Arrêt 253142 - Marchés publics - 02/03/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 02 mars 2022 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.253.142 No Rôle: A. 235593/VI-22235 Affaire: Arrêt 253142 - Marchés publics - 02/03/2022 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2022-03-02 Consultations: 77 - dernière vue 2026-06-10 06:24 Fiche Arrêt no 253.142 du 2 mars 2022 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 253.142 du 2 mars 2022 A.235.593/VI-22.235 En cause : la société anonyme N-ALLO, ayant élu domicile chez Mes Maxime VANDERSTRAETEN, Jens MOSSELMANS et Leana DERARD, avocats, chaussée de la Hulpe 120 1000 Bruxelles, contre : la Ville de Bruxelles, ayant élu domicile chez Mes Stijn BUTENAERTS et Simon LEFEBVRE, avocats, boulevard Léopold II 180 1080 Bruxelles. Requérante en intervention : la société anonyme CALLEXCELL, ayant élu domicile chez Mes Steven VAN GEETERUYEN et Laura KEMPENEERS, avocats, Piepelpoel 13 3700 Tongres. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 1er février 2022, la société anonyme N-Allo demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision de la ville de Bruxelles du 9 décembre 2021 attribuant le marché public de services ayant pour but la mise en place et l’organisation, pendant 48 mois, d’un centre de contact omnicanal pour la ville de Bruxelles ». VIexturg – 22.235 - 1/18 II. Procédure Par une ordonnance du 2 février 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 17 février

1. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite le 10 février 2022, la société anonyme Callexcell demande à être reçue en qualité de partie intervenante. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. Mme Florence Piret, conseiller d’État, Président f.f., a exposé son rapport. Mes Maxime Vanderstraeten et Leana Derard, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Stijn Butenaerts et Simon Lefebvre, avocats, comparaissant pour la partie adverse, et Me Laura Legardien loco Mes Steven Geeteruyen et Laura Kempeneers, avocat, comparaissant pour requérante en intervention, ont été entendus en leurs observations. Mme Muriel Vanderhelst, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
2. III. Faits utiles à l’examen de la demande Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen de la demande de suspension se présentent comme il suit : «
3. Le 30 juillet 2021, la Ville de Bruxelles a publié un avis de marché public de services ayant pour but la mise en place et l’organisation, pendant 48 mois, d’un centre de contact omnicanal pour la Ville de Bruxelles […].
4. Le cahier spécial des charges CDA/011967/ddr prévoit en pages 20/86 et 21/86 un unique critère de sélection qualitative visant à exiger des soumissionnaires qu’ils joignent à leur offre une déclaration d’exécution de trois services, à savoir : VIexturg – 22.235 - 2/18 - La mise en place, organisation et gestion opérationnelle d’un centre de contact omnicanal nouvellement établi (team coach); - Fournir et intégrer dans l’architecture TIC de la Ville de Bruxelles les composants/plateformes technologiques nécessaires pour soutenir la fourniture du service “synchrone” (dans un premier temps, principalement la téléphonie, dans une phase ultérieure, éventuellement complétée par d’autres médias); - La mise à disposition d’une capacité opérationnelle d’opérateurs externes afin de pouvoir les déployer aux moments de pointe (principe de “overflow”). […].
5. Le cahier spécial des charges CDA/011967/ddr prévoit en pages 9/86, 10/86, 11/86 et 12/86 six critères d’attribution, à savoir : 1) Les compétences et l’expérience du “team coach” (Pondération : 10 points); 2) L’approche pour le lancement et le transfert de connaissances (Pondération : 15 points); 3) L’approche du “overflow” (Pondération : 10 points); 4) La qualité de la plateforme de centre de contact proposée (Pondération : 15 points); 5) L’exhaustivité de la plateforme de centre de contact proposée. (Pondération : 20 points); 6) Le prix (Pondération : 30 points).
6. Dans le cadre de sa requête en suspension d’extrême urgence, la partie requérante vise plus précisément le critère d’attribution relatif à l’exhaustivité de la plateforme de centre de contact proposée. Comme le mentionne le cahier spécial des charges CDA/011967/ddr en ses pages 11/86 et 12/86, “l’exhaustivité de la plateforme est évaluée en fonction de la présence ou de l’absence d’un certain nombre de besoins supplémentaires (options autorisées)” décrits dans les clauses techniques du cahier spécial des charges. “ Il s’agit d’éléments supplémentaires qui ne font pas partie des exigences minimales mais qui, en revanche, sont des options autorisées qui, si elles sont présentes, donnent droit à des points supplémentaires lors de l’évaluation du critère d’attribution. L’évaluation de chaque élément supplémentaire (option autorisée) est basée sur le fait que cette fonctionnalité : - Est présente par défaut : la fonctionnalité est fournie par défaut dans la plateforme et ne nécessite aucune modification : 4 points; - Doit être configurée : concerne l’activation ou la désactivation d’une certaine fonctionnalité. Cela peut être fait par un utilisateur (clé) du métier : 3 points - Doit être paramétrée : il s’agit de définir le fonctionnement d’une des fonctionnalités présentes. Cela peut être fait par un analyste technique/fonctionnel : 2 points - Doit être développée : il s’agit de la programmation de la fonctionnalité dans un langage de programmation (‘classique’). Est réalisé par un ‘développeur’ (profil technique) : 1 point; - N’est pas possible : 0 points”. Chaque soumissionnaire était invité à qualifier chaque fonctionnalité dans son offre.
7. Le 17 janvier 2022, la Ville de Bruxelles notifie à la partie requérante sa décision motivée d’attribution du marché à la S.A CALLEXCELL pour un montant de 996.483,52 EUR, TVA et options autorisées régulières comprises […]. VIexturg – 22.235 - 3/18 La décision expose qu’outre la S.A. CALLEXCELL, trois autres opérateurs économiques avaient soumis une offre : la S.A. PROXIMUS, la S.A. SEBECO, la S.A. N-ALLO. La S.A. PROXIMUS a été exclue de l’accès à la procédure de passation du marché. L’offre de la S.A. SEBECO a été déclarée nulle car affectée d’une irrégularité substantielle. La S.A. CALLEXCELL proposait l’offre régulière économiquement la plus avantageuse par rapport à l’offre de la S.A. N-ALLO (page 12 de l’évaluation des offres) :
8. Il ressort de l’évaluation des offres (pages 7, 8, 9, 10 et 11) que pour le critère d’attribution relatif à “l’exhaustivité de la plateforme de centre de contact proposée”, la S.A. CALLEXCELL a obtenu 135 points tandis que la partie requérante en a obtenu
9. Le calcul du score pour le critère d’attribution se fait selon la formule : “ 20 x (Oco/Og) Dans lequel : ‘Oco’ est le total des points pour les options autorisées régulières de l’offre régulière considérée; ‘Og’ est le total des points pour les options autorisées régulières de l’offre régulière avec le plus grand nombre de points”. Par application de la formule, la S.A. CALLEXCELL obtient 20 points et la S.A. N-ALLO obtient 14,96 points – arrondis à
11. Le 24 janvier 2022, la partie requérante a adressé un courrier à la Ville de Bruxelles afin de la mettre en demeure de retirer la décision d’attribution […]. VIexturg – 22.235 - 4/18
12. Le 26 janvier 2022, la Ville de Bruxelles répond par courrier à la partie requérante et confirme la décision d’attribution du marché à la S.A. CALLEXCELL […]. IV. Intervention Par une requête introduite le 10 février 2022, la SA Callexcell demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant que bénéficiaire du marché litigieux, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. V. Premier moyen V.
13. Thèses des parties
14. Requête La requérante prend un premier moyen de la violation des articles 4, 66, 71 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 65, 68 et 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, de l’article 68 du cahier spécial des charges du marché public de services ayant pour but la mise en place et l’organisation, pendant 48 mois, d’un centre de contact omnicanal pour la ville de Bruxelles (pp. 20 et 21 du cahier), des articles 4 et 8 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe général de droit relatif à la motivation interne et externe des actes administratifs, du principe général de droit patere legem quam ipse fecisti, des principes généraux de transparence, de proportionnalité, de concurrence, d’égalité de traitement et de non- discrimination et de l’erreur manifeste d’appréciation. Elle soutient que la partie intervenante ne pouvait pas être sélectionnée, dès lors qu’une des trois références de services qu’elle a produites ne répond pas aux trois exigences cumulatives de services similaires (team coach, fourniture d’une plateforme technologique et overflow), visées au cahier spécial des charges au titre d’unique critère de sélection qualitative. Elle explique que la première référence fournie relative au marché presté pour la Vlaams Agentschap Zorg en Gezondheid « ne concerne que la mise à disposition d’une capacité opérationnelle d’opérateurs externes, ce qui correspond au critère [overflow] du cahier spécial des charges », VIexturg – 22.235 - 5/18 mais « ne répond pas aux autres exigences posées par la ville », en particulier à celle de fournir une plateforme technologique. La requérante relève que le rapport d’analyse des offres se limite à énoncer que la nature du service de la référence précitée « correspond à l’objet du marché » sans vérifier que ce soit réellement le cas. Elle en déduit que la partie adverse viole l’article 66, § 1er, alinéa 1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016 précitée qui exige du pouvoir adjudicateur qu’il vérifie que « l’offre provient d’un soumissionnaire […] qui répond aux critères de sélection », méconnaît le critère de sélection fixé dans le cahier spécial des charges (violation du principe patere legem quam ipse fecisti) et manque également à son obligation de motivation formelle et matérielle. Elle ajoute que l’affirmation qui figure dans la décision motivée d’attribution selon laquelle les soumissionnaires non exclus « peuvent être sélectionnés étant donné qu’ils ont fourni toutes les informations requises prouvant qu’ils répondent au critère de sélection » est inadéquate, tant au regard de la loi du 17 juin 2013 que de celle du 29 juillet 1991 précitées. Elle fait valoir, à cet égard, que « la décision attaquée ne [lui] permet pas […] de comprendre pourquoi la SA Callexcell a été sélectionnée », que « l’acte attaqué se fonde au contraire sur des motifs inexacts, à savoir que la première référence de la SA Callexcell répondrait aux trois exigences du critère de sélection qualitative » et que « ce manque de motivation est d’autant plus flagrant que la réponse de la ville de Bruxelles au courrier de la partie requérante du 24 janvier est tout aussi lacunaire : la ville ne juge pas utile d’expliquer, ne fût-ce que succinctement, pourquoi les éléments pourtant précis et étayés de ce courrier n’emportent pas sa conviction ». La requérante conclut son argumentation comme il suit : « En décidant de sélectionner la SA Callexcell, la ville de Bruxelles viole manifestement les dispositions visées au moyen : la ville de Bruxelles a méconnu les exigences qu’elle a elle-même fixées au titre du critère de sélection qualitative et a manqué de motiver adéquatement cette décision. »
15. Note d’observations La partie adverse répond, tout d’abord, que la requérante ne justifie pas d’un intérêt au moyen, dès lors qu’à suivre l’interprétation qu’elle donne au critère de sélection qualitative, elle ne satisfait pas elle-même à celui-ci puisque, pour deux des trois références qu’elle fournit, les trois services cumulatifs ne sont pas présents. Elle expose, plus précisément, ce qui suit : « […] la partie requérante a fourni les références suivantes : 1) Une première référence “Stad Antwerpen/Digipolis” qui répond certes aux deuxième et troisième exigences, mais où aucune explication spécifique n’est fournie concernant la première exigence relative au “team coach”. Il est uniquement fait référence à “opleiding en operationele en technische ondersteuning”. VIexturg – 22.235 - 6/18 2) Une seconde référence pour la Sambrienne qui ne répond pas, elle non plus, aux trois exigences cumulées. Elle répond effectivement à la troisième exigence, mais ne dit rien sur la mise en place, l’organisation et la gestion opérationnelle d’un centre de contact (première exigence) et ne mentionne pas non plus la fourniture d’une plateforme technologique (seconde exigence). 3) Une troisième référence pour “Stad Gent/Gentinfo” qui est a priori la seule à répondre cumulativement aux trois exigences du critère de sélection. La lecture que fait la partie requérante de la disposition relative au critère de sélection devrait dès lors la conduire à ne pas être sélectionnée. Par conséquent, la partie requérante ne dispose d’aucun intérêt à ce premier moyen qui doit être déclaré, pour ce motif, irrecevable. » Selon la partie adverse, la requérante fonde en réalité son premier moyen sur une lecture erronée de la disposition du cahier spécial des charges relative au critère de sélection qualitative, qui est plus restrictive que ce que prévoit cette disposition. Elle expose que l’article 68 de ce cahier « ne mentionne nullement que les trois exigences doivent être remplies cumulativement pour chaque référence », mais « demande seulement que chaque soumissionnaire fournisse une référence pour chacun des trois services mentionnés afin d’attester de capacités techniques suffisantes », conformément aux prévisions de l’article 68, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité. Selon elle, « le pouvoir adjudicateur conserve toujours un certain pouvoir discrétionnaire pour déterminer si les références présentées sont liées ou non à l’objet du marché » comme il lui appartient de déterminer les éléments qui démontrent la capacité technique des soumissionnaires à exécuter celui-ci. Elle affirme qu’en l’espèce, « la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire est évaluée sur la base d’une référence pour chacun des trois services, relative à un projet réalisé par le soumissionnaire par le passé ». Elle soutient qu’en l’espèce, la partie intervenante « a bien fourni une référence pertinente pour chaque service » et donc apporté la preuve de sa capacité à exécuter le marché, puisque : « 1) La première référence liée à la Vlaams Agentschap Zorg en Gezondheid répond au premier service visant à démontrer la mise en place, l’organisation et la gestion opérationnelle d’un centre de contact omnicanal nouvellement établi (team coach). 2) La seconde référence liée à Belfius Insurance répond au troisième service visant la mise à disposition d’une capacité opérationnelle d’opérateurs externes afin de pouvoir les déployer aux moments de pointe (principe de ‘overflow’). 3) La troisième et dernière référence liée à Gemeente Meierijstad répond au second service relatif à la plateforme choisie pour la ville de Bruxelles. » VIexturg – 22.235 - 7/18 Elle fait encore valoir que l’interprétation que donne la requérante du critère de sélection qualitative, selon laquelle chaque référence devrait couvrir cumulativement les trois services mentionnés, serait disproportionnée (en violation de l’article 71 de la loi du 17 juin 2016 précitée) et restreindrait la concurrence de manière déraisonnable (en violation de l’article 5 de la même loi), alors que le pouvoir adjudicateur « est lié par l’article 65, alinéa 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques qui contient l’obligation d’assortir chacun des critères de sélection qualitative de caractère technique d’un niveau d’exigence approprié ». Elle explique que l’application du critère de sélection, telle que l’entend la requérante, « signifierait qu’aucun des candidats n’aurait pu être sélectionné puisqu’aucun d’entre eux n’a fourni trois références reprenant les trois exigences cumulativement ».
16. Requête en intervention La partie intervenante conteste également la lecture que la requérante fait de l’unique critère de sélection qualitative. Selon elle, si les exigences listées étaient, comme la requérante l’affirme, « cumulatives », le cahier spécial de charge l’aurait expressément précisé, compte tenu de l’importance de cette information. Comme la partie adverse, elle fait valoir que l’interprétation que donne la requérante de ce critère a pour effet de restreindre indûment la concurrence. Elle souligne que « le rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 18 avril 2017 précise que le pouvoir adjudicateur adapte ses exigences et détermine les critères pertinents qu’il convient de retenir pour permettre l’exécution du marché et pour assurer une concurrence suffisante entre les opérateurs économiques ». Elle fait observer qu’aucune question n’a été posée au pouvoir adjudicateur dans le cadre de la procédure de passation, ce qui permet raisonnablement de penser qu’aucun autre soumissionnaire n’a interprété les exigences du critère de sélection qualitative comme la requérante l’a fait. Selon elle, « ceci est d’autant plus vrai que la locution et expression “à savoir” utilisée dans le descriptif du critère de sélection vise à spécifier davantage l’exigence relative à la déclaration d’exécution de trois services », cette locution pouvant « par exemple, être remplacée par la locution “c’est-à-dire” », laquelle n’implique pas que « l’énumération qui […] suit doit être comprise de manière cumulative ». Elle conclut que, dès lors que les conditions relatives à l’unique critère de sélection ne doivent pas être interprétées de manière cumulative, elle a valablement été sélectionnée par la partie adverse.
17. Débats à l’audience VIexturg – 22.235 - 8/18 Quant à la recevabilité du moyen, la requérante affirme qu’il n’appartient pas au Conseil d’État de préjuger de la manière dont la partie adverse exercerait son pouvoir d’appréciation dans l’hypothèse d’une réfection, particulièrement dans le cas où, comme c’est le cas en l’espèce, l’interprétation du critère de sélection est controversée et que la partie adverse a, elle-même, une interprétation de ce critère qui est contraire à celle qui la conduit à affirmer, dans sa note d’observations, que la requérante ne respecterait pas celui-ci. Elle affirme, du reste, qu’elle a, dans les faits, bien produit trois références qui couvrent chacune les trois volets du marché (team coach, fourniture d’une plateforme technologique et overflow). La requérante relève, à titre principal, que la partie adverse ne conteste pas que les trois références produites par la partie intervenante ne respectent pas, quant à elles, les trois exigences cumulatives de services, prévues par le cahier spécial des charges. Elle conteste la lecture que les parties adverse et intervenante font de l’article 68 de ce cahier. La requérante fait valoir que l’objet du marché porte sur trois services distincts – qui correspondent à trois « métiers » différents, qui sont décrits par le cahier spécial des charges –, et qu’il est donc logique que chaque référence fasse état de ces trois métiers. Selon elle, cette interprétation est, à son estime, la seule qui est compatible avec les termes du cahier spécial des charges, ce dernier ne prévoyant pas expressément que les trois services qui forment l’objet du marché peuvent être rencontrés par l’« addition » des trois références produites, comme le soutient, en particulier, la partie adverse. Quant aux effets disproportionnés qu’impliquerait l’exigence pour chaque référence de couvrir les trois services cumulativement, la requérante fait tout d’abord valoir que la partie adverse ne démontre pas que les autres soumissionnaires ne respectaient pas cette condition. Elle soutient ensuite que cet argument n’est pas pertinent, la circonstance qu’un critère de sélection serait disproportionné ne permettant pas à la partie adverse de se soustraire au cahier spécial des charges qui s’impose à elle. Elle affirme enfin qu’il n’appartient pas au Conseil d’État de se prononcer sur cette question et sur la décision que la partie adverse pourrait être amenée à prendre à la suite d’un arrêt de suspension et de contrôler la régularité de celle-ci à un stade où elle n’existe pas encore. À titre subsidiaire, la requérante invoque deux arguments, qu’elle qualifie elle-même de « nouveaux ». Elle explique qu’ils n’ont pu être formulés qu’à la lecture de la note d’observations de la partie adverse et de la requête de la partie intervenante, qui reprennent leur interprétation contestée du cahier spécial des charges, ceci alors que la partie adverse n’a pas infirmé, dans sa réponse du 26 janvier 2022, l’interprétation défendue par la requérante dans le courrier qu’elle lui a VIexturg – 22.235 - 9/18 adressé le 24 janvier
18. La requérante soutient, tout d’abord, que, si l’interprétation de la partie adverse devait être suivie, il faudrait constater que le cahier spécial des charges n’est, sur ce point, pas suffisamment précis puisqu’il a pu donner lieu à trois interprétations différentes :