6 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à passation des marchés publics dans les secteurs classiques. 3.- La partie adverse s’est appuyée sur un prestataire de services externe (coordinateur sécurité-santé) pour l’analyse technique des offres du lot 3 […]. Le seul critère d’attribution du lot 3 est le prix, et il est apparu que la SA THERSA a déposé l’offre régulière la moins-disante. La partie adverse a procédé une dernière fois aux vérifications d’usages relatives aux motifs d’exclusion, via Télémarc, dans le chef de l’attributaire pressenti du lot 3 […]. Le lot 3 sera attribué à la SA THERSA pour un montant de 1.037.873 euros HTVA par le truchement de l’acte attaqué […]. La SA THERSA a été informée de l’intention de la partie adverse de lui attribuer le marché au terme du délai d’attente de 15 jours prévu par la réglementation (stand still) […]. La conclusion du lot 3 (comme des autres lots) n’a pas encore eu lieu en raison du présent litige ». IV. Objet de la demande Bien que la requérante sollicite formellement la suspension de l’exécution de la décision « par laquelle elle n’est pas désignée attributaire du lot 3 » du marché litigieux, il se comprend à la lecture de la requête, que l’objet de la demande de suspension est bien la décision du 17 décembre 2021 par laquelle la partie adverse a attribué le lot concerné à la société THERSA, après avoir notamment considéré que l’offre de la requérante devait être écartée pour irrégularité résultant de la tardiveté de justification de certains prix unitaires à laquelle elle avait été invitée. VIexturg – 22.234 - 3/15 La partie adverse ne l’a pas compris autrement, comme permettent de le considérer la note d’observations et les plaidoiries. Elle n’a formulé aucune observation à ce sujet. V. Premier moyen – Première branche V.
5 de l’arrêté royal passation. En cas de prix potentiellement anormaux, l’
6 de l’arrêté royal prévoit que : “ § 1er. Lorsque les prix ou les coûts semblent anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix ou des coûts effectuée conformément à l'
5, le pouvoir adjudicateur procède à un examen de ces derniers. Lorsqu'il est fait usage de la procédure concurrentielle avec négociation, la procédure négociée directe avec publication préalable et la procédure négociée sans publication préalable, l'examen se fait sur la base des dernières offres introduites, ce qui n'empêche nullement que le pouvoir adjudicateur puisse déjà procéder à cet examen à un stade antérieur de la procédure. §
6 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après, « ARP »), dispose quant à lui que : “ § 1er. Lorsque les prix ou les coûts semblent anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix ou des coûts effectuée conformément à l'
5, le pouvoir adjudicateur procède à un examen de ces derniers. […] § 2. Lors de l'examen des prix ou des coûts, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications écrites nécessaires relatives à la composition du prix ou du coût considéré comme anormal dans un délai de douze jours, à moins que l'invitation ne détermine un délai plus long. Lorsqu'il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable, le pouvoir adjudicateur peut prévoir un délai plus court dans les documents du marché, moyennant une disposition expressément motivée. La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire. Les justifications concernent notamment : 1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services ; 2° les solutions techniques choisies ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services ; 3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ; 4° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. VIexturg – 22.234 - 6/15 Lors de l'examen des prix ou des coûts visé à l'alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir des justifications écrites concernant le respect des obligations visées à l'article 7, alinéa 1er, de la loi, applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail en ce compris les obligations applicables en matière de bien-être, de salaires et de sécurité sociale. Le pouvoir adjudicateur n'est toutefois pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables. Si nécessaire, le pouvoir adjudicateur interroge à nouveau le soumissionnaire par écrit. Dans ce cas, le délai de douze jours peut être réduit. § 3. Le pouvoir adjudicateur apprécie les justifications reçues et : 1° soit constate que le montant d'un ou de plusieurs poste(
6 relatif à la vérification des prix. La doctrine citée par la requérante elle-même en page 11 de sa requête le confirme d’ailleurs explicitement : “ Selon le § 2, alinéa 1er, de l'
6, il appartient au soumissionnaire interrogé de fournir par écrit dans le délai de douze jours calendrier - à moins qu'un délai plus long ait été accordé, ou plus court ait été imposé83, les justifications qu'il estime adéquates de la composition du ou des prix concerné(s).” Il est constant qu’une justification de prix produite par un soumissionnaire, pour être prise en compte, doit constituer une réponse adéquate, complète, suffisamment précise et fondée sur des données chiffrées et doit être envoyée dans les délais prescrits pour ce faire. 3.- Le règlement n°1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes (ci-après, “règlement n°1182/71”) est pleinement applicable à la réglementation sur les marchés publics en matière de calculs de délais, conformément à l’article 167 de la loi MP, sauf disposition contraire. L’
6 de l’ARP n’est pas un cas d’exception et le règlement lui est donc bien applicable. Ce règlement prévoit : “ Article 2
1. Si un délai exprimé en heures est à compter à partir du moment où survient un événement ou s'effectue un acte, l'heure au cours de laquelle a lieu cet événement ou s'effectue cet acte n'est pas comptée dans le délai. Si un délai exprimé en jours, en semaines, en mois ou en années est à compter à partir du moment où survient un événement ou s'effectue un acte, le jour au cours duquel a lieu cet événement ou s'effectue cet acte n'est pas compté dans le délai. 2. Sous réserve des dispositions des paragraphes 1 et 4 :
6 de l’ARP comme délai minimal à laisser aux soumissionnaires interrogés sur des prix anormaux n’est pas un délai exprimé en jours ouvrables, ni n’exclut expressément les jours fériés, les dimanches et les samedis. Il s’ensuit, en application de l’
du règlement n°1182/71, que ce délai comprend les jours fériés, dimanches et samedis. Le calcul de ce délai de douze jours doit s’opérer conformément aux §§ 1 et 2 de ce même
: - Si un délai est exprimé en jours, celui-ci se compte à partir du moment où s'effectue l’acte qui déclenche ce délai, le jour au cours duquel s'effectue cet acte n’étant pas compté dans le délai (art. 3 § 1er). En l’espèce, l’acte qui déclenche ce délai est le courrier du 23 avril 2021, de sorte que le délai de douze jours commence le samedi 24 avril 2021 et non le lundi 26 avril 2021, comme le voudrait la requérante. - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai (art. 3 § 2 b)) : en l’espèce, le délai a commencé à courir le 24 avril 2021 à 0h01 et a pris fin le mercredi 5 mai 2021 à 23h
6 de l’ARP étant exprimé en jours “calendrier”, dès lors qu’ils ne sont pas qualifiés de manière particulière, comme rappelé ci-avant, cet article n’est pas applicable en l’espèce, au contraire de l’
La partie requérante cite enfin une doctrine récente, à l’appui de sa thèse, selon laquelle ce délai courrait à dater « de la réception de la lettre recommandée de demande de justification, soit au plus tôt le premier jour ouvrable suivant la date du dépôt recommandé à la poste » […]. Force est de constater que cette affirmation doctrinale : - Ne repose sur aucun fondement, ni légal, ni jurisprudentiel, ni même par référence à une autre doctrine. Il s’agit d’une affirmation péremptoire de l’auteur ; VIexturg – 22.234 - 9/15 - Est manifestement rédigée contra legem, dans la mesure où le délai de douze jours relatif à la vérification des prix est exprimé en jours calendrier (ce que dit cette même doctrine au paragraphe précédent : “il appartient au soumissionnaire interrogé de fournir par écrit (les justifications) dans le délai de douze jours calendrier”) et se voit appliquer le règlement n°1182/71, comme exposé ci-avant. Recommander, comme le fait cette doctrine, de compter le commencement du délai le premier jour ouvrable suivant l’endroit du courrier d’interrogation sur les prix est contraire à ce que prescrit l’
du règlement n°1182/71, suivant lequel le délai commence à courir le lendemain de l’envoi du courrier (art. 3 § 1), que ce jour soit ou non un samedi, un dimanche ou même un jour férié (art. 3 § 3), indépendamment de la date de réception de ce courrier. Ce n’est que si le dernier jour d’un délai est un jour férié, un dimanche ou un samedi, que l’
du règlement reporte son expiration à celle de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Que ce dernier jour, soit en l’espèce, le mercredi 05 mai 2021 n’était pas un jour férié. Le fait de prétendre le contraire, par exemple en le déduisant d’une application floue du principe des “droits de la défense”, qui ne trouve pas à s’appliquer en l’espèce — dès lors qu’il ne s’agit pas de sanctionner un soumissionnaire, mais de voir si son offre est matériellement exécutable dans les conditions des documents du marché pour le prix proposé — n’en reste pas moins une lecture contra legem de l’
6 de l’ARP et de l’
du règlement n°1182/71. Le législateur ou le pouvoir exécutif n’ont en effet pas estimé bon d’inscrire une règle dérogatoire au calcul des délais tel que prévu dans le règlement n° 1182/71 dans l’
6 de l’ARP (contrairement à ce qu’il a, par exemple, prévu dans son article 68 pour le délai de mise en ordre d’un soumissionnaire pris en défaut d’avoir exécuté complètement ses obligations fiscales ou sociales). Ce délai de douze jours “calendrier” a été fixé pour objectiver la procédure et éviter certains abus qui ont pu être constatés dans le passé, dans des situations où les soumissionnaires ne disposaient que d’un délai insuffisant de quelques jours pour justifier de leurs prix. Il ne vise pas par contre à instaurer un ersatz de droit à la défense qui se déduirait de la garantie d’un délai à compter de la réception effective du courrier d’interrogation. L’affirmation contraire ne peut se prévaloir d’aucun argument légal ni tiré du rapport au Roi précédent l’AR du 18 avril 2017 précité, contenant l’
6 dont les dispositions ont ici été appliquées. Si la partie requérante estimait ce délai trop court, elle lui revenait d’en solliciter la prolongation auprès du pouvoir adjudicateur, comme cela se fait habituellement en la matière. Lorsque le délai est ainsi prolongé et que l’information en est donnée à tous les soumissionnaires placés dans les mêmes circonstances, cette procédure garantit le respect de la parfaite égalité de traitement à conserver entre eux. Comme le souligne justement et régulièrement votre Conseil, le soumissionnaire qui reçoit une demande de justification de ses prix doit savoir que l’affaire est sérieuse puisqu’il risque de voir son offre écartée. La partie requérante essaye désormais, via des développements tronquant les règles applicables en la matière, de couvrir l’erreur qu’elle a commise pendant la procédure d’attribution du marché public qu’elle savait (ou devait savoir) VIexturg – 22.234 - 10/15 particulièrement rigide, s’agissant d’une procédure ouverte avec publicité européenne. Les références aux conditions générales de la poste sont, à cet égard, sans objet, puisque la date de réception du courrier n’est pas le critère pertinent pour calculer le point de départ du délai litigieux. 7.- Les autres soumissionnaires ne s’y sont pas trompés en délivrant leurs justifications de prix pour le 5 mai 2021, soit parfaitement dans le délai légal de 12 jours. Seule la requérante a calculé ce délai de manière erronée, ce qui a eu pour conséquence effective de lui octroyer deux jours de plus que ses concurrents pour justifier de ses prix. Ceci lui aurait fourni un avantage concurrentiel injustifié qui aurait rompu le respect du principe d’égalité devant exister entre les soumissionnaires, si ses justifications avaient été prises en compte et son offre déclarée régulière par la partie adverse. La partie adverse n’avait donc pas d’autre choix que d’écarter cette offre pour cause d’irrégularité substantielle, comme le soulignait le courrier du 23 avril
6 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques se lit comme suit : « § 1er. Lorsque les prix ou les coûts semblent anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix ou des coûts effectuée conformément à l'
5, le pouvoir adjudicateur procède à un examen de ces derniers. Lorsqu'il est fait usage de la procédure concurrentielle avec négociation, la procédure négociée directe avec publication préalable et la procédure négociée sans publication préalable, l'examen se fait sur la base des dernières offres introduites, ce qui n'empêche nullement que le pouvoir adjudicateur puisse déjà procéder à cet examen à un stade antérieur de la procédure. § 2. Lors de l'examen des prix ou des coûts, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir les justifications écrites nécessaires relatives à la composition du prix ou du coût considéré comme anormal dans un délai de douze jours, à moins que l'invitation ne détermine un délai plus long. Lorsqu'il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable, le pouvoir adjudicateur peut prévoir un délai plus court dans les documents du marché, moyennant une disposition expressément motivée. La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire. Les justifications concernent notamment : 1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services ; 2° les solutions techniques choisies ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services ; 3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ; 4° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. VIexturg – 22.234 - 12/15 Lors de l'examen des prix ou des coûts visé à l'alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur invite le soumissionnaire à fournir des justifications écrites concernant le respect des obligations visées à l'article 7, alinéa 1er, de la loi, applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail en ce compris les obligations applicables en matière de bien-être, de salaires et de sécurité sociale. Le pouvoir adjudicateur n'est toutefois pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables. Si nécessaire, le pouvoir adjudicateur interroge à nouveau le soumissionnaire par écrit. Dans ce cas, le délai de douze jours peut être réduit ». Les termes de cette disposition ne permettent pas de considérer que c’est exclusivement à la date d’envoi de l’invitation à justifier les prix que prend cours le délai de douze jours accordé au soumissionnaire concerné. Ils font, en revanche, clairement apparaître que le soumissionnaire invité à justifier des prix doit disposer d’au moins douze jours pour ce faire, le pouvoir adjudicateur ayant la faculté d’accorder un délai plus long. Dès lors qu’il n’est pas établi (et n’est d’ailleurs pas soutenu par la partie adverse) que la requérante a pu avoir reçu avant le 26 avril 2021 le courrier recommandé par lequel elle était invitée à justifier certains prix, le délai considéré comme venant – ainsi que le suppose la thèse de la partie adverse – à expiration le 5 mai 2021 ne peut être le délai de douze jours dont devaient au moins bénéficier les soumissionnaires interrogés par la partie adverse. En computant le délai litigieux conformément au postulat précédemment évoqué pour décider que les justifications transmises après le 5 mai 2021 étaient nécessairement tardives, la partie adverse a appliqué l’
6, § 2, alinéa 1er, précité, en l’interprétant dans un sens qui ne garantit pas aux soumissionnaires le bénéfice du délai minimal de douze jours auquel ils devaient pouvoir prétendre. Ce faisant, elle a méconnu cette disposition. Le moyen doit être déclaré sérieux en sa première branche. VI. Balance des intérêts La partie adverse ne désigne pas les conséquences négatives d'une suspension de l'exécution de l'acte attaqué, qui l'emporteraient sur ses avantages. Le Conseil d'État n'en identifie pas davantage. VII. Confidentialité VIexturg – 22.234 - 13/15 La requérante demande que soit maintenue la confidentialité du courriel par lequel elle a communiqué à la partie adverse les justifications de prix demandées, ce courriel étant identifié comme la pièce 2 de son dossier. La partie adverse demande également le maintien de la confidentialité des pièces 4.0 à 4.8, ainsi que 6.1 à 6.3 du dossier administratif. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La suspension de l’exécution de la décision du 17 décembre 2021 par laquelle la Communauté française a attribué le lot 3 “HVAC” du marché de travaux visant la reconstruction complète des bâtiments de l’Athénée Royal d’Anvaing à la société THERSA est ordonnée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée.
. Les pièces 2 du dossier de la requérante, ainsi que 4.0 à 4.8 et 6.1 à 6.3 du dossier administratif, sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. Les dépens sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 28 février 2022 par : David De Roy, conseiller d’État, président f.f., Vincent Durieux, greffier. VIexturg – 22.234 - 14/15 Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux David De Roy VIexturg – 22.234 - 15/15 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.253.125 Publication(s) liée(s) suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.546 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.