Arrest 252739 - Overheidsopdrachten - 21/01/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 21 januari 2022 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.252.739 Rolnummer: A. 235268/XII-9165 Zaak: Arrest 252739 - Overheidsopdrachten - 21/01/2022 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2022-01-24 Raadplegingen: 73 - laatst gezien 2026-06-10 06:04 Fiche Arrest nr 252.739 van 21 januari 2022 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 252.739 van 21 januari 2022 in de zaak A. 235.268/XII-9165 In zake: de NV COLAS CENTRUM bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Anthony Poppe kantoor houdend te 9052 Gent Bollebergen 2A bus 20 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de BELGISCHE STAAT bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Bart Van Hyfte en Gauthier Ervyn kantoor houdend te 1160 Brussel Herrmann-Debrouxlaan 40 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV DECKX ALGEMENE ONDERNEMINGEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bettina Poelemans kantoor houdend te 9051 Sint-Denijs-Westrem Kortrijksesteenweg 1144 G bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 21 december 2021, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “[d]e beslissing van de Minister voor Pensioenen, sociale integratie, armoedebestrijding en personen met een handicap, belast met Beliris, tot gunning van de overheidsopdracht van werken voor de aanleg van een groene en recreatieve ruimte op de Materialenkaai (ref Bauduin/5.12.1.5./8273/222306) van 2 december 2021 aan de nv Deckx Algemene Ondernemingen”. XII-9165-1/32 II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 4 januari 2022 heeft de nv Deckx Algemene Ondernemingen gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 13 januari 2022, om 14.00 uur. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaat Anthony Poppe, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaten Gauthier Ervyn en Evert Vervaet, die verschijnen voor de verwerende partij, en advocaat Bettina Poelemans, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest andersluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten 3.
4. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp “Opdracht van werken voor de aanleg van een groene en recreatieve ruimte op de Materialenkaai”. De opdracht wordt beheerd door Beliris. 3.
5. De opdracht wordt gegund via een openbare procedure met de prijs als enig gunningscriterium. Ze wordt nationaal en Europees bekendgemaakt. XII-9165-2/32 Ze bestaat uit één vast en vier voorwaardelijke gedeelten. Voorts zijn er drie verplichte opties. 3.
6. Bij opening van de offertes blijkt dat er vijf inschrijvers zijn. De inschrijvers hebben de volgende totaalprijzen geboden: Nummer Inschrijver Prijs euro 1 nv Colas Centrum 15.091.039,01 2 nv Deckx 14.797.127,30 3 nv TRBA 15.136.140,03 4 nv ABOG – nv Norré 19.227.917,08 5 nv Viabuild – nv Aertssen 14.050.501,79 3.
7. Uit de gemotiveerde gunningsbeslissing van 2 december 2021 blijkt dat alle inschrijvers worden geselecteerd. De offertes van twee inschrijvers, namelijk inschrijvers nr. 4 en 5, worden onregelmatig verklaard. Uit de bestreden beslissing blijkt voorts dat het regelmatig karakter van de prijs geboden door de gekozen inschrijver wordt onderzocht. In het kader van dit onderzoek heeft de verwerende partij een vraag tot prijsverantwoording gesteld over twee eenheidsprijzen die abnormaal laag lijken. Met een brief van 7 september 2021 antwoordt deze inschrijver. Na onderzoek oordeelt de verwerende partij dat de twee eenheidsprijzen niet abnormaal zijn. IV. Tussenkomst
8. De nv Deckx Algemene Ondernemingen blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Haar verzoek tot tussenkomst wordt ingewilligd. XII-9165-3/32 V. Regelmatigheid van de rechtspleging
9. De verzoekende partij heeft de dag vóór de terechtzitting een pleitnota neergelegd. Het procedurereglement voorziet niet in een dergelijk stuk. De Raad van State kan erop acht slaan bij wege van inlichting. VI. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
10. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd. VII. Onderzoek van de middelen A. Voorafgaande opmerking 7.
11. De verzoekende partij voert drie middelen aan die alle betrekking hebben op het prijsonderzoek dat de verwerende partij heeft gevoerd inzake de offerte van de gekozen inschrijver. De bestreden beslissing behandelt zeer omstandig, namelijk van bladzijde 8 tot bladzijde 23, dit prijsonderzoek. Wat de methodologie van het onderzoek betreft, wordt erin het volgende opgemerkt: XII-9165-4/32 XII-9165-5/32 “In toepassing van deze principes” wordt de offerte van de gekozen inschrijver in twee stappen geanalyseerd. Bij stap 1 worden de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver als “schijnbaar lage [of hoge] eenheidsprijzen volgens [voormelde] rekenkundige criteria” gefilterd. Die prijzen worden vervolgens gecontroleerd aan de hand van de vooropgestelde criteria waaruit dan blijkt welke prijzen als abnormaal lijkende prijzen moeten worden aanzien. Bij stap 2 wordt voor deze laatste prijzen een prijsverantwoording gevraagd en worden ze onderzocht als al dan niet daadwerkelijk abnormaal. Concreet heeft de verwerende partij bij de eerste stap vijftien posten bij de offerte van de gekozen inschrijver gedetecteerd, namelijk zes met “schijnbaar lage” en negen met “schijnbaar hoge prijzen”, die moesten worden gecontroleerd op eventuele abnormaliteit. Voor twee ervan werd een prijsverantwoording gevraagd. XII-9165-6/32 7.
12. De Raad wijst erop dat een aanbestedende overheid in beginsel bij het voeren van een prijsonderzoek over een aanzienlijke beoordelingsruimte beschikt. Het komt aan de Raad van State niet toe om een eigen beoordeling in de plaats van deze van de aanbestedende overheid te stellen. De Raad van State mag desgevraagd wel nagaan of de motieven op grond waarvan de bestreden beslissing tot het besluit komt dat er geen sprake is van abnormale prijzen of dat de gegeven verantwoording aanvaardbaar is, in aanmerking mogen worden genomen, wat onder meer vereist dat deze naar behoren zijn bewezen en dat daarbij de appreciatie van de aanbestedende overheid de perken van een zorgvuldige beoordeling niet te buiten gaat. Voorts mag hier ook bij worden betrokken dat het verschil tussen de totaalprijs van de gekozen inschrijver en die van de verzoekende partij minder dan 2 % is. B. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
13. De verzoekende partij voert de schending aan van het gelijkheidsbeginsel vervat in artikel 4 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), en “de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel”. Zij vat haar middel als volgt samen: “Doordat om schijnbaar lage prijzen te detecteren enkel de posten gecontroleerd worden waarvan het totaal meer dan 0,5 % van het totaal bedrag van de offerte van de inschrijver in kwestie uitmaakt; Doordat deze methodologie om schijnbaar abnormaal lage prijzen te detecteren er dus voor zorgt dat abnormaal lage prijzen niet opgemerkt worden net omdat zij abnormaal laag zijn; Doordat een drempel wordt toegepast die anders zal zijn per inschrijver; XII-9165-7/32 Doordat de bestreden gunningsbeslissing steunt op niet-draagkrachtige motieven; Terwijl alle inschrijvers op een gelijke wijze moeten behandeld worden tijdens de gunningsprocedure; Terwijl de aanbestedende overheid op een zorgvuldige manier een prijzenonderzoek moet voeren en de beslissing om al dan niet een bevraging naar schijnbaar abnormale prijzen uit te voeren moet steunen op aanvaardbare motieven; Terwijl het prijzenonderzoek voorzien door artikel 35 KB Plaatsing ertoe strekt om abnormaal lage of hoge prijzen te detecteren en de prijsbevraging erop gericht is offertes met abnormaal lage of hoge prijzen die niet verantwoord worden door de inschrijvers te weren. Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen geschonden werden.” Beoordeling
14. Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 verplicht een aanbestedende overheid om de ingediende offertes te onderwerpen aan een prijs- of kostenonderzoek. Indien uit dit onderzoek blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, volgt uit artikel 36, § 1, van dit besluit dat de aanbestedende overheid een bevraging ervan uitvoert. Artikel 36, § 2, vijfde lid, voegt hieraan toe dat de aanbestedende overheid er echter niet toe gehouden is om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten. Op grond van de door de verzoekende partij geschonden geachte bepalingen lijkt geen voorschrift te kunnen worden afgeleid dat aan de aanbestedende overheid een welbepaald criterium oplegt om de posten aan te duiden waarop het prijzenonderzoek moet worden verricht, noch een bepaalde berekeningswijze verplicht stelt. Een aanbestedende overheid beschikt in deze aangelegenheid over een grote beoordelingsruimte.
15. In het middel lijkt de verzoekende partij in essentie de criteria te bekritiseren die de verwerende partij heeft gehanteerd bij het detecteren van de niet-verwaarloosbare posten die dienen te worden gecontroleerd op eventuele abnormaliteit. In het bijzonder richt zij haar pijlen op het criterium 0,50 % van het offertebedrag van de te controleren offerte dat er volgens haar toe leidt dat XII-9165-8/32 abnormale prijzen onder de radar blijven en de inschrijvers ongelijk worden behandeld. In haar nota met opmerkingen stelt de verwerende partij echter dat de prijzen die als niet te verwaarlozen werden beschouwd, niet de prijzen zijn die meer dan 0,50 % van de totale prijs van de offerte van de gecontroleerde inschrijver vertegenwoordigen maar wel de prijzen die 0,50 % vertegenwoordigen van de gemiddelde totale prijs van alle ingediende offertes. Ook werd volgens haar rekening gehouden met de gemiddelde eenheidsprijs in plaats van met de geraamde eenheidsprijs. De bestreden beslissing lijkt inderdaad deze werkwijze te bevestigen zodat op het eerste gezicht de kritiek inzake de ongelijke behandeling van de inschrijvers niet lijkt op te gaan. Voorts blijkt uit de bestreden beslissing dat de verwerende partij naast de drempel van 0,50 % van de gemiddelde totale prijs van alle ingediende offertes, die op het eerste gezicht al fijnmazig lijkt, bij het bepalen van het verwaarloosbaar karakter van de posten bovendien ook rekening lijkt te hebben gehouden met de gemiddelde eenheidsprijs per post, het niet cruciaal zijn van de aard van de post ten opzichte van het voorwerp van de opdracht, het forfaitaire of globale karakter van de post en het risico van verhoging van de in de meetstaat geplande hoeveelheden. In de concrete omstandigheden van de zaak lijkt de verzoekende partij vooralsnog niet aan te tonen dat de verwerende partij bij het bepalen van de verwaarloosbare posten haar beoordelingsruimte is te buiten gegaan.
16. Het middel is niet ernstig. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel
17. De verzoekende partij voert de schending aan van het gelijkheidsbeginsel vervat in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, artikel 4, eerste lid, XII-9165-9/32 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij vat haar middel als volgt samen: “Doordat de beslissing om geen prijsbevraging uit te voeren naar de schijnbaar abnormale prijzen van een reeks posten niet afdoende gemotiveerd werd (beide onderdelen); Doordat de beoordeling voor deze posten steunt op een motivering die rechtens niet aanvaardbaar is (eerste onderdeel); Doordat de aanbestedende overheid zonder prijsbevraging [zelf] besluit […] tot het normaal karakter van een reeks abnormaal hoge postprijzen (tweede onderdeel); Doordat de bestreden gunningsbeslissing dus steunt op niet-draagkrachtige motieven; Terwijl alle inschrijvers op een gelijke wijze moeten behandeld worden tijdens de gunningsprocedure; Terwijl de aanbestedende overheid op een zorgvuldige manier een prijzenonderzoek moet voeren en de beslissing om al dan niet een bevraging naar schijnbaar abnormale prijzen uit te voeren moet steunen op aanvaardbare motieven; Terwijl de aanbestedende overheid een bevraging naar abnormale lage of hoge prijzen moet uitvoeren, ook indien zij meent dat de offerte niet als onregelmatig moet worden geweerd omwille van deze vastgestelde abnormale prijzen; Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen geschonden werden.” Beoordeling 13.
18. In een eerste middelonderdeel merkt de verzoekende partij op dat de verwerende partij inzake twee posten van de offerte van de gekozen inschrijver, namelijk post 686 ‘Vrijstaande mast’ en post 688 ‘Ophangsysteem - dubbele bovenleiding’, die beide deel uitmaken van de verplichte optie ‘lichtgevende slinger: bevat de masten, de spanners, de armaturen, de funderingsmassieven, de wachtbuizen, de bekabeling voor elektrische bediening, … Posten 686 tot 690’ op grond van een niet-aanvaardbare motivering heeft beslist dat het niet gaat om een abnormaal laag lijkende prijs. XII-9165-10/32 13.
19. In de bestreden beslissing besluit de verwerende partij voor deze posten dat ze niet abnormaal laag lijken zodat er geen prijsverantwoording moet worden gevraagd. De verwerende partij motiveert dit als volgt: Wat post 686 betreft, klaagt de verzoekende partij aan dat de prijs die de gekozen inschrijver heeft geboden, niet bij de beoordeling wordt vermeld wat zou strijden met de formelemotiveringsplicht. Voorts meent de verzoekende partij dat de prijs van de raming en de prijs geboden door de gekozen inschrijver minder dan de helft bedragen van de gemiddelde prijs van de offertes, wat veelbetekenend zou zijn. De raming is hier geen aanvaardbaar vergelijkingspunt want ze is niet realistisch. Voorts merkt zij op dat het feit dat de gekozen inschrijver hier niet de laagste prijs biedt, niet betekent dat deze prijs niet XII-9165-11/32 abnormaal is te meer de laagste prijs wordt geboden door inschrijver nr. 4 die voor diverse posten zeer hoge of zeer lage prijzen biedt. Wat post 688 betreft, wijst de verzoekende partij erop dat de prijs van de gekozen inschrijver voor die post niet wordt vermeld noch de raming. De verwijzing naar inschrijver nr. 4 is evenzeer onwerkdadig. Het feit dat er uiteenlopende prijzen worden geboden, betekent volgens de verzoekende partij uiteraard niet dat die van de gekozen inschrijver marktconform is. 13.
20. De kritiek van de verzoekende partij kan niet worden gevolgd. Zoals reeds opgemerkt – zie hiervoor randnummer 7.
21. – beschikt een aanbestedende overheid inzake prijsonderzoek over een aanzienlijke beoordelingsruimte. Uit de bestreden beslissing blijkt voorts dat de aanbestedende overheid voor de betrokken posten een omstandig prijsonderzoek heeft gevoerd. Om tot het besluit te komen dat voor deze posten geen prijsbevraging moest worden uitgevoerd heeft zij gekeken naar de prijzen geboden door de andere inschrijvers, eventueel aangevuld met de prijs van de raming en rekening houdend met het relatieve belang van beide posten ten opzichte van de totale opdracht. Aldus heeft de aanbestedende overheid, op het eerste gezicht, met de nodige zorgvuldigheid gehandeld rekening houdend met de finaliteit van het prijsonderzoek, te weten de bescherming van de overheid zelf en vervolgens het vrijwaren van de concurrentie. De verzoekende partij maakt, gelet op het voornoemde, op het eerste gezicht niet aannemelijk dat door in de gegeven omstandigheden geen abnormaliteit in de prijzen van de gekozen inschrijver te hebben vastgesteld, de verwerende partij haar ruime beoordelingsbevoegdheid om al dan niet een bevraging in te zetten, is te buiten gegaan. Overigens mag er hier worden op gewezen dat de verzoekende partij voor deze beide posten – die geen courante artikels lijken te betreffen – veruit de hoogste prijs heeft geboden. Gelet op voornoemde overwegingen lijkt enige bijkomende motivering dan degene opgenomen in het gunningsverslag niet vereist. Waar de XII-9165-12/32 verzoekende partij voorhoudt dat de eenheidsprijs in de bestreden beslissing moet zijn vermeld, laat zij na aan te tonen op grond van welke regel een dergelijke verplichting zou bestaan of welk voordeel dit voor haar concreet zou betekenen voor haar rechtsgang. Het middelonderdeel is niet ernstig. 14.
22. In een tweede middelonderdeel merkt de verzoekende partij op dat de verwerende partij als aanbestedende overheid verplicht is “om een prijsverantwoording te vragen bij schijnbaar abnormaal lage of hoge prijzen op grond van artikel 36 KB Plaatsing, ook indien zij meent dat de offerte niet als onregelmatig moet worden geweerd omwille van die vastgestelde abnormale prijzen”. Zij vervolgt: “Het is op grond van de thans geldende regelgeving voor de aanbestedende overheid pas mogelijk om met eigen argumentatie de schijnbaar abnormale prijzen te rechtvaardigen nadat eerst een bevraging bij de betrokken inschrijver is gebeurd”. Inzake acht posten merkt zij op dat de verwerende partij heeft beslist dat er geen schijnbaar abnormaal hoge prijzen werden geboden en dus dat er geen prijsbevraging moest volgen omdat er geen speculatief oogmerk werd vastgesteld. Met die eigen motivering legt de verwerende partij echter zo de verplichting naast zich om een schriftelijke bevraging te doen over deze abnormale prijzen. Overigens, zo vervolgt de verzoekende partij, zelfs indien de verwerende partij op grond van een eigen redenering zou mogen afzien van het vragen van een prijsverantwoording, dan nog is “een gebrek aan risico op speculatie op zich geen draagkrachtig motief om voorbij te gaan aan de prijsbevraging”. Immers, het onderzoek naar abnormaal hoge prijzen strekt er niet enkel toe om speculatie te vermijden “maar ook om te vermijden dat de aanbestedende overheid aanzienlijk boven de marktprijs betaalt voor een behoorlijke uitvoering van de opdracht”. Zij wijst er ook op dat risico op speculatie niet enkel kan voortvloeien uit de mogelijke stijging van vermoedelijke hoeveelheden maar ook bijvoorbeeld uit frontloading of de kans dat er onvoorziene werken moeten worden uitgevoerd. XII-9165-13/32 14.
23. In de bestreden beslissing besluit de verwerende partij voor deze acht posten dat ze niet abnormaal hoog lijken zodat er geen prijsverantwoording moet worden gevraagd. De verwerende partij geeft hierbij de volgende motivering: XII-9165-14/32 XII-9165-15/32 14.
24. Zoals hiervoor opgemerkt onder randnummer 7.
25. heeft de verwerende partij in een eerste fase van het prijsonderzoek de posten waarvan zij XII-9165-16/32 meende dat ze niet verwaarloosbaar waren, onderworpen aan een controle om te bepalen of de hoge prijzen voor die negen posten ook dienden te worden aangemerkt als abnormaal lijkende hoge prijzen waarvoor dienvolgens een verantwoording bij de inschrijver diende te worden gevraagd. Dit onderzoek dat niet leidde tot het besluit dat voor die acht posten een abnormaal lijkende hoge prijs werd geboden, lijkt dan ook geen aanleiding te moeten geven tot het vragen van een prijsverantwoording. Dit laatste is slechts vereist zo de aanbestedende overheid beslist dat er sprake is van abnormale prijzen, wat hier niet het geval is. Aldus lijkt het toegelaten dat de verwerende partij op eigen houtje, zonder een verantwoording te vragen, mag motiveren en beslissen dat er geen schijnbaar abnormaal hoge prijs is. In de mate dat de verzoekende partij ondergeschikt aanklaagt dat de gegeven motivering niet aanvaardbaar is, wordt zij evenmin bijgevallen om de volgende redenen. Een onderzoek naar abnormaal hoge prijzen lijkt van een wezenlijk andere aard dan een onderzoek naar abnormaal lage prijzen. De principes die gelden inzake een onderzoek naar abnormaal lage prijzen lijken aldus niet zonder meer te mogen worden getransponeerd naar een onderzoek naar abnormaal hoge prijzen. Bij een onderzoek naar abnormaal lage prijzen is er immers de principale vraag of de aanbestedende overheid wel een behoorlijke uitvoering van de opdracht mag verwachten voor de geboden prijs en of het de betrokken inschrijver er niet om te doen is louter onder de prijs van zijn concurrenten te gaan en de opdracht slecht uit te voeren zodat het risico op een minder behoorlijke uitvoering ontstaat. Dit uitgangspunt lijkt niet onverkort te gelden bij een onderzoek naar abnormaal hoge prijzen. Daar lijkt veeleer de vraag aan de orde of de aanbestedende overheid voor een behoorlijke uitvoering van de opdracht niet aanzienlijk boven de marktprijs gaat betalen. In de mate dat de gekozen inschrijver te dezen de laagste regelmatige inschrijver is, lijkt deze vraag zich eerder te XII-9165-17/32 verleggen naar gebeurtenissen die zich tijdens de uitvoering voordoen waarbij bijvoorbeeld grotere hoeveelheden dan geraamd aan de orde komen. Speculatieve oogmerken, waar frontloading ook deel van lijkt uit te maken, lijken bij die vraagstelling in elk geval, zo al niet doorslaggevend, te moeten worden betrokken. Voorts kan in het algemeen ook worden opgemerkt dat bij het onderzoek naar het afdoende karakter van de motieven rekening moet worden gehouden met het geheel van de in de bestreden beslissing uitgedrukte motieven en niet louter met een of meerdere door de verzoekende partij geciteerde en bekritiseerde onderdelen van de motivering op zich. Het volstaat immers dat de motivering in haar geheel afdoende is. De verzoekende partij ent haar kritiek op het motief in de bestreden beslissing dat geen speculatie werd ontdekt en meent dat dit motief geen draagkrachtig motief is om voorbij te gaan aan de prijsbevraging. Naast het feit dat het risico op speculatie erg belangrijk is bij dit soort prijsonderzoek, blijkt uit de bestreden beslissing evenwel dat de verwerende partij ook rekening heeft gehouden met de relatieve waarde van elke post, de raming, de door de andere inschrijvers ingediende prijzen en eventuele prijzen uit een interne databank. In die omstandigheden lijkt de verwerende partij terecht, binnen haar aanzienlijke beoordelingsruimte, te hebben kunnen oordelen dat er geen dreiging was dat zij voor de opdracht merkelijk boven de marktprijs zou betalen. Bijgevolg mocht zij besluiten tot de afwezigheid van abnormaal hoog lijkende prijzen en mocht zij beslissen om niet over te gaan tot een prijsbevraging. Gelet op voornoemde overwegingen lijkt dan ook enige bijkomende motivering in het gunningsverslag niet vereist. Het middelonderdeel is niet ernstig.
26. Het middel is niet ernstig. XII-9165-18/32 C. Derde middel Uiteenzetting van het middel
27. De verzoekende partij voert de schending aan van het gelijkheidsbeginsel vervat in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, artikel 36, § 3, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, artikel 4, eerste lid, 8°, en 5, 9°, van de rechtsbeschermingswet, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van de materiële motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij vat haar middel als volgt samen: “Doordat de motivering van het niet abnormaal karakter van de prijzen ingediend door de gekozen inschrijver voor de posten 23 en 137 steunt op niet-draagkrachtige motieven; Doordat de beoordeling van de prijsbevraging op onzorgvuldige wijze gebeurd is; Doordat de offerte van de gekozen inschrijver, ondanks de abnormaal lage postprijzen regelmatig bevonden werd; Terwijl alle inschrijvers op een gelijke wijze moeten behandeld worden tijdens de gunningsprocedure; Terwijl de aanbestedende overheid op een zorgvuldige manier een prijzenonderzoek moet voeren en de beslissing om prijs niet als abnormaal te weren, moet steunen op motieven die feitelijk correct zijn en rechtens aanvaardbaar; Terwijl een offerte met abnormaal lage postprijzen moet geweerd worden; Zodat de in het middel aangehaalde bepalingen geschonden werden.” De verzoekende partij betoogt dat voor post 23 ‘Omheining van type A bestaande uit blauwe/gele panelen met een hoogte van 1 m, inclusief de sokkels en alle bijbehorende werkzaamheden’ en post 137 ‘code 9y1’ de verwerende partij een prijsverantwoording aan de gekozen inschrijver heeft gevraagd en dat zij deze verantwoording ten onrechte heeft aanvaard en de prijzen voor deze posten ten onrechte niet als abnormaal laag heeft beoordeeld. Wat post 23 betreft, wijst de verzoekende partij erop dat de verantwoording van de gekozen inschrijver waarbij deze verklaart dat hij geen XII-9165-19/32 afsluiting moet huren omdat hij ze reeds bezit, niet mocht worden aanvaard omdat er toch steeds in een afschrijving moet worden voorzien. Bovendien is de verantwoording inzake het onderhoud van de omheining onaanvaardbaar, zoals de verwerende partij eigenlijk zelf toegeeft in de bestreden beslissing; aangezien de verantwoording uitgaat van twee controles per dag door twee arbeiders gedurende 15 minuten elk, hetgeen kennelijk ontoereikend voor een werfafsluiting van 1.600 meter. Ten slotte houdt de verwerende partij rekening met eigen rechtvaardigingselementen, die niet aanvaardbaar zijn, namelijk een marge van 17,8 %, de fasering van de werken en een correcte raming van de hoeveelheden, buiten de verantwoording om. Wat post 37 betreft, wordt door de gekozen inschrijver in zijn verantwoording verwezen naar een offerte van onderaannemer de nv Stadsbader. Deze offerte bevat echter zelf geen nadere verantwoording. De gekozen inschrijver verwijst naar die offerte en naar een bijgevoegde marge ad 17,8 % voor winst en algemene kosten. Dit kan niet worden aanvaard als prijsverantwoording. Deze post die een prijstoeslag betreft voor de behandeling van bouwplaatsgrond, is gekoppeld aan de code 9y1 die informatie oplevert over de samenstelling van de grond en vooral over het mogelijk gebruik ervan. De verzoekende partij meent dat deze grond zeker voor een deel een behandeling moet ondergaan om als bouwstof te kunnen worden hergebruikt. Uit de verantwoording kan echter worden afgeleid, zoals de verwerende partij zelf toegeeft in de bestreden beslissing, dat de offerte van de onderaannemer niet alle prestaties dekt “aangezien deze offerte blijkbaar enkel de terugname van grond voor constructief gebruik vermeldt”. Zij vervolgt: “De onderaannemer merkt uitdrukkelijk op dat het conform maken van de grond die niet onmiddellijk kan worden hergebruikt als bouwmateriaal, door de inschrijver zelf zal moeten gebeuren”. Voorts erkent de verwerende partij in de bestreden beslissing dat in de offerte van de onderaannemer geen rekening wordt gehouden met de kosten voor een extra zeefbeurt, kosten voor de opslag van de te drogen grond en kosten voor eventuele bijkomende analyses. De verzoekende partij wijst erop dat het motief van de verwerende partij om de verantwoording toch te aanvaarden, namelijk de zogenaamde marge van 17,8 %, het risico voor de uitvoering niet wegneemt. XII-9165-20/32 Beoordeling
28. De beoordeling in de bestreden beslissing dat de prijs voor de beide posten dient te worden aangemerkt als abnormaal laag lijkend en er dus een verantwoording dient te worden gevraagd, is de volgende: XII-9165-21/32 De beoordeling van de prijs voor deze posten na het opvragen van de prijsverantwoording is: XII-9165-22/32 XII-9165-23/32 XII-9165-24/32 XII-9165-25/32
29. Wat post 23 betreft, wordt de kritiek niet aanvaard om de volgende redenen. Op de eerste plaats moet worden gewezen op de omschrijving van deze post in de meetstaat, namelijk de huur en het onderhoud van een omheining type A bestaande uit blauwe/gele panelen van 1 m hoog, inclusief de XII-9165-26/32 sokkels en alle bijbehorende werkzaamheden, met een vermoedelijke hoeveelheid van 13.600 meter. Deze hoeveelheid lijkt het product van het effectieve aantal meter geplaatste panelen en de werfduur in maanden. Aldus, op het eerste gezicht, wordt vastgesteld dat post 23 uitsluitend betrekking heeft op de huur van de omheiningselementen. Daarnaast kan worden vastgesteld dat in de motivering wordt vermeld dat de gekozen inschrijver de vereiste omheiningen niet moet huren omdat hij er zelf over beschikt. De verzoekende partij lijkt niet concreet aan te tonen waarom dit motief, op zich, er niet zou toe leiden dat de eenheidsprijs van de gekozen inschrijver voor deze post lager kan zijn dan de prijs van een andere inschrijver die de gevraagde omheiningen wel moet huren. Dat de gekozen inschrijver daarentegen geen prijs zou aanrekenen voor de afschrijving lijkt, zo betoogt de tussenkomende partij, een gevolg van het feit dat haar panelen reeds zouden zijn afgeschreven. Dat de gekozen inschrijver in niets zou voorzien voor het risico op bijvoorbeeld vernieling en verlies, lijkt, voor zover er hier al geen verzekeringstussenkomst zou zijn, te worden ondervangen door de door de gekozen inschrijver voorziene marge van 17,8 %, die, zoals uitdrukkelijk in de verantwoording is vermeld, ook de blootstelling aan risico omvat. Daarnaast kan, op het eerste gezicht, worden vastgesteld dat de verzoekende partij aangeeft dat de controles die zijn voorzien door de gekozen inschrijver onrealistisch zijn maar laat zij na deze bewering te concretiseren met afdoende feitelijke of juridische elementen. Bovendien vermeldt de bestreden beslissing dat de marge voor onder andere risico’s ten belope van 17,8 %, gecombineerd met de fasering en de werfindeling moet volstaan om een eventuele eenmalige verhoging op te vangen. Uit het verzoekschrift blijken geen feitelijke of juridische elementen die concreet aannemelijk maken dat de verwerende partij met deze motivering, die steun vindt in het administratief dossier, de grenzen van haar beoordelingsruimte heeft overschreden door de verantwoording voor post 23 te aanvaarden. Dat de verwerende partij zelf stelt dat de door de gekozen inschrijver opgegeven arbeidsduur voor het onderhoud optimistisch is, betekent niet dat hij onrealistisch is. Hierbij mag ook worden opgemerkt dat de ter terechtzitting vertolkte stelling van de verzoekende partij inzake een verkeerd berekenen van de duur van de werf door de gekozen inschrijver, vooralsnog niet voldoende XII-9165-27/32 overtuigend overkomt. Immers, de vermoedelijke hoeveelheid voor post 22 is 1.600 meter panelen van 1 meter hoog terwijl de omheining, zo lijkt, wordt opgebouwd uit twee boven elkaar geplaatste panelen van 1 meter hoog. De conclusie van de verzoekende partij inzake de totale afstand lijkt dan ook niet evident te zijn. Dergelijke technische kwestie lijkt in elk geval minder passend om te beoordelen in het kader van de voorliggende procedure.
30. Wat post 137 betreft, wordt de kritiek van de verzoekende partij evenmin bijgevallen. In de eerste plaats lijkt deze post een bijzonder complexe technische kwestie te betreffen die het kader van de voorliggende procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid ruim te buiten lijkt te gaan. Zo kan worden opgemerkt dat deze post sorteert onder besteksartikel 1.3.2.4.3, namelijk: TOESLAG OP DE PRIJS VERBONDEN AAN DE BEHANDELING VAN WERFGRONDEN EN HUN TENLASTENEMING. DE EENHEIDSPRIJS OMVAT AL DE KOSTEN VERBONDEN AAN EVENTUELE BIJKOMENDE ANALYSES, EVENTUELE ZIFTING, HET OPMAKEN VAN TECHNISCHE VERSLAGEN, DE STORTKOSTEN EN TAKSEN, EN DE VERWERKINGS - EN DEFINITIEVE VERWIJDERINGSKOSTEN. DE BETALING GEBEURT PER TON, OP BASIS VAN DE VERWERKINGSATTESTEN VAN DE VERWERKINGSCENTRALES. DE MILIEUHYGIËNISCHE EIGENSCHAPPEN VAN DE GRONDEN TER PLAATSE WERDEN GEANALYSEERD. DE ANALYSERESULTATEN, INCLUSIEF DE INPLANTING VAN DE BORINGEN EN DE SAMENSTELLING VAN DE MENGMONSTERS, ZIJN OPGENOMEN IN HET ANALYSEVERSLAG (TE BEPALEN), IN BIJLAGE TOEGEVOEGD AAN HUIDIG BESTEK. DE AANNEMER KIEST DE BESTEMMING VAN DE GRONDEN IN FUNCTIE VAN DE ANALYSERESULTATEN VAN HET MENGMONSTER IN DE BETROKKEN ZONE. (SOORTELIJK GEWICHT GROND = 1,8 T/M³) De post zelf betreft grond voor bouwkundig bodemgebruik waaraan code 9y1 is toegekend. De partijen lijken zelf te worstelen met de correcte interpretatie van deze code. Zo meent de verzoekende partij in haar verzoekschrift dat elk van de drie elementen van de code een bepaalde categorie betreft en dat de grond na afgraving aan één ervan dient te voldoen. Ter terechtzitting meent zij daarentegen dat de afgegraven grond aan de drie kwalificaties terzelfdertijd dient te voldoen. Daarnaast voeren de partijen nog diverse andere technische aspecten aan die de Raad van State zou dienen te onderzoeken teneinde het middel te kunnen beoordelen. Dit lijkt echter in de huidige stand van het geding, zelfs al zou het oordeel slechts voorlopig zijn, niet aangewezen. Door het gebrek aan duidelijkheid, dat ter terechtzitting niet opgehelderd wordt door de partijen, kan de XII-9165-28/32 Raad zonder technische bijstand niet met voldoende kennis van zaken oordelen. In die omstandigheden beperkt hij zijn onderzoek tot wat volgt. De verwerende partij heeft bij de beoordeling van de post naar verwaarloosbaarheid gewezen op het zeer ruime verschil in prijszetting tussen de inschrijvers, namelijk gaande van 10,54 euro per ton tot 36 euro per ton terwijl de raming van het studiebureau 5 euro per ton bedraagt. Zij besluit een prijsverantwoording te vragen om het risico te vermijden dat de gekozen inschrijver een fout heeft gemaakt en met verlies werkt. De gekozen inschrijver heeft een verantwoording gegeven. Hierin wijst hij onder meer op de marge van 17,8 %. Voorts brengt hij de offerte van zijn onderaannemer bij, die de gronden per schip afvoert. De verwerende partij neemt die motieven in rekening bij haar conclusie dat er geen abnormale lage prijs is. Daarnaast motiveert zij dat, alhoewel de verantwoording volgens haar “op zijn zachtst gezegd beknopt is”, naast het vervoer en de terugneming ook de verwerking van de grond met de bewuste code door de onderaannemer mag worden verondersteld. Voorts merkt zij op dat in het zeven van de grond is voorzien in een andere post, namelijk post 133 – die overigens in tegenstelling tot wat de verzoekende partij beweert ook betrekking lijkt te hebben op overtollige of ongeschikte grond – en dat er aldus niet noodzakelijkwijze sprake is van een supplement voor een extra zeefbeurt. Ten slotte stelt zij vast dat de technische verslagen reeds zijn opgesteld en dus niet voor rekening van de inschrijvers. Op de eerste plaats wijst de Raad erop dat, zoals hij reeds heeft opgemerkt, een aanbestedende overheid over een aanzienlijke beoordelingsruimte beschikt bij het onderzoek van een prijsverantwoording en met name bij het onderzoek of een prijs abnormaal is. Ook bepaalt artikel 36, § 3, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 dat “[i]n het kader van beoordeling […] de aanbestedende overheid ook rekening [kan] houden met inlichtingen die niet afkomstig zijn van de inschrijver”. De verzoekende partij verwijt de beoordeling van de verwerende partij op de eerste plaats dat de gekozen inschrijver geen prijs zou hebben gegeven voor zogenaamd niet-conforme grond aangezien de offerte van de gekozen XII-9165-29/32 inschrijver enkel zogenaamd conforme grond betreft en niet grond die conform moet worden gemaakt vooraleer in aanmerking te komen voor bouwmateriaal. Deze laatste soort grond zou immers volgens de onderaannemer van de gekozen inschrijver conform moeten worden gemaakt door de inschrijver zelf. De verzoekende partij overtuigt niet. Immers, de verwerende partij lijkt hier, zoals de tussenkomende partij opmerkt, met conforme grond te bedoelen alle grond die aan de code 9y1 voldoet, dus alle grond die onmiddellijk als bouwmateriaal in aanmerking komt of alzo kan worden gemaakt. De offerte van de onderaannemer lijkt alle grond met code 9y1 te betreffen. Voorts wijst de verzoekende partij erop dat de verwerende partij erkent dat in de offerte van de gekozen inschrijver geen rekening is gehouden met volgende kosten: kosten voor een extra zeefbeurt, kosten voor de opslag van te drogen grond en kosten voor eventuele aanvullende analyses. De verwerende partij heeft echter zowel de kosten inzake een extra zeefbeurt als die van de bijkomende analyses bij haar beoordeling betrokken en de offerte op dit punt aanvaardbaar geacht. Het zeven zou in essentie deel uitmaken van een andere post en een extra zeefbeurt zou twijfelachtig zijn. De analyses zijn reeds uitgevoerd door het studiebureau. Hoe dan ook zouden ze slechts hypothetisch zijn, zoals ook de kost voor eventuele droging. Ten slotte wijst de verzoekende partij erop dat het “verder niet zeker” is dat “de offerte van de onderaannemer die specifiek de terugname voor hergebruik viseert van conforme grond, ook rekening houdt met stortkosten, belastingen, verwerkingskosten en kosten voor definitieve verwijdering” aangezien “[m]instens een deel van de grond met de code 9Y1 […] niet (onmiddellijk) in aanmerking [zal] komen voor hergebruik”. In dit verband volstaat het in de huidige stand van het geding er opnieuw op te wijzen dat, zo lijkt, in de offerte van de onderaannemer wel degelijk sprake is van grond met code 9y1 die conform is of wordt gemaakt door de onderaannemer. XII-9165-30/32 Dat de verwerende partij zelf in haar beoordeling opmerkt dat de verantwoording van de gekozen inschrijver “op zijn zachtst gezegd beknopt is”, houdt niet in dat de geboden prijs abnormaal laag is. De verwerende partij mocht ook eigen redenen geven om haar beslissing op te steunen. De kritiek van de verzoekende partij inzake post 137 wordt niet aanvaard. Naast het voormelde brengt de Raad, zoals hij reeds meermaals opmerkte, ook in ogenschouw dat de verwerende partij een, zo lijkt, grondig prijsonderzoek heeft gevoerd, de verzoekende partij zelf, zo lijkt, diverse hoge en lage prijzen heeft geboden, de eenheidsprijzen voor diverse posten zeer verschillend zijn onder de inschrijvers, de gekozen inschrijver een marge hanteert van 17,8 % waarin zij uitdrukkelijk het element risico heeft opgenomen en de totaalprijzen van de verzoekende partij en de tussenkomende partij minder dan 2 % uit elkaar liggen.
31. Het middel is niet ernstig. VIII. Besluit
32. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid dient dan ook te worden verworpen. BESLISSING
33. Het verzoek van de nv Deckx Algemene Ondernemingen tot tussenkomst wordt ingewilligd.
34. De Raad van State verwerpt de vordering.
35. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 22 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. XII-9165-31/32 De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van eenentwintig januari tweeduizend tweeëntwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Pierre Barra, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Pierre Barra XII-9165-32/32 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.252.739 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div