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Arrêt 250589 - Marchés publics - 12/05/2021

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 12 mai 2021 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.250.589 No Rôle: A. 233305/VI-22023 Affaire: Arrêt 250589 - Marchés publics - 12/05/2021 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2021-05-12 Consultations: 72 - dernière vue 2026-06-19 23:59 Fiche Arrêt no 250.589 du 12 mai 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 250.589 du 12 mai 2021 A. é.305/VI-22.023 En cause : la société à responsabilité limitée F.A.C.T. SECURITY, ayant élu domicile chez Me Sébastien KAISERGRUBER, avocat, avenue Brugmann 451 1180 Bruxelles, contre : la Radio-Télévision belge de la Communauté française, en abrégé RTBF, ayant élu domicile chez Mes Virginie DOR, Flore VERHOEVEN et Léa TREFON, avocats chaussée de La Hulpe 178 1170 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 30 mars 2021, la société à responsabilité limitée F.A.C.T. SECURITY demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision de la partie adverse du 15 mars 2021 de déclarer l’offre de la requérante irrégulière pour le lot 1 du marché public relatif aux missions de gardiennage intra-muros (réf. POE2020.028) et d’attribuer ce lot à un autre soumissionnaire dont l’identité n’a pas été communiquée à la requérante [...] ». II. Procédure Par une ordonnance du 1er avril 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 21 avril

  1. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. VIexturg - 22.023 - 1/19 M. Imre Kovalovszky, Président de chambre, a exposé son rapport. Me Sébastien Kaisergruber, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Mes Virginie Dor, Flore Verhoeven et Léa Tréfon, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
  2. III. Faits utiles à l’examen de la demande La requérante expose comme suit les faits de la cause : «
  3. La partie adverse a publié, le 19 novembre 2020 dans le Bulletin des adjudications, et le 24 novembre 2020 dans le Journal officiel de l’Union européenne, un avis de marché relatif à un marché public de services ayant pour objet des missions de gardiennage intra-muros.
  4. Selon le cahier spécial des charges afférent au marché […], celui-ci se compose de deux lots : – Lot 1 : sur le site de Reyers (Bruxelles); – Lot 2 : sur les autres sites de la RTBF (Wallonie).
  5. Le cahier spécial des charges précise également que le mode de passation retenu est la procédure ouverte avec publicité belge et européenne, conformément à l’article 36 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics […].
  6. Les critères d’attribution retenus par le pouvoir adjudicateur sont les suivants […] : – Critère 1 : Le prix total de l’inventaire – 60 %; – Critère 2 : C.V. des coordinateurs/chefs poste (SPOC) – 10 %; – Critère 3 : Qualité des services – 20 %; – Critère 4 : Main courante informatique – 10 %. En ce qui concerne le deuxième critère, “C.V. des coordinateurs/chefs poste (SPOC)”, on peut lire ceci dans le cahier spécial des charges […] : “ Documents à joindre à l’offre : Le C.V. détaillé de 5 coordinateurs/chefs poste pressentis pour l’exécution (ni plus ni moins). Engagement sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V. L’adjudicateur se réservera le droit de procéder à une évaluation des compétences professionnelles de celui-ci. (…)”. VIexturg - 22.023 - 2/19
  7. La requérante a remis une offre pour les lots 1 et 2 dans le délai imparti […].
  8. Le 2 février 2021, la partie adverse a sollicité auprès de la requérante des précisions au sujet de son offre, en ces termes : “ Je me permets de revenir vers vous concernant le C.V. de John BOGAERTS, que vous avez joint à votre offre. Cette personne est également reprise dans l’offre d’un de vos concurrents. Renseignements pris, cette personne aurait déposé son préavis chez vous en septembre ou octobre 2020 et ne ferait pas partie de votre personnel à la date du 18 décembre
  9. Pourriez-vous nous dire ce qu’il en est s’il vous plait ? ”. La requérante a répondu en ces termes : “ Après vérification auprès de nos services opérationnels, je ne peux que vous donner raison. Cet agent a quitté notre service le 30 octobre dernier, nous avons accusé du retard dans la mise à jour des bases de données transmises au service commercial et vous avons communiqué le C.V. de cet agent de manière erronée. Je me permets de vous joindre 2 autres C.V. en annexe et je me tiens à votre disposition pour toute information complémentaire” […].
  10. Le 15 mars 2021, la partie adverse a décidé de déclarer l’offre de la requérante irrégulière pour le lot 1 et d’attribuer ce lot à un autre soumissionnaire dont l’identité n’a pas été communiquée à la requérante. Cette décision est ainsi motivée : “ Le cahier des charges exige au point 17.3 la remise de 5 C.V. de coordinateurs/chefs poste pressentis pour l’exécution du marché, ni plus ni moins. Il s’agit d’éléments essentiels de l’offre, qui doivent être évalués au regard du critère d’attribution 2 ‘C.V. des coordinateurs/chefs poste (SPOC)’. L’offre contient bien 5 C.V. A l’analyse des profils proposés, il apparait que l’un des cinq profils proposés se trouve également dans une offre concurrente. La question se pose dès lors de savoir pour quelle société cet agent travaille. Renseignements pris auprès des deux sociétés concernées, il apparait que ce profil a remis sa démission auprès de la SRL FACT SECURITY plusieurs semaines avant la date de remise des offres. La personne de contact mentionnée dans le formulaire d’offre de la SRL FACT SECURITY indique ceci dans sa réponse du 3 février 2021 (14 :25) : ‘ Après vérification auprès de nos services opérationnels, je ne peux que vous donner raison. Cet agent a quitté notre service le 30 octobre dernier, nous avons accusé du retard dans la mise à jour des bases de données transmises au service commercial et vous avons en conséquence communiqué le C.V. de cet agent de manière erronée’. Elle joint dès lors à sa réponse deux autres C.V., mais qui ne peuvent être acceptés parce que, comme indiqué à l’article 66, § 3 de la LOI, le mode de passation du marché interdit toute modification des éléments essentiels de l’offre. En raison du fait que ce soumissionnaire ne présente dès lors que quatre C.V. conformes au lieu de cinq C.V. comme exigé dans les documents du marché, l’offre est entachée d’une irrégularité substantielle conformément à l’article 76, § 1er de l’AR PASSATION, parce qu’elle entraine une distorsion de concurrence et empêche la comparaison de l’offre avec celles des autres soumissionnaires (nombre différent de profils à analyser et à comparer). Le pouvoir adjudicateur doit déclarer nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle. (...) Point 3.3.3 Conclusion relative à la régularité : VIexturg - 22.023 - 3/19 Au terme de l’examen de la régularité des offres, il apparait que : - l’offre de la SRL FACT SECURITY est irrégulière et dès lors nulle en raison du fait qu’elle ne remet pas 5 C.V. conformes, entrainant ainsi une distorsion de concurrence et empêchant la comparaison de l’offre avec celles des autres soumissionnaires (nombre différent de profils à analyser et à comparer); - (...)”. Il s’agit de l’acte attaqué […]. Celui-ci a été communiqué à la requérante par un courrier de la partie adverse du 16 mars 2021, adressé le même jour par courriel et par recommandé […]. » IV. Moyen unique IV.
  11. Thèse de la requérante Le moyen unique est pris « de la violation des articles 10, 11 et 33 de la Constitution, des articles 4 et 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation de marché publics dans les secteurs classiques, des articles 4, 5 et 8 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du point 17.3 du cahier spécial des charges, du principe patere legem quam ipse fecisti, du principe général de motivation interne des actes administratifs, du principe d’égalité des soumissionnaires, ainsi que de l’erreur manifeste d’appréciation », en ce que « après avoir appris que l’un des cinq agents dont le C.V. a été remis pour le critère d’attribution n° 2 ne faisait plus partie du personnel de la requérante au jour du dépôt de son offre, la partie adverse a considéré que l’offre de la requérante pour le lot 1 est affectée d’une irrégularité substantielle “en raison du fait qu’elle ne remet pas 5 C.V. conformes, entrainant ainsi une distorsion de concurrence et empêchant la comparaison de l’offre avec celles des autres soumissionnaires (nombre différent de profils à analyser et à comparer)” », alors que, première branche, à titre principal, « l’offre de la requérante n’est pas irrégulière, puisque le point 17.3 du cahier spécial des charges, d’une part, n’exige pas que les agents dont le C.V. devait être remis fassent partie du personnel du soumissionnaire au jour du dépôt de son offre, et d’autre part, précise que le soumissionnaire s’engage “sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.” – de sorte que l’éventuelle impossibilité pour l’un des agents dont le C.V. a été déposé d’exécuter le marché VIexturg - 22.023 - 4/19 n’est pas rédhibitoire, la requérante s’étant engagée, le cas échéant, à le remplacer par un autre agent aux compétences et expériences identiques », et alors que, deuxième branche, à titre subsidiaire, « même à considérer l’offre de la requérante comme étant affectée d’une irrégularité, quod non, cette irrégularité n’est en tout cas pas substantielle, car elle n’est pas de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues – compte tenu de l’engagement de la requérante “sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.” », et alors que, troisième branche à titre plus subsidiaire, « même à considérer que la partie adverse n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que l’offre de la requérante ne pouvait valablement contenir le C.V. d’un agent ne faisant pas partie de son personnel au jour du dépôt de son offre, quod certe non, l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics permettait à la partie adverse d’inviter la requérante à présenter un autre C.V. afin de corriger cette irrégularité, sans modifier un élément essentiel de son offre ». À propos de la première branche, la requérante fait valoir ce qui suit : «
  12. A titre principal, l’offre de la requérante n’est pas irrégulière, et la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation en affirmant le contraire. Pour mémoire, le cahier spécial des charges prévoit, en son point 17.3, au sujet du deuxième critère, “C.V. des coordinateurs/chefs poste (SPOC)” (p. 26), que : “ Documents à joindre à l’offre : Le C.V. détaillé de 5 coordinateurs/chefs poste pressentis pour l’exécution (ni plus ni moins). Engagement sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V. L’adjudicateur se réservera le droit de procéder à une évaluation des compétences professionnelles de celui-ci. (…)”. Deux éléments de ce passage du cahier spécial des charges méritent une attention particulière.
  13. Premièrement, il est indiqué que les 5 C.V. devant être joints à l’offre doivent concerner les coordinateurs/chefs de poste pressentis pour l’exécution du marché. Le soumissionnaire n’est donc pas tenu de prendre l’engagement que les cinq agents dont les C.V. sont joints à l’offre seront les agents qui exécuteront effectivement le marché. Il doit seulement s’agir des agents pressentis pour l’exécution du marché, ni plus, ni moins. VIexturg - 22.023 - 5/19 Nulle part il n’est d’ailleurs exigé, dans le cahier spécial des charges, que les agents dont les C.V. sont joints à l’offre, fassent partie du personnel du soumissionnaire au jour du dépôt de son offre. Le pouvoir adjudicateur n’a d’ailleurs pas, en principe, la possibilité de vérifier si les agents dont les C.V. sont communiqués par les soumissionnaires font partie, ou non, de leur personnel au jour du dépôt de leurs offres (en l’espèce, le pouvoir adjudicateur s’est posé la question en ce qui concerne un agent en particulier, parce que son C.V. figurait dans les offres de deux soumissionnaires, mais il n’était pas en mesure de procéder à cette vérification pour tous les agents dont le C.V. a été communiqué par chaque soumissionnaire). Dès lors qu’il doit s’agir d’agents “pressentis” pour l’exécution du marché, rien ne fait donc obstacle à ce que le C.V. d’un agent qui ne fait pas partie du personnel du soumissionnaire au jour du dépôt de son offre, mais qui est en pourparlers ou sur le point de se faire engager par ce soumissionnaire, soit “pressenti” pour l’exécution du marché. Dans ce cas, aucune clause du cahier spécial des charges n’empêche le soumissionnaire de joindre à son offre le C.V. d’un agent susceptible de rejoindre prochainement sa société, mais qui n’en fait pas encore partie au jour du dépôt de l’offre. A l’inverse, rien n’exclut qu’un agent dont le C.V. est joint à l’offre, et qui fait partie du personnel du soumissionnaire au moment du dépôt de son offre, quitte la société avant ou peu après l’adoption de la décision d’attribution du marché. Cette situation n’est pas non plus problématique, puisque, deuxièmement, le cahier spécial invite les soumissionnaires à s’engager “sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.“. Les offres sont donc dépourvues de caractère intuitu personae : le pouvoir adjudicateur n’entend pas comparer des individus, mais bien des profils, c’est-à- dire des expériences et des compétences, abstraction faite de l’identité des agents. Seules l’expérience et les compétences étant examinées, les agents dont les C.V. sont joints à l’offre sont, quant à eux, interchangeables.
  14. Il découle de ce qui précède qu’à la lecture du cahier spécial des charges, les seules exigences essentielles de celui-ci sont les suivantes : – Les agents dont les C.V. sont joints à l’offre doivent être pressentis pour exécuter le marché, mais ne doivent pas forcément être ceux qui l’exécuteront effectivement; – Le soumissionnaire s’engage sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.. Le cahier spécial des charges n’exige cependant pas : – Que les agents dont les C.V. sont joints à l’offre fassent partie du personnel du soumissionnaire au jour du dépôt de son offre; – Qu’ils fassent partie du personnel du soumissionnaire au moment de la conclusion du marché; – Qu’ils fassent partie du personnel du soumissionnaire pendant toute la durée du contrat; – Que ces agents soient forcément ceux qui exécuteront effectivement le marché, du moment que des agents ayant des compétences et une expérience identiques l’exécutent.
  15. La façon dont ce critère est libellé dans le cahier spécial des charges est logique et parfaitement conforme aux réalités de la pratique. En effet, il faut savoir qu’il s’agit d’une catégorie de personnel fort volatile dans le secteur, car : VIexturg - 22.023 - 6/19 - D’une part, l’article 5 de la Convention collective de travail n° 138770/CO/317 impose l’obligation dans le chef de la société de gardiennage qui succède à un concurrent sur un site, de “reprendre” le personnel en place sur le site, moyennant le respect de certaines conditions et modalités définies dans la disposition […]. Une société de gardiennage qui succède à un concurrent pour un marché public doit donc, dans une certaine mesure, proposer aux membres du personnel en place sur le site faisant l’objet du marché de les engager s’ils le souhaitent; - D’autre part, il est extrêmement fréquent en pratique qu’une société de gardiennage propose à un agent de l’engager si la société remporte un certain marché déterminé. Ce type d’accord peut prendre la forme d’un contrat de travail assorti d’une condition suspensive relative à la non- attribution d’un marché public déterminé. En outre, compte tenu des délais habituels des procédures d’attribution de ce type, qui durent souvent de nombreux mois, il est très fréquent en pratique, qu’entre le jour du dépôt des offres, et le jour de la décision d’attribution, de nombreux membres du personnel aient quitté ou rejoint la société. Par conséquent, cela n’aurait eu aucun sens d’exiger du soumissionnaire que les agents dont les C.V. sont déposés fassent partie de leur personnel au jour du dépôt des offres. Une telle exigence aurait été tout à fait aberrante au regard des réalités de la pratique, et celle-ci ne figure d’ailleurs pas dans le cahier spécial des charges. Par contre, il était tout à fait censé de la part du pouvoir adjudicateur, d’exiger des soumissionnaires qu’ils s’engagent à ce que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.
  16. En l’espèce, l’un des cinq C.V. remis par la requérante est celui de Monsieur John BOGAERTS. Ce dernier a fait partie du personnel de la requérante pendant près de 17 ans. Il a quitté le service de la requérante le 30 octobre 2020, soit quelques semaines seulement avant le dépôt de son offre, pour rejoindre un concurrent. Compte tenu des longues années de collaboration avec cet agent, la requérante n’exclut aucunement que Monsieur BOGAERTS accepte prochainement de retourner travailler chez elle. Le cas échéant, il serait assurément l’un des cinq agents “pressentis” pour l’exécution du marché en cause. Par conséquent, le cahier spécial des charges, en ce qu’il exige de fournir les C.V. de cinq agents pressentis pour l’exécution du marché, est parfaitement respecté par la requérante. Et même dans l’hypothèse où in fine Monsieur BOGAERTS ne retourne pas travailler chez la requérante, cela n’est pas rédhibitoire, compte tenu de l’engagement de la requérante “sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.”.
  17. Il est vrai que dans un courriel du 3 février 2021, la personne de contact au sein de la requérante, Madame THIRRY, a indiqué au pouvoir adjudicateur : “ Après vérification auprès de nos services opérationnels, je ne peux que vous donner raison. Cet agent a quitté notre service le 30 octobre dernier, nous avons accusé du retard dans la mise à jour des bases de données transmises au service commercial et vous avons communiqué le C.V. de cet agent de VIexturg - 22.023 - 7/19 manière erronée. Je me permets de vous joindre 2 autres C.V. en annexe et je me tiens à votre disposition pour toute information complémentaire”. C’est par erreur que Madame THIRRY a indiqué que le C.V. de Monsieur BOGAERTS a été communiqué “de manière erronée”, puisqu’il vient d’être exposé que l’offre de la requérante était parfaitement conforme au cahier spécial des charges. Cette erreur s’explique par le fait que Madame THIRRY a commencé à assurer le suivi de la procédure d’attribution en cours de route, alors qu’elle venait de rejoindre les services de la requérante. En toute hypothèse, l’affirmation selon laquelle ce C.V. a été communiqué “de façon erronée” ne constitue pas une reconnaissance dans le chef de la requérante que son offre était irrégulière, puisqu’elle ne l’est pas. En effet, même s’il est vrai que la requérante aurait sans doute joint un autre C.V. que celui de Monsieur BOAGERTS si elle avait pu anticiper les difficultés ainsi engendrées à ce sujet, il n’en reste pas moins que le fait de joindre le C.V. de cet agent n’était pas contraire au cahier spécial des charges et que l’offre de la requérante n’était donc pas irrégulière, compte tenu des développements qui précèdent. Par ailleurs, les deux autres C.V. joints à ce courriel de la requérante ne devaient pas être considérés – comme l’a fait à tort la partie adverse dans l’acte attaqué – comme une modification de l’offre – qui était régulière et ne devait donc pas être modifiée – mais seulement comme attestant du fait que la requérante est en mesure de faire exécuter le marché par des agents ayant de compétences et une expérience identiques à celles des agents dont le C.V. était joint à l’offre.
  18. Il résulte de tout ce qui précède que l’offre de la requérante est parfaitement conforme aux exigences du cahier spécial des charges et n’est donc pas irrégulière. En affirmant, dans l’acte attaqué, que la requérante “ne présente dès lors que quatre C.V. conformes au lieu de cinq comme exigé dans les documents du marché”, la partie adverse viole les dispositions et principes visés aux moyens, en particulier le cahier spécial des charges, le principe patere legem quam ipse fecisti, et les dispositions et principes relatifs à la motivation formelle des actes administratifs. En déclarant l’offre de la requérante irrégulière pour ce motif, la partie adverse a également commis une erreur manifeste d’appréciation. […] ». S’agissant de la deuxième branche, après avoir rappelé les termes de l’article 76, § 1er, alinéas 2 et 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, la requérante expose ce qui suit : « En l’espèce, même si on considère que l’offre de la requérante est irrégulière parce qu’elle contient le C.V. d’un agent qui ne faisait pas partie de son personnel au moment du dépôt de son offre – quod non pour les motifs exposés dans le cadre de la première branche – cette irrégularité n’est pas substantielle. En effet, le cahier spécial des charges exigeait l’engagement des soumissionnaires “sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition VIexturg - 22.023 - 8/19 ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.”. Autrement dit, les offres sont dépourvues de caractère intiutu personnae et le pouvoir adjudicateur n’entend pas comparer des individus, mais seulement des profils, ayant une certaine expérience et certaines compétences. Il importe peu que les agents dont les C.V. sont remis exécutent eux-mêmes, ou non, le contrat, dès lors que le pouvoir adjudicateur a la garantie que le contrat sera exécuté par des agents ayant des compétences et une expérience identiques à celles des agents dont le C.V. a été remis. Il revient donc au pouvoir adjudicateur de comparer les compétences et l’expérience des profils proposés. Il est tout à fait envisageable que les compétences et expériences des uns soient fort différentes de celles des autres, tout comme il est envisageable que les offres de deux soumissionnaires contiennent les C.V. d’agents ayant des compétences et une expérience parfaitement identiques (sans forcément être les mêmes personnes). Dans un cas comme dans l’autres, les offres sont comparables et peuvent être départagées : deux offres se verront attribuer un même nombre de points pour deux C.V. présentant des profils similaires ou identiques, et se verront attribuer un nombre différent de points pour deux C.V. ne présentant pas des compétences et des expériences de même niveau.
  19. Par conséquent : – Le fait que le C.V. de Monsieur BOGAERTS figure à la fois dans l’offre de la requérante et dans celle d’un autre soumissionnaire n’empêche pas la comparaison des offres, puisqu’il ne s’agit pas de comparer des individus, mais des profils. S’il est possible de comparer les offres de deux soumissionnaires contenant les C.V. d’agents ayant des compétences et une expérience parfaitement identiques (sans forcément être les mêmes personnes), il est possible de comparer deux offres contenant le C.V. d’une même personne; – Le fait que Monsieur BOGAERTS ne fasse pas partie du personnel de la requérante au moment du dépôt de son offre n’empêche pas l’évaluation de son offre, puisque la requérante a proposé le C.V. d’un agent “pressenti” pour exécuter le marché et s’engage à ce qu’en toute hypothèse, l’exécution du marché se fasse par un agent ayant des compétences et une expérience identiques à celles de Monsieur BOGAERTS; – Pour cette même raison, on ne voit pas en quoi cette circonstance serait de nature à donner un avantage discriminatoire à la requérante ou à entraîner une distorsion de la concurrence. La partie adverse ne donne aucune explication à ce sujet; – Enfin, il n’existe aucun doute au sujet de l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues, compte tenu de son engagement “sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V.”. Ainsi, l’irrégularité dont l’offre de la requérante serait entachée, à la supposer établie, quod non, n’est en tout état de cause pas substantielle. La partie adverse a donc violé l’article 76 de l’arrêté royal précité du 18 avril 2017 et a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant, dans l’acte attaqué, que “l’offre de la SRL FACT SECURITY est irrégulière et dès lors nulle en raison du fait qu’elle ne remet pas 5 C.V. conformes, entrainant ainsi une VIexturg - 22.023 - 9/19 distorsion de concurrence et empêchant la comparaison de l’offre avec celles des autres soumissionnaires (nombre différent de profils à analyser et à comparer)” […] ». A propos de la troisième branche, la requérante soutient que la partie adverse ne peut être suivie lorsqu’elle considère que l’application de l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 lui aurait permis de modifier un aspect essentiel de son offre. Elle fait ensuite valoir ce qui suit : « Cette disposition transpose en droit belge l’article 56, § 3, de la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui est libellé de façon similaire, si ce n’est que “par rapport à la directive précitée, il est ajouté que lorsqu’il est fait usage de la procédure ouverte ou restreinte, les compléments et les précisions ne peuvent toutefois donner lieu à une modification des éléments essentiels de l’offre” (Doc. parl., Ch., session 2015- 2016, n° 1541/1, p. 114). Certains auteurs sont d’avis que “cette précision risque de susciter de nombreuses discussions et interrogations dans le chef de l’adjudicateur sur le point de savoir si la modification présente un caractère substantiel ou non...” (Y. CABUY, G. DEREAU, V. DOR, B. DUPREZ, Y. LIBERT, I. PAIVA, P. THIEL, M. VASTMANS, S. WAUTHIER, Le droit des marchés publics en Belgique, Bruxelles, Larcier, p. 209). En effet, si la notion d’“élément essentiel de l’offre” figurait déjà dans les réglementations antérieures, force est de constater que celle-ci n’a jamais été définie par le législateur. Le rapport au Roi afférent à l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques faisait apparaître que les éléments essentiels du marché “sont notamment les critères de sélection et d'attribution, l'indication des phases et tout autre élément susceptible d'influencer la concurrence”. Le rapport au Roi afférent à l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques faisait apparaître que les éléments essentiels du marché “sont notamment les critères de sélection et d'attribution, l'indication des phases et tout autre élément susceptible d'influencer la concurrence”. La doctrine relève que sous les règlementations antérieures, le caractère essentiel, ou non, de l’exigence méconnue “doit faire l’objet d’un examen, par le pouvoir adjudicateur, car c’est en premier lieu à l’adjudicateur d’analyser les offres et de déterminer si la dérogation est ou non essentielle” (P. THIEL, Memento marchés publics et PPP 2021, Kluwer, 2020, p. 613). Vous avez déjà jugé que le prix est un élément essentiel de l’offre (CE, n° 244.164 du 3 avril 2019, sa Jette Clean). Vous avez par contre jugé qu’une note méthodologique devant être jointe à l’offre, mais ne faisant pas l’objet d’un critère de sélection ou d’attribution, n’est pas un élément essentiel de l’offre (CE, n° 244.541 du 17 mai 2019, sa Bedimo). On peut en déduire, a contrario, qu’un élément de l’offre relatif à un critère de sélection ou d’attribution est un élément essentiel de l’offre. VIexturg - 22.023 - 10/19 On relève également qu’en droit des contrats, la modification d’un élément essentiel d’un contrat est celle qui est de nature à conduire à l’extinction de l’obligation existante par la substitution d’une obligation nouvelle (P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Brulant, Bruxelles, 2010, p. 2187). En outre, l’alinéa 2 de l’article 66, § 3, précité, précise que : “ Un changement de la composition du personnel mis à disposition pour l'exécution du contrat, qui est la conséquence directe des mesures visant à résoudre les conflits d'intérêt ou les situations de participation préalable, est considéré comme ne donnant pas lieu à une modification d'un élément essentiel de l'offre, à condition de respecter pleinement les principes d'égalité de traitement et de transparence”. Même si cette hypothèse n’est pas rencontrée en l’espèce, il ressort de cette disposition qu’un changement de composition du personnel mis à disposition pour l’exécution du contrat ne constitue pas forcément, à l’estime du législateur, une modification d’un élément essentiel de l’offre.
  20. Il peut être déduit de tout ce qui précède que la modification d’un élément essentiel de l’offre est la modification qui : – A trait au prix : – A trait à des critères d’attribution ou de sélection; – A trait à une modification ou à une substitution des engagements du soumissionnaire par rapport aux engagements contenus dans son offre initiale; – Est appréciée comme telle par le pouvoir adjudicateur, à qui il revient alors de motiver et d’exposer en quoi l’élément en cause est jugé essentiel. Un changement de la composition du personnel mis à disposition pour l’exécution du contrat n’est donc, eu égard à ce qui précède, pas forcément une modification d’un élément essentiel de l’offre.
  21. En l’espèce, il ressort nettement du cahier spécial des charges que le critère d’attribution n° 2 ne porte pas sur l’identité de l’agent dont le C.V. est présenté. Ce deuxième critère porte sur les seules expérience et compétences de l’agent, abstraction faite de son identité. En effet, il a déjà été exposé que le cahier spécial des charges exige seulement que soient joints les C.V. des agents pressentis pour l’exécution du contrat, et que le soumissionnaire s’engage à ce que le contrat soit exécuté par des agents ayant des compétences et des expériences identiques. Le cahier spécial des charges n’exige donc pas que les agents dont les C.V. sont joints à l’offre soient nécessairement ceux qui exécuteront effectivement le contrat. Les offres sont donc dépourvues de caractère intuitu personnae : le pouvoir adjudicateur n’entend pas comparer des individus, mais bien des profils, c’est-à-dire des expériences et des compétences. Seules l’expérience et les compétences étant examinées, les agents dont les C.V. sont joints à l’offre sont, quant à eux, interchangeables. Par conséquent, seules l’expérience et les compétences présentées pourraient être considérées comme des éléments essentiels de l’offre, car le deuxième critère d’attribution ne porte que sur ces éléments, à l’exclusion de l’identité des agents.
  22. Un soumissionnaire pouvait donc substituer l’un des C.V. initialement remis, par le C.V. d’un autre agent ayant des compétences et une expérience strictement identiques, et ce : – Sans modifier son prix; VIexturg - 22.023 - 11/19 – Sans modifier d’une quelconque façon la nature et la portée de ses engagements; – Sans modifier un élément sur lequel porte le critère d’attribution en cause; – Et donc sans modifier un élément essentiel de son offre. Si le pouvoir adjudicateur n’est pas de cet avis, il lui revenait d’exposer de façon claire et précise, dans sa décision, les raisons pour lesquelles elle estime que l’identité des agents dont le C.V. est présenté doit être considéré comme un élément essentiel de l’offre. Elle ne l’a pas fait, et pour cause, l’identité des agents n’est pas un élément essentiel de l’offre, à la différence de leur expérience et de leurs compétences.
  23. Par conséquent, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur était inconfortable avec le fait que deux offres comportaient le C.V. d’une même personne, la requérante était parfaitement en mesure de produire le C.V. d’un autre agent aux compétences et à l’expérience strictement identiques, sans aucunement modifier un élément essentiel de son offre. La partie adverse a donc violé l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016, et a commis une erreur manifeste d’appréciation, en affirmant, dans l’acte attaqué, que “Elle joint dès lors à sa réponse deux autres C.V., mais qui ne peuvent être acceptés parce que, comme indiqué à l’article 66, § 3 de la LOI, le mode de passation du marché interdit toute modification des éléments essentiels de l’offre”, sans expliquer en quoi, selon elle, le remplacement d’un C.V. par un autre constituerait nécessairement une modification d’un élément essentiel de l’offre.
  24. Il était donc possible, en l’espèce, pour la requérante de proposer le C.V. d’un autre agent aux compétences et à l’expérience identiques à celles de Monsieur BOGAERTS, sans modifier un élément essentiel de son offre. Il était donc possible de faire application de l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin
  25. Certes, Vous avez déjà jugé que “Ces dispositions qui permettent de faire compléter les documents en vue de la sélection qualitative ne créent pas de droit dans le chef du soumissionnaire, mais prévoient une faculté au profit du pouvoir adjudicateur qui exerce, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire, dont seule l’erreur manifeste d’appréciation peut être censurée” (CE, n° 247.914 du 25 juin 2020, sprl Rénovation de construction; CE, n° 249.639 du 29 janvier 2021, nv Krinkels). Toutefois, en l’espèce, la requérante avait communiqué à la partie adverse deux C.V. supplémentaires pouvant potentiellement se substituer à celui de Monsieur BOGAERTS. Face à ces documents complémentaires fournis d’initiative par la requérante, la partie adverse aurait nécessairement commis une erreur manifeste d’appréciation en refusant la substitution des C.V. proposée par la requérante. En tout état de cause, plutôt que d’exercer le pouvoir discrétionnaire qu’elle détient en vertu de l’article 66, § 3, de la loi, la partie adverse s’est bornée à soutenir qu’il n’était pas possible en l’espèce de faire application de cette disposition. Or, il vient d’être démontré que cette affirmation est parfaitement erronée et procède d’une erreur manifeste d’appréciation. Plutôt que de prétendre erronément à l’inapplicabilité de la disposition précitée, la partie adverse était tenue d’exposer, dans sa décision, les raisons pour lesquelles il y avait lieu, ou non, à son estime, d’accepter les documents complémentaires fournis par la requérante. Compte tenu du fait qu’en l’espèce, la partie adverse disposait déjà des documents complémentaires pertinents, il est clair qu’elle aurait forcément commis une erreur manifeste d’appréciation ou aurait exercé son VIexturg - 22.023 - 12/19 pouvoir d’appréciation de façon arbitraire en n’acceptant pas la substitution des C.V. proposée par la requérante.
  26. Il résulte de tout ce qui précède que la partie adverse a commis une erreur d’appréciation en refusant de faire application de l’article 66, § 3, précité. […] ». IV.
  27. Appréciation du Conseil d’État A. Quant aux première et deuxième branches réunies En sa première branche, le moyen soutient, en substance, que l’offre de la requérante n’était pas affectée d’une irrégularité substantielle dans la mesure où, d’une part, le cahier spécial des charges n’exigeait pas que les agents dont le C.V. devait être remis fassent partie du personnel du soumissionnaire au jour du dépôt de son offre et où, d’autre part, ledit cahier précisait que le soumissionnaire s’engage à ce que « le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, a minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V. ». Selon la requérante, l’éventuelle impossibilité pour l’un des agents, dont le C.V. a été déposé, d’exécuter le marché ne serait pas rédhibitoire dès lors que les soumissionnaires doivent s’engager à le remplacer par un autre agent aux compétences et expériences identiques. En d’autres termes, selon la requérante, les offres seraient dépourvues de caractère intuitu personae : « le pouvoir adjudicateur n'entend pas comparer des individus, mais bien des profils, c'est-à-dire des expériences et des compétences, abstraction faite de l'identité des agents. Seules l'expérience et les compétences étant examinées, les agents dont les C.V. sont joints à l'offre sont, quant à eux, interchangeables ». En sa deuxième branche, soulevée à titre subsidiaire, le moyen tend à soutenir qu’à supposer que l’offre de la requérante soit irrégulière, cette irrégularité n’est pas substantielle, la requérante s’étant engagée « sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, a minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V. ». Aux termes de l’article 76, §§ 1er à 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques : « § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. L'offre peut être affectée d'une irrégularité substantielle ou non substantielle. Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou VIexturg - 22.023 - 13/19 incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes : 1° le non-respect du droit environnemental, social ou du travail, pour autant que ce non-respect soit sanctionné pénalement; 2° le non-respect des exigences visées aux articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, alinéa 1er, 54, § 2, 55, 83 et 92 du présent arrêté et par l'article 14 de la loi, pour autant qu'ils contiennent des obligations à l'égard des soumissionnaires; 3° le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents du marché. §
  28. L'offre qui n'est affectée que d'une ou de plusieurs irrégularités non substantielles qui, même cumulées ou combinées, ne sont pas de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3, n'est pas déclarée nulle §
  29. Lorsqu'il est fait usage d'une procédure ouverte ou restreinte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle. Ceci est également le cas pour l'offre qui est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3 ». Selon le § 1er de l'article 76 précité, sont réputées substantielles, les irrégularités portant sur le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents du marché. Dans un tel cas, le paragraphe 3 ne laisse aucune marge d'appréciation au pouvoir adjudicateur, qui doit constater la nullité de l'offre. Le caractère substantiel n'étant pas défini, il y a lieu conformément au sens que donne le langage commun à ces termes, de considérer qu'une exigence est substantielle lorsque son auteur a voulu lui attacher une telle portée, notamment parce que sa méconnaissance éventuelle aura pour effet de porter atteinte à l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, d'affecter la comparabilité des offres, de modifier le classement de celles-ci ou de compromettre la bonne exécution du marché. En l’espèce, s’agissant du deuxième critère d’attribution « C.V. des coordinateurs /chefs poste (SPOC) », le cahier spécial des charges énonce notamment ce qui suit : « Documents à joindre à l’offre : Le C.V. détaillé de 5 coordinateurs/chefs poste pressentis pour l’exécution (ni plus ni moins). Engagement sur le fait que le personnel qui sera mis à disposition ultérieurement pour l’exécution du contrat dispose, à minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V. L’adjudicateur se réservera le droit de procéder à une évaluation des compétences professionnelles de celui-ci. Le soumissionnaire utilise impérativement l’annexe 4 pour chaque personne proposée. Il y mentionne : - les informations générales relatives au profil proposé, - son niveau d’expérience dans le domaine du gardiennage et en gestion d’équipe, - ses compétences, (EXE et formations particulières) - ses expériences professionnelles, - ses formations spécifiques en lien avec la fonction, - son niveau de maitrise de la langue française, - Tout autre élément d’appréciation pertinent. Les exigences minimales et attentes spécifiques liées à la fonction sont mentionnées au point
  30. VIexturg - 22.023 - 14/19 Evaluation : Le pouvoir adjudicateur évaluera comme suit la pertinence des C.V. proposés au regard de ses attentes, uniquement sur base de l’annexe 4 complétée pour chaque profil proposé : Evaluation % Points attribués Excellent, dépasse toutes les attentes 100 10 Très bien, répond parfaitement aux attentes 80 8 Bien, répond partiellement aux attentes, une minorité 60 6 d'éléments de réponse ne répond pas aux attentes Insuffisant, répond de manière trop lacunaire, 40 4 éléments d’appréciation manquants, certains éléments de réponse ne répondent pas aux attentes Ne répond que très partiellement aux attentes 20 2 Ne répond pas du tout aux attentes 0 0 ». L’annexe 5 « Contenu de l’offre : consignes et checkliste » du cahier spécial des charges énumère les « documents exigés dans le cadre de l’évaluation des critères d’attribution ». Pour le critère 2 figure notamment « Le C.V. détaillé des 5 coordinateurs/chefs poste pressentis pour l’exécution (selon le canevas joint en annexe 4) ». L’acte attaqué exclut l’offre de la requérante pour les motifs suivants : « Le cahier des charges exige au point 17.3 la remise de 5 C.V. de coordinateurs/chefs poste pressentis pour l’exécution du marché, ni plus ni moins. Il s’agit d’éléments essentiels de l’offre, qui doivent être évalués au regard du critère d’attribution 2 “C.V. des coordinateurs/chefs poste (SPOC)”. L’offre contient bien 5 C.V. A l’analyse des profils proposés, il apparait que l’un des cinq profils proposés se trouve également dans une offre concurrente. La question se pose dès lors de savoir pour quelle société cet agent travaille. Renseignements pris auprès des deux sociétés concernées, il apparait que ce profil a remis sa démission auprès de la SRL FACT SECURITY plusieurs semaines avant la date de remise des offres. La personne de contact mentionnée dans le formulaire d’offre de la SRL FACT SECURITY indique ceci dans sa réponse du 3 février 2021 (…) : “ Après vérification auprès de nos services opérationnels, je ne peux que vous donner raison. Cet agent a quitté notre service le 30 octobre dernier, nous avons accusé du retard dans la mise à jour des bases de données transmises au service commercial et vous avons en conséquence communiqué le C.V. de cet agent de manière erronée”. Elle joint dès lors à sa réponse deux autres C.V., mais qui ne peuvent être acceptés parce que, comme indiqué à l’article 66, § 3 de la LOI, le mode de passation du marché interdit toute modification des éléments essentiels de l’offre. En raison du fait que ce soumissionnaire ne présente dès lors que quatre C.V. conformes au lieu de cinq C.V. comme exigé dans les documents du marché, l’offre est entachée d’une irrégularité substantielle conformément à l’article 76, § 1er de l’AR PASSATION, parce qu’elle entraine une distorsion de concurrence et empêche la comparaison de l’offre avec celles des autres soumissionnaires (nombre différent de profils à analyser et à comparer). Le pouvoir adjudicateur doit déclarer nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle ». Il ressort des termes utilisés dans le cahier spécial des charges (« documents à joindre à l’offre », « ni plus ni moins », « documents exigés dans le VIexturg - 22.023 - 15/19 cadre de l’évaluation des critères d’attribution ») que le pouvoir adjudicateur attachait un caractère essentiel à l’obligation de déposer avec l’offre le « C.V. détaillé de 5 coordinateurs/chefs poste pressentis », laquelle est d’ailleurs prescrite en vue de permettre l’évaluation des offres au regard du deuxième critère d’attribution. Partant, sa méconnaissance est de nature à porter atteinte à la comparabilité des offres. Le cahier des charges envisage l’hypothèse qu’« ultérieurement », c’est- à-dire en cours d’exécution du contrat, le personnel mentionné dans l’offre soit remplacé par d’autres coordinateurs ou chefs de poste pour autant que ceux-ci disposent, « a minima, de compétences et expériences identiques à celles proposées dans les C.V. ». Cette circonstance ne semble toutefois pas de nature à conforter la thèse de la requérante selon laquelle il suffirait d’indiquer des profils, les agents étant, quant à eux, interchangeables. En effet, il paraît raisonnable de considérer que l’objectif du critère d’attribution est de permettre de juger de l’expérience des personnes « pressenties » pour être assignées à l’exécution du marché. Il ne s’agit pas là de profils abstraits, mais bien des personnes appelées à exécuter le marché. Si l’offre de la requérante contenait bien, au moment de son dépôt, cinq C.V. de coordinateurs et chefs de poste, seuls quatre d’entre eux étaient conformes au cahier spécial des charges. Ainsi que l’a d’ailleurs reconnu elle-même la préposée de la requérante dans sa réponse du 2 février 2021 à la demande de renseignements formulée par le pouvoir adjudicateur, une des personnes a été présentée par erreur dès lors qu’elle ne faisait plus partie du personnel de la requérante six semaines au moins avant le jour du dépôt de l’offre. La partie adverse semble donc avoir pu, sans méconnaître les dispositions et principes repris au moyen, considérer que l’offre de la requérante était irrégulière et qualifier cette irrégularité de substantielle. En ses première et deuxième branches, le moyen n’est pas sérieux. B. Quant à la troisième branche En une troisième branche, prise à titre très subsidiaire, il est soutenu que la partie adverse aurait dû faire usage de la faculté que lui offre l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, à savoir interroger le soumissionnaire concerné afin qu’il complète, clarifie ou précise son offre sur certains aspects. La requérante estime en effet que dans la mesure où elle avait transmis à la partie adverse deux C.V. complémentaires pouvant se substituer au C.V. non conforme, celle-ci était tenue de les prendre en compte en lieu et place du C.V. de l’agent ne travaillant plus chez elle. Selon elle, le fait de proposer ces deux C.V. n’avait pas pour effet de modifier un élément essentiel de son offre. Ainsi, VIexturg - 22.023 - 16/19 selon la requérante, en refusant de prendre en compte ces C.V., la partie adverse aurait violé l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 précitée et commis une erreur manifeste d’appréciation, en affirmant, dans l’acte attaqué, mais sans le démontrer, que le remplacement d’un C.V. par un autre constituait nécessairement une modification d’un élément essentiel de l’offre. L’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016 dispose comme suit : « §
  31. Sans préjudice de l'article 39, § 6, alinéa 2, lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par le candidat ou soumissionnaire sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, le pouvoir adjudicateur peut demander au candidat ou soumissionnaire concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d'égalité de traitement et de transparence et, s'il est fait usage de la procédure ouverte ou restreinte, que cela ne donne pas lieu à une modification des éléments essentiels de l'offre. Un changement de la composition du personnel mis à disposition pour l'exécution du contrat, qui est la conséquence directe des mesures visant à résoudre les conflits d'intérêt ou les situations de participation préalable, est considéré comme ne donnant pas lieu à une modification d'un élément essentiel de l'offre, à condition de respecter pleinement les principes d'égalité de traitement et de transparence. » Si la disposition précitée permet d’inviter les candidats ou soumissionnaires à présenter, compléter, clarifier ou préciser des informations ou documents, il ne s’agit pas d’un droit dans le chef de ces derniers mais d’une faculté au profit du pouvoir adjudicateur qui exerce à cet égard un pouvoir discrétionnaire. En l’espèce, l’exigence méconnue par la requérante avait trait à un critère d’attribution et semble devoir être considérée comme touchant à un élément essentiel du marché. Pour les motifs énoncés à propos des première et deuxième branches, la requérante ne paraît pas pouvoir être suivie en ce qu’elle soutient que le deuxième critère d’attribution ne porte pas sur l’identité des agents. Le pouvoir adjudicateur ayant valablement qualifié l’irrégularité de substantielle, celle-ci ne pouvait être corrigée, même sur la base de l’article 66, § 3, de la loi du17 juin 2016, l’article 76, § 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 ne lui laissant d’autre choix que de constater la nullité de l’offre de la requérante. En sa troisième branche, le moyen n’est pas sérieux. V. Confidentialité La partie adverse demande que les pièces 5 et 10 du dossier administratif demeurent confidentielles. Il s’agit de l’offre de la requérante et de la décision motivée d’attribution complète. VIexturg - 22.023 - 17/19 En annexe à la requête figure une pièce confidentielle. Il s’agit de l’offre de la requérante (pièce A du « dossier confidentiel » de la requérante). Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. VI. Indemnité de procédure La partie adverse sollicite une indemnité de procédure de 700 euros. Il y a lieu de faire droit à sa demande. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er . La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article
  32. La pièce A du « dossier confidentiel » de la requérante ainsi que les pièces 5 et 10 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article
  33. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article
  34. La partie requérante supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 20 euros et l’indemnité de procédure de 700 euros accordée à la partie adverse. VIexturg - 22.023 - 18/19 Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 12 mai 2021 par : Imre Kovalovszky, président de chambre, Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux Imre Kovalovszky VIexturg - 22.023 - 19/19 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.250.589 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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