Arrêt 251234 - Marchés publics - 08/07/2021

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 08 juillet 2021 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.234 No Rôle: A. 233691/VI-22052 Affaire: Arrêt 251234 - Marchés publics - 08/07/2021 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2021-07-09 Consultations: 74 - dernière vue 2026-06-19 23:54 Fiche Arrêt no 251.234 du 8 juillet 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 251.234 du 8 juillet 2021 A. é.691/VI-22.052 En cause : la société anonyme GROUP CLEANING & SERVICES, ayant élu domicile chez Mes Véronique VANDEN ACKER, Manon DE THIER et François VISEUR, avocats, avenue Louise 140 1050 Bruxelles, contre : la Commission Communautaire française, ayant élu domicile chez Mes Virginie DOR et Léa TREFON, avocats, chaussée de la Hulpe 178 1170 Bruxelles ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 19 mai 2021, la société anonyme Group Cleaning & Services demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision adoptée à une date inconnue et notifiée le 4 mai 2021 à la partie requérante décidant de déclarer son offre irrégulière pour les lots 1, 2, 3 et 4 du marché de nettoyage de bâtiments dans une approche de développement durable et dans une perspective d'insertion et de formation socio- professionnelles et le contrôle externe de ces prestations, ainsi que la décision d'attribuer le marché à une autre société » et, d’autre part, l’annulation de ces décisions. II. Procédure Par une ordonnance du 20 mai 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 7 juin

1. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. VIexturg – 22.052 - 1/11 La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. M. Imre Kovalovszky, président de chambre, a exposé son rapport. Mes Manon De Thier et François Viseur, avocats, comparaissant pour la partie requérante, et Mes Virginie Dor et Léa Trefon, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
2. III. Faits utiles à l’examen de la demande La partie requérante expose comme suit les faits utiles à l’examen du recours : «
3. Par une décision du 15 octobre 2020, le Collège de la partie adverse a adopté le Cahier spécial des charges du marché litigieux ayant pour objet “ Le nettoyage de bâtiments dans une approche de développement durable et dans une perspective d’insertion et de formation socioprofessionnelle et le contrôle externe de ces prestations ”.
4. Le marché est passé par procédure ouverte. Le seul critère d’attribution est le prix.
5. La requérante remet offre le 2 décembre
7. Par courrier du 2 février 2021, la partie adverse interroge la requérante sur ses prix comme il suit : “ VIexturg – 22.052 - 2/11 ”.
8. La requérante y répond par courrier du 12 février 2021 par lequel elle - Justifie ses prix horaires sur base de : o Sa cadence de travail ; o L’amortissement de son matériel dès lors qu’elle est le prestataire actuel des lots 3 et 4 ; o L’emploi de personnes répondant à la clause d’insertion socio- professionnelles, qui s’illustre aussi dans son taux horaire. - Justifie le prix de ses fournitures en expliquant qu’à titre commercial, elle ne prend pas de marge bénéficiaire sur ces produits, vendus à prix coûtant ; - Donne la décomposition du taux horaire de son personnel attesté par son secrétariat social ; - Donne le détail des heures de supervision.
9. Par courrier du 16 mars 2021, la partie adverse interroge à nouveau la requérante dès lors que certaines réponses ne lui paraissaient pas suffisantes. VIexturg – 22.052 - 3/11 “ ”.
10. Par courrier du 22 mars 2021, la requérante répond aux deux questions posées de façon précise : - En ce qui concerne le prix des fournitures, elle fournit un tableau reprenant précisément les informations demandées ; - En ce qui concerne le taux horaire, elle confirme la prise en compte de l’obligation de reprise du personnel.
11. Le 4 mai 2021, la requérante reçoit un extrait de la décision litigieuse qui constate l’irrégularité de son offre pour les quatre lots en raison du caractère anormalement bas de ses prix. La décision est motivée comme suit : “ VIexturg – 22.052 - 4/11 Il s’agit de l’acte attaqué. » IV. Troisième moyen, seconde branche IV.
12. Thèse de la partie requérante Le troisième moyen est pris de l’excès de pouvoir, de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur de fait et de la violation de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et en particulier de son article 84, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et en VIexturg – 22.052 - 5/11 particulier de ses articles 35 et 36, de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et en particulier ses articles 2 et 3, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, notamment de ses articles 4 ,4/1 et 5, du devoir de minutie ainsi que du principe du principe de confiance légitime. La requérante critique l’acte attaqué en ce qu’il écarte son offre en considérant que son taux horaire était anormalement bas. Après avoir reproduit la motivation de l’acte attaqué à cet égard, elle fait valoir ce qui suit : « […]
13. En substance, la partie adverse reproche à la requérante de n’avoir pas justifié le taux horaire de ses travailleurs mais de s’être contentée de présenter une décomposition de ceux-ci. Il s’agit d’une erreur de fait.
14. En effet, dans son courrier du 12 février 2021, la partie requérante a attiré l’attention – concernant le lot 4 mais la justification valait évidement pour tous les lots – de l’adjudicateur sur le fait qu’elle pouvait se permettre de proposer un prix bas, pour les lots 3 et 4, parce que le matériel était amorti et, pour tous les lots, parce que le marché demandait de faire appel à du personnel répondant à la clause d’insertion et de formation socio-professionnelle. En soi, ce recours à des travailleurs subsidiés ne devrait pas être étonnant pour l’adjudicateur dès lors qu’il s’agit d’une exigence formulée dans les documents du marché et même reprise dans le titre de celui-ci (voy. pp. 38 et 39 du CSCh). Cette information, qui découle des documents du marché et qui est donc connue de l’adjudicateur, permet aux soumissionnaires de proposer des prix plus bas que la moyenne.
15. Par ailleurs, les prix UGBN sont indicatifs et ne représentent en rien la réalité de chaque entreprise qui varie selon des critères comme l’emploi de personne subsidié mais aussi la structure de frais, l’absentéisme, le coût des équipements et du matériel, etc. En fournissant la décomposition des prix de ses travailleurs attestée par son secrétariat social, la requérante a démontré que le prix qu’elle pratiquait ne constituait pas une vente à perte. La décomposition du prix montre d’ailleurs que la requérante prend une marge confortable sur le prix de ses travailleurs. En considérant que le prix des travailleurs est anormalement bas, la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation ou, à tout le moins, n’a pas motivé adéquatement sa décision.
16. La décision litigieuse mentionne que les informations données par la requérante ne seraient pas des “justifications” telles que demandées. Pourtant, la question posée l’est dans le cadre d’un examen de la normalité des prix. L’offre d’un soumissionnaire sera éventuellement écartée si les prix qu’elle présente sont anormaux. Un prix peut être considéré comme anormal s’il constitue une vente à perte. A l’inverse, particulièrement en matière de services, Votre conseil a encore décidé récemment que les soumissionnaires étaient libres de fixer leur marge comme ils VIexturg – 22.052 - 6/11 l’entendent et qu’il n’existe aucune obligation de réaliser une marge importante, tant qu’il n’y a pas de vente à perte. En l’espèce, la partie requérante démontre, dès le courrier du 12 février 2021, que les prix horaires de son personnel ne constituent pas une vente à perte et générèrent même une marge confortable. Elle en apporte la preuve par une attestation de son secrétariat social et une décomposition de son prix très détaillée qui, justement, permet à l’adjudicateur de contrôler qu’il n’y a pas d’écart majeur par rapport aux normes tarifaires de l’UGBN. Elle explique aussi que, pour le lot 4, le matériel étant déjà amorti car elle est déjà sur les lieux, elle génère une économie. Elle explique finalement que, comme le prévoit le marché, elle entend recourir à du personnel subsidié et donc voit ainsi ses coûts baisser.
17. Dans sa décision, la partie adverse semble considérer qu’il n’y a pas de justification suffisante de ses prix par la requérante mais, ce faisant, elle commet une erreur manifeste d’appréciation. La partie adverse avait toutes les informations utiles pour constater que le prix n’était pas anormalement bas. Par ailleurs, aucun élément dans sa décision litigieuse ne permet de considérer que le prix soit anormalement bas. Ce n’est pas un motif de la décision. Quoi qu’il en soit, la motivation donnée – fondée sur l’absence d’explication de la part de la requérante sur son prix horaire – manque en fait : des explications ont bien été fournies.
18. Finalement, force est également de constater dans cette deuxième branche que la partie adverse a violé le principe de confiance légitime en posant des questions mal orientées sur les prix. En effet, dans son courrier du 16 mars 2021, la partie adverse demande uniquement à la requérante de confirmer qu’elle tient compte de l’obligation de reprise du personnel dans le cadre du marché. Dans sa réponse, la requérante confirme bel et bien cette obligation, reprise d’ailleurs dans les documents du marché.
19. Or, la décision litigieuse ne fait aucunement mention de cette question de reprise du personnel qui, manifestement, a satisfait l’adjudicateur. Elle fonde sa décision uniquement sur l’absence de justification des prix du personnel. Cette séquence d’échange sur les prix a clairement créé une confusion dans le chef de la requérante qui n’a pas pu justifier adéquatement ses prix et, ce faisant, constitue une violation du principe de confiance légitime. En effet, la partie adverse a reçu les offres en décembre
20. Elle a procédé à leur examen et a constaté que les tarifs horaires de la requérante nécessitaient une justification. Elle a ainsi demandé “un document justifiant le taux horaire proposé dans votre offre au regard du taux horaire minimum pour le personnel de nettoyage pour la catégorie 1A (CP121) ainsi que le prix de revient calculé par l’UGBN pour la catégorie de travailleur 1A (soit 27,4040 EUR/h)”. Le document transmis par la requérante le 12 février 2021 répond à cette demande. En effet, il décompose le prix horaire dans le détail et présent un ensemble de coûts de personnel que la partie adverse ne critique pas ni ne met en doute. Rien dans la décision ne conteste la normalité du détail des prix de la requérante. En réponse à cela, la partie adverse ne critique pas cette décomposition, ne précise pas qu’elle est insuffisante ni ne pose des questions sur le réalisme de l’un ou l’autre des postes concernés. Elle se contente de demander à la requérante si elle a bien tenu compte de l’obligation de reprise du personnel. La requérante répond positivement à cette question. En réaction, la partie adverse juge que les justifications données dans le précédent courrier ne suffisent pas (ou ne constituent pas des justifications comme elle l’entend). VIexturg – 22.052 - 7/11 Ce faisant, la partie adverse a manifestement induit la requérante en erreur.
21. Finalement, force est une dernière fois de remarquer que rien dans la décision d’attribution ne permet de comprendre en quoi les prix proposés par Group Cleaning and services seraient anormaux. Or, c’est la base de l’application de l’article 36 de l’A.R. du 18 avril
22. De plus, il a été démontré ci-dessus que la partie requérante avait bien répondu aux questions de la COCOF. […] » IV.
23. Appréciation du Conseil d’État Par un courrier du 2 février 2021, la partie adverse, estimant que le taux horaire proposé dans l’offre de la requérante semblait anormalement bas pour tous les lots, a demandé à cette dernière de lui communiquer « un document justifiant le taux horaire proposé […] au regard du taux horaire minimum pour le personnel de nettoyage pour la catégorie 1A (CP 121) ainsi que du prix de revient calculé par l’U.G.B.N. [Union générale belge du nettoyage] pour la catégorie de travailleur 1A (soit 27,4040 €/heure) ». La requérante a répondu par un courrier du 12 février
24. S’agissant de la justification du taux horaire, elle se limite à indiquer qu’elle transmet « le détail de la composition de [son] taux horaire de vente et le coût salarial réel émanant de [son] secrétariat social ». Dans les limites d’un examen en référé d’extrême urgence, il semble que la partie adverse a pu raisonnablement considérer qu’une telle réponse est insuffisante en ce qu’elle ne constitue pas une justification du taux horaire et que l’offre de la requérante présente dès lors un caractère anormal quant au taux horaire proposé pour les lots 1 à
25. En effet, la requérante n’explicite nullement ces données. Certes, pour le lot 4, la requérante fait état de ce que, étant le prestataire actuel, son matériel est amorti. Par ailleurs, elle souligne, toujours en ce qui concerne ce lot, que des heures seront prestées par les personnes répondant à la clause d’insertion et de formation socio-professionnelle, ajoutant, sur le dernier point que « cet impact se reflète également dans [son] taux horaire ». La partie adverse n’a pas eu égard à ces éléments pour apprécier le caractère raisonnable ou non du taux horaire. Il semble qu’elle ne le devait pas. En effet, il s’agit de considérations tendant à justifier le prix du lot 4 et, s’agissant de l’amortissement du matériel, le montant annuel global (prestations et fournitures incluses), alors que la requérante était interrogée sur le taux horaire pour chacun des lots. Quant au recours à des travailleurs subsidiés, s’il est vrai que la VIexturg – 22.052 - 8/11 requérante indique incidemment qu’il présente un impact sur le taux horaire, il ne semble pas qu’il puisse être reproché au pouvoir adjudicateur de ne l’avoir pas pris en considération dès lors qu’il s’agit en l’espèce d’une obligation prescrite par le cahier spécial des charges à tous les soumissionnaires, qui paraît donc dépourvue de pertinence pour justifier un coût inférieur à la moyenne des offres. Vainement la requérante soutient-elle que les éléments qu’elle a transmis à la partie adverse établissent que son taux horaire aboutit à un prix qui n’a pas pour effet de vendre à perte, ce qui, selon elle, devait amener le pouvoir adjudicateur à constater que le prix n’était pas anormalement bas. L’objectif de la réglementation relative au contrôle des prix est double : d’une part, protéger le pouvoir adjudicateur en lui permettant de s’assurer que le prix offert par les soumissionnaires permet réellement d’exécuter les obligations qui résultent du cahier spécial des charges et d’exclure toute spéculation au détriment des intérêts fondamentaux du pouvoir adjudicateur et des deniers publics ; d’autre part, protéger les exigences d’une saine concurrence en évitant que le pouvoir adjudicateur avalise des comportements contraires à cette saine concurrence et que les marchés publics soient finalement attribués à des soumissionnaires ayant remis des prix fantaisistes qui faussent, de ce fait, le jeu normal de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation sur la question de savoir si un prix doit, ou non, être considéré comme anormal, appréciation qui ne se limite pas à la question de l’existence ou non d’une marge bénéficiaire mais qui peut également porter, notamment, sur le respect, par les soumissionnaires, de leurs obligations sociales. L’argument soulevé par la partie requérante ne permet pas, prima facie, de considérer que la partie adverse aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que le taux horaire proposé par la requérante était anormalement bas. Enfin, la requérante ne paraît pas pouvoir être suivie en ce qu’elle fait grief à la partie adverse d’avoir violé le principe de confiance légitime en se limitant, dans sa seconde demande de renseignements, datée du 16 mars 2021, à l’inviter à confirmer qu’elle tient compte de l’obligation de reprise du personnel dans le cadre du marché. En effet, par un premier courrier, daté du 2 février 2021, la requérante avait été invitée à justifier son taux horaire, courrier auquel elle a répondu le 12 février. La seconde demande de renseignements ne portait que sur la question de savoir si la requérante avait bien tenu compte de l’obligation de reprise du personnel. Il résulte de l’article 36, § 2, dernier alinéa, de l’arrêté royal du 17 avril 2018 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques que le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu d’interroger à nouveau la requérante sur son taux horaire étant donné que cette dernière avait déjà eu l’occasion de le justifier. La seconde branche du troisième moyen n’est pas sérieuse. VIexturg – 22.052 - 9/11 V. Autres branche et moyens La décision attaquée écarte l’offre de la requérante pour deux motifs : l’anormalité des prix des fournitures et l’anormalité du taux horaire proposé par la requérante. Les deux premiers moyens ainsi que la première branche du troisième moyen critiquent le premier motif, tandis que la seconde branche du troisième moyen critique le second motif. La requérante concède elle-même que, pour que son recours puisse prospérer, elle doit démontrer que les deux motifs d’anormalité de ses prix, retenus par la partie adverse, sont irréguliers. Il s’agit en effet de deux motifs distincts, indépendants l’un de l’autre, chacun suffisant à lui seul à justifier que l’offre soit écartée. Il s’ensuit que, dès lors que la seconde branche du troisième moyen n’est pas sérieuse, les deux premiers moyens ainsi que la première branche du troisième moyen doivent, au stade actuel de la procédure, être considérés comme étant dépourvus d’intérêt et, partant irrecevables. VI. Confidentialité La requérante demande que les échanges de courriers entre elle et la partie adverse sur la justification de ses prix soient maintenus confidentiels. Il s’agit des pièces A à D de son dossier. La partie adverse dépose les offres des soumissionnaires (pièces n° 6 à 11), un tableau comparatif des offres des soumissionnaires (pièce n° 25), les courriers de demande de justification des prix adressés aux soumissionnaires (pièces n° 12 à 17 et 19 à 23), les courriers en réponse de Group Cleaning à l’égard de ses prix (pièces n° 18 et 24) et le rapport d’analyse des offres complet (pièce n° 27) à titre confidentiel. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. VIexturg – 22.052 - 10/11 PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article
26. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article
27. Les pièces A à D du dossier de la requérante et les pièces nos 6 à 25 et 27 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article
28. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 8 juillet 2021 par : Imre Kovalovszky, président de chambre, Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux Imre Kovalovszky VIexturg – 22.052 - 11/11 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.234 Publication(s) liée(s) suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.252.903 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div