Arrêt 251666 - Marchés publics - 29/09/2021

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 29 septembre 2021 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.666 No Rôle: A. 219908/VI-20829 Affaire: Arrêt 251666 - Marchés publics - 29/09/2021 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2021-10-11 Consultations: 221 - dernière vue 2026-06-16 13:52 Fiche Arrêt no 251.666 du 29 septembre 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Intervention accordée Intervention non accueillie Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF VIe CHAMBRE no 251.666 du 29 septembre 2021 A. 219.908/VI-20.829 En cause : la société anonyme BEDIMO, ayant élu domicile chez Mes Benoît DE MONTPELLIER et Michaël PILCER, avocats, avenue Albert-Elisabeth 46 1200 Bruxelles, contre : l'Office régional bruxellois de l'Emploi, en abrégé ACTIRIS, ayant élu domicile chez Mes Vincent OST et Maxime VANDERSTRAETEN, avocats, boulevard de l’Empereur 3 1000 Bruxelles. Parties intervenantes : 1. la société anonyme VITRA BELGIUM, ayant élu domicile chez Me Philippe VANSTEENKISTE, avocat, avenue Josse Goffin 158 1082 Bruxelles, 2. la société anonyme ROBBERECHTS, ayant élu domicile chez Me Peter FLAMEY, avocat, Jan Van Rijswijcklaan 16 2018 Anvers. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 15 septembre 2016, la SA Bedimo demande l’annulation de « la décision d'attribution de marché d'ACTIRIS, à la société Vitra, du lot n° 1 (postes de travail) de l'accord-cadre pour la fourniture et le montage de mobilier durable (CSC n° 11/2016) ». VI - 20.829 - 1/70 II. Procédure Un arrêt n° 235.652 du 31 août 2016 a rejeté la demande de suspension d’extrême urgence et liquidé les dépens. Un arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018 a ordonné la réouverture des débats, désigné M. Didier Masson comme expert, ordonné que la provision exigée soit avancée par la partie requérante, sollicité le dépôt au greffe du Conseil d'État du rapport d'expertise dans les quatre mois de la consignation de la provision demandée, autorisé les parties à déposer un mémoire dans les trente jours de la notification du rapport de l'expert par le greffe, chargé le membre de l’auditorat, désigné par l’Auditeur général, de déposer un rapport complémentaire et accordé aux parties un délai de trente jours pour déposer un dernier mémoire. Par une requête introduite le 18 décembre 2018, l’Office régional bruxellois de l’Emploi (ACTIRIS) a sollicité l’intervention forcée de la SA Vitra Belgium. Cette requête en intervention forcée a été accueillie provisoirement par une ordonnance du 21 décembre 2018. Par une requête introduite le 22 janvier 2019, la SA Robberechts a demandé à être reçue en qualité de partie intervenante. Cette requête intervention a été accueillie provisoirement par une ordonnance du 18 février 2019. Le rapport d’expertise a été déposé le 3 mai 2019. La taxation de l’état d’honoraires a été établie le 7 mai 2019 au montant de 14.804 euros. Par deux requêtes déposées respectivement les 23 et 27 mai 2019 la SA Robberechts et la partie requérante se sont opposées à la décision contenant taxation en application de l’article 76 du règlement général de procédure. Par un courrier du 9 juillet 2019, Didier Masson (ENVIRONMENT ACOUSTICS), qui a réalisé le rapport d’expertise, a déposé un « mémoire en défense » aux oppositions formées par les sociétés Robberechts et Bedimo. VI - 20.829 - 2/70 Les parties requérante et adverse ainsi que la SA Robberechts ont déposé un mémoire suite au rapport d’expertise. M. Éric Thibaut, auditeur général adjoint au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 13 du règlement général de procédure. Le rapport a été notifié aux parties. Les parties ont déposé un dernier mémoire. Par une ordonnance du 5 février 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 17 mars 2021. M. David De Roy, conseiller d’État, a exposé son rapport. Mes Benoît De Montpellier et Michaël Pilcer, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Me Vincent Ost, avocat, comparaissant pour la partie adverse, Me Maïte Vandevenne, loco Me Philippe Vansteenkiste, avocat, comparaissant pour la première partie intervenante et Me Glenn Declercq, loco Me Peter Flamey, avocat, comparaissant pour la seconde partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. M. Éric Thibaut, auditeur général adjoint, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits L’arrêt n° 235.652 du 31 août 2016, statuant sur la demande de suspension d’extrême urgence introduite en la présente cause, expose les faits comme suit : « Tels que les relate la requérante, les faits utiles à l'examen de la demande peuvent être exposés comme suit : “ [...] Dans le cadre de l'aménagement de son nouveau siège central qui sera situé dans la Tour Astro, située avenue de l'Astronomie n°14 à 1210 Bruxelles, la VI - 20.829 - 3/70 partie adverse a souhaité acquérir du nouveau mobilier durable pour aménager ses locaux. Le marché est divisé en 7 lots : 1. Lot 1 : Postes de travail 2. Lot 2 : Tables 3. Lot 3 : Armoires 4. Lot 4 : Sièges 5. Lot 5 : Zones d'attente 6. Lot 6 : Restaurant, coffee-Corners et zones communes 7. Lot 7 : Vestiaires, archives et accessoires Chacun des lots est composé de plusieurs articles dont le descriptif technique est détaillé dans les clauses techniques du présent cahier des charges (…). Il s'agit d'un accord-cadre de fournitures d'une durée de 4 ans, attribuée selon la procédure d'appel d'offres ouvert avec publicité européenne. [...] Concernant la régularité des offres, le cahier spécial des charges précise notamment ce qui suit : Les offres des soumissionnaires sélectionnés seront examinées : • du point de vue de leur régularité formelle (signature de l'offre; caractère complet de l'offre; etc.) et • du point de vue de leur régularité matérielle (réserves exprimées par le soumissionnaire; fournitures présentant des déviations majeures par rapport à ce qui est demandé dans les clauses techniques etc.). A cet égard, il est référé à ce qui est indiqué à l'article 1.18.B. Seules les offres régulières seront prises en considération pour être évaluées au regard des critères d'attribution (…). [...] Les critères d'attribution sont les suivants (…) : Critère 1 : le prix (50/100 points) Critère 2 : les qualités techniques (30/100 points) On lit ce qui suit à ce sujet : Le pouvoir adjudicateur appréciera à cet égard, selon le type de mobilier concerné (certains éléments n'étant pas pertinents pour certains articles) : • la qualité de fabrication (structure, solidité, stabilité, facilité d'entretien, qualité des finitions, …); • le confort et l'ergonomie; • le degré de conformité de l'offre aux clauses techniques. Á cet égard, une dérogation mineure aux clauses techniques sera appréciée négativement au titre du présent critère d'attribution, mais n'emportera pas la nullité de l'offre. Une dérogation est considérée comme mineure si elle ne rend pas la fourniture concernée impropre à l'usage auquel elle est destinée et qu'elle ne porte pas substantiellement atteinte aux objectifs poursuivis par Actiris en terme de solidité, de confort, d'ergonomie et de respect de l'environnement. Constitue par exemple une dérogation technique mineure le VI - 20.829 - 4/70 fait pour le soumissionnaire de proposer un meuble aux dimensions légèrement différentes de celles demandées par Actiris, ou présentant des caractéristiques légèrement différentes. Une dérogation majeure aux clauses techniques emportera la nullité de l'offre. L'addition de dérogations mineures pourra être considérée comme une dérogation majeure aux clauses techniques (…). Critère 3 : les qualités esthétiques (20/100 points) [...] Concernant les clauses techniques, on lit ce qui suit au sujet des postes de travail (lot n°1). Ce lot comprend : • Poste de travail type bench • Poste de travail individuel type « Client facing » • Poste de travail individuel • Cache-genoux / Voile de fond pour poste individuel • Ecrans de séparation pour benches • Cloison de séparation latérale, hyper acoustique • Bras support écran • Support Unité Centrale (CPU) • Phone Box • Caisson mobile • Poste de travail « Dynamique » . On lit ce qui suit au sujet des écrans de séparation pour benches et des cloisons de séparation latérale, hyper acoustique (…). - écrans de séparation pour benches : ‘ Les écrans (A+B) seront prévus avec une âme pleine, garnie de mousse acoustique absorbante et de tissu sur les deux faces. L'indice d'absorption sera calculé suivant les méthodes de mesurages acoustiques SS-EN ISO 354 et suivant la norme EN ISO 11654. Les écrans fournis devront répondre à la classe A (Attestation à joindre à l'offre) Tissu 100 polyester, conforme à l'écolabel, disponible dans une large palette de couleurs, sans supplément de prix. Poids : min 260 gr/m² Résistance à l'abrasion : 50.000 tours Martindale Résistance au feu : selon la norme BS EN 1021-1&2 Le système d'accrochage des écrans sera toujours assorti à la couleur choisie pour la structure des benches. La hauteur finie des écrans est comprise entre 112 et 120 cm à partir du sol’ (…). - cloisons de séparation latérale, hyper acoustique : ‘ Les cloisons de séparation latérales seront de type hyper acoustique et placées entre les postes de travail type Client Facing (art. 1.2). Elles seront prévues avec une âme pleine, garnie de mousse acoustique absorbante et de tissu sur les deux faces. L'indice d'absorption sera calculé suivant les méthodes de mesurages acoustiques SS-EN ISO 354 et suivant la norme EN ISO 11654. Les écrans fournis devront répondre à la classe A (Attestation à joindre à l'offre) VI - 20.829 - 5/70 Elles seront autoportantes, les pieds ne seront pas un obstacle aux sièges visiteurs et n'entraveront pas la libre circulation des personnes. La cloison sera équipée d'un socle métallique ou surélevée de minimum 2 cm pour permettre un nettoyage aisé du sol. Elles seront stables, rigides et ne présenteront pas d'arêtes vives. Elles seront recouvertes de tissu sur les 2 côtés. Tissu 100% polyester, conforme à l'écolabel, disponible dans une large palette de couleurs, sans supplément de prix. Poids : min 260 gr/m² Résistance à l'abrasion : 50.000 tours Martindale Résistance au feu : selon la norme BS EN 1021-1&2’ (…). [...] L'avis de marché est publié le 18 avril 2016 au Bulletin des adjudications et le 22 avril 2016 au Journal Officiel de l'Union Européenne. Les offres devaient être remises pour le 6 juin 2016 au plus tard. [...] La requérante a remis une offre pour plusieurs lots dont le lot n°1. Dans son offre (…), pour le lot n°1, elle a joint, comme demandé, les attestations qui démontrent que les écrans et les cloisons correspondent à la classe A. [...] Il ressort de l'examen des offres (…) que les soumissionnaires Beddeleem-Dromeas et Vitra n'ont pas déposé dans leur offre l'attestation exigée mais que chacun « garantit y correspondre » (…). [...] L'offre de la requérante pour le lot n°1 est cotée comme suit sur les 3 critères d'attribution. ‘ Le prix : 29,02/50 Les qualités techniques : 24/30 Les qualités esthétiques : 17/20 L'offre de la société Vitra pour le lot n°1 est cotée comme suit sur les 3 critères d'attribution. Le prix : 44,13/50 Les qualités techniques : 21/30 Les qualités esthétiques : 18/20’ La requérante obtient la cote finale de 70,02 points et est classée 3ème derrière Mobelsa – dont l'offre a pourtant été déclarée irrégulière par la partie adverse – et la société Vitra qui est classée 1ère avec 83,13 points (…). La requérante est donc, en droit, classée 2ème. La partie adverse décide donc d'attribuer le lot n°1 à la société Vitra (…). Il s'agit de l'acte attaqué”. Il convient, en outre, de mentionner les faits suivants : - Selon la partie adverse, celle-ci a, par un courrier du 2 août 2016, porté à la connaissance de la requérante l'attestation communiquée par la société VITRA le 14 juillet 2016, attestation dont elle souligne que c'est par erreur qu'elle n'a pas été prise en considération dans le rapport d'attribution. - Le 23 août 2016, les conseils de la requérante communiquent au Conseil d'Etat, ainsi qu'aux conseils de la partie adverse, un rapport établi par le CARE-CEDIA VI - 20.829 - 6/70 (Université de Liège) duquel il ressort notamment que la classe d'absorption du produit SHHOUT proposé par la société VITRA est la classe C, et non la classe A exigée par les documents du marché. Ce rapport est fondé sur le document “Absorption ratings of Screen Solutions products”, sur la fiche commerciale du produit SHHOUT, sur l'extrait pertinent du cahier spécial des charges du marché litigieux et sur le “Technical Report” référencé C/22810/T01, du 27 mai 2014, établi par le laboratoire SOUND RESEARCH LABORATORIES (S.R.L.) et portant sur différents produits de la firme SCREEN SOLUTIONS LTD, dont le produit SHHOUT. - Le 23 août 2016, les conseils de la partie adverse communiquent au Conseil d'Etat, ainsi qu'aux conseils de la requérante, les réactions de l'attributaire du marché et de son fournisseur SCREEN SOLUTIONS LTD, aux termes desquelles ces sociétés contestent la teneur du rapport établi par le CARE-CEDIA et produit par la requérante ». L’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018, prononcé au cours de la procédure en annulation, apporte la précision suivante : « Il convient, en outre, de souligner que la partie adverse dépose au dossier administratif un rapport daté du 22 novembre 2016 qu'elle indique lui avoir été transmis par la société anonyme VITRA BELGIUM et émanant du laboratoire ACOUSTICAL INVESTIGATION & RESEARCH ORGANISATION LDT (ci-après AIRO). Le mémoire en réponse indique qu'il s'agit “de nouveaux tests de laboratoire démontrant que les cloisons proposées satisfont à la classe A” ». IV. Requêtes en intervention Par une requête introduite le 22 janvier 2019, la SA Robberechts demande à être reçue en qualité de partie intervenante dans le cadre de la présente procédure. Pour justifier de son intérêt à intervenir, elle invoque sa qualité de fournisseur de l’attributaire du marché litigieux, pour les produits dont la conformité aux prescriptions des documents du marché fait débat, en particulier dans le cadre de la mesure d’expertise ordonnée par l’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018. Elle fait, par ailleurs, valoir que la requête en annulation introduite en la présente cause n’avait pas été portée à sa connaissance. Au vu des éléments dont fait état la requérante en intervention, son intérêt à intervenir dans le cadre de la présente procédure est justifié à suffisance. Il n’apparaît, par ailleurs, pas que cette intervention soit de nature à retarder la procédure. La requête en intervention introduite par la SA Robberechts doit, en conséquence, être accueillie. Par une requête introduite le 18 décembre 2018, la partie adverse sollicite VI - 20.829 - 7/70 l’intervention forcée de la SA Vitra Belgium dans le cadre de la présente procédure. Elle justifie cette demande par la nécessité de mettre cette société, attributaire du marché litigieux, à la cause afin que celle-ci puisse remettre les documents, échantillons, attestations, rapports et autres tests en rapport avec les produits litigieux, et répondre aux questions de l’expert. Compte tenu de l’intervention de la SA Robberechts, fournisseur des produits litigieux à la société Vitra Belgium, la mise à la cause de celle-ci n’est pas nécessaire, de sorte que la requête en intervention forcée n’est pas recevable et qu’il n’y a pas lieu, en conséquence, de l’accueillir. V. Incidents relatifs à la mesure d’expertise V.1. Griefs formulés par la SA Robberechts A. Thèse de la SA Robberechts Dans son mémoire déposé après la notification du rapport d’expertise, la SA Robberechts invoque la nullité de celui-ci en raison de la méconnaissance du contradictoire. À ce propos, elle fait valoir ce qui suit : « 3.1 Nietigheid van het deskundig verslag wegens schending van de tegenspraak: geen mededeling van voorverslag en dus geen mogelijkheid tot formuleren van opmerkingen op dat voorverslag. 25. Uw Raad heeft in het tussenarrest dd. 16 november 2018 met nr. 242.962 een deskundige aangesteld, met de opdracht om te antwoorden, “dans le respect du contradictoire” en dus met respect voor de tegenspraak, op de door Uw Raad gestelde vragen. 26. Er dient echter vastgesteld te worden dat de deskundige niet voldaan heeft aan de voorwaarden van de tegenspraak, spijts de uitdrukkelijke beslissing van Uw Raad in het tussenarrest en spijts het uitdrukkelijk voorbehoud dat tussenkomende partij opeenvolgend heeft geformuleerd ten aanzien van de deskundige met de volgende officiële protesten : - een schrijven dd. 21 maart 2019 met uitdrukkelijke vraag om opmerkingen te kunnen formuleren op het te maken voorverslag (stuk 11.1); - een schrijven dd. 5 april 2019 met herhaalde vraag om rekening te houden met de mogelijkheid om opmerkingen te formuleren op het te maken voorverslag, alsmede om rekening te houden met de reeds in het schrijven dd. 5 april 2019 geformuleerde opmerkingen, in afwachting van het voorverslag (stuk 11.2); - een schrijven dd. 5 april 2019 van de deskundige – onmiddellijk na ontvangst van stuk 2 – waarbij louter en alleen en ruimschoots laattijdig de “preliminaire nota” werd overgemaakt, die niets meer of minder is dan een verslag van de installatievergadering, zonder reeds een voorverslag te bevatten met voorlopige technische bevindingen (stuk II.3) - een schrijven dd. 16 april 2019 met herhaald verzoek om alsnog rekening te houden met de opmerkingen van de tussenkomende partij, in afwachting van het voorverslag, met uitdrukkelijke precisering in randnummer 22 dat er akte wordt VI - 20.829 - 8/70 genomen van het feit dat de preliminaire nota nog geen voorverslag is (stuk 11.4). 27. Ook uit de kennisgeving van de opgave van het detail van prestaties en kosten van de deskundige (stuk 11.5) blijkt niet dat er rekening werd gehouden met de opmerkingen van tussenkomende partij : er werd immers geen voorverslag opgesteld met voorlopige bevindingen, waarop vervolgens had moeten kunnen gereageerd worden, zodat er niet voldaan is aan de vereiste van de tegenspraak. 28. In het schrijven van 21 maart 2019 van tussenkomende partij werd erop gewezen dat een procespartij de verplichting heeft om tijdig tijdens het deskundig onderzoek melding te maken van de zwarigheden op risico van laattijdigheid van het bezwaar (RvS 3 februari 1998, nr. 71.530). Tussenkomende partij heeft dat nadrukkelijk en meermaals gedaan (zie stukken 11.1,11.2 en 11.4). 29. Desalniettemin heeft de deskundige niet alleen niet geantwoord op voormelde berichten, maar deze ook straal genegeerd, onder het voorwendsel dat de preliminaire nota zou moeten worden geacht te gelden als voorverslag, terwijl die nota in werkelijkheid niet meer of niet minder verslag impliceert van de installatievergadering (zie stuk 11.3). 30. Aangezien slechts voor het eerst in het neergelegd verslag een inzicht werd gegeven in de benadering, de werkwijze en de besluitvorming van de deskundige, werd tussenkomende partij niet in de gelegenheid gesteld om tegenspraak te voeren omtrent het debat, ofschoon dat uitermate technisch is en tussenkomende partij het recht heeft om dat technisch debat voor te leggen aan eigen deskundigen. 31. Het valt bovendien op uit het detail van prestaties en onkosten dat de deskundige reeds een heel onderzoek had gewijd aan sommige stukken, die reeds eenzijdig waren overgemaakt aan de deskundige, nog vooraleer de installatievergadering heeft plaatsgevonden (zie stuk 11.5). 32. Behoudens andersluidende, uitdrukkelijke bepaling in de gecoördineerde wetten op de Raad van State en/of het Procedurereglement, zijn de regels inzake deskundig onderzoek in het kader van het Gerechtelijk Wetboek suppletief van overeenkomstige toepassing. Wanneer een (gerechts)deskundige reeds eenzijdig onderzoek doet vooraleer de installatievergadering zelfs maar heeft plaatsgevonden en bovendien elke tegenspraak verhindert, onmogelijk maakt of disproportioneel verhindert, schendt de deskundige het tegensprekelijk karakter van het deskundig onderzoek in strijd met art. 6 EVRM (zie Brussel 13 november 2018, inzake AR 2014/26/36 – zie stuk 11.6). 33. Tussenkomende partij verwijst dienaangaande tevens naar een arrest van het Hof van Cassatie van 2 november 2012 (nr. C.11.0018.N ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20121102.8), waarin het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel 6 EVRM voortvloeit dat het deskundigenonderzoek op zulke wijze moet verlopen dat de partijen de mogelijkheid hebben voor de rechter op doeltreffende wijze hun opmerkingen te formuleren op het deskundigenverslag dat door de rechter als een essentieel bewijselement wordt aangemerkt. 34. Gelet op de suppletieve werking van het Gerechtelijk Wetboek en aangezien geen enkele andere tussenkomende partij bekend zijnde regel op grond van de procedurewet Raad van State zich daartegen verzet, valt niet in te zien waarom voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie inzake de inhoudelijke invulling van het beginsel van de tegenspraak op deskundige onderzoeken niet mede toepasselijk zou zijn op de rechtspleging voor Uw Raad, a fortiori niet wanneer Uw Raad in zijn tussenarrest van 16 november 2018 reeds uitdrukkelijk had opgedragen aan de deskundige om het tegensprekelijk karakter van het verloop van het deskundig onderzoek na te leven; voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie sluit trouwens aan bij de rechtspraak van Uw Raad, in zoverre daarin aan de procespartij wordt opgedragen om zwarigheden onmiddellijk kenbaar te maken in de loop van het deskundig onderzoek (RvS 3 februari 1998, nr. 71.530). 35. Bijgevolg kon tussenkomende partij in geen geval akkoord gaan met de begroting van de staat van prestaties en onkosten van de deskundige en heeft zij inmiddels reeds een verzoekschrift op grond van artikel 76 Procedurereglement VI - 20.829 - 9/70 ingediend, aangezien deze prestaties niet in overeenstemming zijn met de voorwaarden inzake tegensprekelijk karakter van het deskundig onderzoek. 36. Al evenmin kan tussenkomende partij bijgevolg akkoord gaan met de aanwending in het verder verloop van de procedure voor Uw Raad van een deskundig verslag, dat wegens een manifeste schending van het fundamenteel en door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op tegenspraak geen rechtmatig karakter kan hebben. De miskenning door de deskundige van het beginsel van de tegenspraak raakt immers aan een essentieel bestanddeel van het procesverloop en de daaraan ten grondslag liggende eis van een fair proces, d.w.z. met respect voor de tegenspraak. 37. De deskundige heeft geen voorverslag gemaakt, niettegenstaande daarop uitdrukkelijk werd aangedrongen tijdens de installatie van de deskundige en niettegenstaande daarna herhaaldelijk schriftelijk dit verzoek werd bevestigd. De zgn. “preliminaire nota” die tussenkomende partij heeft ontvangen, kan niet gelijkgesteld worden met een effectief voorverslag. Dit document bevat immers, in vergelijking met het eindverslag, geen bespreking van de wijze waarop de akoestische absorptie dient te worden gemeten (met oplijsting van de verschillende meeteenheden en normen), geen bespreking noch interpretatie van de in het lastenboek toegepaste normen ISO 354 en 11654, geen bespreking van de akoestische rapporten van SRL, AIRO en CEDIA, en geen zulke duidelijke conclusies. Op grond van de preliminaire nota kon tussenkomende partij dan ook niet op doeltreffende wijze opmerkingen formuleren op de inzichten van de deskundige, derwijze dat desgevallend nog bijsturingen in het verder verloop van het deskundigenonderzoek zouden kunnen zijn doorgevoerd, zoals bijv. vergelijkende absorptietesten met inachtneming van de correcte normering (zie daaromtrent verder). 38. Teneinde een debat mogelijk te kunnen maken omtrent de technische aangelegenheid, waarover Uw Raad advies heeft gevraagd aan de deskundige, behoort het tot de evidentie dat er kan gereageerd worden op een voorverslag, zodat de partijen weten in welke richting de deskundige denkt en op welke wijze deze reeds vorm heeft gegeven aan zijn voorlopige besluitvorming; de opmerkingen op dat voorverslag moeten vervolgens de deskundige toelaten om na te gaan of zijn voorlopige besluitvorming al dan niet en in dezelfde mate kan worden behouden. Dit alles is niet kunnen gebeuren, hetgeen des te meer klemt gelet op de veelvuldige onderzoeken die reeds door partijen zijn uitgevoerd, de discussie in dat verband over en weer en de onzekerheid omtrent de normen die het lastenboek oplegde en die door de deskundige overigens als “dubbelzinnig”, “tegenstrijdig” en “misplaatst” werden beschouwd in diens verslag. Het lag dan ook in de rede dat de procespartijen de gelegenheid zouden hebben gehad om daarover discussie te voeren, wat niet gebeurd is: de deskundige heeft dat debat bij voorbaat onmogelijk gemaakt en gedaan alsof hij als enige daarover te beslissen heeft. Nochtans is het niet omdat Uw Raad technisch advies heeft ingewonnen bij een deskundige en dat de deskundige in principe meester is over zijn werkwijze, aanpak en methodologie, dat hij ook eigenmachtig tot besluitvorming zou kunnen komen, zonder rekening te moeten houden met de opmerkingen dienaangaande van partijen, wat precies behoort tot het wezen van het principe van de tegenspraak. 39. Aangezien de deskundige de terechte verzoeken/bezwaren van tussenkomende partij naast zich neer gelegd heeft zonder zich menen te moeten bekommeren om het principe van de tegenspraak, heeft hij zich niet gekweten van zijn taak en werden de rechten van partijen onherroepelijk geschonden, nu het verslag neerligt en er geen verdere tegenspraak op dat verslag meer mogelijk is. 40. Op de installatievergadering had de deskundige mondeling gerepliceerd dat hij deze opwerpingen niet begreep, want dat partijen “toch de mogelijkheid hadden om een memorie neer te leggen na deskundig verslag”, wat uiteraard volledig naast VI - 20.829 - 10/70 de kwestie is, rekening houdend enerzijds met de rechtspraak van Uw Raad, die partijen verplicht tijdens het deskundig onderzoek zwarigheden te melden op risico dat recht in het verder verloop van de procedure te verliezen en anderzijds met de vaststelling dat de memorie na deskundig verslag enkel bedoeld is om de consequenties van dat verslag op de aangevoerde middelen, die nog tot de beoordeling van Uw Raad behoren, te duiden. 41. Er is dus geen mogelijkheid om het euvel te herstellen, zodat het verzuim van de deskundige onherroepelijk tot gevolg heeft dat het verslag nietig, nul en van generlei waarde is. 42. Het is dan ook louter en alleen ten overvloede en ondergeschikt dat tussenkomende partij hierna inhoudelijk repliceert op het deskundig verslag, onder verwijzing naar wat tussenkomende partij had willen formuleren als opmerkingen aan de deskundige, maar daartoe niet de gelegenheid heeft gekregen van de deskundige in weerwil van het principe van de tegenspraak ». Dans son dernier mémoire après rapport complémentaire, l’intervenante indique ce qui suit : « Tussenkomende partij verwijst naar haar memorie na deskundig verslag. Tussenkomende partij neemt akte van het standpunt van het auditoraat dat het niet nodig is om toevlucht te nemen tot de suppletieve bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek ». B. Appréciation du Conseil d’État Il ressort de la lecture du rapport d’expertise que les parties ont reçu la possibilité de s’exprimer à propos de la note préliminaire du 5 avril 2019 de l’expert, et que la note du 16 avril 2019 de la société Robberechts a été prise en compte, de même que celle du 22 avril 2019 de la partie requérante, à l’occasion de la rédaction du rapport final, l’expert faisant suite aux observations formulées. Par ailleurs, l’article 21 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux du Conseil d’État est rédigé comme suit : « Les pièces nécessaires sont remises aux experts; les parties peuvent faire tels dires et réquisitions qu'elles jugent convenables; il en est fait mention dans le rapport, dont les préliminaires sont portés à la connaissance des parties ». Dès lors que la note préliminaire a été portée à la connaissance de l’intervenante et que les parties ont pu faire valoir leurs observations et réquisitions, le Conseil d’État n’aperçoit pas en quoi cette disposition, qui suffit à régler la question de la procédure d’expertise sans qu’il soit nécessaire de recourir aux dispositions du Code judiciaire, serait violée ou n’aurait pas permis une expertise contradictoire. Dans le dernier mémoire qu’elle a déposé après le rapport complémentaire de M. l’auditeur général-adjoint, l’intervenante déclare prendre acte VI - 20.829 - 11/70 de ce rapport et ne formule pas d’observations complémentaires. La régularité de l’expertise effectuée en exécution de l’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018 ne peut être mise en cause sur la base des griefs formulés à ce sujet par l’intervenante, les griefs de fond exposés par ailleurs devant être – le cas échéant – rencontrés dans le cadre de l’examen du moyen pour lequel le Conseil d’État a ordonné la mesure d’expertise. V.2. Griefs formulés par la requérante A. Thèse de la requérante Pour réfuter les constatations du rapport d’expertise desquelles il apparaît que le produit qu’elle avait proposé ne répondrait pas lui-même aux exigences fixées par les documents du marché (singulièrement celle d’avoir été testé conformément à la norme ISO 354), la requérante fait valoir, dans son mémoire déposé après la notification du rapport d’expertise, qu’aucune des questions posées par le Conseil d’État ne portait sur la conformité de l’écran de séparation « kalm43 » qu’elle avait proposé. À l’audience du 17 mars 2021, elle a ajouté que, en l’absence de telles questions posées par le Conseil d’État, la légitimité du rapport d’expertise sur ce point pose question; relevant, par ailleurs, que l’attestation qu’elle avait produite certifiait bien que l’écran qu’elle proposait relevait de la classe A exigée, elle s’est également demandée si l’analyse de l’expert devait prévaloir sur celle du laboratoire qui avait certifié cette appartenance à la classe A. B. Appréciation du Conseil d’État Parmi les considérations du rapport d’expertise qui éclairent le sens et la portée des réponses aux questions posées par le Conseil d’État, et doivent donc être tenues pour indissociables de ces réponses, l’expert affirme notamment ne pas connaître « d’écrans de séparation courants, dans des épaisseurs acceptables esthétiquement, qui atteignent des performances correspondant à la classe A conformément aux normes ISO 354 et ISO 11654 et à l’esprit du cahier des charges »; il relève également que « les tests AIRO et CEDIA certifiant l’appartenance à la classe A des produits Shhout et KALM43 proposés par les deux parties, n’ont donc pas été réalisés conformément aux exigences de la norme ISO 354 ». De telles considérations n’impliquent pas, en tant que telles, que l’expert aurait – en les émettant – excédé les limites de l’objet de la mission qui lui était confiée. VI - 20.829 - 12/70 Ces éléments livrés par le rapport d’expertise et susceptibles de servir l’examen du moyen unique, pour lequel cette mission d’expertise avait précisément été ordonnée, ne peuvent être écartés des débats dès lors qu’ils ont été soumis à la contradiction des parties, celles-ci ayant reçu la possibilité de les contester après le dépôt du rapport d’expertise, puis dans leurs derniers mémoires ainsi qu’à l’audience. Force est de constater qu’à l’exception d’une interrogation générale sur la primauté qui doit être accordée au rapport d’expertise ou à l’attestation jointe à son offre, la requérante n’a pas mis en cause le bien fondé des affirmations de l’expert à propos tant de l’inexistence d’écrans de séparation courants relevant de la classe A que de ce qu’il a constaté à propos de l’écran offert par la requérante. VI. Recevabilité du recours VI. 1 Thèse de la partie adverse Dans son « Mémoire après expertise », la partie adverse conteste la recevabilité du recours, à la faveur de l’argumentation suivante : « 21. Dans son arrêt du 16 novembre 2018, Votre Conseil a d’ores et déjà rejeté le deuxième moyen de la partie requérante, celui-ci manquant en fait. 22. Par son premier moyen, la partie requérante soutient que les fournitures proposées par Vitra ne satisfont pas à la norme acoustique de classe A. Ce premier moyen porte également sur l’absence prétendue, dans l’offre de Vitra, de l’attestation de classe A requise par le cahier des charges. 23. Aux termes de l’article 14 de la loi du 17 juin 2013, le recours en annulation d’une décision d’un pouvoir adjudicateur est ouvert à toute personne “ayant ou ayant eu intérêt à obtenir un marché” et “ayant été ou risquant d’être lésée par la violation alléguée”. Il n’est pas contesté que la requérante a eu intérêt à obtenir le marché querellé. En revanche, la partie requérante ne saurait avoir été lésée par les irrégularités qu’elle invoque. 24. La partie requérante n’a à aucun moment mis en cause la pertinence, ni a fortiori la légalité, de l’exigence relative à la classe acoustique A. Selon l’expert, la requérante ne rencontre pas cette exigence; son offre a néanmoins été déclarée régulière par la partie adverse, sur la base de l’attestation produite par la partie requérante. La requérante n’a donc pas été lésée par l’irrégularité qu’elle invoque : au contraire, de la même manière que Vitra, son offre a été déclarée régulière nonobstant le fait qu’elle ne relève pas de la classe acoustique A. Dans ces circonstances, la partie requérante a perdu tout intérêt à son recours. 25. Il est en va d’autant plus ainsi que la requérante n’aurait, dans les circonstances précitées, jamais pu obtenir le marché litigieux. Si la partie avait été en mesure de détecter (quod non, cf. infra), au stade de l’examen des offres, que les offres de la requérante et de Vitra n’atteignaient pas la VI - 20.829 - 13/70 classe acoustique A, elle aurait pu prendre l’une des décisions suivantes : (

1. i)soit considérer que l’irrégularité des offres de Vitra et de la requérante présente un caractère substantiel et attribuer le marché à un autre soumissionnaire qui, lui, rencontrerait l’exigence acoustique A. Monsieur l’expert a néanmoins relevé qu’à sa connaissance, aucun écran de séparation n’est en mesure de rencontrer effectivement la classe A; (
2. ii)soit considérer que toutes les offres déposées sont affectées d’une irrégularité substantielle, et les écarter. La partie adverse aurait alors dû entamer une procédure négociée sans publicité avec tous les soumissionnaires qui répondaient aux exigences en matière de sélection qualitative et qui ont remis une offre formellement régulière (art. 26, § 1er, 1°, e, de la loi du 15 juin 2016). Dans le contexte de cette procédure, l’exigence d’une classe acoustique A aurait logiquement été abandonnée (ou assouplie) et l’on ne perçoit pas pourquoi la requérante aurait eu une meilleure chance d’obtenir le marché. Il convient en effet de rappeler que le marché querellé a été attribué à Vitra qui avait obtenu un total de 83,13 points, contre seulement 70,02 points pour Bedimo; (iii) soit considérer que l’irrégularité des offres de Vitra et de Bedimo ne présente pas un caractère substantiel. Cette décision serait la plus conforme au cahier des charges, l’article 1.18 des clauses administratives disposant qu’une dérogation mineure aux clauses techniques sera appréciée négativement au titre du critère d’attribution “qualités techniques”, et n’emportera pas la nullité de l’offre. Une dérogation est qualifiée de mineure “si elle ne rend pas la fourniture concernée impropre à l’usage auquel elle est destinée et qu’elle ne porte pas substantiellement atteinte aux objectifs poursuivis par Actiris en terme de solidité, de confort, d’ergonomie et de respect de l’environnement”. Or, l’expert a reconnu que “Les écrans proposés sont de haute qualité acoustique. L’attribution de la plus haute classe est prêtée aux écrans a priori. Pour conforter cette attente dans les chiffres, et certifier la classe A, il convient d’accommoder les résultats pour respecter les critères particulièrement sévères et inadaptés de la norme ISO 11654 dans les basses fréquences” (p. 7). Autrement dit, il n’est pas substantiellement porté atteinte aux objectifs acoustique d’Actiris, de sorte que la non-conformité des écrans de Vitra et de Bedimo doit être considérée comme mineure, et emporter seulement chez chacun d’eux une perte de points sur le critère “qualités techniques”. À nouveau, vu l’écart de points entre Vitra (83,13) et Bedimo (70,02), l’on ne perçoit pas comment Bedimo aurait pu remporter le marché. 26. Il ressort de ce qui précède que la partie requérante n’a pas été lésée pas l’illégalité qu’elle invoque. Son recours est par conséquent irrecevable ». VI.2 Appréciation du Conseil d’État La partie adverse conteste la recevabilité du recours au regard des exigences fixées par l’article 14 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, libellé comme suit : « Á la demande de toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par la violation alléguée, l'instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, y compris celles portant des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires, au motif que ces décisions constituent un détournement de pouvoir ou violent : 1° le droit communautaire en matière de marchés publics applicable au marché VI - 20.829 - 14/70 concerné, ainsi que la législation en matière de marchés publics; 2° les dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que les principes généraux du droit applicables au marché concerné; 3° les documents du marché ». L’argumentation qu’elle expose au soutien de cette exception doit se comprendre en ce sens que le recours ne répondrait plus à la deuxième des exigences édictées par la disposition précitée, dès lors que la requérante ne pourrait se prévaloir d’une lésion, son offre ne rencontrant pas l’exigence d’appartenance à la classe acoustique A. Il ne peut être utilement répondu au motif factuel de rejet du recours ainsi allégué par la partie adverse que dans le cadre de l’examen de certains des griefs du premier moyen, à la lumière – notamment – des suites auxquelles a donné lieu la réouverture des débats décidée par l’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018. Dans cette mesure, la question d’une lésion causée, ou non, par l’illégalité reprochée à la partie adverse pour avoir admis l’appartenance des écrans proposés dans l’offre du soumissionnaire Vitra à la classe acoustique A est liée à l’examen du fond. Par ailleurs, et selon le sort qui sera réservé aux critiques se rapportant à la mise en œuvre de l’exigence d’appartenance à la classe A, il ne peut être exclu – et la partie adverse ne fait d’ailleurs rien valoir en ce sens – que les illégalités invoquées à l’appui des critiques qui portent sur la mise en œuvre de l’exigence de production d’une attestation, n’ont pas lésé (ou risqué de léser) la requérante. L’exception d’irrecevabilité soulevée dans le cadre de la réouverture des débats ne peut être accueillie à ce stade de l’examen du recours. VII. Premier moyen VII.1. Thèses des parties A. Ecrits de procédure déposés avant la réouverture des débats L’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018 rend compte des thèses des parties dans les termes suivants : « A. Requête en annulation La requérante prend un premier moyen de l'erreur manifeste d'appréciation, de la violation de l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des VI - 20.829 - 15/70 marchés publics dans les secteurs classiques, des clauses 1.17 et 1.18 du cahier spécial des charges relatives à la régularité des offres et aux critères d'attribution (clauses administratives), des clauses 1.5 et 1.6 des clauses techniques du cahier spécial des charges, des articles 4 et 5, 8°, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, des articles 1er à 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, des principes généraux du droit de transparence, d'impartialité et de bonne administration, de la violation des formes substantielles et de l'excès de pouvoir. La requérante expose que les clauses techniques 1.5 et 1.6 du cahier spécial des charges imposent que les écrans et cloisons de séparation répondent à la classe A et qu'une attestation démontrant cette conformité soit jointe à l'offre. Elle observe que la qualité du confort acoustique a particulièrement retenu l'attention de la partie adverse lors de l'établissement du cahier spécial des charges. Elle souligne également que le cahier spécial des charges précise qu'une dérogation est considérée comme mineure si elle ne rend pas la fourniture concernée impropre à l'usage auquel elle est destinée et qu'elle ne porte pas substantiellement atteinte aux objectifs poursuivis par la partie adverse en termes de solidité, de confort, d'ergonomie et de respect de l'environnement et que seules des “dérogations mineures” sont acceptées et ne rendent pas nulle l'offre déposée tandis qu'une dérogation majeure aux clauses techniques emportera la nullité de l'offre. Dans une première branche, la requérante expose que la partie adverse considère que les fournitures proposées sont conformes aux exigences acoustiques fixées par le cahier spécial des charges et qu'elles répondent aux exigences de la classe A en matière d'absorption acoustique alors qu'une telle affirmation est totalement inexacte et est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation. Elle fait valoir, tout d'abord, que la société anonyme VITRA BELGIUM, à la demande du pouvoir adjudicateur, a communiqué, le 14 juillet 2016, les “attestations” qui démontreraient que les écrans et cloisons de séparation proposés dans son offre (produit “shhout”) répondent aux caractéristiques de la classe A, mais que le graphique repris dans ces attestations n'est en rien identique à celui du laboratoire SRL, fourni ultérieurement par SCREEN SOLUTIONS (fabricant des cloisons et écrans de séparation) au pouvoir adjudicateur. Elle explique que les essais réalisés par le laboratoire SRL sont exprimés en surface d'absorption par fréquence alors que le document commercial de SCREEN SOLUTIONS reprend un graphique exprimé en Alpha Sabine par fréquence. Après une comparaison et une conversion des unités, elle constate que les graphiques repris sur les documents commerciaux SCREEN SOLUTIONS sont erronés et ne démontrent en rien que les produits fournis seraient conformes aux exigences de la classe A. Elle explique ensuite qu'après l'introduction de la demande de suspension, SCREEN SOLUTIONS a adressé à la partie adverse les résultats des tests en laboratoire réalisés par SRL, mais qu'à la différence des autres produits testés par SRL pour lesquels le laboratoire atteste de la catégorie acoustique du produit, il n'est nulle part attesté par SRL que le produit “shhout” relèverait de la classe A. Elle note qu'il ressort, en tout état de cause, du rapport du CEDIA, qui a pu analyser les documents de SCREEN SOLUTIONS et les tests du laboratoire SRL remis par SCREEN SOLUTIONS, que le produit “shhout” ne relève pas de la classe A mais de la classe C et que c'est donc à tort que la partie adverse a considéré que les cloisons et écrans de séparation répondaient aux exigences du cahier spécial des charges qui spécifiait que ce matériel devait être en classe A. Dans une deuxième branche, la requérante expose que, pour pouvoir être prise en considération, l'offre remise par un soumissionnaire doit être conforme aux VI - 20.829 - 16/70 exigences du cahier spécial des charge. Elle souligne que comme les écrans et cloisons de séparation ne sont pas conformes à la classe A mais à la classe C, l'offre de la société anonyme VITRA BELGIUM, pour le lot 1, est irrégulière et qu'une telle irrégularité ne peut qu'être considérée comme majeure au regard des articles 1.17 et 1.18 du cahier spécial des charges, ce qui entraine la nullité de l'offre puisque le produit est substantiellement en-dessous des exigences fixées en matière d'indice d'absorption acoustique. Elle soutient que cette irrégularité doit également être considérée comme substantielle au regard de l'article 95, §3, de l'arrêté royal du 15 juin [lire : 15 juillet] 2011 précité de telle sorte que cette offre est affectée d'une irrégularité substantielle et devait être frappée de nullité absolue. À titre subsidiaire, elle demande la désignation d'un expert afin de déterminer si les cloisons et écrans de séparation proposés par la société anonyme VITRA BELGIUM dans son offre répondent ou non aux exigences de la classe A et du cahier spécial des charges en ce qui concerne l'absorption acoustique. Dans une troisième branche, la requérante expose que les articles 1.5. et 1.6. du cahier spécial des charges imposent que le matériel soit conforme aux exigences de la classe A, mais également que le soumissionnaire joigne la preuve de cette conformité. Elle note que la société anonyme VITRA BELGIUM n'a pas joint, pour le lot 1, d'attestation selon laquelle le matériel proposé répondait aux exigences de la classe A et qu'il s'agit donc d'une autre irrégularité. Se référant à un arrêt n° 230.105 du 4 février 2015, elle considère que dès lors que la preuve de la conformité n'est pas rapportée, la conformité ne peut être tenue pour établie. Elle estime que le fait de proposer un matériel sans l'attestation exigée, constitue une irrégularité substantielle, car il s'agit d'une disposition essentielle du marché avec comme sanction, la nullité absolue de l'offre. À supposer cette irrégularité comme non-substantielle, elle constate qu'il revenait alors au pouvoir adjudicateur de prendre la décision d'écarter ou non cette offre non-conforme et que ce choix doit être formellement motivé dans la décision d'attribution. Elle relève que cette décision mentionne qu'aucune attestation n'est produite concernant l'indice d'absorption, mais que la société anonyme VITRA BELGIUM garantit y correspondre et que la décision est donc muette sur le constat de l'irrégularité et sur les raisons éventuelles qui auraient pu conduire la partie adverse à considérer l'irrégularité, concernant la non-conformité aux exigences de la classe A, comme pouvant être couverte. Elle souligne que la communication, à la demande du pouvoir adjudicateur, des fiches commerciales au titre d'attestation, le 14 juillet 2016, est tardive. Dans une quatrième branche, la requérante expose que l'acte attaqué viole le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, car dès lors que le pouvoir adjudicateur a estimé utile d'exiger une attestation de classe A, cette exigence doit s'appliquer à tous les soumissionnaires. Elle remarque que proposer une cloison hyper acoustique a clairement une incidence sur le prix de la cloison dès lors que celle-ci contient plus de matière qu'une cloison moins performante et qu'un soumissionnaire qui propose des cloisons moins performantes sur le plan acoustique (inférieures aux normes pour la classe A) peut proposer des prix plus attractifs, ce qui a pour conséquence de désavantager, sur le critère du prix, les soumissionnaires qui se sont conformés aux exigences du cahier spécial des charges sur le plan acoustique. Dans une cinquième branche, la requérante expose que la décision d'attribution se lit comme suit : “Aucune attestation n'est produite concernant l'indice d'absorption mais Vitra garantit y correspondre”. Elle estime que la motivation de l'acte attaqué est particulièrement lacunaire et qu'il ne justifie en rien les raisons qui ont amené son auteur à considérer que les dérogations étaient mineures au regard des spécifications techniques fixées concernant le niveau de performance acoustique des cloisons et des écrans. Elle constate qu'il revenait à la partie adverse VI - 20.829 - 17/70 d'expliquer, dans la décision motivée d'attribution, en quoi cette offre, qui n'était pas conforme aux spécifications techniques fixées par le cahier spécial des charges, était régulière, mais que pas un mot n'est consacré à cette question essentielle. Elle relève enfin qu'il était prévu qu'une dérogation mineure entraîne une décote dans l'appréciation de l'offre et que la société anonyme VITRA BELGIUM obtient pour le 2ème critère une cote de 21/30 sans qu'il ne soit expliqué s'il a été tenu compte d'une décote pour la non-conformité des écrans et cloisons proposés dans son offre alors qu'une telle décote était clairement annoncée dans le cahier spécial des charges pour le deuxième critère d'attribution. B. Mémoire en réponse À la première branche, la partie adverse répond que la requérante s'efforce de démontrer que les cloisons ne répondraient pas, dans les faits, à la classe acoustique A et qu'à supposer que cela soit le cas, et donc que l'attestation produite par la société anonyme VITRA BELGIUM ne correspondait pas aux caractéristiques acoustiques réelles des cloisons, l'acte attaqué reposerait le cas échéant sur une situation factuelle erronée. Elle constate que la requérante n'en démontrerait pas pour autant une erreur manifeste d'appréciation dans le chef du pouvoir adjudicateur et que la question qui se pose – au regard des principes et dispositions dont la requérante invoque la violation dans son moyen – est de savoir si ACTIRIS, au moment d'adopter l'acte attaqué, pouvait raisonnablement estimer que les cloisons relèvent de la classe acoustique A. Elle observe qu'au moment d'adopter l'acte attaqué, elle disposait de deux informations, étant, la première, que la société anonyme VITRA BELGIUM avait attesté, dans son offre, que le mobilier proposé répondait aux exigences acoustiques du cahier des charges, en précisant les valeurs d'absorption, indication qui peut être considérée comme une “attestation”; la seconde que, le 14 juillet 2016 (soit toujours avant l'adoption de l'acte attaqué), ce soumissionnaire a communiqué la fiche du produit “shhout” ainsi qu'une attestation du fabricant relative à la performance acoustique, attestation qui reprend dans un tableau et sur un diagramme les coefficients d'absorption de tous les produits de SCREEN SOLUTIONS, y compris le produit “shhout”. Au regard de ces éléments, elle avance avoir raisonnablement pu décider, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, que les cloisons répondent effectivement à la classe acoustique A. Elle considère qu'a fortiori, dès lors que le cahier des charges précisait le moyen de preuve des performances acoustiques (une “attestation”) et que la société anonyme VITRA BELGIUM avait fourni une telle attestation, elle aurait violé le principe patere legem si elle avait considéré que les cloisons ne répondaient pas aux exigences acoustiques. À titre surabondant – dès lors que le moyen n'invoque pas la violation du principe de motivation interne –, elle expose que l'acte attaqué ne repose sur aucune erreur de fait, car les cloisons répondent effectivement à la classe acoustique A et que c'est à tort que la requérante affirme que l'interprétation par SCREEN SOLUTIONS des résultats des tests du laboratoire SRL conduit à des valeurs d'absorption deux fois supérieures. Elle se réfère à l'explication du fabricant des cloisons en réaction au rapport du CEDIA commandé par la requérante ainsi qu'à la réaction de la société anonyme VITRA BELGIUM en date du 23 août 2016 dont il ressort que les graphiques repris sur les documents fournis le 14 juillet 2016 par SCREEN SOLUTIONS ne sont pas erronés et qu'il est, en outre, normal que les tests du laboratoire SRL ne fassent pas mention de la classe acoustique du produit “shhout”, alors qu'ils le font pour d'autres produits puisque, comme expliqué par SCREEN SOLUTIONS, les performances acoustiques des objets entiers (comme le produit “shhout”), ne s'expriment en principe pas au moyen de la classification A, B, C,… de telle sorte que SCREEN SOLUTIONS a converti les valeurs obtenues par le laboratoire SRL en vue de s'inscrire dans cette classification. Elle souligne enfin que, depuis l'introduction de la présente affaire, le fabricant des cloisons a fait réaliser de nouveaux tests de ses cloisons et qu'il en ressort que contrairement aux conclusions du rapport du CEDIA produit par la requérante, le VI - 20.829 - 18/70 produit “shhout” répond bien à la classe acoustique A. À la deuxième branche, la partie adverse répond que la critique de la requérante repose sur un postulat erroné, à savoir que le mobilier proposé ne rencontrerait pas les exigences acoustiques du cahier des charges alors que c'est bien le cas puisque tant l'offre que l'attestation acoustique transmise le 14 juillet 2016, établissent que les cloisons répondent à la classe acoustique A. Elle estime que sur la base de ces documents dont elle avait connaissance au moment de la rédaction de l'acte attaqué, elle a pu considérer que l'offre n'est affectée d'aucune non-conformité technique et souligne que les nouveaux tests que le constructeur des cloisons a fait réaliser après l'introduction de la présente affaire confirment, une nouvelle fois, que les cloisons rencontrent la norme acoustique A. Elle considère que le débat relatif au caractère mineur ou majeur d'une dérogation ou au caractère substantiel ou non d'une irrégularité n'a donc pas lieu d'être. Surabondamment, à supposer que les cloisons proposées appartiennent à la classe acoustique C et non A, elle avance qu'une telle dérogation ne pourrait pas être considérée comme majeure ou touchant à une disposition essentielle. En ce qui concerne la désignation d'un expert, elle juge que cette demande n'est pas pertinente, car le moyen n'est pas pris de l'erreur de fait, mais de l'erreur manifeste d'appréciation et qu'il ne s'agit donc pas de faire expertiser les cloisons litigieuses pour déterminer à quelle classe elles appartiennent, mais de déterminer si la partie adverse, au moment d'adopter l'acte attaqué, et sur la base des informations dont elle disposait, pouvait raisonnablement estimer que cette exigence acoustique était rencontrée. Elle soutient que la désignation d'un expert viderait de son sens la notion d'erreur manifeste d'appréciation conduisant le Conseil d'État à exercer un contrôle qui n'aurait plus rien de marginal. À la troisième branche, la partie adverse répond que la branche est irrecevable à défaut d'intérêt et, en toute hypothèse, non fondée et souligne que, dans son arrêt sur la demande de suspension, le Conseil d'État a jugé qu'ACTIRIS avait pu considérer qu'une attestation acoustique était jointe à l'offre. A propos de l'absence d'intérêt, elle rappelle qu'un requérant n'est recevable à invoquer une irrégularité que lorsque celle-ci lèse ses intérêts et que l'illégalité invoquée par un requérant doit à la fois avoir une influence sur le sens de la décision prise et causer grief. Elle constate que l'offre est conforme aux normes acoustiques exigées par le cahier des charges, comme il résulte de l'examen des première et deuxième branches du moyen et que, dès lors que cette offre n'emporte en fait aucune dérogation aux prescriptions acoustiques du cahier des charges, l'absence prétendue d'une “attestation” relative au respect de ces prescriptions ne cause aucun grief à la requérante. Elle observe également qu'en l'espèce, outre que le marché est déjà partiellement exécuté, la requérante ne retirerait aucun avantage d'une annulation fondée sur la troisième branche du moyen, car la partie adverse pourrait adopter une décision qui va dans le même sens que celle qui est présentement attaquée, mais en prenant cette fois en considération l'attestation communiquée le 14 juillet 2016 de telle sorte que la requérante ne retirerait aucun avantage de l'annulation qu'elle sollicite. Sur le fond de la branche, la partie adverse souligne que le cahier des charges du présent marché est rédigé différemment de celui qui était applicable au marché ayant donné lieu à l'arrêt n° 230.105 du 4 février 2015 puisque, d'une part, le cahier des charges laisse en l'espèce une marge d'appréciation au pouvoir adjudicateur en vue de considérer une dérogation comme “mineure” ou “majeure” et que, d'autre part, le cahier des charges applicable au présent marché ne prévoit que la production d'une “attestation”, sans autre précision, et que cette attestation doit porter sur des caractéristiques techniques qui n'ont pas été imposées sous peine d'irrégularité de l'offre. Elle soutient que l'indication dans l'offre de la société anonyme VITRA BELGIUM peut être qualifiée d'“attestation” au sens du cahier spécial des charges de sorte que cette offre n'est affectée d'aucune irrégularité. Elle en déduit que c'est par conséquent par erreur que le rapport d'attribution mentionne qu'“aucune attestation n'est produite concernant l'indice d'absorption”. À supposer VI - 20.829 - 19/70 que les termes de l'offre ne suffisent pas, elle avance que cette indication est confirmée par les documents transmis le 14 juillet 2016 qui attestent bien que le fabricant des écrans de séparation pour benches et des cloisons de séparation latérale a procédé aux tests d'absorption acoustique suivant les méthodes de mesurage EN ISO 354 et EN ISO 11654, comme exigé par le cahier spécial des charges et que le produit “shhout” répond à la classe acoustique A. Elle se réfère à l'arrêt du Conseil d'État rendu dans le cadre de la demande de suspension dont il ressort que les documents communiqués le 14 juillet 2016 – c'est-à-dire après l'ouverture des offres en réponse à la demande d'ACTIRIS – auraient parfaitement pu et dû être pris en considération conformément à l'article 96, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Elle explique que les conditions définies par la Cour de Justice de l'Union Européenne pour qu'un pouvoir adjudicateur puisse demander à un soumissionnaire une précision ou une clarification de son offre lorsque se pose une question de régularité sont rencontrées puisque :  dans son offre, la société anonyme VITRA BELGIUM fait à deux reprises référence à un document intitulé “Absorption ratings for SCREEN SOLUTIONS products” tout en attestant que le mobilier qu'elle propose répond aux exigences du cahier spécial des charges de telle sorte que c'est à l'évidence à la suite d'une erreur matérielle que ce document n'a pas été joint à l'offre pour le lot 1,  les documents transmis le 14 juillet 2016 n'emportent aucune modification de l'offre de ce soumissionnaire : ni les caractéristiques du mobilier proposé, ni son prix n'ont changé,  le cahier spécial des charges ne prévoit pas que l'attestation acoustique doit être jointe à l'offre à peine de nullité de celle-ci mais mentionne uniquement, entre parenthèses, “Attestation à joindre à l'offre”,  le complément d'information porte sur un élément qui existait objectivement déjà au jour du dépôt des offres dès lors que ce soumissionnaire avait déjà garanti, dans son offre, que le mobilier proposé répondait aux exigences acoustiques du cahier spécial des charges, en précisant par ailleurs les valeurs d'absorption et que ce document a bien été joint dans le cadre du lot 3 (armoires),  la fiche du produit “shhout” communiquée le 14 juillet 2016 en même temps que l'attestation d'absorption mentionne également la courbe d'absorption de ce produit; cette fiche produit est librement accessible sur Internet; même si ce document n'avait pas été transmis, le pouvoir adjudicateur aurait donc pu le consulter par lui-même,  il ressort des propriétés de l'attestation transmise le 14 juillet 2016 que ce fichier a été créé par SCREEN SOLUTIONS le 5 novembre 2014,  à titre surabondant, suite à l'introduction du recours, la société anonyme VITRA BELGIUM a communiqué à ACTIRIS l'analyse complète obtenue par le fabricant des cloisons SCREEN SOLUTIONS auprès du laboratoire indépendant SOUND RESEARCH LABORATORIES (SRL), analyse datée du 27 mai 2014 et qui sous-tend les données mentionnées dans l'offre et détaillées dans l'attestation acoustique. Elle en conclut qu'il est amplement démontré que les données acoustiques consignées dans ces documents sont antérieures à la remise des offres et constituent un fait objectif que la société anonyme VITRA BELGIUM n'a matériellement pas pu altérer ou influencer, ni avant, ni après l'ouverture des offres. À la quatrième branche, la partie adverse répond que la critique manque, tout d'abord, en fait dès lors que le mobilier proposé rencontre effectivement les exigences des clauses techniques 1.5 et 1.6 du cahier des charges. Elle estime qu'il a été démontré que les spécifications techniques concernées ne présentent pas un caractère essentiel et que la présence et le contenu de l'attestation acoustique ont été appréciés de la même manière chez tous les soumissionnaires. Elle souligne VI - 20.829 - 20/70 que la société anonyme VITRA BELGIUM n'a pas bénéficié d'une dispense dont n'auraient le cas échéant pas joui les autres soumissionnaires. Elle soutient, pour le surplus, qu'en tant que la requérante se prévaut d'une violation des principes d'impartialité, de transparence et de bonne administration, le moyen est irrecevable à défaut pour la requérante d'indiquer en quoi ces principes seraient méconnus. À la cinquième branche, la partie adverse répond que l'acte attaqué mentionne que les cloisons “répondent à la classe acoustique A” mais précise qu' “aucune attestation n'est produite concernant l'indice d'absorption mais Vitra garantit y correspondre”. Elle explique qu'il ressort de cette motivation qu'elle a estimé que l'offre ne comportait aucune dérogation aux exigences acoustiques du cahier des charges dès lors que le soumissionnaire garantissait dès son offre du 6 juin 2016 répondre à la classe acoustique A. Elle en déduit qu'il ne lui appartenait donc pas de justifier du caractère majeur ou mineur d'une quelconque non-conformité de l'offre et rappelle que les offres déposées dans le cadre d'une procédure de marché public sont présumées régulières sauf décision contraire et dûment motivée du pouvoir adjudicateur. Elle souligne que lorsque le pouvoir adjudicateur ne détecte pas de cause d'irrégularité d'une offre, il ne doit pas motiver explicitement dans la décision d'attribution les raisons pour lesquelles cette offre est régulière et qu'il ressort à suffisance de la décision d'attribution qu'elle a procédé au contrôle de la régularité matériel des offres puisqu'elle a effectivement vérifié si les offres répondaient aux exigences techniques (et notamment acoustiques) du cahier spécial des charges. Pour le surplus, elle observe qu'elle a bel et bien tenu compte d'une décote pour l'offre de la société anonyme VITRA BELGIUM du fait de l'absence d'attestation acoustique, car cette offre obtient 21/30 pour le critère technique alors que l'absence d'attestation acoustique est le seul point faible relevé par la partie adverse, de sorte qu'il entraîne la perte des 9 points sur ce critère. C. Mémoire en réplique En ce qui concerne la première branche, la requérante réplique qu'il ressort du développement de la première branche du moyen que celle-ci vise l'inexactitude des motifs, en ce que l'acte attaqué affirme que le matériel serait conforme à la classe A et l'erreur manifeste d'appréciation. Elle souligne que cette branche critique également la motivation de l'acte attaqué et l'exactitude de l'affirmation selon laquelle les cloisons répondraient à la classe acoustique A. Elle rappelle également que la motivation formelle impose deux exigences distinctes, étant que la motivation figure dans l'acte et que la motivation exprimée soit adéquate, qu'en invoquant la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs dans son moyen et en affirmant, à deux reprises, au début et à la fin de la première branche du moyen, que l'affirmation, contenue dans l'acte attaqué, selon laquelle les cloisons répondent à la classe acoustique A est inexacte, elle a valablement critiqué et remis en cause la motivation interne de l'acte attaqué. Elle soutient qu'en affirmant que les écrans et cloisons litigieux répondent aux exigences acoustiques de la classe A, l'acte attaqué repose sur un motif inexact. Elle considère, en outre, que la partie adverse a commis une erreur manifeste d'appréciation, car le pouvoir adjudicateur disposait bien de la fiche commerciale du produit “shhout” qui montre une courbe qui atteint un taux d'absorption de 2 alors que 1,2 ou 1,3 est la valeur maximale des alpha sabine de telle sorte qu'un tel résultat est évidemment impossible à obtenir, ce que démontrera ensuite le test réalisé sur le même produit par le laboratoire SRL. Elle avance qu'il était ainsi évident, pour une personne normalement informée, que les coefficients d'absorption indiqués dans le graphique fourni étaient faux ou, en tout état de cause, que les résultats obtenus étaient non conformes à la norme ISO 354, conformité pourtant exigée par le cahier spécial des charges. Elle relève encore qu'il est singulier de la part de la partie adverse d'affirmer dans son mémoire en VI - 20.829 - 21/70 réponse que la performance acoustique des objets comme le produit “shhout” ne s'exprimeraient en principe pas au moyen de la classification A, B, C... alors que c'est la partie adverse qui a imposé dans son cahier spécial des charges aux soumissionnaires de démontrer que les écrans et cloisons proposés dans leur offre répondent aux exigences de la classe A et qu'il n'est pas crédible de venir soutenir ensuite dans les écrits de procédure, pour les besoins de la cause, que cette classification ne serait pas pertinente. Elle n'aperçoit pas pourquoi tous les objets testés par SRL ont bien fait l'objet d'une classification à l'exception des écrans et cloisons et juge qu'il est intéressant de constater que la partie adverse admet que les valeurs d'absorption renseignées dans le graphique de la fiche commerciale ne sont pas celles d'un test en laboratoire, mais celles “calculées” par SCREEN SOLUTIONS elle-même sur base des tests du laboratoire SRL “en vue de s'inscrire dans cette classification”, ce qui en dit long sur l'absence totale de rigueur qui a présidé à la conception de la fiche commerciale et du graphique représenté. Elle observe que la partie adverse dépose un nouveau rapport daté du 22 novembre 2016, qu'il s'agit du troisième document relatif à la performance acoustique du produit “shhout”, après le graphique de la fiche commerciale du produit et le test par le laboratoire SRL et que ce document indique des valeurs d'absorption acoustique différentes des deux autres documents précités, ce qui en dit encore long sur les incertitudes qui pèsent sur les réelles performances acoustiques des cloisons et écrans litigieux mais surtout démontre que le graphique de la fiche commerciale du produit “shhout”, dont les valeurs n'ont jamais pu être reproduites dans les autres tests, renseigne des valeurs d'absorption acoustiques erronées. Elle observe que le produit testé dans le rapport du 22 avril [lire 22 novembre] 2016 n'est pas le même que celui ayant fait l'objet de l'offre puisqu'il ressort de la fiche commerciale et de l'offre, que le produit “shhout” a une épaisseur de 50 mm alors que le produit testé a une épaisseur de 70 mm, ce qui est de nature à remettre fondamentalement en cause les résultats obtenus lors de ce dernier test dès lors qu'il concerne un autre produit que celui proposé à la partie adverse et que le produit testé, faisant l'objet du rapport du 22 novembre 2016, étant plus épais, est évidemment plus performant sur le plan de l'absorption acoustique que celui proposé dans l'offre. Elle formule trois autres remarques mettant sérieusement en doute ce dernier rapport :  le produit testé faisant l'objet du rapport du 22 novembre 2016 contient, comme matière isolante de la laine de roche (rockwool) alors que le cahier spécial des charges imposait de la “mousse acoustique absorbante”; il appartient, selon elle, au Conseil d'État de vérifier si le produit proposé dans l'offre était ou non identique au produit testé le 22 novembre 2016 et s'il contenait de la laine de roche ou de la mousse absorbante; dans la fiche commerciale, il est affirmé que les cloisons sont “épinglables” alors que la laine de roche n'est pas un matériau qui permet d'être épinglé;  il ressort de l'examen du rapport du 22 novembre 2016 que les produits testés l'ont été en position couchée, à même le sol; cette méthode de test est contestable, car, dans cette configuration, l'onde sonore est atténuée deux fois par la mousse acoustique, ce qui donne un coefficient d'absorption acoustique plus performant;  il ressort du cahier spécial des charges que celui-ci impose, pour les écrans et cloisons, “une âme pleine” alors qu'il ressort de l'examen du rapport du 22 novembre 2016 que les produits testés n'ont pas une âme pleine comme exigée par le cahier spécial des charges : il s'agit d'un simple cadre de bois sur les extrémités de la surface de la cloison avec de la laine de roche à l'intérieur. Elle en déduit que ce rapport ne démontre donc en rien que le produit “shhout” relèverait de la classe A et constate d'ailleurs que le site internet de SCREEN SOLUTIONS mentionne qu'il relève de la classe B. VI - 20.829 - 22/70 En ce qui concerne la deuxième branche, la requérante réplique que, dès lors qu'il n'est absolument pas établi que le produit “shhout” relève de la classe A, c'est à tort que la partie adverse affirme dans son mémoire en réponse que la critique reposerait sur un postulat erroné. Elle souligne que le produit proposé est substantiellement en-dessous des exigences fixées par le cahier spécial des charges en matière d'indice d'absorption acoustique et qu'il s'agit d'une irrégularité substantielle. Elle estime surprenant de voir la partie adverse minimiser l'importance du confort acoustique des écrans et cloisons de séparation alors que le cahier spécial des charges, en exigeant des cloisons hyper acoustiques et qui relèvent de la classe A, montre toute l'attention qui a été portée par le pouvoir adjudicateur à ces éléments. Elle indique que si le cahier spécial des charges n'impose pas une certification en laboratoire, il est clair que la détermination de la performance acoustique et de la classe acoustique ne peut être renseignée qu'après un tel test, qu'un fabricant ou un soumissionnaire n'est pas en mesure de le déterminer et que la partie adverse n'a toujours pas démontré que le produit “shhout” a été testé par un laboratoire et que celui-ci a considéré qu'il répondait aux caractéristiques de la classe A. Enfin, elle explique que c'est à tort que la partie adverse affirme que la demande de désignation d'un expert ne serait pas pertinente car la première branche du moyen est prise de l'inexactitude des motifs en ce que l'acte attaqué affirme que les écrans et produits proposés seraient conformes à la classe A et de l'erreur manifeste d'appréciation. Elle constate, en tout état de cause, que la deuxième branche du moyen, en ce qu'elle postule que l'irrégularité commise est majeure et/ou substantielle, peut justifier à elle seule la demande de désignation d'un expert dès lors qu'il est évident que si le produit “shhout” relève bien de la classe C, et non de la classe A, il y aurait une dérogation majeure aux exigences du cahier spécial des charges. À la troisième branche, la requérante réplique que tant la société anonyme VITRA BELGIUM que la partie adverse n'ont pas encore réussi à démontrer que les écrans et cloisons répondaient aux exigences de la classe A et qu'il ne peut donc certainement pas être soutenu que l'offre n'emporterait aucune dérogation aux prescriptions acoustiques du cahier spécial des charges et que l'absence de l'attestation relative au respect de ces prescriptions ne lui causerait aucun grief. Elle rappelle que l'attestation exigée par le cahier spécial des charges n'était pas jointe à l'offre et qu'elle a été fournie ultérieurement et tardivement. Elle précise que c'est sans pertinence que la partie adverse se réfère à l'article 96, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, car cette disposition concerne la rectification des erreurs dans les opérations arithmétiques et les erreurs purement matérielles, ce qui est une hypothèse étrangère au cas d'espèce. Elle rappelle que le paragraphe 4 de cette disposition vise à apporter des explications sur ce qui figure déjà dans l'offre et que joindre cette attestation ultérieurement, ce n'est pas donner des explications ou lever une ambiguïté, c'est régulariser une irrégularité. Elle avance qu'à supposer que des documents manquants puissent être communiqués, ceux-ci doivent être déposés avant la comparaison des offres, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En tout état de cause et à supposer cette irrégularité comme non-substantielle, elle expose qu'il revenait alors au pouvoir adjudicateur de prendre la décision d'écarter ou non cette offre non-conforme et de motiver formellement ce choix dans la décision d'attribution. À la quatrième branche, la requérante réplique que le graphique communiqué le 14 juillet 2016 contient des coefficients d'absorption totalement faux, avec des valeurs maximum qui ne peuvent pas être atteintes et que la fiche des tests réalisés par le laboratoire SRL démontre que le produit “shhout” n'a pas été certifié comme relevant de la classe A. Elle observe que le rapport du 22 novembre 2016 concerne un autre produit, avec d'autres caractéristiques, que celui proposé dans l'offre. Elle estime que, dans ces conditions, c'est à juste titre qu'elle affirme que le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires a été violé par la partie adverse en VI - 20.829 - 23/70 permettant à l'un d'eux de ne pas respecter le prescrit des clauses techniques 1.5. et 1.6. du cahier spécial des charges et souligne qu'elle a produit l'attestation de classe A demandée en la joignant à son offre et en proposant des écrans et cloisons qui répondent aux exigences de cette classe, se conformant ainsi aux exigences du cahier spécial des charges alors que ce n'est pas le cas de la société VITRA BELGIUM dont le matériel ne répond pas aux exigences de la classe A mais dont l'offre a malgré tout été considérée comme régulière. En ce qui concerne la cinquième branche du moyen, la requérante réplique que c'est évidemment à tort que la partie adverse se défend en affirmant qu'elle a examiné la régularité des offres et que, celles-ci étant toutes régulières, elle pouvait se contenter d'une motivation sommaire. Elle souligne que la partie adverse n'a nullement démontré que les écrans et cloisons répondaient aux exigences de la classe A et que c'est donc en se basant sur un postulat erroné que la partie adverse tente de défendre la légalité de l'acte attaqué. Elle fait valoir que dès lors que les écrans et cloisons n'étaient pas conformes aux exigences du cahier spécial des charges mais que ces dérogations étaient considérées comme mineures par la partie adverse, il lui incombait d'expliquer en quoi l'offre qui n'était pas conforme aux spécifications techniques était régulière. Concernant la décote, si la partie adverse affirme qu'elle en a bien tenu compte, cela signifie qu'elle admet que les écrans et cloisons n'étaient pas conformes alors que, dans le cadre des autres branches du moyen, elle soutient, pour sa défense, que les écrans et cloisons relèvent de la classe A et sont parfaitement conformes aux exigences du cahier spécial des charges. Elle remarque ensuite que les explications concernant la décote fournies dans le mémoire en réponse sont des explications a posteriori dont il n'est pas possible de vérifier le bien-fondé dans le dossier administratif et que ces explications, dès lors qu'elles ne sont pas dans l'acte attaqué mais seulement dans le mémoire en réponse, doivent être écartées conformément à une jurisprudence constante sur ce point. D. Dernier mémoire de la requérante En ce qui concerne les troisième, quatrième et cinquième branches du moyens, la requérante observe que si le cahier spécial des charges n'impose pas des tests effectués dans un ou des laboratoires ou que l'attestation émane d'un tiers, il est certain que la détermination de la performance acoustique et de la classe acoustique ne peut être renseignée qu'après un test en laboratoire, car un fabricant ou un soumissionnaire n'est pas en mesure de le déterminer, ce qui signifie que le recours à un laboratoire est, sur le plan technique, implicitement obligé. Elle remarque qu'il est douteux que le graphique reproduit par SCREEN SOLUTIONS sur sa fiche commerciale résulte d'un test en laboratoire, les valeurs atteintes étant tout à fait impossibles et constate que c'est sur cette fiche et ce graphique erroné que la partie adverse s'est basée pour prendre sa décision. Elle insiste également sur le fait que cette fiche et ce graphique sont basés, selon SCREEN SOLUTIONS, sur les résultats des tests en laboratoire réalisés par SRL et qu'il n'est pas attesté sur la data-sheet relative au produit “shhout” que ce produit relèverait de la classe A. Elle note que si une attestation est un acte par lequel une personne atteste l'existence, la réalité d'un fait, cela signifie que le contenu de ladite attestation doit correspondre à une réalité et être exacte, mais que tel n'est pas le cas en l'espèce : le graphique reproduit par SCREEN SOLUTIONS sur sa fiche commerciale comporte des valeurs fantaisistes puisque les valeurs atteignent un coefficient d'absorption de 2 alors que les valeurs maximum sont de 1,2. Elle en conclut que l'attestation remise, en ce qu'elle affirme que le produit “shhout” relève de la classe A, est inexacte. Elle relève que les enseignements de l'arrêt n° 230.105 du 4 février 2015 sont transposables au cas d'espèce en ce qu'il affirme que si la preuve de la conformité n'est pas apportée, celle-ci ne peut être établie, ce qui signifie qu'à défaut d'avoir joint l'attestation, il ne peut être tenu pour établi que le produit “shhout” relèverait de la classe A. Enfin, elle insiste sur le fait que quand bien même il faudrait VI - 20.829 - 24/70 conclure qu'il y avait bien dans l'offre une attestation-déclaration et un document de SCREEN SOLUTIONS relatif à la classification du “shhout” en classe A, en tenant compte des documents joints à l'offre pour le lot n° 3, cette attestation, qui comprend un graphique aux valeurs fantaisistes, n'atteste en rien que le produit “shhout” relèverait de la classe A de telle sorte que l'offre pour le lot n°1 est bien irrégulière et ce d'autant plus que, selon le rapport du CEDIA, le produit relève de la classe C et non de la classe A. En ce qui concerne les deux premières branches du moyen, la requérante soutient que la partie adverse a bien commis une erreur manifeste d'appréciation sur base des documents en sa possession au moment d'adopter l'acte attaqué en affirmant que les écrans et cloisons répondaient bien aux exigences acoustiques de la classe A puisque la partie adverse disposait de la fiche commerciale du produit “shhout” communiquée le 14 juillet 2016 qui comporte un graphique avec les coefficients d'absorption montrant une courbe qui atteint un taux d'absorption de 2 alors que 1,2 ou 1,3 est la valeur maximale des alpha sabine, soit un résultat impossible à obtenir. Elle relève que ces chiffres, concernant les valeurs maximales des taux d'absorption, constituent le “b.a.-ba” en matière de performance acoustique et ne requièrent pas les connaissances pointues d'un ingénieur acousticien et que ces données sont largement diffusés dans des ouvrages de base sur l'acoustique ou sur Internet dont elle cite des extraits. Elle expose que le fait que la partie adverse avait connaissance de ce diagramme et de ses valeurs fantaisistes au moment d'adopter sa décision démontre que celle-ci a bien commis une erreur manifeste d'appréciation en affirmant que les écrans et cloisons étaient conformes alors que tout pouvoir adjudicateur normalement prudent et avisé aurait, à tous le moins, face à un graphique annonçant de telles valeurs impossibles à atteindre, demandé des informations complémentaires au soumissionnaire ou au fabricant. Elle avance qu'il était ainsi évident pour toute personne ayant un minimum de connaissance sur le sujet que les indices d'absorption indiqués dans le graphique étaient deux fois plus élevés que les indices réels parce qu'ils n'avaient pas été divisés par deux comme l'impose pourtant la norme ISO 354 et qu'une personne normalement informée pouvait aisément s'apercevoir, sans être un spécialiste en acoustique, que les coefficients d'absorption indiqués dans le graphique fourni étaient faux ou, en tout état de cause, que les résultats obtenus étaient non conformes à la norme ISO 354, conformité pourtant exigée par le cahier spécial des charges. Elle ajoute qu'à partir du moment où le pouvoir adjudicateur exige dans son cahier spécial des charges que les fournitures proposées relèvent de la classe acoustique A, cela démontre un minimum de connaissances en matière de performance acoustique dans le chef du pouvoir adjudicateur mais, surtout, cela implique, dans le chef du pouvoir adjudicateur, l'obligation d'être en mesure de comprendre les attestations et graphiques remis par les soumissionnaires dans le cadre de leurs offres et expose qu'à défaut, le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure d'examiner valablement les offres et de vérifier si le matériel proposé est conforme ou non aux exigences du cahier spécial des charges. S'agissant de l'inexactitude de la motivation formelle, la requérante souhaite la désignation d'un expert et propose, comme elle l'y a été invité par le rapport de Monsieur l'Auditeur général adjoint, le nom de trois experts. Elle propose également le descriptif de la mission qui devrait lui être confiée. E. Dernier mémoire de la partie adverse En ce qui concerne les troisième, quatrième et cinquième branches du moyen, la partie adverse observe ce qui suit : “ (…) La partie requérante reconnaît qu'aucune forme particulière d'attestation n'était imposée par les documents du marché. Elle semble également reconnaître qu'une attestation était jointe à l'offre de VITRA (cf. p. 3 de son VI - 20.829 - 25/70 dernier mémoire, point 2.1, où elle se réfère à l'‘attestation remise’), mais que cette attestation est inexacte. (…) Ce faisant, la partie requérante confond les deux volets que Monsieur l'auditeur a invité à distinguer :
3. a)dans le cadre des branches 3 à 5 du moyen, l'on s'interroge sur le mode de preuve des performances acoustiques. Il n'est à cet égard pas contestable – ni sérieusement contesté – que le cahier des charges imposait uniquement de joindre une ‘attestation’, de sorte qu'une ‘attestation-déclaration’ du soumissionnaire était suffisante, laquelle a en l'espèce été doublée d'une attestation d'un tiers, SCREEN SOLUTIONS. La circonstance que les attestations produites ne reposeraient le cas échéant pas sur une analyse de laboratoire, ou reproduiraient des données prétendument erronées, n'est pas pertinente en vue de juger de la régularité formelle du mode de preuve mobilisé par VITRA;
4. b)dans le cadre des branches 1 et 2 du moyen, l'on s'interroge sur l'existence d'une éventuelle erreur manifeste d'appréciation ou d'une erreur de fait liées à l'exactitude des attestations produites par VITRA. Les arguments soulevés par la partie requérante dans son dernier mémoire (graphique prétendument irréaliste, validité des tests de laboratoire, etc.) ont en réalité trait à cet aspect, de sorte qu'il est renvoyé à la discussion des branches 1 et 2 ci-dessous”. En ce qui concerne les première et deuxième branches du moyen, la partie adverse estime qu'on ne peut pas sérieusement affirmer que les arguments techniques que la requérante avance auraient pu être anticipés par tout pouvoir adjudicateur normalement informé. Elle souligne que son argumentaire est d'ailleurs contradictoire puisque, d'une part, elle affirme que la détermination de la performance acoustique et de la classe acoustique ne peut être renseignée qu'après un test en laboratoire et que, d'autre part, elle soutient que la partie adverse aurait, quant à elle, dû s'apercevoir que les cloisons ne rencontrent pas la norme d'absorption de classe A, et que les graphiques et les déclarations sont incorrects. Elle observe que si la requérante prétend que la valeur maximale des alpha sabine est une information largement diffusée dans des ouvrages de base sur l'acoustique et publiquement disponible sur internet, les deux sources qu'elle cite font état de coefficients d'absorption compris entre 0 et 1, tandis que la requérante présente comme une évidence le fait que la valeur maximale des alpha sabine est de 1,2 ou 1,3. Elle en déduit que, dans ces conditions, on peut difficilement qualifier les informations disponibles sur internet de “b.a.-ba” de la performance acoustique et lui reprocher de ne pas avoir tiré profit de ces informations dans le cadre de l'examen des offres. Elle avance qu'en réalité, les arguments discutés dans le cadre de la présente affaire, appuyés ou contredits par pas moins de 3 rapports d'expertise, illustrent des flottements qui doivent conduire à reconnaître une marge d'appréciation dans l'examen de la régularité technique d'un des multiples aspects du matériel proposé et soutient qu'eu égard à ce pouvoir d'appréciation – encadré par le cahier des charges et par les pièces jointes à leur offre par les soumissionnaires – aucune erreur manifeste d'appréciation ne peut être décelée et ce d'autant plus que, contrairement à ce que prétend la requérante, elle n'avait aucune obligation d'être capable de vérifier elle-même la conformité du matériel à l'exigence d'une classe acoustique A. Elle observe que c'est précisément parce que le pouvoir adjudicateur est dans l'incapacité de procéder lui-même à ce genre d'analyses qu'il peut valablement imposer la fourniture d'attestations aux soumissionnaires et qu'il ne commet pas d'erreur manifeste en fondant sa décision sur les attestations produites. Elle explique qu'imposer au pouvoir adjudicateur d'être capable de vérifier (et le cas échéant de contredire) le contenu des attestations fournies (avec tous les risques de recours de la part du soumissionnaire qui verrait son offre ainsi écartée), reviendrait à contraindre les autorités à acquérir une expertise technique dans les innombrables domaines concernés par les marchés publics et à faire procéder à des VI - 20.829 - 26/70 analyses de laboratoire avant l'attribution des marchés, ce qui n’est à l'évidence ni raisonnable, ni possible, ni même souhaitable. Elle en conclut que sur la base des éléments dont elle disposait au moment d'adopter l'acte attaqué, elle n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation en considérant que les cloisons proposées répondent à la classe d'absorption A. S'agissant ensuite de la motivation matérielle de l'acte, la partie adverse rappelle que l'acte attaqué, comme tout acte administratif, bénéficie d'une présomption de légalité (présomption sans doute renforcée par le rejet du recours dirigé contre cet acte pendant la période de standstill) et que lorsque, comme en l'espèce, un dossier administratif complet a été déposé par la partie adverse, c'est à la partie requérante qu'il revient de démontrer l'existence d'une erreur de fait. Elle considère qu'en l'espèce, la requérante n'apporte pas cette preuve puisqu'elle se contente de mettre en doute les performances acoustiques des cloisons, et comme cette accusation est invérifiable, de solliciter une expertise. Elle estime que ce faisant, la requérante n'a pas renversé la présomption de légalité qui s'attache à l'acte attaqué, ce qui suffit à rejeter le moyen. Par ailleurs, la partie adverse note que, dans le contexte du contentieux objectif, l'appréciation d'une éventuelle erreur de fait doit être réalisée à la lumière des éléments dont l'autorité administrative disposait effectivement et des éléments dont l'autorité aurait dû disposer au moment d'adopter l'acte attaqué et souligne qu'à partir du moment où il serait jugé qu'ACTIRIS n'avait pas l'obligation de vérifier la réalité technique des attestations fournies par les soumissionnaires, il serait inconcevable que les conclusions d'un expert emportent l'annulation rétroactive de l'acte administratif. Elle expose qu'en réalité, l'appréciation de l'existence d'une erreur de fait doit être réalisée en fonction des faits contenus dans le dossier administratif, complétés par les faits qui auraient matériellement pu et qui auraient raisonnablement dû se trouver dans ce dossier, au moment où l'acte administratif a été adopté, et dont l'autorité aurait dû tenir compte et remarque que l'expertise sollicitée par la requérante ne fait pas partie de ces éléments factuels à l'aune desquels doit être jugée la légalité de l'acte administratif, pas plus que des expertises sur les multiples autres aspects techniques de tous les composants de tous les meubles de tous les lots de ce marché. Elle relève que le débat et la mesure d'expertise sollicitée par la requérante relèvent du contentieux des pratiques commerciales déloyales et non du contentieux objectif. Elle fait également valoir que l'existence de flottements sur des points techniques dans les rapports fournis par la société anonyme VITRA BELGIUM, la requérante et leurs experts acoustiques respectifs, à propos desquels une marge d'appréciation doit être reconnue, emporte que, dans le contexte du contentieux objectif, la problématique ne peut pas être abordée sous l'angle de l'erreur de fait (laquelle suppose l'existence d'une réalité factuelle univoque), mais bien sous l'angle de l'erreur manifeste d'appréciation. Elle constate qu'aucune erreur manifeste n'a été commise pas la partie adverse de telle sorte que la désignation d'un expert conduirait le Conseil d'État à exercer un contrôle qui, non seulement n'aurait plus rien de marginal, mais irait en réalité au-delà de l'examen que l'autorité elle-même aurait dû effectuer puisqu'il en viendrait à analyser les aspects les plus techniques des offres de manière plus approfondie que ce que l'autorité elle-même aurait pu ou aurait dû le faire. Elle en conclut que l'expertise sollicitée est inutile et ne peut donc pas être ordonnée. À titre subsidiaire, si le Conseil d'État estimait devoir s'engager dans la voie de l'expertise, la partie adverse formule, sous toutes réserves, les observations suivantes : (…) Au point de 8.5 de son dernier mémoire (…), la partie requérante constate que les valeurs d'absorption mentionnées dans le rapport d'AIRO ne sont pas VI - 20.829 - 27/70 identiques aux valeurs calculées par le laboratoire SRL. La partie requérante croit y voir la preuve que la fiche commerciale du produit Shhout renseigne des valeurs d'absorption erronées. Au contraire, les éventuelles disparités entre les deux rapports ne font qu'illustrer l'absence de consensus scientifique sur la méthode de test à utiliser. Au regard de cette incertitude, l'acte attaqué ne procède pas d'une erreur manifeste d'appréciation (…). La partie requérante prétend en outre que le produit testé par AIRO n'est pas le même que le produit Shhout ayant fait l'objet de l'offre de VITRA. La partie adverse ne dispose pas de la compétence technique en vue de répondre à cet argument. Il n'est cependant pas nécessaire d'y répondre, vu le rapport du laboratoire SRL du 27 mai 2014 dont il découle que les cloisons satisfont à la norme acoustique de classe A. (…) Au regard de ce qui précède, la partie adverse suggère que la mission de l'expert éventuellement désigné soit circonscrite aux questions suivantes : ‘ 1. Le rapport du laboratoire SRL du 27 mai 2014 (pièce n ° 17.b d'ACTIRIS) fait-il application d'une méthode de mesurage acoustique de l'indice d'absorption qui est conforme aux normes exigées par les clauses techniques du cahier des charges (pièce n° 3.b d'ACTIRIS), à savoir les normes EN ISO 354 et EN ISO 11654 ? 2. Compte tenu (
5. i)de l'éventuelle marge de manœuvre dont un laboratoire dispose, en vertu des normes précitées, en vue d'établir sa procédure de test, (
6. ii)de l'éventuelle marge d'interprétation des résultats permise par les normes précitées, et (iii) du degré d'adéquation de la classification acoustique A/B/C/D/E aux objets entiers tels que les cloisons concernées, SCREEN SOLUTIONS pouvait-il raisonnablement déduire des résultats du rapport du laboratoire SRL du 27 mai 2014 que le produit Shhout répond à la classe acoustique A exigée par les clauses techniques du cahier des charges (cf. fiche commerciale du produit, pièce n° 6.b d'ACTIRIS) ? 3. En cas de réponse négative à la deuxième question, de quelle classe acoustique relèvent les cloisons concernées ? ’. (…) S'agissant du nom de l'expert à désigner, la partie adverse s'en remet à la sagesse de Votre Conseil. (…) Si, par impossible, Votre Conseil devait s'engager dans la voie de l'expertise, la partie adverse se réserve le droit de formuler une requête en intervention forcée de l'adjudicataire du marché, la société anonyme VITRA BELGIUM. La partie adverse ne dispose en effet d'aucune compétence et d'aucun moyen pour assurer le suivi d'une expertise qui concerne au premier chef deux sociétés commerciales concurrentes l'une de l'autre ». B. Ecrits de procédure déposés dans le cadre de la réouverture des débats B.1. Mémoire en intervention La SA Robberechts réfute le premier moyen dans les termes suivants : « 3.1.2 Gebrek aan belang in hoofde van verzoekende partij 32. De volledige argumentatie van verzoekende partij in het eerste middel is VI - 20.829 - 28/70 gesteund op de enkele premisse dat de scheidingsschermen en wanden, voorgesteld door Vitra in diens offerte, in werkelijkheid geen klasse A maar klasse C producten betreffen. 33. In de eerste plaats wenst tussenkomende partij dienaangaande in herinnering te brengen dat het lastenboek voor de betrokken hyperakoestische schermen een klasse A heeft opgelegd, waarbij de metingen dienden te gebeuren aan de hand van de normen NBN EN ISO 354 en NBN EN ISO 11654, hetgeen impliceert dat de akoestische absorptiewaarde wordt uitgedrukt als een alfa-w waarde die groter dan of gelijk aan 0.9 diende te zijn. 34. De fabrikant Screen Solutions heeft met betrekking tot het type Shhout-wanden de geluidsklasse A, alfa-w 0.95 aangeboden; tussenkomende partij heeft als ISO 9001 gecertificeerd bedrijf gewaarborgd dat de wanden van deze kwaliteitscategorie zijn, zoals ondersteund door de productbrochure met grafiek en technische fiche, met uitdrukkelijke vermelding van klasse A en alfa-w 0.95 (zie stukken 6a en 6b administratief dossier). 35. In het gunningsverslag van Actiris wordt met betrekking tot de offerte van Vitra, aan wie de NV Robberechts het product heeft geleverd, vermeld dat de betrokken wanden effectief over de door het lastenboek gevraagde akoestische klasse A beschikken, onder verwijzing naar de garantie ter zake vanwege Vitra (zie stuk 7 administratief dossier, blz. 23). 36. In onderhavige procedure heeft de verzoekende partij voormelde kwaliteiten van de wanden in twijfel getrokken in het licht van de gevraagde technische specificaties van het lastenboek op het vlak van de geluidsabsorptie. 37. Tussenkomende partij heeft als ISO 9001 gecertificeerd bedrijf vervolgens andermaal navraag gedaan bij Screen Solutions en een extra test gevraagd aan een onafhankelijk akoestisch labo, wat geresulteerd heeft in het Airo-testrapport, dat op zijn beurt de akoestische performantie van de Shhout-wanden gemeten heeft volgens de hogervermelde normen NBN EN ISO 354 en NBN EN ISO 11654 (zie stuk 13 administratief dossier). Het geaccrediteerd akoestische testlabo Airo heeft, op grond van de door het bestek opgelegde normen ISO 354 en ISO 11654, een alfa-w waarde berekend van 1 (zie stuk 13 administratief dossier, blz. 2/10), zijnde superieur aan de door het lastenboek geëiste minimale akoestische norm van klasse A (d.i. een alfa-w waarde van minstens 0.9). 38. Nazicht van het administratief dossier heeft uitgewezen dat het Cedia-meetrapport, zoals aangewend door de verzoekende partij, bevestigt dat ook de akoestische waarde van de wanden, zoals voorgesteld door verzoekende partij in haar offerte, destijds blijken berekend te zijn aan de hand van dezelfde alfa-w waarde als de Shhout-wanden in het Airo-rapport en slechts een waarde bereiken van 0.9 (zie stuk 15h administratief dossier), zijnde weliswaar de minimumnorm zoals vereist door het lastenboek, maar in elk geval lager dan de waarde die de Shhout-wanden bezitten (waarde 1 op grond van het Airo-rapport). 39. Het is dan ook te gek voor woorden te moeten vaststellen dat verzoekende partij de gegevens van het Airo-rapport heeft gemeend te moeten aanvechten, terwijl inmiddels de aap uit de mouw is gekomen en blijkt dat Cedia voor verzoekende partij de door haar voorgestelde wanden op exact dezelfde wijze heeft gemeten. Het is onbegrijpelijk dat Cedia een argumentatie voor verzoekende partij heeft opgesteld waarin gesteld wordt dat de in het Airo-rapport aangewende meetmethode niet correct is, terwijl Cedia zelf in 2014 de door verzoekende partij voorgestelde wand KALM43 van ABV op exact dezelfde wijze getest heeft en dit testrapport ter documentatie bij de aanbesteding van Actiris gevoegd werd (zie stuk 15h administratief dossier). 40. Het spreekt voor zich dat de verzoekende partij bijgevolg niet beschikt over het rechtens vereist belang bij het middel, dat gesteund is op de onterechte aanname dat de aanbestedende overheid een manifeste beoordelingsfout zou begaan hebben betreffende de verenigbaarheid van de offerte van Vitra met de technische voorschriften van de opdrachtdocumenten, inzonderheid deze met betrekking tot VI - 20.829 - 29/70 de akoestische kwaliteit van de aangeboden wanden, dit alles terwijl verzoekende partij bovendien de akoestische kwaliteit van de door haar aangeboden wanden op exact dezelfde wijze als Vitra heeft benaderd. 41. In de optiek van verzoekende partij zou haar eigen offerte dan zogezegd evenzeer onregelmatig zijn, met als gevolg dat zij zelf niet voor de gunning van de opdracht in aanmerking zou gekomen zijn. Een partij die niet voor de gunning van de opdracht in aanmerking komt of wiens argumentatie daarop neerkomt, heeft vanzelfsprekend geen belang bij enige wettigheidskritiek, dus ook niet bij enig middel en zelfs niet bij het beroep. 42. Het is immers vaste rechtspraak van Uw Raad dat een inschrijver, wiens offerte onregelmatig is, in principe geen belang heeft om de toewijzing van een overheidsopdracht aan een concurrerende inschrijver aan te vechten, tenzij uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte onregelmatig werd verklaard of dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden toegewezen (zie bijv. RyS 22 december 2016, nr. 236.888, NV Blue-Mobility). In deze blijkt niet uit de middelen dat verzoekende partij beweert dat haar eigen offerte niet onregelmatig zou zijn, noch toont zij aan dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig had mogen zijn toegewezen. Dat laatste kan zij overigens niet aantonen, aangezien de middelen enkel gericht zijn tegen de offerte van Vitra, doch geen wettigheidsgrieven ontwikkelen ten aanzien van de offertes van de overige (regelmatige) inschrijvers voor lot 1 van de opdracht (Beddeleem-Dromeas, Gispen en Pami). 43. Het eerste middel – en bij uitbreiding het beroep tot nietigverklaring – is bijgevolg onontvankelijk wegens gebrek aan belang. 3.1.3 Weerlegging van het eerste middel 44. Zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het eerste middel worden integraal en met klem betwist door tussenkomende partij, net zoals ook de verwerende en gedwongen tussenkomende partijen dat doen, wiens standpunten tussenkomende partij overigens bijtreedt. 45. Gelet op het feit dat het deskundig onderzoek nog volop aan de gang is en de resultaten van dat deskundig onderzoek een invloed zullen hebben op de belangen van tussenkomende partij alsook op de oplossing die aan het ingestelde beroep zal gegeven worden, maakt tussenkomende partij alle voorbehoud om haar argumentatie ter weerlegging van het eerste middel nader te ontwikkelen in een aanvullende memorie, na kennisname van de resultaten van het deskundig onderzoek in het eindverslag van de deskundige. 46. Tussenkomende partij verzoekt Uw Raad dan ook met eerbied om haar de gelegenheid te geven om, vooreerst, een memorie neer te leggen binnen de dertig dagen na de notificatie door de Griffie van Uw Raad van het deskundig eindverslag aan de partijen conform artikel 6 van het tussenarrest van Uw Raad dd. 16 november 2018 met nr. 242.962, en vervolgens, een laatste memorie neer te leggen binnen de dertig dagen na de notificatie van het aanvullend Auditoraatsverslag conform artikel 7 van het tussenarrest van Uw Raad dd. 16 november 2018 met nr. 242.962. 47. Tussenkomende partij wenst er wel reeds op te wijzen dat de overeenstemming van de offertes van de inschrijvers met de technische voorschriften van de opdrachtdocumenten, inzonderheid deze met betrekking tot de akoestische kwaliteit van de aangeboden wanden, een gunningscriterium waren, waarbij de scores zouden bepaald worden al naargelang “de graad van overeenstemming van de offerte met de technische bepalingen”. 48. Volgens de bepalingen van het lastenboek heeft de aanbestedende overheid uitdrukkelijk voorgeschreven dat kleine afwijkingen in voorkomend geval negatief worden beoordeeld voor wat betreft het gunningscriterium inzake de technische waarden (artikel 1.18 ‘Gunningscriteria’ - B. ‘Criterium 2’), zonder te leiden tot nietigheid van de offerte. 49. Tevens werd in het lastenboek uitdrukkelijk voorgeschreven dat een afwijking VI - 20.829 - 30/70 als klein wordt beschouwd indien deze afwijking het betrokken meubelstuk niet onbruikbaar maakt voor het gebruik waarvoor het bestemd is en voor zover de afwijking niet op substantiële wijze afbreuk doet aan de doelstellingen van Actiris in termen van stevigheid, comfort, ergonomie en milieuvriendelijkheid. Welnu, de opdracht is reeds uitgevoerd en ter plaatse kan worden vastgesteld dat er sprake is van uitgesproken demping van het geluid, waaruit blijkt dat de effectief geleverde wanden de doelstelling hebben bereikt van het bestek. Het akoestische comfort is natuurlijk een samenspel van de absorptie en reflectie van geluidsgolven door alle zich in het lokaal bevindende materialen en objecten (tapijt, plafond, kasten, stoelen, gordijnen, kasten enz). Het totale resultaat is klaarblijkelijk uitstekend, zoals gebleken is uit de inmiddels sedert lang geleverde wanden en de praktijkervaring met het personeel, waaromtrent geen enkele klacht is geuit in het kader van de uitvoering van de opdracht. 50. Zo er in het onmogelijke geval al sprake zou zijn van enige afwijking in de offerte van Vitra, dan nog zou dit in redelijkheid nooit hebben kunnen leiden tot uitsluiting/nietigheid/substantiële onregelmatigheid, rekening houdend met voormelde voorschriften van het lastenboek inzake debeoordeling van de technische conformiteit, waarbij de aanbestedende overheid zich het recht heeft voorbehouden om een marge van beoordeling te behouden in het kader van de graad van overeenstemming van de offerte met de technische bepalingen. 51. De eindscores lagen overigens zodanig ver uit elkaar (Vitra 83,13% en Bedimo 70,02%) dat de thans door Bedimo gevoerde nutteloze discussie nooit van aard is kunnen zijn om dat grote verschil van meer dan 13% in de eindscores te kunnen overbruggen, a fortiori niet, wanneer de eigen wanden van Bedimo van een akoestische klasse zijn die lager is dan deze zoals voorgesteld door Vitra. 52. Het eerste middel is dan ook ongegrond ». B.2. Mémoire de la requérante après notification du rapport d’expertise À propos des éléments de réponse apportés dans le rapport d’expertise aux questions posées par le Conseil d’État dans l’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018, la requérante relève ce qui suit : « Première question : La courbe du taux d'absorption acoustique du produit “shhout” indiquée dans le graphique repris sur la fiche commerciale de SCREEN SOLUTIONS (pièce n° 6.b. du dossier administratif), est-elle scientifiquement possible ou non ? Dans la négative, l'erreur est-elle scientifiquement évidente ? A cette question, Monsieur l'Expert donne les éléments de réponse suivants : Monsieur l'expert relève tout d'abord que “l'analyse de la propagation des erreurs permet de conclure qu'un coefficient d'absorption égal à 2 alpha sabine comme annoncé dans la brochure shhout requiert une imprécision de mesure de l'ordre de 25% ce qui serait inacceptable de la part d'un laboratoire d'essai digne de ce nom” (p.6, § 7 du rapport). Il s'agit donc bien d'une imprécision qui n'est pas acceptable scientifiquement. Monsieur l'expert ajoute encore, un peu plus loin (p.6, § 9), que les coefficients alpha sabine proches de 2 ne peuvent s'expliquer ni par les approximations, ni par l'imprécision de la méthode d'évaluation de la norme ISO 354. Il n'y a donc pas d'explication possible à une valeur égale ou proche de 2, comme indiqué dans la fiche commerciale de SCREENS SOLUTIONS pour le produit shhout. Monsieur l'Expert explique plus en détail son point de vue sur l'impossibilité d'atteindre un taux d'absorption égal à 2 : “Les corrections appliquées ici permettent d'expliquer les dépassements au-delà de l'unité tels qu'ils apparaissent le plus fréquemment dans les rapports d'essai en laboratoire, à savoir jusqu'autour VI - 20.829 - 31/70 de 1.3 alpha Sabine. Elles ne permettent donc pas d'expliquer les valeurs autour de alpha sabine 2 reprises dans la brochure commerciale du produit shhout” (p. 35, 1er encadré, du rapport). Monsieur l'Expert affirme donc que si une valeur de 1,3 est acceptable, une valeur de 2 ne l'est pas, confirmant ainsi les explications données par la requérante à ce sujet dans ses précédents écrits de procédure. Monsieur l'Expert conclut sur ce point : “(...) dans le cadre et dans les conditions des évaluations de la norme ISO 354, l'obtention d'un coefficient alpha sabine atteignant 2 est plus qu'improbable ”. Deuxième question : Les indices d'absorption acoustique, indiqués dans le graphique repris sur la fiche commerciale de SCREEN SOLUTIONS (pièce n° 6.b. du dossier administratif), ont-ils été calculés en respectant les méthodes de mesurages acoustiques SS-EN ISO 354 et suivant la norme EN ISO 11654 ? Dans la négative, pour quelle raison n'ont-ils pas été calculés suivant ces méthodes et cette norme? Selon M. l'Expert, “l'utilisation de la seule surface projetée de l'écran, au lieu de la surface développée de l'objet, conduit à des coefficients alpha sabine abusifs et à la classification A. L'écran appartient à la classe C” (p. 7, §5 du rapport). Troisième question : Les cloisons et écrans de séparation proposés par la société anonyme VITRA BELGIUM dans son offre relèvent-ils de la classe acoustique A imposée par le cahier spécial des charges. Dans la négative, de quelle classe acoustique relèvent ces produits ? M. l'Expert affirme que le produit shhout appartient à la classe C (p. 7, §5 du rapport). Ce qui est encore confirmé à la p. 46 du rapport (voir l'encadré) ». Elle formule les observations complémentaires qui suivent : « 1. L'écran de séparation proposé par Bedimo dans son offre (ka1m43) Monsieur l'Expert relève que l'écran de séparation Kalm43 n'aurait pas été testé conformément à la norme ISO 354. Plusieurs observations doivent ici être formulées : Premièrement, aucune des questions posées par le Conseil d'Etat, dans son arrêt n°242.062, ne concerne la conformité du produit kalm43 à la norme IS0354. Deuxièmement, il est fondamental de retenir que le produit testé dans le rapport AIRO (comme le confirme le rapport acoustique) n'est pas le produit proposé par Vitra dans son offre mais un autre produit. En effet, comme le relève Monsieur l'Expert, et comme la requérante l'avait déjà relevé dans ses écrits de procédure précédents, le produit testé dans le rapport AIRO, a une épaisseur de 70 mm alors que le produit shhout, proposé par Vitra dans son offre, a une épaisseur de 50 mm (voir à ce sujet la fiche commerciale, pièce n°6.b. du dossier administratif). Il en résulte que le produit testé dans le rapport AIRO n'est pas le produit proposé par Vitra dans son offre. C'est pour cette raison fondamentale que le produit testé dans le rapport AIRO, qu'il relève de la classe A ou non, ne peut pas être pris en considération : il s'agit d'un autre produit, tout simplement. Troisièmement, et en tout état de cause, la requérante a déposé, dans son dossier de pièces, un certificat que le produit kalm43 relevait de la classe A et, en ce sens, son offre est conforme et régulière au regard des exigences du cahier spécial des charges. 2. Les normes Monsieur l'Expert critique, dans son rapport, les normes mentionnées dans le cahier spécial des charges. La requérante ne partage pas cet avis : les normes mentionnées dans le cahier spécial des charges décrivent précisément la méthodologie pour mesurer l'absorption des matériaux et la manière de l'exprimer. Si cette méthodologie est peut-être perfectible d'un point de vue scientifique, elle a pour avantage de VI - 20.829 - 32/70 permettre de comparer les produits sur une base objective ». La requérante répond, par ailleurs, comme suit au mémoire en intervention : « La requérante a également pu prendre connaissance des arguments que la NV Robberechts, partie intervenante, a formulées dans son mémoire en intervention. La requérante souhaite formuler les observations suivantes au sujet des arguments de la NV Robberechts. Tout d'abord, la partie intervenante estime que la requérante n'aurait pas intérêt au recours. On observera simplement à ce stade que l'arrêt du Conseil d'Etat n° 242.962, qui a une autorité de chose jugée, considère que la requérante a bien intérêt au recours. On soulignera à ce sujet que dès lors que la requérante a bien produit une attestation selon laquelle les écrans de séparation proposés par elle dans son offre relèvent de la classe A elle a intérêt à soutenir que les écrans de séparation proposés par Vitra dans son offre (produit shhout) ne sont pas de la classe A. Le rapport acoustique confirme ce que la requérante soutient depuis le début : le produit shhout relève de la classe C et non de la classe A. Il est donc faux de soutenir, comme le fait la partie intervenante que le produit shhout serait de la classe A (point n°34 du mémoire). Le rapport d'expertise confirme que ce produit relève de la classe C. C'est, par ailleurs, en vain que la partie intervenante tente de se fonder sur le rapport AIRO (point n°37 du mémoire) : comme cela a déjà été souligné à maintes reprises le produit testé dans le rapport AIRO n'est pas le produit shhout. Les résultats de ce test sont donc sans aucune pertinence dans le cadre du présent litige. C'est également en vain que la partie intervenante se prévaut de l'attestation du CEDIA concernant les écrans de séparation proposés dans son offre par la requérante. On ne peut qu'insister ici sur le fait que l'offre de la requérante est régulière dès lors qu'elle s'est conformée aux exigences du cahier spécial des charges en matière de performance acoustique. La requérante s'étonne plus encore de constater que, manifestement, la partie intervenante a eu accès à la pièce n°15 H du dossier administratif (testa du CEDIA) alors qu'il s'agissait d'une pièce de son offre qui était confidentielle et que la partie adverse a communiqué, en violation du secret des affaires, à un concurrent direct de la requérante ! On rappellera également qu'en application de l'article 26 de la loi du 17 juin 2013, la requérante a demandé au Conseil d'Etat de garantir la confidentialité des documents composant la pièce n° 3 à l'égard d'éventuelles parties intervenantes (la pièce n°3.b. étant la pièce n°15.H. du dossier administratif). En conclusion, pour l'ensemble de ces raisons, la requérante a bien intérêt au recours. La requérante souhaite ensuite revenir brièvement sur le rapport AIRO dont la partie intervenante fait grand cas dans son mémoire. Il a en effet été démontré dans les écrits de procédure que le produit testé dans le rapport AIRO n'est pas le produit shhout décrit dans la fiche commerciale mais un autre produit. La requérante rappelle ainsi que le produit testé dans le rapport AIRO est de 7 cm d'épaisseur alors que le produit shhout décrit dans la fiche commerciale est de 5 cm d'épaisseur. De plus, le produit testé contient, comme matière isolante de la laine de roche (rockwool), qui n'est pas une matière “épinglable” alors que la fiche commerciale de shhout précise qu'il est “épingable”. ceci démontre encore une fois que le produit testé dans le rapport AIRO n'est pas le produit shhout mais un autre produit. Enfin, la NV Robberechts tente de détourner le problème : ni le rapport AIRO, ni le rapport du CEDIA ne sont au centre des questions posées par le Conseil d'Etat à Monsieur l'Expert. Il est encore très étonnant de lire que Monsieur l'Expert aurait pu constater, lors de VI - 20.829 - 33/70 la réunion dans les locaux d'Actiris, qu'il y avait un amortissement du bruit ce qui démontrerait que les écrans de séparation présents dans les bureaux auraient atteint leurs objectifs et correspondaient aux spécifications demandées (point n°49 du mémoire). On observera que ce constat n'a jamais été formulé sur les lieux, ni, ensuite dans le rapport acoustique, remis par Monsieur l'Expert. Ensuite, il est sidérant de lire que le résultat souhaité aurait été atteint alors qu'aucun mesurage acoustique n'a été fait sur les lieux. La NV Robberechts fait preuve ici d'une légèreté à toute épreuve. On observera encore, et en tout état de cause que, lors de la visite sur les lieux, les écrans de séparation ont été mesurés par Monsieur l'expert. L'épaisseur mesurée est de 7 cm alors que le produit shhout est annoncé, dans la fiche commerciale litigieuse, comme ayant une épaisseur de 5 cm (ce que confirme le rapport acoustique de Monsieur l'Expert). Les questions posées par le Conseil d'Etat dans le cadre de l'expertise ordonnée concernent les caractéristiques acoustiques du produit shhout en tant que tel et non dans un milieu donné. Les considérations relatives aux murs, à la moquette, aux armoires ect... sont donc sans aucune pertinence. Enfin, il est surprenant de lire dans le mémoire de la partie intervenante (points 50 et 51) que l'écart de points entre Vitra et la requérante serait trop important pour que cette dernière puisse combler cet écart. En effet, dès lors que les écrans de séparation proposés par Vitra ne sont pas conformes à la classe acoustique A (ce que le rapport acoustique confirme), son offre pourrait parfaitement être considérée comme frappée d'une irrégularité substantielle quand bien même le cahier spécial des charges prévoirait une marge d'appréciation. En présence d'une telle irrégularité, l'offre de Vitra devait être écartée de sorte que le montant total des points obtenus par chaque soumissionnaire n'a aucune pertinence. La NV Robberechts préjuge ici de ce que pourrait décider le Conseil d'Etat dans son arrêt à venir en affirmant qu'il est exclu qu'il puisse y avoir une irrégularité substantielle ». B.3. Mémoire de la partie adverse après notification du rapport d’expertise Á propos des réponses aux questions posées par l’arrêt n° 242.962 du 16 novembre 2018, la partie adverse formule les observations suivantes : « 2.1 Première question 2.1.1 La courbe du taux d'absorption acoustique du produit “Shhout” indiquée dans le graphique repris sur la fiche commerciale de SCREEN SOLUTIONS (pièce n° 6.b. du dossier administratif), est-elle scientifiquement possible ou non ? 3. L’expert apporte une réponse nuancée à cette question. 4. Dans un premier temps, l’expert note que le coefficient alpha Sabine vaut “idéalement 0 pour un matériau totalement réfléchissant et 1 pour un matériau totalement absorbant (p. 8). Dans le même sens, l’expert observe qu’en principe 1 est “physiquement la valeur maximale possible” (p. 5). 5. Néanmoins, l’expert constate que “la norme ISO 354 permet la production de valeurs d’absorption qui dépassent l’unité et heurtent le sens physique” (p. 55). L’expert cite à cet égard la norme elle-même, qui annonce que “le coefficient d’absorption acoustique déterminé d’après les mesurages de durée de réverbération peut prendre des valeurs plus grandes que 1” (p. 14). La norme ne précise pas de limite aux valeurs plus grandes que 1 (p. 14), de sorte que “des valeurs excédant l’unité de manière importante peuvent être théoriquement justifiées” (p. 33, (…)). L’expert confirme qu’un “coefficient alpha Sabine largement supérieur à 1 est scientifiquement possible, sa définition ne recouvrant pas la notion physique d’absorption acoustique” (p. 35, (…)) VI - 20.829 - 34/70 6. Par ailleurs, l’expert souligne à plusieurs reprises les “approximations (
7. et)imprécisions de la méthode d’évaluation de la norme ISO 354” (p. 6) : “la norme ne le précise pas” (p. 18); “à noter une coquille dans le texte de la norme : la définition de m2 a été recopiée sur celle de m1 et fait donc référence à la salle vide au lieu de la salle après introduction de l’échantillon” (p. 22); “La norme est ambiguë sur la question” (p. 36); “Le point 8.1.4 renforce la confusion... ” (p. 36); “Le terme ‘objets’ fait malencontreusement écho à ‘objets discrets’ et est ici également source de confusion” (p. 36); etc. 7. En outre, l’expert attire l’attention sur les limitations de la science et avertit que “les valeurs observées des paramètres physiques mesurés sont entachées d’une certaine incertitude ou erreur” (p. 24) : “les lois de la science reposent sur une série d’hypothèses, le plus souvent simplificatrices, qui permettent d’élaborer un modèle décrivant les phénomènes physiques de manière suffisamment pratique et correcte pour être utile et utilisé. Ce modèle ne sera cependant fiable que dans le champ de validité de ces hypothèses” (p. 10) “En pratique, toutes les grandeurs sont entachées d’une erreur” (p. 28); “la démarche suivie ci-dessus pourrait laisser penser que la valeur moyenne d’une grandeur est la valeur physique vraie, dont on pourrait s’écarter d’une certaine erreur. En réalité, chaque valeur utilisée ici comme moyenne n’est rien d’autre qu’un échantillonnage (le fruit d’un ou quelques tirages aléatoires) autour de la valeur vraie qui, elle, est inaccessible (inconnue)