Arrêt 250896 - Marchés publics - 15/06/2021

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 15 juin 2021 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.250.896 No Rôle: A. 222093/VI-21017 Affaire: Arrêt 250896 - Marchés publics - 15/06/2021 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2021-06-22 Consultations: 80 - dernière vue 2026-06-20 00:03 Fiche Arrêt no 250.896 du 15 juin 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Sursis à statuer Rapport complémentaire par l'auditeur Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF VIe CHAMBRE no 250.896 du 15 juin 2021 A. 222.093/VI-21.017 En cause : la société coopérative à responsabilité limitée Société de logement de service public (SLSP) « Sambre & Biesme SCRL », ayant élu domicile chez Mes Jean LAURENT et Charline SERVAIS, avocats, avenue Louise 250 1050 Bruxelles, contre : la Société wallonne du logement (SWL), ayant élu domicile chez Me Marie VASTMANS, avocat, avenue Tedesco 7 1160 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 28 avril 2017, la SCRL Société de logement de service public « Sambre & Biesme » demande l’annulation de : « la décision du 25 février 2017 par laquelle la Société wallonne du logement a décidé d’annuler : - la décision du conseil d’administration de la société de logement de service public “SAMBRE & BIESME” du 9 février 2017 approuvant la convention cadre de marchés conjoints passée avec la commune de Farciennes; - la décision du conseil d’administration de la société de logement de service public “SAMBRE & BIESME” du 9 février 2017 refusant la mise en concurrence d’un marché de services d’inventaire amiante au motif d’une relation “in house” l’unissant à l’intercommunale ». II. Procédure Le dossier administratif a été déposé. Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés. VI ‐ 21.017 ‐ 1/49 Mme Geneviève Martou, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 du règlement général de procédure. Le rapport a été notifié aux parties. Les parties ont déposé des derniers mémoires. Par des courriels du 23 mars 2021, l’affaire a été remise sine die. Par une ordonnance du 1er avril 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 28 avril 2021. Mme Florence Piret, conseiller d’État, a exposé son rapport. Me Jean Laurent, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Marie Vastmans, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. Mme Geneviève Martou, premier auditeur, a été entendue en son avis. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits utiles 1. Dans le courant de l’année 2015, la Société de logement de service public « Sambre & Biesme » SCRL (ci-après : « SLSP “Sambre & Biesme” ») et la commune de Farciennes décident d’unir leurs moyens pour créer un écoquartier à Farciennes regroupant environ 150 logements, tant publics que privés. Elles souhaitent faire appel aux services de l’intercommunale IGRETEC pour suivre la mise en œuvre de leur projet, cette société assurant déjà cette mission dans le cadre du périmètre de rénovation urbaine (PRU) de Farciennes au bénéfice de la commune. L’intercommunale IGRETEC est une société coopérative à responsabilité limitée. Conformément aux articles L-1512-3 et L-1512-6, § 1er, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, elle est une association VI ‐ 21.017 ‐ 2/49 formée par plusieurs communes et a des objets déterminés d’intérêt communal. Elle exerce des missions de service public et est, à ce titre, une personne morale de droit public, qui n’a pas de caractère commercial. L’activité de l’intercommunale IGRETEC se déploie dans plusieurs domaines. Son objet social est décrit, dans ses statuts, de la manière suivante (version applicable au litige) : « VI ‐ 21.017 ‐ 3/49 VI ‐ 21.017 ‐ 4/49 VI ‐ 21.017 ‐ 5/49 ». L’intercommunale IGRETEC est composée exclusivement de personnes morales de droit public. Il ressort des documents transmis au Conseil d’État que le 20 décembre 2016 (liste des associés annexée aux statuts coordonnés à cette date), l’intercommunale compte, parmi ses associés, plus de septante communes, dont la commune de Farciennes, et plus de cinquante « autres pouvoirs publics ». Au 31 décembre 2015 (annexe aux comptes annuels), les communes disposaient ensemble de 5.054.351 parts sociales donnant droit au vote en assemblée générale et les « autres pouvoirs publics » de 17.126 parts sociales donnant droit au même vote. Quant aux modalités de fonctionnement de l’intercommunale, le Code de la démocratie locale et de la décentralisation prévoit, dans sa version applicable au litige, notamment que les lois relatives aux sociétés commerciales sont applicables aux intercommunales pour autant que les statuts n’y dérogent pas en raison de la nature spéciale de l’association (article L-1523-1), que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les différents organes de gestion de l’intercommunale (article L-1523-8), que les décisions de tous les organes de l’intercommunale ne sont prises valablement que si elles ont obtenu, outre la majorité des voix exprimées, la majorité des voix des associés communaux présents ou représentés au sein de ces organes, les statuts pouvant cependant prévoir des dispositions qui assurent la protection des intérêts des associés minoritaires (article L-1523-9), que les délégués des communes associées à l’assemblée générale sont désignés par le conseil communal de chaque commune parmi les membres des conseils et collèges communaux (article L-1523-11), qu’aux fonctions d’administrateur qui sont réservées aux communes ne peuvent être nommés que des membres des conseils ou collèges communaux (article 1523-15, § 3), que le nombre de membres du conseil d’administration ne peut être inférieur à dix unités ni supérieur à trente unités, en fonction du nombre d’habitants de VI ‐ 21.017 ‐ 6/49 l’ensemble des communes associées de l’intercommunale (article 1523-15, § 5) et que le conseil d’administration peut déléguer, sous sa responsabilité, une partie de ses pouvoirs à un ou plusieurs organes restreints de gestion, qui sont des émanations du conseil d’administration, notamment pour gérer un secteur d’activité particulier de l’intercommunale (article 1523-18). Dans leur version applicable au présent litige, les dispositions des statuts de l’intercommunale IGRETEC prévoient notamment ce qui suit : - quant au capital social, aux catégories de parts sociales et à la valeur de ces parts, - il y a cinq catégories de parts sociales, dont les parts A attribuées aux communes et les parts C attribuées aux « autres affiliées de droit public » (outre encore des parts D, E et P attribuées également aux communes ou aux autres affiliés de droit public, visant d’autres hypothèses); - les parts sociales sont affectées d’un indice 1 lorsque l’associé est affilié au secteur 1 « services publics » et d’un indice 2 lorsque l’associé est affilié au secteur 2 « développements économique, social et touristique de la région de Charleroi et du Sud du Hainaut » (outre les indices 3, 4, I, E, F et L, visant d’autres hypothèses); - Sauf les parts D et E, toutes les parts donnent droit au vote en assemblée générale, mais la création de nouvelles parts ne peut avoir aucune incidence sur la majorité dévolue aux détenteurs de parts A, à savoir les communes; - la valeur des parts A1, A2, C1 et C2 est fixée à 6,20 euros; - quant au conseil d’administration, - l’intercommunale est administrée par un conseil composé de quinze administrateurs au moins et de trente au plus, nommés par l’assemblée générale; - aux fonctions d’administrateur réservées aux titulaires de parts A (les communes) ne peuvent être nommés que des membres des conseils communaux ou collèges communaux; - au sein du conseil d’administration, les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence; - chacune des catégories d’associés se réunit séparément pour désigner un nombre de candidats administrateurs; à cette fin, une liste de candidats est établie par les catégories d’associés au sein de celles-ci; chaque associé dispose d’autant de voix qu’il a de parts sociales; les candidatures ainsi présentées sont soumises pour vote à l’assemblée générale; VI ‐ 21.017 ‐ 7/49 - une décision au sein du conseil d’administration n’est acquise que si elle recueille, outre la majorité des voix des administrateurs présents ou représentés, la majorité des voix des administrateurs issus des communes associées; - les délibérations concernant les modifications à apporter au régime de cotisations sociales, l’émission d’obligations ou d’emprunts en général, l’établissement de l’inventaire, du bilan et du compte de résultat ne sont acquises que si elles recueillent, outre la majorité des deux tiers des voix des administrateurs présents ou représentés, la majorité des deux tiers des voix des administrateurs issus des communes associées; - sous réserve des pouvoirs attribués à l’assemblée générale, aux commissions permanentes et au comité de gestion, le conseil d’administration a les pouvoirs les plus étendus pour l’administration et la gestion de la société ainsi que pour les actes de disposition; - quant aux commissions permanentes - le conseil d’administration crée quatre commissions permanentes respectivement pour les secteurs 1, 2, 3 et 4; la « commission permanente du bureau d’études et de gestion » établie pour le secteur 1 est uniquement ouverte aux administrateurs issus des parts A1 et C1 tandis que la « commission permanente de développement économique social et touristique de la région de Charleroi et du Sud du Hainaut » établie pour le secteur 2 est uniquement ouverte aux administrateurs issus des parts A2 et C2; ces commissions sont composées de membres désignés par le conseil d’administration en son sein; - la commission d’un secteur a tous les pouvoirs pour l’administration et la direction de ce secteur, son fonctionnement et la promotion de ses activités, y compris les investissements qu’elle juge nécessaires, mais qui doivent être accompagnés d’un plan de financement et validés par le conseil d’administration; - les commissions sont présidées par le président du conseil d’administration; elles délibèrent suivant les règles prescrites pour le conseil d’administration; - quant aux assemblées générales, - les associés possèdent autant de voix que de parts sociales (sauf les parts D et E); nul associé ne peut cependant voter pour un nombre de voix dépassant le cinquième des parts émises ou les deux cinquièmes des parts représentées en assemblée; - les délégués de chaque commune, de chaque province et de chaque CPAS rapportent à l’assemblée générale, la proportion des votes intervenus au sein VI ‐ 21.017 ‐ 8/49 de leur conseil; - sauf les exceptions prévues par la loi et les statuts, une décision n’est acquise que si elle recueille, outre la majorité des voix des associés présents ou représentés, la majorité des voix des associés représentant les communes associées; aucune résolution n’est adoptée que si elle réunit, outre les deux- tiers des voix des associés présents ou représentés, les deux tiers des voix représentant les communes associées. 2. le 29 octobre 2015, la SLSP « Sambre & Biesme » décide d’acheter une part C1 dans cette intercommunale, en motivant cette décision comme il suit : « Monsieur [M.] a reçu l’IGRETEC qui est d’accord de travailler avec nous notamment sur les HI15 et le PPP sur Aiseau-Presles. Toutefois pour bénéficier de leurs services la société doit acquérir une part d’un montant de 6,20 €. Une demande d’autorisation pour l’acquisition d’une part devra être introduite à la SWL. Le Conseil d’administration, à l’unanimité des membres présents, décide d’acquérir une part au sein d’IGRETEC et d’introduire une demande d’autorisation auprès de l’autorité de tutelle ». 3. Le 23 mars 2016, la commune de Farciennes conclut avec l’intercommunale IGRETEC un contrat d’assistance à maître d’ouvrage et d’assistance juridique ainsi qu’un contrat de faisabilité en architecture, stabilité, technique spéciale, voirie, environnement et urbanisme. Dans le cadre de ces missions, IGRETEC propose trois variantes d’aménagements qui intègrent le projet de la SLSP « Sambre & Biesme » et suggère de conclure une convention de marché conjoint entre la SLSP et la commune de Farciennes. 4. Lors de sa séance du 19 janvier 2017, le conseil d’administration de la SLSP « Sambre & Biesme » marque son accord, d’une part, « sur le projet de convention cadre de marchés conjoints avec la commune de Farciennes » et, d’autre part, « sur le cahier spécial des charges concernant la désignation d’un bureau d’expert pour réaliser l’inventaire et le programme de gestion dans la problématique de l’amiante ». Ce cahier des charges est établi par l’intercommunale IGRETEC. Il est décrit comme la première étape de mise en œuvre du projet d’écoquartier à Farciennes. 5. Le 26 janvier 2017, le conseil communal de la commune de Farciennes décide d’« approuver la convention cadre de marchés conjoints de services, de travaux et de promotion de travaux » à conclure avec la SLSP « Sambre & Biesme ». VI ‐ 21.017 ‐ 9/49 Cette convention a pour objet de déterminer les droits et obligations respectifs de la commune de Farciennes et de la SLSP « Sambre & Biesme » pour la conception et la réalisation des travaux de création de l’écoquartier à Farciennes. Il y est notamment prévu de passer des marchés publics conjoints de services, de travaux et de promotion de travaux et de désigner la commune de Farciennes pour agir en qualité de pouvoir adjudicateur en leur nom collectif et prendre seule toute décision relative à la passation et à l’attribution des marchés (article 1er), étant entendu qu’avant toute décision prise en exécution de la convention, les parties se concertent au sein d’un comité de pilotage, composé de représentants de chaque partie (article 2). La commune de Farciennes s’engage notamment à introduire les demandes de permis pour les voiries et les logements de la SLSP « Sambre & Biesme » et à assurer, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, la gestion administrative des documents de projet et des adjudications (mise en concurrence des marchés éventuels, sélection qualitative, analyse des offres, attribution des marchés, délivrance des ordres d’exécution des marchés, gestion des litiges éventuels, organisation des procédures de réception des biens construits) ainsi que la direction d’ensemble des travaux, leur coordination et leur bonne exécution (vérification de l’état d’avancement, organisation des réunions de chantier, contrôle du planning des travaux, etc.). La commune de Farciennes procède ou fait procéder au paiement des états d’avancement établis par les adjudicataires et autres propositions de paiement, chaque partie payant sa quote-part de services, travaux et promotion de travaux sur la base d’une facturation séparée. Elle établit les décomptes et avenants et organise les opérations de réception et de contrôle des ouvrages du projet (article 3). Pour le reste, les deux parties prennent les délibérations nécessaires à l’exécution de la présente convention, inscrivent à leurs budgets les dépenses destinées au financement du projet, sollicitent les subventions pour la part du projet qui les concerne et paient dans les délais prescrits aux adjudicataires les montants de leur quote-part dans les coûts du projet (article 4). L’article 5 de la convention cadre de marchés conjoints, intitulé « choix de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage pour la mise en œuvre de marchés de services, de travaux et de promotion de travaux et pour la réalisation du dossier de revitalisation urbaine », dispose que « les parties conviennent que la commune de Farciennes conclut avec IGRETEC […] une convention d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de prestations juridiques et d’environnement, et ce dans le cadre de la relation “in house” qui unit chacune des parties à ladite intercommunale ». VI ‐ 21.017 ‐ 10/49 L’article 6 de la convention, intitulé « paiement des factures », prévoit notamment que « dans le cadre de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage comme mentionné dans l’article 5 de cette convention, les paiements des prestations, tant des acomptes mensuels que du solde des deux premiers thèmes, sont répartis à parts égales entre la commune de Farciennes et Sambre et Biesme » et que « [q]uant à la phase de mise en œuvre des travaux, les paiements des prestations, tant des acomptes mensuels que du solde, sont effectués directement par chaque partie, au prorata de sa quote-part dans le projet », cette quote-part devant être définie lors d’une réunion du comité de pilotage. L’annexe 1 à la convention, intitulée « règlement d’ordre intérieur du comité de pilotage », indique que ce comité est constitué de quatre représentants de la commune de Farciennes, de deux représentants de la SLSP « Sambre & Biesme », de deux représentants de la SWL et de deux représentants d’IGRETEC, que les convocations sont assurées à l’initiative d’IGRETEC, que les décisions du comité sont prises par consensus pourvu qu’au moins un représentant de chaque partie, signataire à la convention de marchés conjoints, soit présent, qu’IGRETEC dresse le procès-verbal des réunions du comité et l’adresse pour accord aux membres du comité de pilotage, qu’en cas d’aléas en cours de chantier (litige ayant pour conséquence possible un dépassement de l’enveloppe budgétaire ou une modification des éléments du marché), IGRETEC rédige, en sa qualité de secrétaire du comité de pilotage, une proposition d’avenant et une note explicative qu’elle adresse à chacun des membres du comité de pilotage et fixe une réunion à ce sujet, que le comité de pilotage se prononce sur la base des documents et des explications fournis par IGRETEC qui soumet ensuite un projet de délibération à l’organe compétent de chaque partie, en vue de l’adoption de l’avenant précité, la preuve de cette adoption devant ensuite être transmise à IGRETEC pour exécution. 6. Le 9 février 2017, le conseil d’administration de la SLSP « Sambre & Biesme » décide, d’une part, « d’approuver la conclusion d’une convention cadre de marchés conjoints avec la commune de Farciennes » et, d’autre part, « de ne pas mettre en concurrence le marché public de services d’inventaire amiante » pour lequel il avait précédemment approuvé le cahier spécial des charges « vu la relation in house entre la société et IGRETEC ». 7. Le 10 février 2017, le commissaire de la SWL, affecté à la SLSP « Sambre & Biesme », introduit, à l’encontre des deux décisions du 9 février 2017 précitées, un recours auprès de la SWL, en application de l’article 168 du Code wallon du logement et de l’habitat durable. VI ‐ 21.017 ‐ 11/49 Ce recours se fonde sur une décision « de principe » du 20 juin 2016 aux termes de laquelle le conseil d’administration de la SWL « décide de considérer que les conditions de l’exception “in house” ne sont actuellement pas remplies dans les relations entre les SLSP et IGRETEC et par conséquent, refuse, à défaut de modification substantielle des statuts d’IGRETEC, de donner l’autorisation aux SLSP de leur passer commande sans respecter la loi sur les marchés publics ». Il est précisé, dans le recours, qu’aucun « contrôle analogue » n’est exercé par la SLSP « Sambre & Biesme » sur l’intercommunale IGRETEC « dans le capital de laquelle elle ne dispose que d’une part sociale », en sorte qu’ « aucune relation “in house” n’unit la société de logement “Sambre & Biesme” à l’intercommunale IGRETEC ». 8. Le 15 février 2017, la SLSP « Sambre & Biesme » fait valoir ses observations. Elle conteste notamment l’affirmation selon laquelle elle n’exercerait aucun « contrôle analogue » sur l’intercommunale IGRETEC, alors qu’elle a fait l’acquisition d’une part sociale dans cette société, que cette dernière « a modifié ses statuts en conséquence » et que cette décision n’a fait l’objet d’aucune réaction de la part de la SWL qui, au contraire, a soutenu le projet jusque-là. 9. Le 25 février 2017, la SWL annule les décisions du conseil d’administration de la SLSP « Sambre & Biesme » du 9 février 2017 d’approuver la convention cadre de marchés conjoints passée avec la commune de Farciennes et de refuser la mise en concurrence d’un marché de services d’inventaire amiante en raison d’une prétendue relation in house l’unissant à l’intercommunale IGRETEC. Il s’agit de l’acte attaqué, qui est motivé comme il suit : « 1. Examen de la recevabilité : […] Le présent recours est recevable. 2. Sur le fond

1. a)Décisions faisant l’objet du recours Considérant que le recours est dirigé contre deux décisions prises par le Conseil d’administration de la SLSP SAMBRE & BIESME en date du 9 février 2017, d’approuver la conclusion d’une convention cadre de marchés conjoints avec la Commune de FARCIENNES et de refuser de mettre en concurrence un marché de services d’inventaire amiante en raison d’une relation in house liant la société de logement à l’intercommunale IGRETEC; […] VI ‐ 21.017 ‐ 12/49
2. b)Législation applicable dans le cadre du présent recours Considérant que les décisions contestées sont relatives à la passation et à l’attribution de marchés par la SLSP SAMBRE & BIESME; Qu’il y a lieu de faire application des dispositions légales suivantes : - Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services notamment les articles suivants : art. 5, 9 et 38; - Loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment l’article 4;
3. c)Examen de l’existence d’une relation in house entre la SLSP SAMBRE & BIESME et l’intercommunale IGRETEC Considérant qu’il ressort, tant du recours introduit par le Commissaire que des observations de la SLSP SAMBRE & BIESME, que la question de l’existence d’une relation in house entre la SLSP et l’intercommunale IGRETEC est au cœur des deux décisions contestées; Considérant que d’après ses observations, la SLSP SAMBRE & BIESME détient une seule part sociale dans l’Intercommunale IGRETEC; c’est également ce qu’affirme le Commissaire dans son recours; Qu’il faut dès lors déterminer si la détention d’une seule part sociale par la SLSP SAMBRE & BIESME dans le capital d’IGRETEC lui permet de bénéficier des services de cette intercommunale dans le cadre d’une relation in house, et donc en dehors de toute mise en concurrence; Qu’en effet, la notion d’exception in house permet, dans certaines conditions, à un pouvoir adjudicateur d’échapper à l’application de la loi sur les marchés publics; Que pour rentrer dans les conditions légales pour pouvoir bénéficier de cette exception jurisprudentielle au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), il faut que : - Le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue sur le cocontractant et, - Le contractant exerce l’essentiel de son activité pour le compte du pouvoir adjudicateur; Que si ces deux critères, lesquels sont cumulatifs, sont satisfaits, on peut considérer qu’il n’y a pas de contrat entre deux personnes distinctes au sens des Directives européennes et donc qu’il n’y a pas lieu de faire application de la réglementation sur les marchés publics; Considérant que l’analyse de ces critères appliqués à la relation entre IGRETEC et une société de logement de service public détenant une seule part sociale dans le capital de ladite intercommunale, comme c’est le cas pour SAMBRE & BIESME, emporte les constats suivants : - Sur la première condition : le contrôle analogue Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur, au sens de la jurisprudence de la C.J.U.E. doit lui permettre d’influencer les décisions de l’entité qui se voit attribuer le marché. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions les plus importantes (arrêt TECKAL, C.J.U.E., arrêt du 18 novembre 1999, C-107/98, TECKAL). Le fait que SAMBRE & BIESME détienne une participation infime dans le capital d’IGRETEC n’a pas pour conséquence d’exclure en soi que cette participation minoritaire permette néanmoins un contrôle suffisant. Dans l’affaire SEA, la CJUE a estimé que le critère analysé est rempli même si le pouvoir adjudicateur ne détient que 0,25 % du capital de l’entreprise adjudicataire. Cependant, les statuts d’IGRETEC confèrent une importance plus grande à ses VI ‐ 21.017 ‐ 13/49 associés communaux (catégorie “A”) au détriment des autres entités publiques (catégorie “C”). Les associés de la catégorie “C” — dont fait partie SAMBRE & BIESME — ne sont pas assurés d’être représentés par leurs propres membres au conseil d’administration et disposent d’autant de voix qu’ils ont de parts sociales. Ainsi, l’influence — qui doit être dominante pour répondre aux exigences de la jurisprudence européenne — d’une société de logement de service public est proportionnelle au nombre de parts en sa possession, une détention infime du capital social d’IGRETEC menant, par conséquent, à une faible influence. En outre, seules les communes associées disposent, à l’assemblée générale, de la possibilité de bloquer les décisions. Au vu de ce qui précède, on peut raisonnablement douter du fait que SAMBRE & BIESME dispose des pouvoirs exorbitants justifiant une influence déterminante et ce, plus particulièrement, en ce qu’elle ne possède qu’une seule part dans le capital social d’IGRETEC. A contrario, les statuts d’IGRETEC octroient manifestement aux communes (catégorie A) des pouvoirs de contrôle substantiels. Le juge belge doit, en effet, pouvoir vérifier que le contrôle sur IGRETEC est exercé de manière réelle, par l’ensemble de ses associés publics (E. GILLET et C. DUBOIS, p. 13). En l’espèce, les statuts d’IGRETEC confèrent actuellement une prédominance aux communes, de sorte que SAMBRE & BIESME n’est pas en mesure de prouver que les autres associés publics disposent, eux aussi, d’une influence réelle et déterminante. D’après les informations dont dispose la SWL, et contrairement à ce qu’affirme la SLSP dans ses observations, les statuts IGRETEC n’ont pas été modifiés de manière substantielle à cet égard, bien que la question ait été envisagée; - Sur la deuxième condition : l’essentiel des activités exercées au profit des pouvoirs adjudicateurs Pour mémoire, la CJUE a considéré qu’une entité qui exerce 90 % de ses activités au profit d’un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exerce en réalité “l’essentiel de ses activités” au profit de celui/ceux-ci (C.J.U.E., arrêt du 19 avril 2007, c- 295/05, ASEMFO). Cette deuxième condition semble bien remplie dans le chef d’IGRETEC, dans la mesure où 90 % de son chiffre d’affaires est réalisé de par ses activités au profit des associés publics. […] Bien que le deuxième critère soit satisfait, la condition relative au contrôle analogue n’est quant à elle pas rencontrée en l’état actuel des statuts d’IGRETEC. […], l’exception de la relation in house ne pourra être appliquée;
4. d)Décision prise par la SLSP SAMBRE & BIESME de conclure une convention cadre de marchés conjoints avec la Commune de FARCIENNES Que la conclusion d’une telle convention cadre trouve sa base légale et est régie par l’article 38 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, lequel dispose que: “ Art. 38. En cas de marché conjoint pour le compte de pouvoirs adjudicateurs différents et, le cas échéant, de personnes de droit privé, les personnes intéressées désignent l’autorité ou l’organe qui interviendra, en leur nom collectif, en qualité de pouvoir adjudicateur. Les conditions du marché peuvent prévoir un paiement séparé pour chacune de ces personnes.”; Qu’en l’espèce, et conformément aux termes de l’article 1 de la Convention cadre de marchés conjoints, c’est la commune de FARCIENNES qui a été désignée comme pouvoir adjudicateur « pilote » pour la passation et l’attribution des marchés; […] VI ‐ 21.017 ‐ 14/49 Considérant que la conclusion d’une convention cadre de marchés conjoints par la SLSP SAMBRE & BIESME avec un autre pouvoir adjudicateur est autorisée dans son principe par la réglementation relative aux marchés publics et n’est pas problématique en soi; que la désignation de la commune de FARCIENNES comme pouvoir adjudicateur est également autorisée; Que cependant, en l’espèce, (...), les articles 5 et 6 de la Convention cadre posent problème; Que ces articles stipulent que: “ Article 5: Choix de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage pour la mise en œuvre de marchés de services, de travaux et de promotion de travaux et pour la réalisation du dossier de revalorisation urbaine : Les parties conviennent que la commune de FARCIENNES conclut avec IGRETEC, sise Boulevard Mayence n°1 à 6000 Charleroi, une convention d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de prestations juridiques et d’environnement et ce, dans le cadre de la relation in house qui unit chacune des parties à ladite intercommunale. Article 6 : Paiement de factures Dans le cadre de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage comme mentionné dans l’article 5 de cette convention, les paiements des prestations, tant des acomptes mensuels que du solde, sont répartis à parts égales entre la COMMUNE DE FARCIENNES et SAMBRE ET BIESME.”; - Analyse de l’article 5 de la Convention cadre Considérant tout d’abord que c’est de manière erronée que l’article 5 de la Convention cadre de marchés conjoints fait référence à une relation in house qui unirait chacune des parties à IGRETEC, puisqu’il n’est pas démontré que les conditions de l’exception in house sont remplies entre la SLSP SAMBRE & BIESME et IGRETEC; […] Que l’attribution de ce marché, par le biais de l’article 5 de la Convention cadre, ne rencontre donc pas, dans le chef de la SLSP SAMBRE & BIESME, l’exigence de motivation des décisions posée par l’article 4, 8°, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fourniture et de services, dans la mesure où cette motivation est erronée; Qu’en effet, seule la Commune de FARCIENNES peut se prévaloir d’une relation in house avec 1GRETEC; Considérant que la désignation de la Commune de FARCIENNES comme pouvoir adjudicateur pilote à l’article 1 de la Convention cadre des marchés conjoints n’est par ailleurs pas suffisante pour justifier l’attribution directe du marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de prestations juridiques et d’environnement à l’intercommunale IGRETEC, au nom des différentes parties à la Convention cadre, même si la Commune de FARCIENNES bénéficie individuellement de l’exception in house dans ses relations avec IGRETEC; Qu’en effet, l’exception in house, comme son nom l’indique constitue une exception à l’application des marchés publics et doit rester de stricte interprétation; […] Qu’ainsi, dans le cadre d’un marché conjoint, les différents partenaires se regroupent au niveau de la conception de la commande, mais les procédures habituelles de marché doivent être respectées; Que sur base de l’article 38 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, un marché conjoint est d’ailleurs possible entre un pouvoir adjudicateur et une personne de droit privé; Que si la personne de droit privé n’était pas obligée de respecter, dans le cadre d’un marché conjoint, les règles qui s’imposent au pouvoir adjudicateur VI ‐ 21.017 ‐ 15/49 partenaire du marché conjoint, il suffirait de désigner cette personne de droit privé comme pouvoir adjudicateur pilote pour pouvoir contourner assez aisément l’application de la loi sur les marchés publics; Qu’une telle interprétation de l’article 38 précité aurait pour conséquence de vider la réglementation de sa substance dans le cadre des marchés conjoints; […] Qu’en conséquence, même si le pouvoir adjudicateur pilote bénéficie d’une relation in house avec une entité attributaire, il devra quand même mettre le marché en concurrence dans l’hypothèse où ses partenaires dans le marché conjoint ne peuvent se prévaloir également de l’exception in house; Que cette interprétation stricte de la loi applicable en matière de marchés publics est en outre confortée par la jurisprudence ECONORD de la CJUE (Cf. Arrêt de la Cour du 29 novembre 2012 dans les affaires conjointes C-182/11 et C-183/11. Cf. Points 9 à 13 et 30 à 33.); Que cet arrêt a été rendu sur question préjudicielle par la Cour de Justice de l’Union européenne dans une affaire où les circonstances de fait étaient fort similaires à la situation faisant l’objet du présent recours; […] Considérant qu’au vu de ce qui précède, l’article 5 de la Convention cadre de marchés conjoints n’est pas conforme à la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment aux articles 5 (respect du principe d’égalité de traitement et de non- discrimination entre les entreprises et de mise en concurrence) et 9 (interdiction des conventions de nature à fausser les conditions normales de la concurrence); - Analyse de l’article 6 de la Convention cadre Qu’il est bien entendu possible, sur base de l’article 38 de la Loi du 15 juin 2006, de prévoir un paiement séparé pour chacun des partenaires au marché conjoint, mais cette répartition doit correspondre à la répartition des prestations réellement effectuées en faveur des uns et des autres; Que la SLSP SAMBRE & BIESME, entité publique bénéficiant de subsides régionaux, ne doit en aucun cas absorber une partie des dépenses qui seraient faites au profit de la Commune de FARCIENNES dans le cadre de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage, Que la Convention cadre ne peut dès lors prévoir à l’avance que les paiements de prestations effectuées dans le cadre de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage seront répartis à parts égales; Qu’en cela, l’article 6 de la Convention cadre est illicite et contraire à l’intérêt général et au principe de bonne administration;
5. e)Décision prise par la SLSP SAMBRE & BIESME de ne pas mettre en concurrence un marché de services d’inventaire amiante en raison de la relation in house l’unissant à l’intercommunale IGRETEC Considérant que c’est également de manière erronée que cette décision de la SLSP SAMBRE & BIESME fait référence à une relation in house qui l’unirait à l’intercommunale IGRETEC, puisqu’il n’est pas démontré que les conditions de l’exception in house sont remplies entre la SLSP SAMBRE & BIESME et IGRETEC (cf. supra, point c). Que l’attribution directe de ce marché d’inventaire amiante ne rencontre donc pas, dans le chef de la SLSP SAMBRE & BIESME l’exigence de motivation des décisions posée par l’article 4, 8°, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans la mesure où cette motivation est erronée; Qu’en outre, cette décision n’est pas conforme à la loi du 15 juin 2006 relative VI ‐ 21.017 ‐ 16/49 aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment l’article 5 (respect du principe d’égalité de traitement et de non-discrimination entre les entreprises et principe de mise en concurrence); Qu’enfin, au vu des considérations qui ont été développées ci-dessus concernant la Convention cadre de marchés conjoints avec la Commune de FARCIENNES (cf. supra, point d), la SLSP SAMBRE & BIESME ne pourrait pas plus fonder son refus de mettre le marché d’inventaire amiante en concurrence sur base de cette convention; Que, partant, le recours est déclaré fondé; les deux décisions querellées sont annulées; Considérant qu’en réponse aux arguments soulevés par la SLSP SAMBRE & BIESME, dans ses observations, quant au timing de la réaction de la SWL, qui serait trop tardive selon cette dernière, il faut ici rappeler que le Commissaire ne peut introduire son recours qu’une fois les décisions prises par les organes de gestion de la société de logement de service public, et ce dans les quatre jours (art. 168 CWLHD); Que le Commissaire ne pouvait dès lors introduire un quelconque recours à caractère préventif, avant que le Conseil d’administration de la SLSP SAMBRE & BIESME ne prenne officiellement la décision d’approuver la conclusion de la Convention cadre de marchés conjoints avec la Commune de FARCIENNES; Qu’en outre, s’il est parfaitement exact que la SWL soutient l’ambitieux projet porté par la SLSP SAMBRE & BIESME et la Commune de FARCIENNES de réaliser un nouvel écoquartier, les représentants de l’administration de la SWL ont toujours souligné que les marchés passés dans le cadre de ce projet devraient en toute hypothèse respecter les règles applicables en matière de marchés publics et être soumis pour approbation à la tutelle; Que Monsieur [D.] (pour la Direction territoriale du Hainaut) et Madame [D.] (pour la Direction des marchés publics) adressaient déjà des courriers électroniques en ce sens au Directeur-gérant de la SLSP en date du 19 octobre et du 20 octobre 2016; Que les considérations émises par la SLSP SAMBRE & BIESME dans le cadre de ses observations ne sont donc pas de nature à remettre en cause les développements juridiques qui précèdent […] ». Par un pli recommandé du 28 février 2017, réceptionné le 1er mars 2017, cette décision est notifiée à la SLSP « Sambre & Biesme » qui introduit, à son encontre, le présent recours. La SLSP transmet la décision attaquée à la commune de Farciennes qui déclare l’avoir reçue le 6 mars 2017 et introduit, contre celle-ci, un recours en annulation enrôlé sous le numéro A.222.113/VI-21.018. IV. Premier moyen IV.1. Thèses des parties 1. Requête La requérante prend un premier moyen de la violation de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics, notamment ses articles 5 et 9, de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes VI ‐ 21.017 ‐ 17/49 administratifs, notamment ses articles 2 et 3, de la violation du principe de motivation, de la violation du principe du raisonnable, de l’erreur sur les causes et les motifs, de la violation du principe de confiance légitime et de l’erreur manifeste d’appréciation. Elle reproche, tout d’abord, à la partie adverse un revirement d’attitude, qu’elle se devait de motiver dans la décision attaquée, ce qui n’a pas été fait. Elle expose que la partie adverse était informée des démarches entreprises pour s’adjoindre les services de l’intercommunale IGRETEC pour l’accompagner tout au long de la mise en œuvre du projet, que la partie adverse savait que la requérante avait acheté une part sociale dans l’intercommunale IGRETEC et que celle-ci avait modifié ses statuts en conséquence, mais relève que la partie adverse n’a pas réagi alors qu’elle connaissait les motifs entourant ces opérations. La requérante ajoute que des membres de la SWL ont assisté à deux réunions organisées pour présenter l’étude de faisabilité réalisée par IGRETEC, qu’il ressort du procès-verbal de la deuxième réunion du 19 octobre 2016 – à laquelle le directeur gérant et un directeur de la partie adverse étaient présents – que « [l]a SWL adhère et soutient l’ambitieux projet porté conjointement par l’AC de Farciennes et la société SAMBRE et BIESME », que la présentation du projet impliquait nécessairement la signature d’une convention cadre avec la commune de Farciennes et l’application de relations in house entre les intervenants et qu’à l’occasion de cette réunion, la SWL évoque elle-même la présence d’IGRETEC en qualité de prestataire pour la SLSP. Elle en déduit que la partie adverse connaissait pertinemment le mécanisme mis en œuvre et ne comprend pas comment la SWL a pu adhérer à cet ambitieux projet pour le considérer ensuite comme impossible. Elle conclut que la partie adverse devait justifier, dans l’acte attaqué, son revirement d’attitude et indiquer les raisons pour lesquelles elle a changé d’avis. Elle fait ensuite valoir que les motifs qui sous-tendent l’acte attaqué ne sont pas exacts, pertinents ou admissibles. Selon elle, il existerait bien une relation in house entre elle et l’intercommunale IGRETEC. Elle soutient qu’en affirmant le contraire, l’acte attaqué méconnaît la jurisprudence claire de la Cour de justice de l’Union européenne quant à l’exception in house et procède d’une erreur manifeste d’appréciation. Elle expose que cette exception est consacrée par l’article 12 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, lequel reprend l’évolution de la jurisprudence et la codifie, que cette disposition a elle-même été transposée par l’article 30 de la loi du 17 juin 2016 sur les marchés publics (qui n’est pas encore entrée en vigueur au moment du dépôt du mémoire en réponse) et que ces VI ‐ 21.017 ‐ 18/49 deux dispositions intègrent les évolutions jurisprudentielles relatives à l’exception in house. Elle fait valoir que, contrairement à ce qu’affirme l’acte attaqué, les conditions de l’exception in house sont en l’espèce réunies, que, conformément à la jurisprudence européenne (intégrée dans la directive et dans la loi), plus de 80 % des activités d’IGRETEC sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, qu’IGRETEC ne comporte pas de participation directe de capitaux privés et que le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle, sur IGRETEC, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, ce qui suppose que : « 1° les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux. Tel est le cas en l’espèce. 2° ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Tel est le cas en l’espèce. 3° la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Tel est le cas en l’espèce. » Se référant à l’arrêt Econord dans lequel la Cour de justice de l’Union européenne juge que la condition pour des autorités publiques d’exercer conjointement un contrôle analogue à celui exercé sur leurs propres services est remplie « lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité », elle fait valoir que toutes les conditions requises sont remplies en l’espèce, puisque