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Arrêt 251042 - Marchés publics - 23/06/2021

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 23 juin 2021 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.042 No Rôle: A. 233574/VI-22041 Affaire: Arrêt 251042 - Marchés publics - 23/06/2021 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2021-06-23 Consultations: 73 - dernière vue 2026-06-20 00:26 Fiche Arrêt no 251.042 du 23 juin 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 251.042 du 23 juin 2021 A. é.574/VI-22.041 En cause : la Groupement d’intérêt économique VECTEUR A, ayant élu domicile chez Mes Kim Eric MÖRIC et Céline ESTAS, avocats, rue Ducale 83 1000 Bruxelles, contre : la Zone de Police de Gaume (ZP 5299), ayant élu domicile chez Mes Virginie DOR et Léa TREFON, avocats, Chaussée de la Hulpe, 178 1170 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 4 mai 2021, le groupement d’intérêt économique VECTEUR A demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision du 19 avril 2021 du collège de la zone de police de Gaume (ZP 5299) […] de déclarer irrégulière l'offre de la requérante et d'attribuer le marché public de services “Projet : construction d'un Hôtel de Police pour la Zone de Police de Gaume à Virton” à un autre opérateur économique, à savoir la société momentanée “Carre 7, Pirnay, Poly-Tech” » (premier acte attaqué) ainsi que « la décision implicite de ne pas attribuer le marché public à la requérante » (deuxième acte attaqué) et, d’autre part, l’annulation de ces décisions. II. Procédure Par une ordonnance du 5 mai 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 19 mai 2021. VIexturg ‐ 22.041 ‐ 1/32 Par un courriel du 10 mai 2021, l’affaire a été remise à l’audience du 28 mai 2021. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66,6°, et 70 de l'arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Mme Florence Piret, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Matthieu Dekleermaker, loco Mes Kim Eric Möric et Céline Estas, avocats, comparaissant pour la partie requérante, et Mes Léa Trefon et Virginie Dor, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. Mme Muriel Vanderhelst, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande 1. Lors de sa séance du 9 mars 2020 ayant pour objet « PCAN – construction d’un hôtel de police pour la zone de police de Gaume – désignation d’un auteur de projet – mode de passation du marché de service et détermination des conditions », le conseil de police de la zone de police de Gaume

(5299)décide qu’ « il sera passé un marché de services ayant pour objet le service spécifié sous rubrique, par procédure concurrentielle avec négociation préalable conformément à l’article 38, § 1er, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics » et que « la publication du cahier spécial des charges aura lieu sur la plateforme E-Procurement après approbation par les services de tutelle de monsieur le Gouverneur de la présente délibération ». Il est précisé que « le marché dont question inclut de la conception ou des solutions innovantes conformément à l’article 38, § 1er, de la loi précitée relative aux marchés publics ». VIexturg ‐ 22.041 ‐ 2/32
  1. Un avis de marché relatif à « la construction d’un hôtel de police pour la zone de police de Gaume » est publié au Bulletin des adjudications le 13 mai 2020 et au Journal Officiel de l’Union européenne le 18 mai
  2. Il s’agit d’un marché de services. Il est précisé que « l’exécution du marché comprend une mission d’architecture, de stabilité, de techniques spéciales, d’acoustique, de coordination de sécurité projet et exécution et de PEB pour la réalisation d’un hôtel de police ». La valeur totale estimée par le pouvoir adjudicateur du coût de la construction est de 4.000.000 d’euros HTVA. La procédure d’attribution suivie en l’espèce est la procédure concurrentielle avec négociation. Il est précisé, dans l’avis de marché, que « le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d’attribuer le marché sur la base des offres initiales sans mener de négociations ». Le cahier spécial des charges « mission d’études – 1ère partie : sélection des candidats » - accessible à la publication de l’avis de marché – comprend notamment les éléments suivants : - Point 1.
  3. Mode de passation du marché - Point 2.
  4. Sélection des candidats VIexturg ‐ 22.041 ‐ 3/32 - Point 2.
  5. Remise de l’offre en 2ème phase VIexturg ‐ 22.041 ‐ 4/32
  6. À la date limite de dépôt des candidatures, le 18 juin 2020, trois candidats remettent une demande de participation et sont sélectionnés, en ce compris le requérant et la société momentanée « Carré 7 SPRL, Pirnay Engineering SA, Poly-tech Engineering SA ». Le cahier spécial des charges « mission d’études – 2ème partie : phase de négociation et d’attribution » est remis aux trois candidats pour préparer leurs offres. Ce cahier comprend notamment les éléments suivants : - Point 2.3.
  7. Variantes et options - Point 2.
  8. Négociations - Point 2.
  9. Critères d’attribution VIexturg ‐ 22.041 ‐ 5/32 VIexturg ‐ 22.041 ‐ 6/32 - Point 4.
  10. Description de la mission
  11. Lors de la visite des lieux du 19 août 2020, plusieurs questions ont été posées. Il y a été répondu comme il suit : VIexturg ‐ 22.041 ‐ 7/32
  12. À la date limite de dépôt des offres, le 8 octobre 2020, les trois candidats retenus déposent leurs offres.
  13. Le 15 octobre 2020, les soumissionnaires sont invités à présenter leur vision du projet devant un jury.
  14. Un premier rapport d’analyse des offres, établi le 3 novembre 2020, propose le classement final suivant :
  15. Le 9 novembre 2020, le collège de la zone de police de Gaume décide d’attribuer le marché au requérant.
  16. Le 8 décembre 2020, le collège de la zone de police de Gaume décide de retirer cette décision à la suite de la demande de suspension d’extrême urgence introduite par la société momentanée « Carré 7 SPRL, Pirnay Engineering SA, Poly- tech Engineering SA » (recours enrôlé sous le numéro de rôle A. 232.354/VI- 21.924).
  17. À la suite de ce retrait, un deuxième rapport d’analyse des offres, établi le 12 avril 2021, propose de considérer l’offre du requérant comme irrégulière et VIexturg ‐ 22.041 ‐ 8/32 d’attribuer le marché à la société momentanée « Carré 7 SPRL, Pirnay Engineering SA, Poly-tech Engineering SA ». L’irrégularité de l’offre du requérant est motivée comme il suit : Les cotations attribuées aux deux offres encore en lice sont les suivantes : VIexturg ‐ 22.041 ‐ 9/32
  18. Le 19 avril 2021, le collège de police de la zone de police de Gaume décide d’attribuer le marché à la société momentanée « Carré 7 SPRL, Pirnay Engineering SA, Poly-tech Engineering SA ». Il s’agit de l’acte attaqué, qui contient les motifs suivants : VIexturg ‐ 22.041 ‐ 10/32 Cette décision est communiquée au requérant le 20 avril 2021 par courrier recommandé et courrier électronique. IV. Confidentialité et demande d’écartement de la pièce 15 du dossier administratif IV.
  19. Thèses des parties La partie adverse expose que, pour ne pas nuire au secret des affaires et à une concurrence loyale entre les entreprises, elle dépose l’offre de l’attributaire et l’offre du requérant à titre confidentiel à l’attention unique du Conseil d’État. Il s’agit des pièces 16 et 17 du dossier administratif. Elle dépose également à titre confidentiel à l’attention unique du Conseil d’État, « le document attestant que la partie adverse a effectivement procédé à la vérification des prix des soumissionnaires » (pièce 15 du dossier administratif). Elle explique qu’ « [i]l s’agit d’un extrait de l’analyse des avocats de la partie adverse quant au dossier » et que « [p]ar essence, la correspondance entre un avocat et son client est confidentielle ». Elle précise que cette pièce « démontre cependant en l’occurrence que cette analyse a été effectuée ». Le requérant formule la même demande de confidentialité pour l’offre qu’il a déposée dans le cadre du marché litigieux ainsi que ses annexes. Il s’agit de VIexturg ‐ 22.041 ‐ 11/32 la pièce B.1 produite dans la farde B « confidentielle » et jointe à la requête. Par ailleurs, le requérant sollicite que la pièce 15 du dossier administratif soit écartée des débats. Il fait valoir que la demande de confidentialité formulée par la partie adverse est justifiée par la seule circonstance que cette pièce est protégée par le secret professionnel de l’avocat alors que celle-ci constitue un élément primordial de l’examen du troisième moyen. Selon lui, le maintien de la confidentialité de cette pièce empêche l’exercice de ses droits de la défense et la tenue d’un débat contradictoire. IV.
  20. Appréciation du Conseil d’État En plus d’être protégée par le secret professionnel de l’avocat et de son client, la pièce 15 du dossier administratif contient des informations relatives aux prix remis par les trois soumissionnaires pour différents postes du marché litigieux. Dans les limites d’un examen mené dans les conditions de l’extrême urgence, il paraît pouvoir être considéré que les exigences liées au secret l’emportent sur le principe du contradictoire. Dans la mesure où cette pièce permet au Conseil d’État de statuer sur la base d’une connaissance aussi précise que possible des circonstances de fait et des motifs de droit qui ont conduit à l’élaboration de l’acte attaqué, il n’y a pas lieu d’écarter cette pièce des débats. Quant aux autres pièces déposées par les parties à titre confidentiel, il convient, à ce stade de la procédure, également d’en maintenir la confidentialité, ces demandes n’étant pas contestées. V. Recevabilité du recours en tant qu’il est dirigé contre le refus implicite d’attribuer le marché public au requérant V.
  21. Thèses des parties Le requérant fait valoir que la partie adverse a classé son offre en première position dans sa première décision sur l’attribution du marché litigieux, que cette offre aurait conservé sa première place, que le marché devait donc lui être attribué et que la requête est, dès lors, recevable en tant qu’elle est dirigée contre le refus implicite de lui attribuer le marché. La partie adverse répond que le requérant n’établit d’aucune manière qu’elle n’avait d’autre option que de le désigner comme attributaire du marché litigieux, en sorte que le recours est irrecevable en tant qu’il vise la décision implicite de ne pas lui attribuer ce marché. VIexturg ‐ 22.041 ‐ 12/32 V.
  22. Appréciation du Conseil d’État Si, en règle générale, la décision d'attribution fait apparaître ipso facto que le marché litigieux n'est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d'attribution affecte nécessairement le refus implicite d'attribuer le marché à d'autres candidats ou soumissionnaires, il n'en reste pas moins qu'un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite - résultant de l'attribution - de lui attribuer l'avantage en cause, s'il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué. La décision d’attribution qui classait première l’offre du requérant a été retirée. Pour établir ce classement, la partie adverse avait pris en compte, de manière combinée, les deux propositions « variante V.01 » et « variante V.02 » du requérant qu’elle avait comparées avec les propositions uniques présentées par les autres soumissionnaires. Dans son premier moyen, le requérant conteste que son offre ait pu être considérée comme irrégulière, en invoquant notamment des contradictions dans les documents du marché. Il ne démontre cependant pas qu’à la suite d’un arrêt de suspension ou d’annulation de la décision attaquée, la partie adverse devrait, à nouveau, évaluer « son offre » au regard des deux propositions qu’il a faites et donc recevoir les points qui lui ont permis d’obtenir la première place du classement. Il n’établit, dès lors, pas que la partie adverse devrait nécessairement lui attribuer le marché si son premier moyen était accueilli. Les autres moyens de la requête – qui critiquent la régularité des critères d’attribution, l’absence de vérification des prix, la manière dont la procédure a été menée et la décision de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation – ne permettraient pas, non plus, à les supposer sérieux, d’aboutir à la constatation que l’autorité n'aurait pas d'autre option que de désigner le requérant comme attributaire du marché. Il s'ensuit qu'en tant qu'elle est dirigée contre le refus implicite d'attribuer le marché litigieux au requérant, le recours est prima facie irrecevable. VI. Premier moyen VI.
  23. Thèse du requérant Le requérant prend un premier moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 2, 15°, 4, 81 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de VIexturg ‐ 22.041 ‐ 13/32 marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 54, 75 et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des principes généraux du droit et, plus particulièrement, du principe de motivation matérielle, du principe de transparence, du principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, du principe de non-discrimination, du principe de bonne administration et du principe patere legem quam ipse fecisti, des documents du marché et notamment du cahier spécial des charges « mission d’études – 2ème partie : phase de négociation et d’attribution », de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’excès de pouvoir et de l’erreur dans les motifs. Le requérant fait grief à la partie adverse d’avoir déclaré son offre irrégulière au motif qu’il aurait remis deux offres alors que « la “vision du projet” [qu’il a] déposée […] à l’appui de son offre ne peut être considérée comme étant une “double offre” et que le pouvoir adjudicateur a invité les soumissionnaires à soumettre une première esquisse avec leur offre dans des termes qui ne sont pas compréhensibles de la même manière pour tous les soumissionnaires, en raison d’une contradiction, dans les documents du marché ». Le requérant expose, dans les développements qu’il consacre à son moyen, qu’ « [i]l ressort des documents de marché (et des critères d’attribution) que le pouvoir adjudicateur sollicitait des soumissionnaires de présenter une vision architecturale du projet, matérialisée par une esquisse pour évaluer l’offre au regard des critères d’attribution », qu’ « [à] plusieurs reprises la partie adverse a rappelé que l’esquisse qui matérialise cette vision ne sera pas développée postérieurement pendant l’exécution du marché, celle-ci étant uniquement utile à la négociation », que tant l’article 4.1 du cahier spécial des charges que le compte-rendu de la visite des lieux « indiquent […] clairement qu’en cas dépassement du montant estimé dans l’esquisse, la partie adverse procédera à la recherche d’une alternative », que « [l]es motifs de la décision attaquée apparaissent dès lors en contradiction avec les instructions contenues dans les documents de marché », que « la partie litigieuse de son offre [soit les deux propositions “variante V.01” et “variante V.02”] porte uniquement sur la question de l’emplacement du parking et non sur la question des services proposés, que ce soit sur les modalités de prestations, sur les modalités de paiement, ou sur les modalités d’exécution », que « [l]e fait qu’un soumissionnaire présente une vision préférée et une alternative moins onéreuse dans son offre ne suffit pas à démontrer que l’intention du soumissionnaire était de déposer deux offres distinctes dès lors qu’elles proposent les mêmes services d’architecture dans le cadre du marché alors que la vision proposée et son alternative ne sont demandées, selon les documents du marché, que pour servir de base à la négociation », que « [l]a motivation formelle de la décision attaquée ne permet pas VIexturg ‐ 22.041 ‐ 14/32 […] de comprendre pourquoi cette seule alternative a pu être juridiquement considérée comme démontrant la volonté [du requérant] de déposer deux offres, ce qui démontre également une erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la partie adverse », qu’ « [e]n l’espèce, [le requérant] a respecté les prescrits de la partie adverse » qu’ « [il] a même anticipé les réactions de la partie adverse en exposant l’impact de son alternative moins onéreuse sur le budget limité et alloué au projet », qu’ « [i]l n’a […] jamais été question dans les documents de marché que la vision du projet soumise dans l’offre constitue une vision qui serait mise en œuvre dans le cadre de l’exécution du marché public discuté », qu’ « [u]ne telle interprétation démontre une méconnaissance des termes mêmes des documents de marché mais également de la logique poursuivie par le pouvoir adjudicateur dans la procédure concurrentielle avec négociation », que « [l]e contenu des documents de marché apparaît […] comme étant équivoque et susceptible d’interprétations multiples », que « [l]es documents de marché ne permettaient pas de comprendre qu’en proposant une vision architecturale préférée et une alternative moins onéreuse, l’offre de base concernée soumise au début des négociations, serait déclarée irrégulière au motif que l’alternative serait considérée comme une seconde offre », qu’ « [i]l y a donc de profondes contradictions dans le raisonnement de la partie adverse et cela démontre notamment une erreur manifeste d’appréciation dans son chef », que « [l]a partie adverse n’expose pas dans la motivation formelle de sa décision, les motifs de fait et de droit qui lui permettent de considérer, in concreto, pourquoi la présence d’une vision préférée et d’une alternative moins onéreuse pour l’emplacement de parking peut être considérée comme une irrégularité substantielle dès lors que [l]es documents de marché sont obscurs et incomplets, [que] les documents de marché font clairement mention du fait que la vision déposée dans le cadre de l’offre constituait une esquisse et qu’elle devait faire l’objet de discussion avec la partie adverse afin d’en dégager une alternative, [que] le dépôt de l’offre s’intègre dans une procédure concurrentielle avec négociation, ce qui laissait entendre que des négociations auront lieu avec les parties et que celles-ci seraient invitées à déposer une offre finale [et qu’] [à] aucun moment, les documents de marché n’interdisaient aux soumissionnaires de modaliser leur vision du projet et de proposer une vision architecturale préférée et une alternative moins onéreuse à la partie adverse », que la proposition de deux alternatives « répond à la considération primordiale de la partie adverse de proposer une vision en adéquation avec le budget estimé du projet », qu’ « [i]l ne peut être sérieusement reproché [au requérant] d’avoir modalisé sa vision en fonction de l’exigence primordiale de la partie adverse », que « [c]ette possibilité de modalisation de la vision du projet concernant les parkings du futur Hôtel de Police [n’était pas interdite et] a […] été […] rendue possible (voire indispensable) en raison du fait que les documents de marché laissaient aux soumissionnaires une très grande liberté pour imaginer l’emplacement des futurs parkings », qu’il existe une contradiction dans les documents du marché, VIexturg ‐ 22.041 ‐ 15/32 qu’ « [a]insi, si la partie adverse ne souhaitait pas que les soumissionnaires proposent des alternatives dans sa vision des parkings en sous-sol plus onéreuse, elle devait [s]oit l’interdire explicitement, [s]oit indiquer des exigences techniques précises encadrant l’intégration des parkings dans les visions de projet que devaient remettre les soumissionnaires » et que « [l]a partie adverse ne peut sanctionner [le requérant] en raison du caractère diffus et incomplet des documents de marché sur les exigences relatives à l’emplacement des parkings du futur hôtel de police ». Il conclut que « [p]our l’ensemble des raisons exposées ci-dessus, il ne pouvait être question ici de la présence de deux offres » et que « [l’]appréciation réalisée par la partie adverse est donc irrégulière et démontre également l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation ».« De manière accessoire », il relève que « la vision architecturale préférée et son alternative moins onéreuse ont erronément été dénommées “variantes”, tant par [lui-même] dans son offre (“variante V.01” et “variante V.02” »), que par la partie adverse dans sa première décision attaquée », que « [c]ontrairement, à ce que soutenait l’adjudicataire dans le cadre de son premier recours, il ne s’agit pas ici d’une “variante” au sens de l’article 2, 53°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dès lors que les propositions développées par [le requérant] ne correspondent pas à deux modes alternatifs de conception ou d'exécution qui s'écarteraient de ce qui était demandé dans le cahier des charges pour ce marché », que , compte tenu de l’objet du marché, « les variantes interdites doivent s’entendre par rapport aux services d’architecture et à leurs modalités d’exécution », mais que « [c]ette interdiction ne vise pas […] la vision architecturale préférée du soumissionnaire matérialisée dans l’esquisse proposée […] qui ne sert que pour les besoins de la procédure d’attribution et qui ne sera pas exécutée en cours d’exécution du marché public, le pouvoir adjudicateur se réservant le droit de partir d’une page blanche ». VI.
  24. Appréciation du Conseil d’État La décision d’écarter, comme irrégulière, l’offre du requérant est prise au motif qu’elle comporte deux propositions distinctes relatives aux parkings, qualifiées, dans l’offre en cause, de « variantes », mais qui constituent en réalité deux offres distinctes, dès lors qu’il n’est pas possible pour le pouvoir adjudicateur de distinguer laquelle constitue l’offre de base. Le rapport d’analyse des offres, auquel renvoie l’acte attaqué, précise que les deux propositions de parking sont conformes aux documents du marché et « doivent être considérées comme deux offres distinctes régulières et non comme une offre de base conforme aux prescriptions des documents du marché et une variante [interdite] s’écartant de la demande du pouvoir adjudicateur », qu’ « il s’agit d’une violation de l’article 54 de l’AR du 18 avril 2017 en vertu duquel un soumissionnaire ne peut remettre qu’une VIexturg ‐ 22.041 ‐ 16/32 offre par marché » et que « l’article 76 du même AR considère une violation de cet article 54 comme étant une irrégularité substantielle ». L’article 54, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques dispose comme il suit : « §
  25. Un soumissionnaire ne peut remettre qu'une offre par marché ou, en cas de dialogue compétitif, par solution acceptée. La remise de l'offre initiale ne fait cependant pas obstacle, pour autant que la procédure de passation concernée le permette, à la tenue de négociations, à l'introduction d'offres ultérieures ou à l'introduction de l'offre définitive. L'alinéa 1er ne porte pas préjudice à la possibilité ou à l'obligation d'introduire une ou plusieurs variantes ou une offre comportant un ou plusieurs lots pour un même marché, pour autant que ceci soit permis en vertu respectivement de l'article 56 ou de l'article 58 de la loi. Pour l'application de ce paragraphe, chaque participant à un groupement d'opérateurs économiques sans personnalité juridique est considéré comme un soumissionnaire. » La règle de l’unicité de l’offre rend possible une comparaison effective des offres introduites sans nécessiter de déclaration ultérieure de la part des soumissionnaires. En vertu de l’article 76, § 1er, alinéa 4, 2°, du même arrêté royal, est réputée substantielle l’irrégularité consistant en le non-respect de l’article 54, §
  26. Le marché en cause est un marché de services qui a pour objet la désignation d’un auteur de projet pour la réalisation d’un hôtel de police pour la zone de police de Gaume à Virton. Le point 1.4 du cahier spécial des charges « première partie », intitulé « mode de passation du marché », mentionne que « les candidats retenus seront invités à présenter leur vision du projet (architecture, estimation, délais et explications de leurs choix) devant un jury ». Le point 2.3 du même cahier spécial des charges précise que l’offre « précisera le montant de leurs honoraires, leur vision du projet et l’équipe qui sera chargée de cette mission », que « [l]a note explicative de la vision du projet devra comprendre au minimum : […] une estimation détaillée du budget [et] une description de la vision (faisabilité, architecturale (…)) […] » et que la « vision du projet » contenue dans l’offre est évaluée pour un total de 55 points sur
  27. Le point 2.3.3 du cahier spécial des charges « deuxième partie » mentionne expressément que « les variantes ne sont pas autorisées », ce qui implique que toute proposition alternative de conception est interdite. Au point 2.5.2 du même cahier spécial des charges, intitulé « la vision du projet (55 points) », il est prévu que le critère « vision du projet (55 points) […] est évalué sur la base de plusieurs éléments », comprenant, d’une part, « la vision sur la faisabilité du projet » qui inclut notamment la « vision sur les surfaces proposées » et la « vision sur le budget proposé » et, d’autre part, « la vision architecturale en ce qui concerne la réalisation du projet sur site et en tenant compte des prescriptions VIexturg ‐ 22.041 ‐ 17/32 urbanistiques et du programme de besoins » qui inclut notamment l’ « attention accordée aux prescriptions urbanistiques, relation avec l’environnement, volumes » et la « circulation ». Il est encore précisé que « [l]e candidat devra présenter un budget estimatif correspondant à sa vision du projet tel qu’il le présente dans son offre » et que « si son estimation s’écarte de celle du pouvoir adjudicateur, il devra en justifier les raisons ». Contrairement aux affirmations du requérant, les documents du marché ne sont affectés d’aucune contradiction et sont rédigés dans des termes tout à fait clairs. Il est attendu des soumissionnaires qu’ils présentent « leur vision » (au singulier) du futur hôtel de police pour la zone de police de Gaume à Virton, accompagnée d’un budget estimatif correspondant à cette vision. La possibilité de dépasser l’enveloppe budgétaire prévue par la zone pour le projet n’affecte aucunement l’obligation de ne soumettre qu’une seule proposition à l’évaluation. S’il est indiqué au point 4.
  28. du cahier spécial des charges « deuxième partie » que « [l]a vision du projet et du budget estimatif » ne sont qu’une « base à la négociation permettant au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché à l’équipe qui les aura le plus convaincus selon les critères d’attribution » et, dans les réponses écrites aux questions posées lors de la visite des lieux, qu’en cas de proposition qui dépasse l’enveloppe budgétaire, « le PA appréciera l’analyse que les candidats auront pu réaliser du programme afin de proposer une alternative répondant au mieux au besoin de la zone de Police », ceci n’implique nullement la possibilité pour les soumissionnaires de présenter eux-mêmes, dans leurs offres, plusieurs propositions pouvant constituer des bases de discussions dans le cadre de négociations. Il n’est aucunement question, dans les documents du marché, de présenter plusieurs propositions en vue d’anticiper sur des négociations avec le pouvoir adjudicateur. C’est d’autant moins le cas que le cahier spécial des charges indique clairement que l’autorité pourra statuer sur la base des offres initiales sans procéder à des négociations. Les mentions au point 4.
  29. du cahier spécial des charges « deuxième partie », selon lesquelles la vision du projet et du budget estimatif « ne peuvent en aucun cas être considérée comme une quelconque esquisse dans le cadre de sa mission d’auteurs de projet » et « le pouvoir adjudicateur se réserve le droit […] de repartir d’une feuille blanche afin de répondre au mieux à son programme des besoins et à son budget » ne permettent pas, non plus, de considérer que les documents du marché autoriseraient les soumissionnaires à présenter plus qu’une vision architecturale et un budget estimatif. Contrairement à ce que semble affirmer le requérant, « la vision du projet » de construction de l’hôtel de police constitue, au même titre que le prix, un élément de l’offre de services devant être proposée par le VIexturg ‐ 22.041 ‐ 18/32 soumissionnaire au pouvoir adjudicateur. La vision développée dans l’offre doit mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de désigner le soumissionnaire le plus à même de concevoir ce nouvel hôtel de police. La circonstance que le cahier spécial des charges laisse « une très grande liberté pour imaginer l’emplacement des futurs parkings » n’autorisait, pas plus, le dépôt de plusieurs propositions, tandis qu’il était précisément attendu des soumissionnaires qu’ils opèrent eux-mêmes des choix pour présenter leur vision du projet et du budget estimatif, lesquels devaient intégrer les emplacements de parking. En l’espèce, le requérant a, dans son offre, soumis deux propositions, intitulées respectivement « variante V.01 » et « variante V.02 », matérialisées dans deux esquisses et deux budgets distincts, relatés à chacune ces « variantes ». Il n’est pas contesté que chacune de ces propositions était conforme au cahier spécial des charges. La question des parkings est qualifiée dans l’offre du requérant de « point névralgique de la réflexion et du projet » et constitue un élément essentiel de son offre. Si le requérant marque, dans son offre, sa préférence pour la proposition « avec les parkings en sous-sol » pour sa plus-value esthétique et ses atouts en termes de sécurité, il y souligne également les mérites de la proposition « avec les parkings aériens » qui permet de se rapprocher de l’enveloppe budgétaire annoncée par la partie adverse. Des croquis sont produits en annexe pour les deux propositions (voir le document intitulé « annexe » de l’offre du requérant qui contient, pour chacune des variantes V0.1 et V0.2, les plans R-1, RDC, R+1 et R+2). Il semble, à première vue, inexact d’affirmer que le dossier a été constitué pour une proposition au détriment de l’autre, avec pour effet que la partie adverse aurait d’office dû écarter cette dernière. Il n’est d’ailleurs nulle part indiqué dans l’offre du requérant que l’une des propositions constituerait l’offre de base soumise à l’appréciation du pouvoir adjudicateur tandis que l’autre ne devrait pas être prise en compte (alors que le requérant a tout de même cru nécessaire de la présenter…). En toute hypothèse, tant les termes clairs des documents du marché que l’obligation de ne remettre qu’une seule offre par marché, prévue par l’article 54, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité, interdisaient au requérant de soumettre deux propositions, nonobstant le fait qu’il indiquerait sa préférence pour l’une ou l’autre d’entre elles. Le requérant soutient, dans sa requête, qu’il n’avait aucune intention de déposer deux offres tout en affirmant que ses deux propositions ne constituaient pas des « variantes » au sens de l’article 2, 53°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics – dont l’une (laquelle ?) parce qu’elle était interdite, auraient, le cas échéant, pu être écartée pour ne prendre en compte que l’offre de base. Il affirme seulement avoir remis une « vision préférée » et une « alternative moins onéreuse », en se gardant bien de qualifier juridiquement chacune de ces propositions. VIexturg ‐ 22.041 ‐ 19/32 Dans ces conditions, la partie adverse a valablement pu considérer qu’elle se trouvait en présence de deux offres et constater, pour les motifs qu’elle indique, l’irrégularité de celles-ci, en application des articles 54, § 2, et 76, § 1er, alinéa 4, 2°, de l’arrêté royal du 18 avril
  30. Comme le relève la partie adverse à titre surabondant, en décider autrement aurait augmenté indûment les chances du requérant de remporter le marché. En soumettant deux propositions conformes au cahier spécial des charges, le requérant a mis la partie adverse dans la situation soit de devoir choisir elle-même celle qui a le plus de mérite, soit de les prendre toutes les deux en considération en cumulant leurs avantages, tandis que les autres soumissionnaires se sont limités à soumettre une seule proposition à l’appréciation du pouvoir adjudicateur, se conformant de la sorte aux exigences du cahier spécial des charges. Le premier moyen n’est pas sérieux. VII. Deuxième moyen VII.
  31. Thèse du requérant Le requérant prend un deuxième moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 4, 38, 67 à 69, 71, 73, 81 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concession, des articles 54, 61 à 69, 75 et 76 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des principes généraux du droit et, plus particulièrement, du principe de motivation matérielle, du principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, du principe de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité, du principe de bonne administration et du principe patere legem quam ipse fecisti, des documents de marché et notamment du cahier spécial des charges « mission d’études – 2ème partie : phase de négociation et d’attribution », de l'erreur manifeste d'appréciation et de l'excès de pouvoir. Dans une première branche, le requérant conteste la décision d’attribution en ce qu’elle est fondée sur des critères d’attribution insuffisamment étayés. Il critique, en particulier, le critère « 2.5.
  32. vision du projet » en ce qu’il prévoit des « sous-critères d’attribution » qui contiennent des « etc. », ce qui, selon VIexturg ‐ 22.041 ‐ 20/32 lui, ne permet pas aux soumissionnaires d’anticiper correctement les éléments attendus par la partie adverse, viole les principes d’égalité entre les soumissionnaires et de transparence et méconnaît l’article 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Dans une deuxième branche, il conteste la décision d’attribution en ce qu’elle se fonde sur des critères d’attribution qui portent sur les mêmes exigences que celles qui ont été demandées dans le cadre de la sélection des candidats. Selon lui, les critères de sélection prévus par le « cahier spécial des charges – première partie » et le critère d’attribution « 2.5.
  33. qualité du projectteam » visent identiquement « la démonstration de la maîtrise de la législation relative aux marchés publics » et « la démonstration des qualifications des membres de l’équipe de l’opérateur économique ». Il fait valoir que les mêmes exigences ne peuvent être valorisées deux fois au stade de la sélection et lors de l’attribution du marché et que la confusion effective entre les critères de sélection et d’attribution entraîne l’irrégularité de la procédure et la nullité absolue de la décision d’attribution qui en découle. Dans une troisième branche, il critique le cahier spécial des charges en ce qu’il prévoit que la partie averse se réserve le droit de « demander aux auteurs de projets retenus de redémarrer leurs études sur base d’une feuille blanche afin de répondre aux mieux au programme des besoins de la ZP et au budget qui leur sera imposé au démarrage de leur mission », ce qui fait apparaître l’offre « comme étant hypothétique » et la « vision du projet » – qui constitue le deuxième critère d’attribution et qui est doté de la plus grande notation (55 points) – « comme un élément superfétatoire [des] offres » alors que les critères d’attribution doivent permettre de désigner le soumissionnaire qui dépose l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du meilleur rapport qualité/prix. Il estime qu’il est « contradictoire d’adjoindre la plus grande notation à un critère qui pourrait finalement s’avérer complètement inutile ». Il rappelle que « les critères d’attribution doivent avoir un rapport avec l’objet du marché », qu’ils « doivent être publiés au préalable », « doivent respecter les principes fondamentaux de l’égalité de traitement et de la transparence », doivent pouvoir être interprétés de la même manière par tous les soumissionnaires et que le pouvoir adjudicateur « doit expliquer les critères d’attribution de la même façon pendant toute la procédure et les appliquer de manière uniforme dans l’évaluation de l’offre ». Il estime que ces principes n’ont pas été respectés en l’espèce. VII.
  34. Appréciation du Conseil d’État Quant à la première branche VIexturg ‐ 22.041 ‐ 21/32 Le cahier spécial des charges décline le critère « vision du projet (55 points) » en trois sous-critères « vision sur la faisabilité du projet (20 points) », « vision architecturale en ce qui concerne la réalisation du projet sur site et en tenant compte des prescriptions urbanistiques et du programme de besoins (25 points) » et « vision sur les équipements techniques et le concept de durabilité (10 points) ». Une série d’éléments explicatifs viennent préciser les sous-critères d’attribution, permettant ainsi aux soumissionnaires d’en connaître la juste portée et de les interpréter sensiblement de la même manière. Ces éléments explicatifs semblent prima facie constituer tout au plus des éléments d’appréciation. Le requérant ne prétend que ces éléments manqueraient de clarté. Ce qu’il dénonce ce sont les mentions « etc. » qui sont reprises sous ces éléments d’appréciation. Le pouvoir adjudicateur n’est cependant pas tenu d’exposer, de manière exhaustive, dans le cahier spécial des charges, tous les éléments qu’un sous-critère d’attribution peut recouvrir. Comme le relève la partie adverse dans sa note d’observations, la formule « etc. » permet à chaque soumissionnaire d’ajouter, à ceux déjà énumérés dans le cahier spécial des charges, d’autres éléments de nature à mieux refléter la pertinence de son offre au regard du sous-critère d’attribution considéré. Du reste, le requérant n’explique pas concrètement en quoi les mentions « etc. » sous les éléments d’appréciation énumérés pour les trois sous-critères du critère « vision du projet » auraient empêché les soumissionnaires d’anticiper correctement les éléments attendus par la partie adverse. Le deuxième moyen, en sa première branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres motifs éventuels de rejet. Quant à la deuxième branche Le requérant n’identifie pas clairement, dans sa requête, les critères de sélection qui, selon lui, auraient trait à « la démonstration des qualifications des membres de l’équipe de l’opérateur économique ». De ce point de vue, le grief est incompréhensible et dès lors irrecevable. Pour ce qui concerne « la démonstration de la maîtrise de la législation relative aux marchés publics », le requérant fait état de données communes au point 2.2 du cahier spécial des charges « première partie » relatif à la sélection qualitative et au point 2.5.3 du cahier spécial des charges « deuxième partie » relatif aux critères d’attribution. Le point 2.2 du cahier spécial des charges « première partie » exige, pour la sélection qualitative des candidats, de joindre à leurs candidatures : VIexturg ‐ 22.041 ‐ 22/32 « la preuve [qu’il] a suffisamment de connaissance et d’expérience au niveau de l’application de la législation sur les marchés publics […] (références, formations…) ». Le point 2.5.
  35. du cahier spécial des charges « deuxième partie », relatif au troisième critère d’attribution « qualité projectteam », dispose que « [l]e soumissionnaire établit une liste des personnes qui seront chargées de la mission, aussi bien pendant la phase d’étude que pendant la phase d’exécution » et que : « Cette équipe sera évaluée sur base de : - Présence d’une structure, d’une répartition des tâches claire - Qualifications générales, niveau d’étude, références, expérience des membres de l’équipe - Connaissance de la législation sur les marchés publics » Dans les limites de ce que permet un examen en extrême urgence, il apparaît, comme le soutient la partie adverse, que la preuve demandée sous le point 2.2 du cahier spécial des charges « première partie » tend à démontrer, dans l’abstrait, la capacité technique du « candidat » à exécuter le marché, en exigeant, de sa part, qu’il fournisse la preuve qu’il a suffisamment de connaissance et d’expérience au niveau de l’application de la législation sur les marchés publics tandis que la « connaissance de la législation sur les marchés publics » mentionnée au point 2.5.3 du cahier spécial des charges « deuxième partie », au côté d’autres éléments d’appréciation, vise l’équipe qui sera effectivement affectée à l’exécution du marché et a pour but de juger la valeur intrinsèque des offres, dans la mesure où la qualité des membres de l’équipe assignés à l’exécution du marché est déterminante, puisqu’elle peut affecter la qualité des prestations et par conséquent la valeur économique de l’offre. En l’espèce, l’élément litigieux vise bien à apprécier la valeur des offres et est bien en rapport avec l’objet du marché : sa partie « architecture » est organisée en quatre phases d’exécution, dont l’une est l’ « adjudication », ce qui justifie que l’équipe dédicacée au marché soit évaluée sur sa « connaissance de la législation sur les marchés publics ». Dès lors, il ne paraît pas prima facie que les points 2.
  36. du cahier spécial des charges « première partie » et 2.5.3 du cahier spécial des charges « deuxième partie » visent identiquement « la démonstration de la maîtrise de la législation relative aux marchés publics ». En ce qu’il affirme le contraire, le grief manque en fait. La coïncidence partielle des points précités du cahier spécial des charges dans ses première et deuxième parties ne paraît pas conduire à une confusion de ces critères de nature à invalider ce cahier et, par là, la décision attaquée. VIexturg ‐ 22.041 ‐ 23/32 Le deuxième moyen, en sa deuxième branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres motifs éventuels de rejet. Quant à la troisième branche Si le pouvoir adjudicateur est libre de choisir les critères d’attribution du marché et de déterminer leur pondération, cette liberté n’est pas illimitée. Les choix opérés doivent lui permettre d’apprécier la qualité ou la valeur des offres et d’identifier celle qui est l’« offre économiquement la plus avantageuse » sur la base du prix, du coût ou du meilleur rapport qualité/prix, qui peut notamment comprendre des « aspects qualitatifs […] liés à l’objet du marché concerné », conformément aux prévisions de l’article 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Le contrôle exercé par le Conseil d’État sur le choix de ces critères et leur pondération est marginal et limité à l’erreur manifeste d’appréciation. En l’espèce, le critère d’attribution « vision du projet (55 points) » de construction d’un l’hôtel de police pour la zone de police de Gaume à Virton se décline en trois sous-critères relatifs à « la vision sur la faisabilité du projet », « la vision architecturale en ce qui concerne la réalisation du projet sur site et en tenant compte des prescriptions urbanistiques et du programme des besoins » ainsi que « la vision sur les équipements techniques et le concept de durabilité ». Ce critère paraît bien lié à l’objet du marché qui porte sur les « missions d’architecture à fournir, de stabilité, de techniques spéciales, d’acoustique, de coordination de sécurité du projet et exécution et de PEB pour la réalisation d’un hôtel de police » pour la zone de police de Gaume à Virton. Ce critère a fait l’objet d’une publication préalable. Le requérant ne démontre pas qu’il ne pourrait pas « être interprété […] de la même manière par tous les soumissionnaires », qu’il ne respecterait pas « les principes fondamentaux d’égalité de traitement et de transparence » ou que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas « expliqué les critères d’attribution de la même manière pendant toute la procédure » ou ne les aurait pas « appliqué de manière uniforme dans l’évaluation des offres ». Les mentions qui figurent au point 4.
  37. « Description de la mission » du cahier spécial des charges « deuxième partie » selon lesquelles « [l]a vision du projet et du budget estimatif présenté dans l’offre de l’adjudicataire ne peut en aucun cas être considérée comme une quelconque esquisse dans le cadre de sa mission d’auteurs de projet » et « [l]e pouvoir adjudicateur se réserve le droit de demander de modifier le projet de l’offre voire même de repartir d’une feuille branche afin de répondre au mieux à son programme des besoins et de son budget » ne permettent pas de considérer que le critère de la « vision du projet (55 points) » serait un « élément superfétatoire [ou inutile] [des] offres » rendant, de ce fait, ces offres « hypothétiques ». Le marché de services en cause comprend, dans sa phase VIexturg ‐ 22.041 ‐ 24/32 d’exécution, pour la partie « architecture », toutes les étapes de la « conception » de l’hôtel de ville, en ce compris les phases de définition (établissement du programme des besoins spatial et technique, élaboration d’une esquisse accompagnée d’une estimation et d’un planning) et de création d’avant-projets. Il est, dès lors, cohérent, dans la phase d’attribution du marché, de se limiter à exiger des soumissionnaires « leur vision » du projet en cause. Comme il est précisé au point 4.1 du cahier spécial des charges « deuxième partie », le critère d’attribution de la « vision du projet (55 points) » permet au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché au soumissionnaire qui « aura le plus convaincu » par sa manière d’envisager le projet sous ses différents aspects (faisabilité, architecture, etc.). Comme le relève la partie adverse, ce critère permet de fixer une base de comparaison identique permettant d’évaluer le savoir-faire des soumissionnaires et leur « vision » du projet et ainsi de déterminer l’offre de services qui correspond le mieux aux besoins de la zone de police et constitue l’offre économiquement la plus avantageuse. Cette manière de faire ne paraît pas procéder d’une erreur manifeste d’appréciation ni méconnaître les dispositions visées au moyen. Le deuxième moyen, en sa troisième branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres motifs éventuels de rejet. VIII. Troisième moyen VIII.
  38. Thèse du requérant Le requérant prend un troisième moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 4 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concession, des articles 33, 35 et 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des principes généraux du droit et, plus particulièrement, du principe de motivation matérielle, du principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, de transparence, de proportionnalité et du raisonnable, du principe de non-discrimination, du principe de bonne administration et du principe patere legem quam ipse fecisti, du devoir de minutie, des documents de marché, de l'erreur manifeste d'appréciation et de l'excès de pouvoir. Le requérant affirme que la partie adverse n’a pas opéré la vérification des coûts et des prix exigés par les dispositions et principes visés au moyen, VIexturg ‐ 22.041 ‐ 25/32 notamment par les articles 84 de la loi du 17 juin 2016 et 33 et 35 de l’arrêté royal du 18 avril
  39. Il relève qu’une telle vérification ne ressort, en tout cas, ni de la décision attaquée ni du rapport d’analyse des offres ni d’aucune autre pièce de la procédure. VIII.
  40. Appréciation du Conseil d’État Dans le cadre de son troisième moyen, le requérant reproche uniquement à la partie adverse de ne pas avoir procédé à la vérification des prix mentionnés dans les offres des soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de procéder à la vérification des prix. Cette vérification doit ressortir de la décision attaquée ou, à tout le moins, du dossier administratif. En l’espèce, la pièce 15 du « dossier administratif confidentiel » déposé par la partie adverse fait prima facie apparaître que la question des prix des offres a bien été posée en cours de préparation du rapport d’attribution et que ces prix ont été concrètement vérifiés. Par ailleurs, les éléments pris en compte dans cette appréciation n’apparaissent pas entachés d’une erreur manifeste d’appréciation. Le troisième moyen n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres motifs éventuels de rejet. IX. Quatrième moyen IX.
  41. Thèse du requérant Le requérant prend un quatrième moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 4, 38 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concession, de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, du principe de légitime confiance, des principes généraux du droit et, plus particulièrement, du principe de motivation matérielle, du principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, du principe de non-discrimination, du principe de bonne administration et du principe patere legem quam ipse fecisti, des documents de marché, de l'erreur manifeste d'appréciation et de l'excès de pouvoir. VIexturg ‐ 22.041 ‐ 26/32 À titre de remarque liminaire, le requérant expose que le moyen est rédigé sous la forme d’une alternative, dès lors qu’il n’est pas possible, selon lui, de savoir s’il y a eu des négociations dans le cadre de la procédure de passation litigieuse. Il relève que le rapport d’attribution fait clairement référence à des « “négociations” qui auraient été effectuées par le jury », mais qu’« aucun autre élément de ces documents ne permet de savoir si la partie adverse a entendu procéder à des négociations ou pas ». Selon lui, le seul fait qu’il ne soit pas possible de savoir s’il y a eu des négociations – ou non – viole les dispositions et principes visés au moyen, en particulier le devoir de motivation qui s’impose à la partie adverse. Dans une première branche, le requérant suppose que « la partie adverse a bien procédé à des négociations par le biais de son jury ». Il reproche, dans cette hypothèse, à la partie adverse d’avoir « déclar[é] son offre irrégulière après les négociations et sans avoir permis aux soumissionnaires de déposer une offre finale » alors que « la partie adverse ne pouvait, d’une part, admettre [son] offre […] aux négociations que si celle-ci était régulière et, d’autre part, elle ne pouvait pas attribuer le marché sans permettre aux soumissionnaires de déposer une offre finale ». Il précise que « si la partie adverse a bien conduit des négociations, cela implique qu’elle a considéré que son offre était régulière, [en application de] l’article 76, § 4, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité […] [qui] implique, a contrario, que le pouvoir adjudicateur ne peut admettre que des offres régulières aux négociations ». Il en déduit que la décision de juger son offre irrégulière procède d’une erreur manifeste d’appréciation et ajoute que l’absence d’invitation à déposer une offre finale et définitive viole l’article 38, § 8, de la loi du 17 juin 2016 et le point 2.
  42. du cahier spécial des charges « deuxième partie ». Dans une deuxième branche, le requérant suppose que « la partie adverse n’a pas procédé à des négociations par l’entremise du jury ». Il reproche, dans cette hypothèse, à la partie adverse d’avoir « procéd[é] à l’attribution du marché sur la base des offres initiales des soumissionnaires » sans motiver formellement cette décision. Il estime surprenant que la partie adverse n’ait pas procédé à des négociations alors qu’elle a choisi la procédure concurrentielle avec négociation pour attribuer le marché et qu’elle « a indiqué, à plusieurs reprises dans les documents du marché […] que l’offre initiale déposée par les soumissionnaires (dont leur vision du projet) devait faire l’objet de discussions pour trouver le projet convenant le mieux aux attentes de la zone de police ». Selon lui, la partie adverse devait formellement motiver sa décision d’attribuer le marché sur la base des offres initiales « malgré la philosophie générale contenue dans les documents de marché ». Il ajoute que cette décision doit être « justifiée par une raison objective », laquelle VIexturg ‐ 22.041 ‐ 27/32 est inconnue en l’espèce. Il considère que le choix opéré de ne pas procéder à des négociations « a également violé le principe de croyance légitime, car les documents du marché et les réponses apportées aux soumissionnaires lors de la visite sur les lieux ont créé dans le chef [du requérant] la croyance légitime qu’une discussion aurait lieu sur sa vision du projet ». IX.
  43. Appréciation du Conseil d’État Il ressort clairement du rapport d’analyse des offres qu’il n’y a pas eu de négociation. Le titre « négociations » renvoie seulement au type de procédure de passation (procédure concurrentielle avec négociation), mais ne traduit aucune négociation effective. Il n’y a aucune confusion possible sur ce point. Il est seulement mentionné, sous ce titre, que des entretiens ont eu lieu devant le jury pour permettre aux soumissionnaires de « développer leur vision du projet », que « dans un souci de traitement équitable des soumissionnaires et afin d’assurer la comparabilité des offres et in fine leur classement dans le respect des clauses du CSC, chaque soumissionnaire disposait de 90 minutes pour exposer les points de discussion repris dans le CSC et répondre aux questions du jury », qu’ « [a]près les présentations des soumissionnaires et l’établissement d’une évaluation individuelle, les points forts et faibles des soumissionnaires pour chaque critère d’attribution ont été discutés » et que « [c]eci s’est traduit par une évaluation finale reprenant un score par critère d’attribution tel que mentionné dans le CSC ». Il n’est nulle part fait état de ce que les présentations devant le jury auraient donné lieu à l’entame de négociations, ce que le requérant – qui s’est présenté devant le jury – ne conteste d’ailleurs pas. Aucune autre pièce du dossier ne permet de suggérer qu’il y aurait eu des négociations, de quelque sorte que ce soit. La première branche du quatrième moyen qui repose sur le présupposé erroné qu’il y aurait eu des négociations n’est pas sérieuse. Quant au grief soulevé dans la deuxième branche du moyen qui reproche à la partie adverse d’avoir décidé, sans se justifier, d’attribuer le marché sur la base des offres initiales sans procéder à des négociations, il est irrecevable à défaut d’intérêt. En effet, il résulte de l’article 76, § 4, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques que des négociations ne peuvent être entamées que si les irrégularités qui affectent l’offre sont régularisées et pour autant qu’elles peuvent être régularisées. Or, en application de la même disposition, les irrégularités substantielles, telle celle qui affecte l’offre du requérant (cf. premier moyen), ne peuvent faire l’objet d’aucune régularisation, sauf si les documents du marché en disposent autrement, quod non en l’espèce. Il s’en déduit que la décision critiquée de ne pas entamer des négociations n’a pas pu VIexturg ‐ 22.041 ‐ 28/32 causer grief au requérant, puisqu’en raison de l’irrégularité substantielle qui affecte son offre, il ne pouvait de toute façon pas valablement y prendre part. Le quatrième moyen n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres motifs éventuels de rejet. X. Cinquième moyen X.
  44. Thèse du requérant Le requérant prend un cinquième moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 4 et 38 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concession, des principes généraux du droit et, plus particulièrement, du principe de motivation matérielle, du principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, du principe de non-discrimination, du principe de bonne administration et du principe patere legem quam ipse fecisti, des documents de marché, de l'erreur manifeste d'appréciation et de l'excès de pouvoir. Dans une première branche, le requérant soutient que « la partie adverse n’a pas adopté de décision motivée justifiant le recours à la procédure concurrentielle avec négociation » alors que « la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concession, impose aux pouvoirs adjudicateurs de rédiger une décision motivée pour recourir à cette procédure de passation ». Dans une deuxième branche, il est fait grief à « la partie adverse [de] justifie[r] le recours à la procédure concurrentielle avec négociation par l’inclusion d’une conception ou de solutions innovantes » alors que « les documents du marché ne permettent pas de comprendre (en tout état de cause de manière formelle) en quoi le marché impliquerait une conception ou la mise en place d’une solution innovante, notamment au regard de la philosophie générale du projet et des critères d’attribution choisis ». Il expose que « [l]es documents de marché justifient le recours à la procédure concurrentielle avec négociation par la seule indication de la base légale utilisée » – en l’occurrence, l’article 38, § 1er, 1°, b), de la loi du 17 juin 2016, que la partie adverse ne précise cependant pas « les raisons pour lesquelles elle a jugé utile de recourir à cette procédure de passation » alors qu’elle « n’a pas VIexturg ‐ 22.041 ‐ 29/32 jugé utile de procéder à des négociations », que la décision de recourir à ce type de procédure « ne repose sur aucune motivation formelle, ni même sur aucun élément de fait ou de droit pertinent », que « [l]a partie adverse ne démontre [pas] en quoi le marché litigieux, qui est un marché de services implique […] une solution innovante, c’est-à-dire, au sens de l’article 2, 32°, de la loi du 17 juin 2016, un service nouveau ou sensiblement amélioré et que « le pouvoir adjudicateur est pourtant tenu de démontrer au préalable qu’il se trouve dans les conditions précises de la législation sur les marchés publics permettant de recourir [à la procédure concurrentielle avec négociation] ». X.
  45. Appréciation du Conseil d’État Conformément aux articles 4, alinéa 1er, 2°, et 5, 2°, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, le pouvoir adjudicateur qui décide de recourir à une procédure concurrentielle avec négociation prend une « décision motivée » devant contenir « les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure ». En l’espèce, le conseil de police de la zone de police de Gaume a, lors de sa séance du 9 mars 2020 ayant pour objet, « PCAN- Construction d’un hôtel de police pour la zone de police de Gaume – désignation d’un auteur de projet – Mode de passation du marché de service et détermination des conditions » notamment décidé qu’ « il sera passé un marché de services ayant pour objet le service spécifié sous rubrique, par procédure concurrentielle avec négociation préalable conformément à l’article 38, § 1er, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ». Il est précisé que « le marché dont il est question inclut de la conception ou des solutions innovantes conformément à l’article 38, § 1er, de la loi précitée relative aux marchés publics ». Il existe donc bien une décision formelle de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation. L’article 38, § 1er, 1°, b), de la loi du 17 juin 2016 précitée permet le recours à ce type de procédure lorsque les travaux, fournitures ou services « incluent la conception ou les solutions innovantes ». Contrairement à ce que semble affirmer le requérant, il s’agit de deux hypothèses alternatives. Tout marché ayant pour objet la conception est visé par cette disposition, qu’il porte uniquement sur la conception ou sur d’autres objets en plus de la conception. Il fait peu de doute que le marché litigieux est un marché de services qui « inclut la conception » du nouvel hôtel de police de la zone de police de Gaume, en sorte que le seul renvoi à la disposition VIexturg ‐ 22.041 ‐ 30/32 légale précitée et à l’hypothèse d’« un marché incluant la conception » suffit à justifier le recours à la procédure concurrentielle avec négociation. Le cinquième moyen n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner d’autres motifs éventuels de rejet. VIexturg ‐ 22.041 ‐ 31/32 PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article
  46. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article
  47. Les pièces 15, 16 et 17 du dossier administratif ainsi que la pièce B.1 produite dans la farde B « confidentielle » annexée à la requête sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article
  48. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 23 juin 2021 par : Florence Piret, conseiller d’État, président f.f., Nathalie Roba, greffier. Le Greffier, Le Président, Nathalie Roba Florence Piret VIexturg ‐ 22.041 ‐ 32/32 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.042 Publication(s) liée(s) suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.252.050 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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