Arrêt 252091 - Marchés publics - 09/11/2021

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 09 novembre 2021 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.252.091 No Rôle: A. 234781/VI-22170 Affaire: Arrêt 252091 - Marchés publics - 09/11/2021 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2021-11-09 Consultations: 88 - dernière vue 2026-06-18 12:44 Fiche Arrêt no 252.091 du 9 novembre 2021 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Désistement Rejet pour le surplus Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 252.091 du 9 novembre 2021 A. 234.781/VI-22.170 En cause :

1. la société à responsabilité limitée MONSIEUR PASCAL ARCHITECTES,
2. la société à responsabilité limitée ATLANTE ARCHITECTURE, ayant toutes deux élu domicile chez Me Kevin POLET, avocat, avenue René Magritte 25 1300 Wavre, contre : la commune de Koekelberg, représentée par son collège communal, ayant élu domicile chez Mes Charles-Henri de LA VALLÉE POUSSIN et Juliette VAN VYVE, avocats, place Eugène Flagey 7 1050 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 13 octobre 2021, la société à responsabilité limitée Monsieur Pascal Architectes et la société à responsabilité limitée Atlante Architecture demandent la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision de date inconnue adoptée par le collège des Bourgmestre et Echevins de Koekelberg […] attribuant “le lot 1 du marché de services visant une mission d’études relative à la démolition et la construction d’un immeuble de logements comprenant entre autres 2 logements de transit” à la s.r.l. Damien Mathelart Architectes pour le prix de 140.826,68 € HTVA, soit 170.400,28 € TVAC », d’une part, et de la correspondance du 28 septembre 2021 par laquelle les requérantes ont été informées de l’attribution du marché litigieux à un autre soumissionnaire ainsi que de son annexe, à savoir le rapport d’analyse des offres du 10 septembre 2021 qui sous-tend la décision d’attribution attaquée, d’autre part. VIexturg - 22.170 - 1/13 II. Procédure Par une ordonnance du 14 octobre 2021, l’affaire a été fixée à l’audience du 28 octobre
3. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Kevin Polet, avocat, comparaissant pour les parties requérantes, et Mes Charles-Henri de La Vallée Poussin et Juliette Van Vyve, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
4. III. Exposés des faits Selon la relation qu’en donnent les requérantes, les faits utiles à l’examen de la demande se présentent comme suit : «
5. Le marché de services en cause organisé par la commune de Koekelberg porte sur “une mission d’études relative à la démolition et la construction d’un immeuble de logements comprenant entre autres 2 logements de transit”. Il est régi par un cahier spécial des charges portant la référence STE013_MSA_2021 […]. Le marché est passé par procédure ouverte et est divisé en deux lots. Deux offres relatives au lot 1 parviennent à la commune de Koekelberg à la date limite de remise, le 8 juin 2021 : d’une part, l’offre des requérantes à concurrence d’un montant de 199.251,68 € HTVA (pièces confidentielles A et B) et, d’autre part, l’offre de la srl Damien Mathelart Architectes à concurrence d’un montant de 140.826,68 € HTVA.
6. Le 20 août 2021, la commune de Koekelberg décide, dans un premier temps, d’écarter l’offre des requérantes […]. VIexturg - 22.170 - 2/13 Cette décision est contestée par les requérantes par l’intermédiaire de leur conseil (pièce 7). La commune de Koekelberg retire sa décision le 3 septembre 2021 […].
7. Par un courriel du 28 septembre 2021 […] et un courrier recommandé envoyé le même jour, la commune de Koekelberg informe les requérantes de l’attribution du marché à la srl Damien Mathelart Architectes à l’appui du rapport d’analyse des offres du 23 septembre 2021 […]. Cette correspondance et son annexe constitue, pour autant que de besoin, le second acte attaqué. Le premier acte attaqué, à savoir la décision d’attribution de date inconnue adoptée par le collège des Bourgmestre et Echevins de Koekelberg à laquelle se rapporte le rapport d’analyse des offres du 23 septembre 2021, n’a pas été communiqué aux requérantes.
8. Le 6 octobre 2021, les requérantes demandent par l’intermédiaire de leur conseil à la commune de Koekelberg de reconsidérer sa décision […]. Par un courrier du 12 octobre 2021, la commune de Koekelberg fait part de son refus via ses conseils […]. Le même jour, le conseil des requérantes informent la commune de Koekelberg de l’introduction du présent recours ». IV. Désistement partiel La requête identifie deux actes attaqués, le premier étant « la décision d’attribution [du marché litigieux] de date inconnue adoptée par le collège des bourgmestre et échevins de la commune de Koekelberg » et le second étant constitué de la correspondance du 28 septembre 2021 par laquelle les requérantes ont été informées de l’attribution du marché litigieux à un autre soumissionnaire et en annexe de laquelle leur était communiqué le rapport d’analyse des offres. À l’audience du 28 octobre 2021, les requérantes ont déclaré se désister de ce qu’elles avaient identifié, en termes de requête, comme étant le second acte attaqué. Rien ne s’oppose à ce désistement partiel de la demande. V. Moyen unique V.
9. Thèse des requérantes Les requérantes soulèvent un moyen unique, « pris de la violation des articles 4 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 33, 35 et 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de VIexturg - 22.170 - 3/13 concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe de motivation matérielle et de l’erreur manifeste d’appréciation » Elles font valoir en substance « que la partie adverse n’a pas vérifié concrètement les prix et a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que les prix de la srl Damien Mathelart Architectes sont normaux », et développent le moyen comme suit : «
10. Le cahier spécial des charges (ci-après “CSC”) mentionne les informations utiles suivantes : - Le budget des travaux est estimé par la partie adverse à un montant de 1.900.000,00 €, hors TVA, hors honoraires, hors frais de raccordements des régies et autres frais divers (page 6 du CSC). - Le marché est à prix global (page 8 du CSC). - Le prix global de l’offre est calculé sur la base de l’annexe 6 du CSC intitulée “Estimation des travaux (lot 1)” (cf. not. pages 13 et 50 du CSC). Les requérantes produisent en pièce confidentielle C l’annexe 6 qu’elles ont complétée – extrait de leur offre – qui détaille leur prix global de 199.251,68 € HTVA. Ce document impose tout d’abord aux soumissionnaires d’estimer le coût total HTVA des travaux, auquel est ensuite appliqué un pourcentage d’honoraires pour les prestations d’architecte, d’ingénieur en stabilité et en techniques spéciales, du conseiller PEB, de l’expert sol et de l’acousticien. Le rapport d’analyse des offres ne donne aucune indication sur la composition du prix global de 140.826,68 € HTVA proposé par la s.r.l. Damien Mathelart Architectes.
11. Votre Conseil a souligné à plusieurs reprises que : “ Conformément à l’article 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit procéder à la vérification des prix et des coûts. Le but de la vérification est de rechercher d’éventuels prix anormaux. L’objectif est double : d’une part, protéger l’adjudicateur en lui donnant le moyen de s’assurer que le prix offert par les soumissionnaires permet réellement d’exécuter les obligations qui découlent du cahier spécial des charges ; d’autre part, protéger les exigences d’une saine concurrence. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation dans le cadre de la vérification des prix tant pour procéder à un contrôle des prix que pour déterminer ceux à propos desquels il estime opportun de solliciter des justifications” (cf. not. C.E., arrêt n° 251.282 du 16 juillet 2021). La vérification des prix réalisée par le pouvoir adjudicateur doit ressortir de la décision d’attribution ou, à tout le moins, du dossier administratif (C.E., arrêt n° 251.043 du 23 juin 2021). Votre Conseil précise que si un pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'indiquer dans la motivation de la décision d'attribution du marché la raison pour laquelle un prix proposé ne présente aucun caractère anormal, il n'en reste pas moins qu'il doit ressortir de cette décision ou, à tout le moins, du dossier administratif qu'il a bien procédé concrètement à la vérification des prix (C.E., arrêt n° 250.316 du 9 avril 2021). Le contrôle de Votre Conseil est à cet égard “limité aux erreurs de fait et aux erreurs manifestes d’appréciation” (C.E., n° 245.862 du 23 octobre 2019). Dans un document intitulé “Marchés publics de services d’architecture : synthèse des consignes” […], l’Ordre francophone et germanophone des architectes formule les recommandations suivantes : VIexturg - 22.170 - 4/13 VIexturg - 22.170 - 5/13 “ -
12. Une méthode de calcul des honoraires Dans la mesure où l’Ordre des Architectes préconise d’exclure le montant des honoraires des critères d’attribution en préférant un prix fixé par le pouvoir adjudicateur, il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer ceux-ci. Pour aider le maître d’ouvrage dans cette tâche, le Cfg-OA propose sur son site www.ordredesarchitectes.be un outil permettant d’évaluer la charge de travail d’un architecte pour un projet déterminé. L’Ordre des Architectes invite ainsi les pouvoirs adjudicateurs à utiliser cet outil de calcul. Il prévoit en effet une section “marchés publics” et demande d’introduire certains paramètres tels que la nature du projet, le coût estimé de celui-ci ainsi que les limites de la mission confiée à l’architecte. L’outil vous donnera un résultat en heures de prestations. Ceci vous permet en tant que pouvoir adjudicateur de définir de façon précise le montant des honoraires dus à l’architecte. (…) -
13. Appliquer la réglementation des marchés publics concernant les offres anormalement basses et respecter en conséquence l’interdiction déontologique du bradage des honoraires prévue à l’art. 12 du règlement de déontologie de l’Ordre des architectes Le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder à la vérification des prix proposés par les soumissionnaires. À cette fin, le cahier spécial des charges devrait prévoir l’obligation pour les soumissionnaires de fournir dans l’offre tous les renseignements utiles permettant de procéder à la vérification du prix de l’offre et faisant apparaître les temps et les prix unitaires pris en compte ainsi que le coût détaillé des sous-traitances éventuelles. (…)”. Dans un article intitulé “A propos des marchés de services d’architecture et de quelques arrêts du Conseil d’Etat… de la théorie à la pratique” (C.D.P.K., 2013, p. 36), Philippe FLAMME précise ce qui suit : “ (…) Comme le souligne l’Institut des réviseurs d’entreprises, (…) le prix est dépendant de deux paramètres : une quantité d’heures à prester et le coût horaire des heures à prester, paramètres qui ne sont que trop rarement pris en compte par les pouvoirs adjudicateurs dans la formulation des critères d’attribution. L’Institut des réviseurs d’entreprises souligne qu’un prix bas est souvent la conséquence d’une quantité d’heures à prester trop faible, voire carrément sous-estimée et qu’un nombre d’heures trop bas aura presque inévitablement des conséquences sur la qualité des travaux d’audit à exécuter. Le pouvoir adjudicateur ne fait alors pas une bonne opération puisque la réalisation de sa commande s’en trouve affecté de manière négative et sera d’une piètre qualité. De plus, il ne suffit pas de comparer un nombre d’heures pour une offre X avec un autre nombre d’heures pour une autre offre Y : l’appréciation du volume d’heures doit également tenir compte de la qualité de la qualification des prestataires des heures annoncées. Les heures doivent donc être comparées en fonction de la qualification de la personne qui va les prester. Ce commentaire nous paraît valoir par analogie pour les missions d’auteur de projet, que ce soit dans la phase ‘conception’ ou celle du ‘contrôle de l’exécution des travaux’ de la mission” […].
14. En l’espèce, le titre 6 du rapport d’analyse des offres portant “sur la vérification des prix” indique que : VIexturg - 22.170 - 6/13 “ Conformément à l’article 35 de l’AR du 18/04/2017, il a été procédé à la vérification des prix. Cette vérification a été accomplie en comparant les prix remis entre eux ainsi qu’en les comparant au montant estimé du marché. Les prix remis ont été jugés normaux”. Cette affirmation s’apparente, d’une part, à une clause de style et est, d’autre part, difficilement compréhensible pour les raisons suivantes : - La partie adverse explique tout d’abord le caractère normal des prix sur la base de la comparaison “des prix remis entre eux”. La méthode de comparaison appliquée par la partie adverse n’est pas expliquée. En toute hypothèse, la seule comparaison des prix globaux concernés (199.251,68 € HTVA et 140.826,68 € HTVA) imposait à la partie adverse de constater que le prix global de la srl Damien Mathelart Architectes est 30 % inférieur au prix global des requérantes. Dans la mesure où la partie adverse indique implicitement avoir eu égard à la différence entre les deux prix globaux pour apprécier leur normalité (« [la] vérification [des prix] a été accomplie en comparant les prix remis entre eux »), le rapport d’analyse d’offres devrait démontrer que la partie adverse s’est effectivement interrogée sur cette différence de 30 % entre les deux prix globaux et justifier en quoi cette circonstance n’est pas problématique au regard des dispositions visées au moyen, quod non. Le Conseil d’Etat a jugé en ce sens que : “ Alhoewel een aanbestedende overheid niet specifiek haar beslissing lijkt te moeten motiveren wanneer zij een voorgestelde prijs niet abnormaal acht, lijkt dit niet te beletten dat alsdan in beginsel uit het administratief dossier moet blijken dat de aanbestedende overheid concreet een onderzoek van de prijzen heeft verricht. Dergelijk onderzoek lijkt hier volledig te ontbreken niettegenstaande de prijzen van de gekozen inschrijver 30% tot 50% lager zijn dan de prijzen van de verzoekende partij en dat de totale door de verwerende partij geraamde waarde van de opdracht, waarvan perceel 1 het absolute leeuwendeel uitmaakt, zelfs merkelijk hoger uitvalt dan wat de verzoekende partij heeft geboden” […] (C.E., arrêt n° 237.127 du 24 janvier 2017). - La partie adverse explique ensuite le caractère normal des prix sur la base de la comparaison “avec le montant estimé du marché”. Il est à cet égard étonnant que la partie adverse n’ait pas développé ni tiré de conclusion relativement à son appréciation de l’estimation du coût des travaux réalisé par la srl Damien Mathelart Architectes dans le cadre de la vérification des prix. Le rapport d’analyse des offres indique en effet que ladite estimation est “détaillée, réaliste mais légèrement sous-estimée” […] (page 9). La partie adverse n’indique pas ce qu’il faut comprendre par une estimation du coût des travaux réaliste mais (légèrement) sous-estimée. Cela est problématique dans la mesure où la sous-estimation du coût des travaux est susceptible d’induire un prix anormal dans le chef de srl Damien Mathelart Architectes. - Enfin, comme exposé au point 8, la vérification d’honoraires d’architecte implique en principe de tenir compte de la quantité d’heures à prester. L’outil VIexturg - 22.170 - 7/13 de calcul des prestations de l’Ordre des architectes suggère une fourchette entre 2.230 heures […] et 2.478 heures […] pour un marché public portant sur la construction d’immeubles à appartements. La partie adverse ne semble pas avoir eu égard à ces éléments au moment de vérifier les prix. Le rapport d’analyse des offres ne permet en conséquence pas de démontrer que la partie adverse a procédé concrètement à la vérification des prix. La partie adverse a commis en outre une erreur manifeste d’appréciation en considérant les prix de la srl Damien Mathelart Architectes comme normaux compte tenu des critiques soulevées supra.
15. Il résulte de ce qui précède que le moyen unique est sérieux ». V.
16. Appréciation du Conseil d’État Ainsi que cela ressort de la requête, le moyen repose en substance sur deux griefs, à savoir, d’une part, que la partie adverse n’aurait pas correctement vérifié les prix et, d’autre part, qu’elle aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant comme normaux les prix proposés par la société Damien Mathelart Architectes. En revanche, le moyen ne critique pas la légalité des documents du marché, en tant qu’ils régissent l’estimation du montant des travaux et la fixation du prix de l’offre. Pour cette raison, les développements de la requête qui se réfèrent tant à des recommandations de l’Ordre francophone et germanophone des architectes qu’à un article de doctrine et pourraient se comprendre comme mettant en cause le critère d’attribution relatif au montant de l’offre doivent être considérés comme étrangers aux griefs formulés au titre du moyen. L’article 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics est libellé comme suit : « Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix ou des coûts des offres introduites, conformément aux modalités fixées par le Roi. Le Roi peut prévoir des exceptions à la vérification des prix ou des coûts pour les marchés fixés par Lui. À sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure de passation, toutes les indications permettant cette vérification ». Les articles 33 et 35 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques sont libellés comme suit : « Art.
17. Après avoir procédé à la rectification des offres conformément à l'article 34, le pouvoir adjudicateur procède à une vérification des prix ou des coûts de l'offre conformément à l'article 35 et, en cas de suspicion de prix ou de coûts anormalement bas ou élevés, il procède à un examen des prix et des coûts tel que visé à l'article 36 » ; « Art.
18. Le pouvoir adjudicateur soumet les offres introduites à une vérification des prix ou des coûts. Pour ce faire, il peut, conformément à l'article 84, alinéa 2, VIexturg - 22.170 - 8/13 de la loi, inviter le soumissionnaire à fournir toutes les informations nécessaires ». Il ressort ainsi de l’article 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, que le pouvoir adjudicateur doit procéder à la vérification des prix et des coûts, pour rechercher d’éventuels prix anormaux. L’objectif est double : d’une part, protéger le pouvoir adjudicateur en lui donnant le moyen de s’assurer que le prix offert par les soumissionnaires permet réellement d’exécuter les obligations qui découlent du cahier spécial des charges ; d’autre part, protéger les exigences d’une saine concurrence. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation dans le cadre de la vérification des prix tant pour procéder à un contrôle des prix que pour déterminer ceux à propos desquels il estime opportun de solliciter des justifications. Par ailleurs, s'il peut être admis qu'un pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'indiquer dans la motivation de la décision d’attribution du marché la raison pour laquelle un prix proposé ne présente aucun caractère anormal, il n'en reste pas moins qu'il doit ressortir de cette décision ou, à tout le moins, du dossier administratif qu'il a bien procédé concrètement à la vérification des prix. En ce qui concerne le premier grief, à savoir celui de l’absence de vérification concrète des prix, il doit être relevé que le rapport d’analyse des offres, que l’acte attaqué décide de faire sien, se lit comme suit pour ce qui concerne ka vérification des prix : «
19. Vérification des prix Conformément à l’article 35 de l’AR du 18/04/2017, il a été procédé à la vérification des prix. Cette vérification a été accomplie en comparant les prix remis entre eux ainsi qu’en les comparant au montant estimé du marché. Les prix remis ont été jugés normaux ». Le moyen ne critique pas l’exactitude du constat qu’il a été procédé à la vérification des prix. Les seules critiques étayant le grief d’absence de vérification concrète des prix visent, en réalité et pour l’essentiel, la motivation du caractère normal des prix du soumissionnaire Damien Mathelart Architectes, retenu par la partie adverse. Ces critiques sont étrangères au grief d’absence de vérification concrète des prix et n’en servent pas la démonstration. Pour le reste, la requérante ne fait état d’aucun élément concret qui autoriserait à considérer – à la faveur d’un examen de la cause en extrême urgence – que la mention précitée du rapport VIexturg - 22.170 - 9/13 d’analyse des offres ne suffit pas à attester qu’il a bien été procédé à la vérification des prix. S’agissant du deuxième grief, à savoir l’erreur manifeste d’appréciation qu’aurait commise la partie adverse en admettant la normalité du prix proposé par la société Damien Mathelart Architectes, les requérantes font état de ce qu’elles semblent considérer comme étant deux indices du caractère anormal du prix proposé par ce soumissionnaire, au regard desquels la partie adverse n’aurait pu admettre ce prix sans commettre une erreur manifeste d’appréciation. Le premier indice serait, selon les requérantes, révélé par l’écart de 30 % entre le prix global qu’elles avaient proposé et celui de leur unique concurrent. Dans le cadre d’un marché de services portant sur des prestations telles qu’en l’espèce et dont le prix global est – conformément aux prescriptions non critiquées des documents du marché – conditionné par deux variantes que sont l’estimation des travaux et le taux d’honoraires applicable à celle-ci, une différence de 30% entre les prix des deux seuls soumissionnaires ne suffit pas, en soi, à révéler une erreur manifeste d’appréciation que commettrait le pouvoir adjudicateur en considérant que le prix le moins élevé des deux est normal. Non assorti d’autres éléments qui inciteraient à en juger différemment, ce premier indice ne peut être retenu. Le deuxième indice serait livré par le constat de l’acte attaqué que l’estimation du coût des travaux établie par la société Damien Mathelart Architectes serait détaillée, réaliste mais légèrement sous-estimée. Dès lors qu’elle n’affecte pas le caractère réaliste que la partie adverse note simultanément, le Conseil d’État n’aperçoit pas, dans le cadre d’un examen effectué en extrême urgence, en quoi cette légère sous-estimation suffirait à suggérer le caractère anormal du prix proposé par ce soumissionnaire et, partant, à révéler une erreur manifeste qu’aurait commise la partie adverse. Le deuxième grief n’apparaît donc sérieux à l’égard d’aucun des indices mobilisés par les requérantes. Il suit de l’ensemble de ces développements que le moyen unique ne peut être déclaré sérieux. VI. Confidentialité Les requérantes demandent que soit maintenue la confidentialité des parties 1 et 2 de leur offre, ainsi que de l’annexe 6 du cahier spécial des charges, telle qu’elles l’ont complétée. Il s’agit des pièces A, B et C de leur dossier. VIexturg - 22.170 - 10/13 La partie adverse dépose à titre confidentiel les pièces du dossier administratif numérotées 10