la requérante, soit un montant de 131.645 euros. Quant à la « lance de lavage manuel haute pression », elle est expressément visée comme « accessoire » de la machine NL5M4. Elle est clairement proposée, dans le « prix catalogue » du fournisseur, en option au prix de 3.340 euros, non inclus dans le prix de base, en sorte qu’il faut l’ajouter à ce dernier puisque cet accessoire est compris dans l’offre de la requérante. Il suit des considérations qui précèdent, des pièces produites par la requérante et des derniers écrits de procédure échangés entre les parties (éléments non contestés du préjudice) que le bénéfice escompté par la requérante en cas d’exécution du marché peut être établi de la manière suivante : « Prix catalogue » du fournisseur NL5M4VBase 131.645,00 NL5M4OPT1 Air conditionné + 2.220,00 NL5M4OPT 2 Lance de lavage manuel Haute pression + 3.340,00 NL5M4OPT3 Lance de lavage avec barre supérieure carénée + 6555,00 Total = 143.760,00 Réduction 29% -41.690,40 Prix net d’achat par GDA = 102.069,60 Frais de transport + 1.855,00 VI - 21.003 - 17/21 Frais de finition + 4.905,88 Charge totale pour GDA = 108.830,48 Bénéfice escompté par GDA 130.000,00 – 108.830,48 = 21.169,52 (différence entre le prix proposé pour le marché et la charge totale pour GDA) Pour ce qui concerne le lien de causalité, la requérante ne démontre pas que, sans l’illégalité constatée par l’arrêt n° 237.449 du 22 février 2017 – qui conclut à l’irrégularité du motif justifiant l’écartement de son offre –, elle aurait nécessairement obtenu le marché. Un autre concurrent était en lice et le marché lui a in fine été attribué. En revanche, il peut être tenu pour établi que l’illégalité constatée a fait disparaître une probabilité, pour la requérante, d'obtenir le marché. Le préjudice consiste dès lors dans cette perte de chance d’obtenir le marché et partant le bénéfice escompté lors de son exécution. Quant à l’évaluation de cette perte de chance, la partie adverse ne convainc pas lorsqu’elle soutient que la probabilité pour la requérante d’obtenir le marché, si son offre avait été prise en considération, aurait été nulle, minime ou inférieure à celle de l’adjudicataire. Elle procède, pour la première fois dans son mémoire en réponse, à une analyse des deux offres présentées devant elle. Le résultat auquel elle arrive pour désigner l’offre de l’attributaire comme étant l’offre économiquement la plus avantageuse n’est cependant pas probant, dès lors que l’évaluation de plusieurs critères pour lesquels elle donne avantage à cette offre impliquait, conformément aux dispositions du cahier spécial des charges, la réalisation de tests pratiqués sur le terrain. Ainsi, la maniabilité du véhicule et l’efficacité du nettoyage par rampe et par lance à haute pression devaient être évaluées, pour un total de 30 points sur 100, sur la base de tests pratiques qui, du fait de l’écartement irrégulier de l’offre de la requérante, n’ont pas pu être réalisés. Il n’est pas admissible de modifier a posteriori le mode d’évaluation de ces postes. Par ailleurs, pour les critères de l’« adéquation du véhicule » (25 points) et de la « conception et valeur technique du véhicule » (20 points), la partie adverse retire des points à l’offre de la requérante pour de nombreux sous-critères ou éléments d’appréciation, au motif que certains éléments ne sont pas précisés dans son offre. Dans plusieurs hypothèses cependant, le pouvoir adjudicateur aurait facilement pu vérifier ces informations, à la seule vue du véhicule à l’occasion des tests qui auraient dû être réalisés sur le terrain si l’offre de la requérante n’avait pas été écartée irrégulièrement. Il s’agit du nombre total de buses ainsi que de la présence de ceintures de sécurité, d’un filtre sur remplissage-citerne, d’un signal sonore marche arrière, d’un cric, d’un bouton d’arrêt d’urgence dans la cabine, etc. VI - 21.003 - 18/21 La requérante ne peut non plus être suivie lorsqu’elle affirme que son offre méritait une meilleure cotation que l’offre retenue. L’avantage dont elle se prévaut pour le critère du prix de base (hors option) est loin d’être déterminant puisqu’elle obtient, à suivre l’analyse de la partie adverse non contestée sur ce point, un total de 15 points à comparer avec les 14,23 points obtenus par son concurrent. L’affirmation selon laquelle un moteur plus puissant et plus performant rendrait plus efficace le nettoyage par rampe et par lance à haute pression est fermement contestée par la partie adverse qui soutient, dans son mémoire en réponse, que la puissance du moteur du véhicule n’est en aucun cas déterminante pour évaluer la performance des systèmes de nettoyage. Comme il vient d’être exposé, l’efficacité du nettoyage par rampe et par lance à haute pression devait être évaluée sur la base de tests pratiqués sur le terrain, ce que la partie adverse a rendu impossible en écartant l’offre de la requérante pour un motif irrégulier. Enfin, pour de nombreux critères ou sous- critères – non contestés par la requérante –, les deux soumissionnaires obtiennent des résultats équivalents : visibilité extérieure, visibilité sur le système d’arrosage, largeur de travail, délai de livraison, etc. Il suit des éléments qui précèdent que la requérante doit être indemnisée en fonction de la probabilité qu’elle avait d’obtenir le marché, le lien de causalité étant établi entre l’illégalité constatée par l’arrêt n° 237.449 du 22 février 2017 et la perte de chance qu’elle avait d’obtenir le marché si son offre n’avait pas été écartée pour un motif irrégulier. Dès lors qu'il ne peut être raisonnablement considéré que la société requérante avait plus ou moins de chances d'obtenir le marché que son seul concurrent, cette chance peut être évaluée à 50%. L’indemnité réparatrice s’établit dès lors à 50% de 21.169,52 euros, soit au montant de 10.584,76 euros. Quant aux intérêts, la requérante demande que le montant de l’indemnité à lui accorder soit majoré des intérêts au taux légal depuis le 19 décembre 2014, qui est la date à laquelle a été adoptée la décision annulée par l’arrêt n° 237.449 du 22 février 2017, et que ces intérêts soient capitalisés au jour du dépôt de la requête en indemnité réparatrice et de celui de son dernier mémoire. La partie adverse conteste la demande de capitalisation des intérêts, à défaut pour la requérante d’établir un préjudice particulier que cette demande viserait à compenser. La présente demande fondée sur l’article 11bis des lois coordonnées tend à la réparation d’un dommage résultant d’une illégalité constatée par le Conseil d’État. Saisi d’une telle demande, le Conseil d’État peut accorder à la requérante des VI - 21.003 - 19/21 intérêts compensatoires à partir de la date de la décision d’attribution du marché litigieux, qui peut être considérée comme la date de la survenance du dommage. En droit civil, la capitalisation des intérêts, prévue par l'article 1154 du Code civil, ne s'applique qu'aux intérêts moratoires, mais il est admis que la capitalisation des intérêts compensatoires puisse être accordée par le juge si le demandeur démontre que l'octroi de ces intérêts ne suffit pas pour indemniser le préjudice subi du fait de l'érosion monétaire et du retard d'indemnisation. De la même manière, si le Conseil d'État, statuant sur la base de l'article 11bis des lois coordonnées, peut accorder la capitalisation des intérêts, celle-ci doit être demandée par la partie requérante et cette demande doit comporter des éléments de nature à la justifier, ainsi que l'exige l'article 25/2, § 2, alinéa 2, 4°, du règlement général de procédure. En l'espèce, la requête se limite à formuler la demande sans la motiver. Il n'y a donc pas lieu de faire droit à cette demande. V. Indemnité de procédure La requérante sollicite une indemnité de procédure de 700 euros. Il y a lieu de faire droit à sa demande. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. Une indemnité réparatrice de 10.584,76 euros est accordée à la société anonyme Établissements GDA, à charge de la ville de Liège, augmentée des intérêts calculés au taux légal depuis le 19 décembre 2014. Article 2. La partie adverse supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros et l’indemnité de procédure de 700 euros, accordée à la partie requérante. VI - 21.003 - 20/21 Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre, le 26 mars 2021 par : Imre Kovalovszky, président de chambre, David De Roy, conseiller d’État, Florence Piret, conseiller d’État, Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux Imre Kovalovszky VI - 21.003 - 21/21 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.250.238 Publication(
3. s)liée(
4. s)citant: ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170915.2 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div