Arrest 253218 - Overheidsopdrachten - 15/03/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 15 maart 2022 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.253.218 Rolnummer: A. 235712/XII-9189 Zaak: Arrest 253218 - Overheidsopdrachten - 15/03/2022 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2022-03-17 Raadplegingen: 79 - laatst gezien 2026-06-10 06:28 Fiche Arrest nr 253.218 van 15 maart 2022 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 253.218 van 15 maart 2022 in de zaak A. 235.712/XII-9189 In zake:

1. de NV HYE
2. de BV BOSKALIS NEDERLAND samen vormend een tm bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Peter Flamey kantoor houdend te 2018 Antwerpen Jan Van Rijswijcklaan 16 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de NV DE VLAAMSE WATERWEG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Steven Van Geeteruyen en Laura Kempeneers kantoor houdend te 3700 Tongeren Piepelpoel 13 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen:
3. de NV HERBOSCH-KIERE
4. de NV HENS samen vormende een tm bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Marco Schoups, Kris Lemmens en Ellen Gerits kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8, bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering
5. De vordering, ingesteld op 17 februari 2022, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “het besluit van De Vlaamse Waterweg zonder datum, genotificeerd met een schrijven van 3 februari 2022, waarbij de offerte van [de tijdelijke maatschap van de nv Hye XII-9189-1/20 en de bv Boskalis Nederland] onregelmatig wordt verklaard en de aannemingsovereenkomst van werken voor ‘Schelde-Rijnverbinding: Aanleg van een wachtdok te Zandvliet’ volgens het bestek nr. ARO-21-9101, wordt toegewezen aan TM Herbosch-Kiere – Hens”. II. Verloop van de rechtspleging
6. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 28 februari 2022 hebben de nv Herbosch-Kiere en de nv Hens, samen vormend een tm, gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 8 maart 2022, om 14.00 uur. Staatsraad Pierre Barra heeft verslag uitgebracht. Advocaten Peter Flamey en Evi Mees, die verschijnen voor de verzoekende partijen, advocaat Laura Kempeneers, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaten Sophie Bleux en Kris Lemmens, die verschijnen voor de tussenkomende partijen, zijn gehoord. Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
7. III. Feiten 3.
8. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor werken met als voorwerp “Schelde-Rijnverbinding: Aanleg van een wachtdok te Zandvliet”. Het bestek nr. ARO-21-9101 is van toepassing. XII-9189-2/20 De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure. De prijs is het enig gunningscriterium. De opdracht is opgedeeld in een vast en twee voorwaardelijke gedeelten. De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt. 3.
9. Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de verzoekende partijen met een offerteprijs van 17.984.618,94 euro, btw niet inbegrepen, en de tijdelijke maatschap van de nv Herbosch-Kiere en de nv Hens met een offerteprijs van 18.938.294,56 euro, btw niet inbegrepen. 3.
10. Op 2 december 2021 vraagt de verwerende partij aan de verzoekende partijen overeenkomstig artikel 36, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) om een prijsverantwoording in te dienen voor een aantal posten, namelijk voor de posten 1, 2, 3, 4 en 8 van het voorwaardelijk gedeelte 1 en voor de posten 9, 10 en 33 van het voorwaardelijk gedeelte
11. Op 12 december 2021 delen de verzoekende partijen hun prijsverantwoording mee. De verwerende partij vraagt de verzoekende partijen op 15 december 2021 om een bijkomende prijsverantwoording voor één bepaald kostenonderdeel in de prijsopbouw van de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte
12. De kwestieuze posten betreffen “de uitgraving met verwijdering voor gebruik buiten de werf of voor afvoer naar een TOP [tussentijdse opslagplaats] volgens 4-2.1.2.2, plaatselijke uitvoering”. Het bevraagde kostenonderdeel betreft de negatieve prijs van 4,00 euro/m³ in post 2 en 5,00 euro/m³ in post 3 voor de afzet van gronden in Rotterdam. Volgens de verwerende partij werd dit “cruciaal element […] niet verder […] onderbouwd” en vraagt zij “de bewijsstukken aan te leveren, waaruit blijkt dat deze prijzen marktconform zijn”. De verzoekende partijen dienen hieromtrent een bijkomende prijsverantwoording in op 19 december
13. XII-9189-3/20 De verzoekende partijen dienen ongevraagd nog een bijkomende prijsverantwoording in op 18 januari
14. 3.
15. Op 22 december 2021 wordt het gunningverslag opgesteld. De verwerende partij heeft enkel rekening gehouden met de eerste twee prijsverantwoordingen. In dit verslag is de volgende beoordeling over de prijsverantwoording van de verzoekende partijen opgenomen: “Beoordeling van de prijsverantwoording van de laagste inschrijver Posten voor grondwerk: De grondwerken zouden uitgevoerd worden door Boskalis, lid van de tijdelijke maatschap Hye-Boskalis. De prijsverantwoording van Boskalis is erg gedetailleerd. Alle eenheidsprijzen voor de posten zijn opgedeeld in onderdelen, die op hun beurt duidelijk de uurtarieven en de beoogde rendementen weergeven. De samenstellende onderdelen zijn allemaal duidelijk weldoordacht. De rendementen liggen hoog, maar dat kan bij dit grootschalige werk. De uurtarieven lijken aanvaardbaar. Cruciaal element in de prijsopbouw is de negatieve prijs van 4 EUR/m³ (post 2) en 5 EUR/m³ (post 3) voor afzet van de grond in Rotterdam. Middels een bijkomende vraag heeft de aanbestedende overheid aan de TM Hye Boskalis gevraagd de bewijsstukken voor te leggen, waaruit moet blijken dat deze prijs marktconform is. De TM Hye Boskalis heeft geantwoord: ‘Boskalis is de grootste leverancier van zand op de Nederlandse markt en wint en verkoopt jaarlijks via haar zandhandel tussen de 3 en 5 miljoen m³ zand (2021: 4.2 mio m³, incl. deelnemingen). Daarnaast levert Boskalis zand aan de eigen projecten. De zandleverantie aan eigen projecten (2021: 4.1 mio m) fluctueert vanzelfsprekend over de jaren in enige mate, afhankelijk van het projectvolume in de orderportefeuille. Het zand dat vrijkomt bij het baggeren van het wachtdok willen wij bij voorkeur toepassen in een eigen project. Gezien de uitvoeringsperiode van de werken in Zandvliet kunnen wij nu nog niet aangeven welk project hiervoor in aanmerking komt. Dit is afhankelijk van de uitvoeringsperiode van de werken in Zandvliet in combinatie met de projecten die wij op dat moment in uitvoering hebben. Wij hebben de waarde van het zand ingeschat op basis van het door OG aangeleverde grondonderzoek. Een voorbeeld van een leverantiecontract aan een project is als bijlage toegevoegd. Hierbij heeft het project Maasbaggeren zand geleverd ten behoeve van het dempen van de Rijnhaven. De verkoopprijs op dat project bedroeg Euro 6,50 per beun-m³. Hierbij dient opgemerkt te worden dat voor dit zand een korreldiameter ≥ XII-9189-4/20 250 μm vereist was. Voor het zand uit Zandvliet verwachten wij een mindere kwaliteit (lemig zand: kleinere en meer [wisselende] korreldiameter) waardoor wij de waarde naar beneden hebben bijgesteld.’ Het bijgevoegde leverantiecontract, dat bij wijze van voorbeeld werd meegestuurd, handelt over de verkoop van een partij van 80.000m³ maaszand. De waarde ervan wordt bepaald op 6,5 EUR/m³. Voor het project te Zandvliet gaat het om bijna 300.000 m³ en werd deze prijs omwille van ‘een mindere kwaliteit... naar beneden ... bijgesteld.’ Naar 4,00 resp 5,00 EUR voor grond afkomstig uit de paaiplaats enerzijds en uit het dok anderzijds, zonder verdere detaillering of argumentatie. De inschrijver stelt dat deze prijs werd bepaald ‘op basis van het door opdrachtgever aangeleverde grondonderzoek’ en dus expliciet niet op basis van ‘eigen boringen en bevindingen’ wat nochtans in het bestek vereist wordt. Het bestek ste[l]t bovendien [dat] ‘het grondmechanisch onderzoek tot doel had om de in de rapporten genoemde grondmechanische karakteristieken te onderzoeken en dat bijgevolg de aanbestedende overheid geen enkele waarborg geeft over interpretaties voor andere grondmechanische problemen’. De aanbestedende overheid kan op basis van de aangeleverde elementen niet besluiten dat het vermoeden van abnormale prijs wordt weerlegd voor de posten 2 en 3 uit het voorwaardelijk deel
16. Voor post 8 lijken de voorgestelde prijsonderdelen en rendementen goed onderbouwd en aanvaardbaar. De voorziene hoeveelheid is ook hoog, en correct, waardoor speculatie niet gevreesd moet worden. Voor de drie posten uit het voorwaardelijk gedeelte 2 heeft TM Hye-Boskalis prijsverantwoording gegeven. Voor deze posten werd uitvoerig omschreven en onderbouwd wat er allemaal in de prijzen inbegrepen werd. Deze verantwoording is aanvaardbaar en leidt tot het besluit dat vrees voor speculatie niet gegrond is. Advies ATO De aanbestedende overheid heeft het dossier aan de ATO voorgelegd voor prijstechnisch advies op 20-12-
17. De ATO heeft in haar antwoord van 22-12-2021 bevestigd dat: ‘de verantwoording van de posten 2 en 3 onvoldoende onderbouwd is om het vermoeden van abnormale prijsvorming te weerleggen. Bijgevolg adviseert ATO om de offerte van de TM Hye Boskalis op prijstechnisch vlak als onregelmatig te beschouwen. (...) Besluit met betrekking tot de laagste inschrijver XII-9189-5/20 Ondanks herhaalde vraag geeft de inschrijver geen inzicht in cruciale elementen van de prijsopbouw van de eenheidsprijzen voor 2 zeer belangrijke posten uit de opdracht. Het gaat om eenheidsprijzen die zeer fel afwijken van de gemiddelde eenheidsprijs voor deze posten, en die zeer fel afwijken van de raming. De aanbestedende overheid kan op basis van de aangeleverde elementen niet besluiten dat het vermoeden van abnormale prijs wordt weerlegd. Daarom is de offerte van de laagste inschrijver onregelmatig.” 3.
18. De verwerende partij gunt de opdracht aan de tm Herbosch-Kiere – Hens. Dit is de bestreden beslissing. De verzoekende partijen worden op 3 februari 2022 ervan in kennis gesteld dat hun offerte onregelmatig is bevonden. Zij krijgen de motieven van die beslissing in de vorm van een uittreksel uit het gunningsverslag. De gemotiveerde gunningsbeslissing wordt tevens als bijlage gevoegd. IV. Tussenkomst
19. De nv Herbosch-Kiere en de nv Hens, samen vormend een tm, blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Hun verzoek tot tussenkomst wordt ingewilligd. V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
20. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’, moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd. XII-9189-6/20 VI. Onderzoek van het enig middel Uiteenzetting van het middel
21. De verzoekende partijen voeren de schending aan van de artikelen 81, 83 en 84 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’, artikel 5 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’, de artikelen 35, 36 en 76 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 “geïnterpreteerd conform artikel 69 van de Europese richtlijn 2014/24/EU”, artikel 35 van de opdrachtdocumenten, het patere-legem-quam-ipse-fecistibeginsel, het mededingingsbeginsel, het beginsel van de gelijkheid der inschrijvers, het materieelmotiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel. Zij menen dat het prijsonderzoek niet rechtsgeldig is verlopen. Hun middel bestaat uit vijf onderdelen die bij de hiernavolgende beoordeling worden uiteengezet. Beoordeling
22. In beginsel beschikt een aanbestedende overheid bij het voeren van een prijsonderzoek, zoals bij het detecteren van abnormaal lijkende prijzen of het beoordelen van de gegeven prijsverantwoording, over een aanzienlijke beoordelingsruimte. Het komt niet aan de Raad van State toe om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van deze van de aanbestedende overheid. In de uitoefening van het hem opgedragen rechtmatigheidstoezicht kan de Raad van State desgevraagd wel nagaan of de beoordeling door de overheid berust op voldoende veruitwendigde en in feite en in rechte draagkrachtige motieven, of die motieven na een zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand zijn gekomen, en of de overheid de perken van haar beoordelingsruimte niet te buiten is gegaan. 7.
23. In een eerste middelonderdeel betogen de verzoekende partijen dat de verwerende partij op onzorgvuldige wijze de criteria voor de selectie van de abnormaal laag lijkende prijzen heeft opgesteld. Die criteria moeten immers “de XII-9189-7/20 gelijke behandeling van de inschrijvers waarborgen, de nodige transparantie bieden en relevant zijn”. Zij stellen vast dat te dezen die selectie werd gekoppeld aan het al dan niet “fel” overschrijden of afwijken van een kwantitatief percentage van 1 % van de totale contractwaarde. Een dergelijke selectie is volgens hen echter niet voldoende om te vermijden dat een eventueel abnormaal lijkende prijs onder de radar blijft en heeft bovendien tot gevolg dat een andere drempel per inschrijver wordt toegepast, wat klemt met de gelijkheid. Bijgevolg sluiten zij niet uit dat er prijzen niet gedetecteerd zijn gebleven in de offerte van de gekozen inschrijvers of van de andere inschrijvers. Het is volgens de verzoekende partijen overigens een raadsel hoe de verwerende partij heeft vastgesteld dat er in de offerte van de gekozen inschrijvers geen abnormaal lijkende prijzen werden geïdentificeerd. Het middelonderdeel wordt niet bijgevallen om de volgende redenen. 7.1.
24. Het uittreksel uit het gunningsverslag, waarin wordt gemotiveerd waarom de offerte van de verzoekende partijen onregelmatig werd bevonden, bevat onder meer het volgende: In haar nota licht de verwerende partij toe hoe zij het prijsonderzoek in concreto heeft gevoerd. In een eerste stap stelt zij dat zij heeft nagegaan welke posten “speciale aandacht” verdienden in het kader van het algemeen prijsonderzoek. Hierbij heeft zij een 1 %-drempel gehanteerd, die als volgt is uitgewerkt: XII-9189-8/20 “Om de 1 %-drempel te bepalen, werd […] het gewicht van het getrimd gemiddelde van de eenheidsprijzen voor de betrokken post (welk gemiddelde berekend werd door de hoogste en de laagste eenheidsprijs niet mee te tellen) geplaatst t.o.v. het getrimd gemiddelde van de totale offerteprijzen (dat berekend werd door de hoogste en de laagste totale offerteprijs niet mee te rekenen). Vervolgens werd op basis hiervan nagekeken welke posten een belang/gewicht hadden van meer dan 1%. Bij deze posten werd vervolgens nagegaan of de eenheidsprijs van de onderzochte inschrijver al dan niet fel afweek van het getrimd gemiddelde van de eenheidsprijzen voor de betrokken posten”. Na toepassing van dit mathematisch criterium volgde nog een identificatie van de posten die cruciaal of essentieel zijn voor de uitvoering van de opdracht. Op die manier werden de posten geselecteerd die “speciale aandacht” verdienden. In een tweede stap heeft de verwerende partij onderzocht welke van die posten een abnormaal lijkende prijs vertoonden. Daarbij heeft zij de eenheidsprijzen van de verschillende inschrijvers vergeleken met elkaar en met de gemiddelde eenheidsprijzen. Daarna heeft de verwerende partij vergeleken wat het gewicht van de eenheidsprijs is binnen de gecontroleerde offerte en heeft zij dit gewicht vervolgens vergeleken met het gewicht van de getrimde gemiddelde eenheidsprijs binnen de getrimde gemiddelde totaalprijs. Ten slotte heeft de verwerende partij nagegaan of de prijzen die in aanmerking werden genomen naar aanleiding van het voorgaande, effectief een abnormaal lijkend karakter vertonen indien deze binnen hun specifieke postengroep worden bekeken. Uit het administratief dossier, met inbegrip van de vertrouwelijk neergelegde stukken die de Raad van State bij zijn beoordeling mag betrekken, blijkt niet dat de verwerende partij anders heeft gehandeld dan uiteengezet in haar nota. 7.1.
25. Het middelonderdeel gaat ervan uit dat de verwerende partij zich heeft beperkt tot het hanteren van een 1 %-regel die wordt berekend aan de hand van het totale bedrag van de individuele offerte. XII-9189-9/20 Te dezen heeft de verwerende partij zich niet beperkt tot de aanwending van een 1 %-drempel om een schijnbaar abnormale prijs te detecteren maar werden eveneens andere parameters gebruikt, zoals dat blijkt uit de vertrouwelijk neergelegde stukken in verband met het prijsonderzoek van het administratief dossier. Daarenboven is de gehanteerde 1 %-regel waarbij werd gebruik gemaakt van getrimde gemiddelden, niet te vergelijken met de 1 %-regel in de door de verzoekende partijen bijgebrachte rechtspraak, waarvan de Raad aannam dat de gelijkheid onder de inschrijvers daardoor in het gedrang kwam. In de bedoelde zaken ging het immers om een drempel van 1 % van het individuele offertebedrag (zie arrest nr. 243.217 van 13 december 2018). 7.
26. In een tweede middelonderdeel verwijten de verzoekende partijen de verwerende partij dat er geen contradictoir overleg tussen hen heeft plaatsgevonden tijdens de prijscontrole. Zij menen dat de verwerende partij met de aangeleverde verantwoording in essentie geen rekening heeft gehouden en dat deze de door hen aangebrachte elementen ter verantwoording van de prijzen heeft genegeerd. De beoordeling door de verwerende partij dat er geen detaillering of argumentatie zou zijn aangeleverd, kan volgens hen “bezwaarlijk aanzien worden als een poging van de aanbestedende overheid om ‘in overleg’ te treden met een inschrijver in het kader van de beoordeling van de prijsverantwoording”. De verzoekende partijen benadrukken dat zij “gedaan [hebben] wat de aanbestedende overheid gevraagd heeft, nl. een pertinente verantwoording – die door de aanbestedende overheid zelf als erg gedetailleerd en goed onderbouwd wordt omschreven – [bezorgen] met opgave van de elementen die de prijszetting voor de betrokken posten ondersteunen”. “Verzoekende partijen hebben zelfs getracht om het debat omtrent de prijsverantwoording verder te voeren door op 18 januari 2022 nog bijkomende informatie over te maken […], maar dat werd genegeerd door de aanbestedende overheid, in strijd met haar verplichting tot contradictoir overleg conform de rechtspraak van het Hof van Justitie”. “Bij dit alles hebben verzoekende partijen ook cijfermatig materiaal aangeleverd […], op grond waarvan werd aangetoond dat de prijzen voor posten 2 en 3 correct werden vastgesteld, rekening houdend met de ervaring en knowhow XII-9189-10/20 waarover verzoekende partijen beschikken”. “Bijkomend gaat het in casu trouwens om een naakte kostprijs, die bijgevolg moeilijk meer bijkomend gedetailleerd kon worden”. “Het is verzoekende partijen dan ook onduidelijk welke andere gegevens zij hadden moeten aanreiken in het kader van de prijsverantwoording, en de aanbestedende overheid heeft dat ook niet verder toegelicht bij gebreke van daadwerkelijk contradictoir overleg”. Het middelonderdeel wordt niet bijgevallen om de volgende redenen. 7.2.
27. Artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 ‘betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG’ dat de grondslag vormt voor de regeling inzake abnormaal lijkende prijzen zoals vervat in de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, luidt: “
28. De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.
29. De in lid 1 bedoelde toelichtingen kunnen met name betrekking hebben op: […]
30. De aanbestedende dienst beoordeelt de verstrekte informatie in overleg met de inschrijver. Hij kan de inschrijving alleen afwijzen wanneer het lage niveau van de aangerekende prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal, rekening houdend met de in lid 2 bedoelde elementen. […].” Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot artikel 55, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 ‘betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten’ dat overeenstemt met het voormelde artikel 69, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2014/24/EU, in het bijzonder het arrest van het Hof van 29 maart 2012, nr. C-599/10, inzake SAG ELV Slovensko a.s. e.a., lijkt te mogen worden afgeleid dat het “in overleg [treden] met de inschrijver” inhoudt dat een inschrijver in de mogelijkheid moet worden gesteld om de prijzen waarmee hij heeft ingeschreven te verdedigen in het geval XII-9189-11/20 die door de aanbestedende overheid als abnormaal laag lijkend worden aangewezen en dat deze overheid in dialoog met de inschrijver deze laatste de kans moet geven om te bewijzen dat zijn aanbod ernstig is. 7.2.
31. Te dezen heeft de verwerende partij bij brief van 2 december 2021 een eerste prijsverantwoording gevraagd waarop de verzoekende partijen op 12 december 2021 hebben geantwoord. De verwerende partij heeft op 15 december 2021 een bijkomende verantwoording gevraagd. De verzoekende partij hebben op 19 december 2021 deze bijkomende verantwoording gegeven. De feiten tonen op het eerste gezicht aan dat de verwerende partij daadwerkelijk in dialoog is getreden met de verzoekende partijen. De verzoekende partijen hebben tegenspraak kunnen voeren tegen de vaststelling van abnormaal laag lijkende prijzen in hun offerte, waarbij hun om nadere verduidelijkingen werd verzocht waarop zij zijn ingegaan. Hun uitleg werd niet aanvaard door de verwerende partij. Een verplichting tot nog nader “overleg” lijkt niet te kunnen worden afgeleid uit artikel 69, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2014/24/EU noch uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Of de prijsverantwoording al dan niet terecht werd geweigerd, maakt geen voorwerp uit van het tweede middelonderdeel maar van het vierde. 7.
32. In een derde middelonderdeel voeren de verzoekende partijen de schending aan van de opdrachtdocumenten, doordat de verwerende partij ten onrechte uit artikel 35 van het bestek afleidt dat die bepaling zou opleggen dat de inschrijver zijn prijzen ook op grond van eigen boringen zou hebben moeten bepalen. “Er staat immers niet geschreven eigen bevindingen én eigen boringen. De aanbestedende overheid […] [draait] de bewoordingen van het bestek thans om […] zodat er zogezegd ook eigen boringen hadden moeten uitgevoerd zijn teneinde de prijzen te kunnen bepalen”. Een andere interpretatie zou die besteksbepaling en de reeds door de Afdeling Geotechniek uitgevoerde projectspecifieke grondmechanische boringen, waarvan de resultaten via de website van de DOV (Databank Ondergrond Vlaanderen) kunnen worden geraadpleegd, volgens hen ook zinledig maken. De verzoekende partijen wijzen ook op het in het bestek vermelde milieuhygiënisch bodemonderzoek dat 32 boringen op de kwestieuze XII-9189-12/20 zone betreft en aanvullend is ten opzichte van de GEO-rapporten. Ook betogen zij: “Het is overigens kennelijk onredelijk om van de inschrijvers te verwachten dat zij arbeidsintensieve en dure eigen boringen laten uitvoeren enkel en alleen met het oog op de prijszetting, met verbod op het gebruiken van de reeds voorliggende onderzoeken en boringen, terwijl zij voor alle andere technische aspecten van de opdracht verwacht worden wél kennis te nemen van die onderzoeken en boringen én deze aan te wenden bij de uitvoering” en voegen eraan toe: “De verdraaide lezing van het bestek van de aanbestedende overheid valt ook niet te rijmen met de zeer korte termijn waarover de inschrijvers beschikten om een offerte in te dienen.” Het middelonderdeel wordt niet bijgevallen om volgende redenen. 7.3.
33. De verzoekende partijen voeren in essentie aan dat de verwerende partij ten onrechte in haar bestreden beslissing het bestek interpreteert in de zin dat de inschrijver zijn prijzen uitsluitend bepaalt volgens eigen bevindingen en eigen boringen. De verzoekende partijen lijken belang te ontberen bij het middelonderdeel. Immers, in de bestreden beslissing waarbij hun offerte wordt geweerd, lijkt het motief waartegen zij zich keren, ondergeschikt en overtollig. Het hoofdmotief waarop de verwerende partij steunt, lijkt de vaststelling dat de verzoekende partijen hun negatieve prijzen ad min 4 en min 5 euro, poneren “zonder verdere detaillering of argumentatie”. Een dit hoofdmotief ondersteunend doch eraan ondergeschikt motief lijkt de overweging in de bestreden beslissing waarbij wordt gesteld dat de verzoekende partijen het bestek niet hebben nageleefd in de mate dat dit zou voorschrijven dat de inschrijver zijn prijs dient te bepalen op grond van eigen boringen en bevindingen. In de conclusie van de “[b]eoordeling van de prijsverantwoording van de laagste inschrijver” is enkel het aspect betrokken dat de verzoekende partijen “geen inzicht” geven “in cruciale elementen van de XII-9189-13/20 prijsopbouw van de eenheidsprijzen voor 2 zeer belangrijke posten uit de opdracht”. De verzoekende partijen lijken in dit middelonderdeel hun kritiek te richten op een overtollig motief. De bestreden beslissing lijkt afdoende te kunnen steunen op de vaststelling dat de verzoekende partijen geen afdoende prijsverantwoording geven wegens gebrek aan nadere detaillering of argumentatie van hun negatieve prijzen zonder dit overtollig motief erbij te moeten betrekken. Het feit dat de verzoekende partijen het bestek niet zouden hebben nageleefd, lijkt geen bepalende invloed te hebben op de conclusie dat de gegeven verantwoording diende te worden verworpen wegens gebrek aan afdoende detaillering of argumentatie. 7.
34. In een vierde middelonderdeel verwijten de verzoekende partijen de verwerende partij een onzorgvuldig en “kennelijk onredelijk” onderzoek van de prijsverantwoording voor de negatieve prijs van 4 euro/m³ binnen de kwestieuze post 2 en 5 euro/m³ binnen de kwestieuze post
35. Zij betwisten dat hun verantwoording niet gedetailleerd genoeg zou zijn en dat hun prijszetting niet zou zijn gesteund op eigen bevindingen. Zij verwijzen en citeren daartoe uit hun prijsverantwoording, waarbij zij in het bijzonder zouden hebben gewezen op het specifieke productieproces waarmee partner Boskalis werkt. De verzoekende partijen lichten toe dat zij vier correlaties hebben gemaakt op grond van eigen bevindingen om tot een correcte en marktconforme prijs te komen: “