Arrêt 253677 - Marchés publics - 06/05/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 06 mai 2022 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.253.677 No Rôle: A. 235924/VI-22254 Affaire: Arrêt 253677 - Marchés publics - 06/05/2022 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2022-05-06 Consultations: 179 - dernière vue 2026-06-18 16:46 Fiche Arrêt no 253.677 du 6 mai 2022 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ÀRRÊT no 253.677 du 6 mai 2022 A. 235.924/VI-22.254 En cause : l’association sans but lucratif CENTRE INTERDISCIPLINAIRE DE BENCHMARKING ÉCONOMIE ET SANTÉ, en abrégé CIBES, ayant élu domicile chez Me Thomas CAMBIER, avocat, avenue Winston Churchill 253/40 1180 Bruxelles, contre : l’association intercommunale VIVALIA, ayant élu domicile chez Mes Jean LAURENT et Olivier LOUPPE, avocats, avenue Louise 250 1050 Bruxelles. Requérante en intervention : la société à responsabilité limitée 3M BELGIUM, ayant élu domicile chez Me Isabelle COOREMAN, avocat, avenue Charles Quint 586/9 1082 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet des requêtes Par une requête introduite le 23 mars 2022, l’association sans but lucratif Centre interdisciplinaire de Benchmarking Économie et Santé, en abrégé CIBES, demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de : « la décision de la partie adverse : - de déclarer son offre irrégulière et l’écarter pour le marché public de services relatif à la souscription à un outil collectif d’analyse et de feedback concernant l’activité hospitalière médicale, en ses trois lots ; - d’attribuer ce marché à un autre soumissionnaire, à savoir la srl 3M BELGIUM ». VIexturg - 22.254 - 1/30 Par une requête introduite le 5 mai 2022, l’association sans but lucratif Centre interdisciplinaire de Benchmarking Économie et Santé, en abrégé CIBES, poursuit l’annulation de la décision précitée. II. Procédure Par une ordonnance du 24 mars 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 21 avril 2022. Par une requête introduite le 1er avril 2022, la société à responsabilité limitée 3M Belgium demande à être reçue en qualité de partie intervenante. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Mme Florence Piret, conseiller d’État, Président f.f., a exposé son rapport. Mes Noémie Cambier, Thomas Cambier et Jean-Marc Van Gyseghem, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Jean Laurent et Charline Servais, avocats, comparaissant pour la partie adverse, et Me Maxim Lecomte, loco Me Isabelle Cooreman, avocat, comparaissant pour la requérante en intervention, ont été entendus en leurs observations. Mme Muriel Vanderhelst, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande Selon la relation qu’en donne la partie adverse, les faits utiles à l’examen de la demande de suspension se présentent comme il suit : VIexturg - 22.254 - 2/30 « 1. En date du 26 janvier 2021, le Conseil d'Administration de Vivalia décide de lancer un marché public de service relatif à la souscription à un outil collectif d'analyse et de feedback concernant l'activité hospitalière. […] Le marché est lancé par procédure négociée directe avec publication préalable et est publié en date du 28 janvier 2021. […] 2. En date du 26 février, la société 3M dépose une offre. […] En date du 8 mars 2021, Monsieur [W.] dépose une offre au nom de la requérante. […] En date du 9 mars 2021, la partie adverse procède à l’ouverture des offres. […] 3. En date du 29 mars 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Bonjour Madame [C.], Je me permets de revenir vers vous, dans le cadre du marché repris sous objet, suite au dépôt de votre offre. Dans le cadre de l’analyse administrative des offres, je constate que le rapport de dépôt électronique a été signé par Monsieur [W.]. Or, je ne dispose pas de la preuve de son habilité à engager votre asbl dans le cadre de ce marché. En effet, le document transmis ne concerne pas Monsieur [W.]. Puis-je vous demander de bien vouloir me transmettre ce document et ce, pour le 10 avril 2021 au plus tard ? D’avance, je vous remercie”. 4. En date du 22 avril 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Madame [C.], Je me permets de revenir vers vous dans le cadre du marché repris sous objet car, sauf erreur de ma part, vous n’avez pas réservé suite à mon précédent mail du 29 mars dernier. Dans le cadre de l’analyse administrative des offres, je constate que le rapport de dépôt électronique a été signé par Monsieur [W.]. Or, je ne dispose pas de la preuve de son habilité à engager votre asbl dans le cadre de ce marché. En effet, le document transmis ne concerne pas Monsieur [W.]. Puis-je vous demander de bien vouloir me transmettre ce document et ce, dans les meilleurs délais”. 5. En date du 27 avril 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Bonjour Madame [C.], Je reviens vers vous dans le cadre du marché repris sous objet. Suite à la présentation de votre offre au sein des locaux de Vivalia le jeudi 22 avril dernier, puis-je vous demander de bien vouloir me transmettre les slides utilisés lors de celle-ci ? Je vous rappelle également mes mails des 29 mars et 22 avril derniers concernant le document prouvant l’habilité de Monsieur [W.] à signer le rapport de dépôt électronique de l’offre de CIBES. D’avance, je vous remercie pour votre retour et ce, dans les meilleurs délais”. 6. En date du 27 avril 2021, CIBES répond : “ [W.] était techniquement le seul de l'équipe à savoir envoyer le document comme vous l'exigiez. Il est chercheur engagé au CIBES et comme présidente du CIBES j'atteste qu'il était habilité à faire cet envoi. Cela vous suffit-il comme garantie ?”. 7. Le même jour, VIVALIA répond en ce sens : “ Je vous remercie pour votre réponse. Cependant, celle-ci est loin d’être suffisante. En effet, le fait que seul Mr [W.] soit capable d’envoyer l’offre sur la plateforme électronique et le fait que vous attestiez dans votre mail qu’il était habilité à le faire n’est pas une justification suffisante. VIexturg - 22.254 - 3/30 Conformément à l’article 43 de l’Arrêté Royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, le rapport de dépôt électronique doit être revêtu d’une signature électronique qualifiée c’est-à-dire qu’il doit être signé par la (ou les) personne(

1. s)compétente(
2. s)ou habilitée(
3. s)à engager CIBES dans le cadre de ce marché public. Il est donc nécessaire que Monsieur [W.] soit couvert par un mandat et que vous me fournissiez la preuve officielle de ce mandat”. 8. En date du 5 mai 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Bonjour Madame [C.], Je reviens vers vous dans le cadre du marché repris sous objet car vous n’avez pas donné suite à ma demande, suite à notre échange de mails du 27 avril dernier. Puis-je vous demander de bien vouloir me transmettre la preuve que Monsieur [W.] était habilité, sur base d’un mandat officiel, à déposer l’offre de CIBES sur la plateforme électronique E-Notification et à signer le rapport de dépôt électronique et ce, conformément à l’article 43 de l’Arrêté Royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Je vous invite à me transmettre ce document endéans les douze jours, à savoir pour le 21 mai 2021 au plus tard. Je tiens à vous aviser que sans la preuve de ce mandat, nous serons contraints de considérer l’offre de CIBES irrégulière de manière substantielle et ce, sur base de l’article 76, § 1er, 2° de l’Arrêté Royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques”. 9. En date du 5 mai 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Madame [C.], Je reviens vers vous concernant l’analyse technique de votre offre dans le cadre du marché repris sous objet. La partie technique du cahier des charges, en son point 5.1 (page 26) indique : ‘ Pour des raisons organisationnelles Vivalia souhaite que le service de groupage soit effectué par l’adjudicataire. Si à l’ouverture des offres le soumissionnaire n’est pas en mesure d’effectuer le service de groupage, il devra s’engager à le proposer. Il disposera d’un délai de 2 mois suite à l’attribution du marché pour se mettre en ordre et être en mesure de fournir les données sur base du système de groupage utilisé par la Santé publique’. A l’examen de votre offre, nous comprenons que vous ne proposez pas le service de groupage et que vous ne vous engagez, de plus pas, à le proposer dans un délai de deux mois suite à l’attribution du marché. Par conséquent, je vous remercie de bien vouloir me confirmer que CIBES au travers de son offre ne s’engage pas à proposer le service de groupage ni à le mettre en place dans les deux mois de l’éventuelle attribution du marché à CIBES et que par conséquent ce service n’est pas compris dans le montant des offres pour les différents lots soumis. D’avance, je vous remercie pour votre retour dans les meilleurs délais”. 10. A cette même date, CIBES répond : “ Chère madame, A la lecture de l’offre, il m’était apparu que vous imposez dans votre offre le grouper et que si nous étions choisis nous aurions deux mois pour acquérir le grouper. Toutefois comme aucun des 38 sites présents dans notre échantillon n’a cette exigence, il nous a semblé normal d’attendre de savoir si nous étions choisis pour l’acquérir. Nous avons contacté 3M qui nous fournirait le grouper pour 18000 euros par an. Bien à vous [C.] » 11. En date du 6 mai 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Bonjour, VIexturg - 22.254 - 4/30 Je prends note du fait que le grouper n’est actuellement pas prévu dans votre offre et que 3M vous fournirait le grouper pour 18.000€ htva / an. Le cahier des charges prévoyait ceci : Pour des raisons organisationnelles Vivalia souhaite que le service de groupage soit effectué par l’adjudicataire. Si à l’ouverture des offres le soumissionnaire n’est pas en mesure d’effectuer le service de groupage, il devra s’engager à le proposer. Il disposera d’un délai de 2 mois suite à l’attribution du marché pour se mettre en ordre et être en mesure de fournir les données sur base du système de groupage utilisé par la Santé publique. Le cahier des charges stipule donc que le soumissionnaire doit s’engager à proposer le groupage dans les 2 mois suite à l’attribution du marché. Cela signifie que l’engagement à le faire doit être lui déjà bien présent dans l’offre Par conséquent, je vous invite à me communiquer une offre financière adaptée en tenant compte de ce montant et ce, pour chaque lot. En effet, il est nécessaire que nous soyons en possession d’offres similaires afin de pouvoir les comparer entre elles. Je vous remercie donc de bien vouloir me confirmer noir sur blanc que CIBES s’engage à proposer le groupage en intégrant cela dans votre proposition financière et que celui-ci sera opérationnel dans les deux mois de l’attribution du marché si celui-ci devait être attribué à votre société. Par ailleurs, je vous rappelle ma demande de disposer du mandat officiel de Monsieur [W.] prouvant son habilitation à signer le rapport de dépôt électronique. D’avance, je vous remercie pour votre retour et ce, pour le 18 mai 2021 au plus tard”. 12. En date du 6 mai 2021, CIBES répond : “ Je vous confirme, pour autant que de besoin, que l’offre est bien signée par moi, en tant que Présidente du Conseil d’administration, de telle sorte qu’il n’y a aucun doute au sujet de l’engagement pris par CIBES (cfr. art. 27 des statuts de CIBES) Quant au dépôt de cette offre, je vous confirme également que j’ai chargé Monsieur [W.] de le faire, ce qui n’a aucune incidence sur l’engagement de la société au sujet de l’offre valablement signée. Cela ne pourrait donc pas constituer une irrégularité de nature à entrainer l’écartement de l’offre. A ce sujet, la jurisprudence du Conseil d’Etat au sujet de la signature s’appuie sur l’incertitude au sujet de l’engagement du soumissionnaire pour admettre l’écartement de l’offre (C.E., n°223.636 du 29 mai 2013). L’arrêt du C.E. n°24.676 concerne une hypothèse ou l’offre est signée et déposée par une personne qui n’a pas le pouvoir de représentation et l’examen du Conseil d’Etat se concentre bien sur la signature de l’offre et pas du rapport de dépôt : ce qui importe c’est bien ‘que, lors du dépôt de l’offre, la personne qui a signé l’offre et l’inventaire était habilitée, statutairement ou par procuration, à représenter valablement le soumissionnaire dans les actes judiciaire et extrajudiciaires et à engager le soumissionnaire pour le montant total de l’offre’. Au demeurant cet arrêt souligne bien que le pouvoir adjudicateur a le droit ‘sans y être obligé’ d’écarter l’offre. Je m’étonne que le dépôt de notre offre sur la plateforme électronique suscite soudainement autant de questions de la part de VIVALIA alors que, pour le précédent marché, j’avais également, en tant que Présidente du C.A. chargé un membre de l’équipe de déposer l’offre, sans que cela ne suscite la moindre réaction. Je m’en étonne d’autant plus que cela s’inscrit dans un contexte historique qui pourrait laisser apparaître que VIVALIA ne souhaite pas collaborer avec VIVILIA ? au bénéfice de la société 3M qui est en place au terme d’une désignation qui a été faite en violation de la réglementation sur les marchés publics. Meilleures salutations”. 13. En date du 9 mai 2021, VIVALIA écrit à CIBES : VIexturg - 22.254 - 5/30 “ Bonjour Madame [C.], Je reviens vers vous dans le cadre du marché repris sous objet car vous n’avez pas donné suite à ma demande, suite à notre échange de mails du 27 avril dernier. Puis-je vous demander de bien vouloir me transmettre la preuve que Monsieur [W.] était habilité, sur base d’un mandat officiel, à déposer l’offre de CIBES sur la plateforme électronique E-Notification et à signer le rapport de dépôt électronique et ce, conformément à l’article 43 de l’Arrêté Royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Je vous invite à me transmettre ce document endéans les douze jours, à savoir pour le 21 mai 2021 au plus tard. Je tiens à vous aviser que sans la preuve de ce mandat, nous serons contraints de considérer l’offre de CIBES irrégulière de manière substantielle et ce, sur base de l’article 76, § 1er, 2° de l’Arrêté Royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques”. 14. En date du 12 mai 2021, CIBES répond : “ Bonjour Madame [F.], Nous ne comprenons pas le sens qu'il y a à ajouter le grouper aux 3 lots. Le grouper sert à grouper les données RHM. Il peut être utile de grouper celles-ci relativement rapidement au fur et à mesure du codage. Il est donc indispensable au lot 1 journées justifiées qui se basent directement et uniquement sur le RHM et il nous semble pertinent d'ajouter le grouper au lot 1. Nous ne voyons pas l'intérêt d'ajouter le grouper aux deux autres lots. En effet, si nous obtenons le lot 1 le Grouper sera joint à l'offre et nous grouperons vos données RHM et vous les transmettrons pour que vous puissiez en disposer pour les autres lots Si nous ne l'obtenons pas, vos RHM seront regroupés par celui qui a obtenu le lot1 et vous pourrez nous envoyer les données regroupées pour les deux autres lots. Dans l'attente d'une réponse claire de votre part”. 15. En date du 17 mai 2021, VIVALIA écrit à CIBES : “ Bonjour, Je prends note du fait que le grouper n’est actuellement pas prévu dans votre offre et que 3M vous fournirait le grouper pour 18.000 € htva / an. Le cahier des charges prévoyait ceci : Pour des raisons organisationnelles Vivalia souhaite que le service de groupage soit effectué par l’adjudicataire. Si à l’ouverture des offres le soumissionnaire n’est pas en mesure d’effectuer le service de groupage, il devra s’engager à le proposer. Il disposera d’un délai de 2 mois suite à l’attribution du marché pour se mettre en ordre et être en mesure de fournir les données sur base du système de groupage utilisé par la Santé publique. Le cahier des charges stipule donc que le soumissionnaire doit s’engager à proposer le groupage dans les 2 mois suite à l’attribution du marché. Cela signifie que l’engagement à le faire doit être lui déjà bien présent dans l’offre Par conséquent, je vous invite à me communiquer une offre financière adaptée en tenant compte de ce montant et ce, pour chaque lot. En effet, il est nécessaire que nous soyons en possession d’offres similaires afin de pouvoir les comparer entre elles. Je vous remercie donc de bien vouloir me confirmer noir sur blanc que CIBES s’engage à proposer le groupage en intégrant cela dans votre proposition financière et que celui-ci sera opérationnel dans les deux mois de l’attribution du marché si celui-ci devait être attribué à votre société. Par ailleurs, je vous rappelle ma demande de disposer du mandat officiel de Monsieur [W.] prouvant son habilitation à signer le rapport de dépôt électronique. VIexturg - 22.254 - 6/30 D’avance, je vous remercie pour votre retour et ce, pour le 18 mai 2021 au plus tard. Bien à vous. Cordialement”. 16. En date du 18 mai 2021, la requérante adresse une offre remaniée à VIVALIA et écrit : “ Comme exposé lors de nos échanges préalables au dépôt des offres, il était possible de scinder le marché et ce choix de VIVALIA de lier ce marché à un service de groupage pose un problème d’accès au marché et de concurrence puisque seul 3M est en mesure de proposer ce service. Or, il s’agit précisément du prestataire actuellement en place et susceptible d’être l’unique concurrent de CIBES lors de l’attribution de ce marché. Ce choix de VIVALIA contraint CIBES, pour pouvoir participer à ce marché, à solliciter les services de son concurrent et à en être, de facto, dépendant. Confirmant sa volonté de participer à ce marché, CIBES a fait les démarches auprès de son concurrent, afin de bénéficier, en cas d’attribution du marché, de son service de groupage. La société 3M a remis une offre pour son grouper, ce qui constitue déjà une entrave à la concurrence puisque CIBES est financièrement pénalisé. De plus, la société 3M ne s’est pas fermement engagée à offrir ce service puisqu’elle maintient une condition liée à la réalisation d’une procédure d’Integrity Assessment, au sujet duquel 3M indique que CIBES n’a rien à faire. Moyennant cette condition, totalement indépendante de notre volonté, nous nous engageons à fournir ce service à VIVALIA, conformément à sa demande. Il va de soi que CIBES ne pourrait pas, lors de l’attribution comme lors de l’exécution du marché, subir les conséquences des conditions posées par la société 3M. Si VIVALIA entend obtenir la levée de cette condition posée par 3M, il semble utile qu’elle invite 3M à lever cette condition formulée à l’égard de son concurrent. Conformément à votre demande, vous trouverez, en annexe, l’offre financière adaptée et cela pour chaque lot incluant le prix demandé par CIBES pour fournir le service de groupage permettant d'associer les séjours à leurs APR- DRGs dans le cadre des benchmarkings présentés dans les trois lots du marché public de Vivalia”. 17. En date du 29 juin 2021, le Directeur général adjoint de VIVALIA adopte le rapport d’attribution et le transmet au Conseil d’administration. […] 18. En date du 13 juillet 2021, le Conseil d’administration de VIVALIA décide […] : “ […] Attendu qu'il convient de rejeter l'offre de la firme CIBES pour cause d'irrégularité substantielle, Vu, en effet, que l'offre déposée par la société CIBES est signée de manière manuscrite par Madame [C.], Présidente du Conseil d'Administration de la société, Vu qu'il ressort du PV d'ouverture des offres, que l'offre a été signée électroniquement et déposée par Mr [W.], dont le nom n'apparaît pas dans les statuts de la société CIBES, Considérant que les articles 41 à 44 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques imposent la signature électronique qualifiée de l'offre dans le cadre d'une procédure négociée directe avec publication, Vu qu'une signature manuscrite d'une offre n'est donc pas valide ; qu'en toute hypothèse, il ressort de la jurisprudence du Conseil d'Etat qu'une signature manuscrite scannée d'une offre n'est pas valide (arrêt n° 141.559 du 3 mars VIexturg - 22.254 - 7/30 2005, arrêt n° 230,176 du 12 février 2015 et arrêt n° 223.636 du 29 mai 2013) ; Vu que la signature manuscrite de l'offre par Madame [C.] n'est donc pas valide et ne peut engager la société CIBES à la réalisation du marché, Considérant que seule la signature acceptable est celle de Mr [W.] ; Que cette personne n'est cependant pas compétente pour engager la société CIBES, Que conformément à l'article 44 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 précité, dans l'hypothèse où l'offre est signée par un mandataire, celui-ci-joint l'acte électronique authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie scannée de la procuration ; Que le cahier des charges insistait particulièrement sur cette exigence, en l'espèce, Vu que l'offre déposée par la société CIBES ne contient aucun document (mandat, procuration, ou autre) de nature à démontrer que Mr [W.] était compétent pour engager la société CIBES, Vu qu'au contraire, les actes de l'ASBL tels que publiés au Moniteur belge renseignent que l'Assemblée générale de l'ASBL a décidé, en date du 20 mars 2015, de confier la gestion journalière de l'ASBL à Madame [C.] (MB du 7 mai 2015) ; Qu'aucune autre décision concernant les délégations n'est publiée postérieurement à celle-ci de sorte qu'il convient de constater que Mr [W.] était incompétent pour apposer sa signature électronique qualifiée lors du dépôt de l'offre, Considérant qu'en application de l'article 76 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 précité, une offre ; non signée ou non valablement signée est affectée d'une irrégularité substantielle ; Qu'en l'espèce, le Pouvoir adjudicateur a l'obligation de déclarer cette offre irrégulière, Vu que le défaut de signature valide est, par ailleurs, de nature à rendre incertain l'engagement du soumissionnaire à réaliser le marché, Vu qu'il y a donc lieu d'écarter l'offre remise par la société CIBES, […] 1. De ne pas attribuer le lot 2 (Montants de référence, Clusters à basse variabilité – Forfaits Pharmacie - Financement global par groupe de pathologies) pour cause de révision des besoins du Pouvoir adjudicateur et de relancer un marché via une nouvelle procédure ; 2. D'attribuer le présent marché de la manière suivante : Firme Coût htva Coût tvac Lot 1 3M 84.859,56 102.682,07 Lot 2 / / / Lot 3 3M 97.889,46 118.446,25 Coût total 3M 182.749,02 221.126,31 ”. 19. En date du 26 août 2021, la partie adverse notifie à la société requérante les motifs pour lesquels son offre a été jugée irrégulière, extraits de la décision motivée d’attribution. […] 20. En date du 10 septembre 2021, la partie requérante introduit un recours en suspension d’extrême urgence devant Votre Conseil à l’encontre de la décision d’attribution du 13 juillet 2021 (procédure G/A 234.525/VI-22.147). Dans un arrêt n° 252.355 du 8 décembre 2021, Votre Conseil suspend la décision attaquée aux motifs que “Le pouvoir adjudicateur a pu considérer que l’offre de la requérante était irrégulière dès lors qu’elle n’était pas signée conformément au prescrit de l’article 43, § 1er, précité. Il résulte par ailleurs de l’article 76, § 1er, alinéa 4, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 que le non-respect du prescrit de l’article 43, § 1er, dudit arrêté constitue une irrégularité substantielle. C’est donc à bon droit que la partie adverse a qualifié l’irrégularité en cause de substantielle » et que le pouvoir adjudicateur n’était pas obligé d’écarter cette offre pour ce motif puisqu’il avait la faculté de permettre la régularisation de l’irrégularité, l’article 76, § 5, n’excluant pas certaines irrégularités de la faculté de régularisation qu’il instaure”. VIexturg - 22.254 - 8/30 Il conclut que : “ Il ressort certes de l’article 76, § 5, que le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire de recourir ou non à la possibilité de régulariser une irrégularité. Sans qu’il soit besoin ici de déterminer si et dans quelle mesure le choix de ne pas faire usage de cette faculté doit faire l’objet, dans la décision, d’une motivation formelle, il convient en tout état de cause que l’autorité ait exercé ce pouvoir d’appréciation. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce”. 21. En date du 21 décembre 2021, le Conseil d’administration de VIVALIA décide de procéder au retrait de la décision du Conseil d’Administration du 13 juillet 2021. […] A cette même date, le Conseil d’administration de VIVALIA décide […] : “ 1. De ne pas attribuer le lot 2 (Montants de référence, Clusters à basse variabilité - Forfaits Pharmacie - Financement global par groupe de pathologies) pour cause de révision des besoins du Pouvoir adjudicateur et de relancer un marché via une nouvelle procédure ; 2. D'écarter l'offre de la société CIBES affectée d'une irrégularité substantielle dès lors que cette irrégularité est de nature à rendre incertain l'engagement du soumissionnaire ; 3. D'attribuer le présent marché de la manière suivante : Firme Coût htva Coût tvac Lot 1 3M 84.859,56 102.682,07 Lot 2 / / / Lot 3 3M 97.889,46 118.446,25 Coût total 3M 182.749,02 221.126,31 ”. Il s’agit de la décision attaquée. 22. En date du 11 février 2022, l’autorité de tutelle adresse un courrier à la partie adverse l’informant que la délibération du Conseil d’administration du 21 décembre 2021 n’appelle aucune mesure de tutelle et est devenue pleinement exécutoire. […] 23. En date du 24 février 2022, la partie adverse notifie la première décision du 21 décembre 2021 aux deux soumissionnaires. […] En date du 8 mars 2022, la partie adverse notifie la seconde décision du 21 décembre 2021 aux deux soumissionnaires par email et courrier recommandé ». IV. Intervention Par une requête introduite le 1er avril 2022, la SRL 3M Belgium demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant que bénéficiaire du marché litigieux, elle justifie d’un intérêt suffisant pour intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. V. Recevabilité V.1. Thèses des parties VIexturg - 22.254 - 9/30 La partie adverse fait valoir que le recours ne peut porter que sur la décision d’attribuer à la SRL 3M Belgium les lots 1 et 3 du marché, puisqu’elle a décidé de ne pas attribuer le lot 2 de ce marché. Elle en déduit que « la demande est […] irrecevable en ce qu’elle sollicite la suspension de la décision de ne pas attribuer le lot n° 2 ». Elle ajoute que le marché litigieux n’atteignant pas le seuil fixé pour la publicité européenne, elle n’était pas tenue de respecter le délai d’attente avant de conclure le contrat du marché avec le soumissionnaire retenu et qu’en l’occurrence, ce contrat a été conclu avec la SRL 3M Belgium, le 8 mars 2022, lors de la notification à cette société de la décision d’attribution. Elle en déduit que rien ne justifie l’extrême urgence à statuer puisqu’une éventuelle suspension de l’exécution de la décision d’attribution n’aurait aucun effet sur le contrat conclu avec la SRL 3M Belgium. La requérante répond, à l’audience, que, de jurisprudence constante, le Conseil d’État admet la recevabilité d’une demande de suspension introduite en extrême urgence contre la décision d’attribution d’un marché public, même lorsque le contrat est déjà conclu. V.2. Appréciation du Conseil d’État L’article 15 de loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions dispose que l’instance de recours peut ordonner la suspension de l’exécution des décisions prises par les autorités adjudicatrices dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 14 de la même loi, c’est-à-dire pour autant, d’une part, que le recours soit introduit par une personne qui a, ou a eu, un intérêt à obtenir le marché et, d’autre part, que les violations alléguées aient lésé, ou risqué de léser, la partie requérante. Ces dispositions sont rendues applicables aux marchés n’atteignant pas le seuil de publicité européenne par l’article 31 de la même loi. La circonstance que le marché est déjà conclu pour les lots 1 et 3 ne prive pas la requérante de son intérêt à demander la suspension de l’exécution de la décision d’attribuer le marché, en application de l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 précitée, dès lors que, conformément à ce que prévoit cette disposition, elle remplit les mêmes conditions que celles qui lui permettent de demander l’annulation de cette décision. L’exception d’irrecevabilité du recours, tirée de la conclusion du marché litigieux et, consécutivement, du prétendu défaut d’extrême urgence à statuer, ne peut être accueillie. VIexturg - 22.254 - 10/30 Pour le reste, il ressort du libellé de l’objet du recours que celui-ci n’est pas dirigé contre la décision de non-attribution du lot 2 du marché. VIexturg - 22.254 - 11/30 VI. Deuxième moyen VI.1. Thèses des parties A. Requête La requérante prend un moyen, le deuxième de la requête, de la violation de la Constitution notamment de ses articles 10, 11 et 33, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics notamment de ses articles 4, 66 à 71, 83 et 84, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques notamment de ses articles 33, 35, 36, 76, de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs notamment de ses articles 2 et 3, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions notamment de ses articles 4 et 5, des principes généraux du droit notamment des principes d’égalité, de non- discrimination et de transparence et les devoirs de prudence et de minutie, patere legem quam ipse fecisti, des règles applicables en matière de protection des données personnelles, à savoir le Règlement général sur la protection des données n° 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 et la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, de l’excès de pouvoir et de l’erreur manifeste d’appréciation. Après avoir rappelé la portée de l’obligation du pouvoir adjudicateur de vérifier le respect des exigences de sélection et la régularité des offres et des prix et de faire ressortir cette vérification de la décision motivée d’attribution, la requérante indique, à titre d’exposé préalable, que le rapport d’analyse des offres auquel renvoie la décision d’attribution « fait clairement apparaître un examen insuffisant de la régularité de l’offre de la société 3M », qu’« une telle vérification est lacunaire » et que « la décision qui repose sur un tel rapport est illégale à plus d’un titre, tenant compte notamment des fondements juridiques suivants » : exigences de motivation formelle (notamment l’article 5 de la loi du 17 juin 2013), obligation de vérifier la régularité des offres (article 83 de la loi du 17 juin 2016), la normalité des prix (article 84 de la loi du 17 juin 2016) et le respect des exigences de sélection (articles 66 et suivants de la loi du 17 juin 2016), en ce compris les causes d’exclusion facultative (article 69 de la loi du 17 juin 2016), les devoirs de prudence et de minutie, l’obligation de traiter les soumissionnaires de manière égale et sans discrimination (article 4 de la loi du 17 juin 2016 et articles 10 et 11 de la Constitution), le Règlement général sur la protection des données n° 2016/679 du VIexturg - 22.254 - 12/30 Parlement Européen et du Conseil du 27 avril 2016 et la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel (et plus précisément les dispositions visées à l’appui du moyen qui s’imposent à Vivalia ainsi que celles violées par la société 3M Belgium) ainsi que le cahier spécial des charges (qui impose le respect du RGPD – violation du principe patere legem quam ipse fecisti). Elle divise son moyen en quatre branches. Dans une deuxième branche, la requérante fait valoir que la motivation de l’acte attaqué ne permet pas de s’assurer que la partie adverse a vérifié que l’offre de la partie intervenante respectait le RGPD, que la partie adverse reconnaît d’ailleurs qu’une telle vérification n’a pas eu lieu puisqu’elle soutient qu’il s’agit d’une question relevant exclusivement de l’exécution du marché et qu’elle a manifestement refusé de procéder à cette vérification à la suite de la première procédure introduite devant le Conseil d’État et des éléments qui y étaient soulevés par la requérante. Se référant à l’article 28.1 du RGDP, elle affirme qu’il revenait au pouvoir adjudicateur de s’assurer du respect du RGPD avant la conclusion du contrat et donc au stade de l’attribution du marché, ce d’autant plus que des indices de violation existaient. Elle fait valoir que le Conseil d’État a déjà considéré que le pouvoir adjudicateur – qui est responsable du traitement de données à caractère personnel – doit s’assurer que son futur cocontractant respecte la réglementation RGPD et donc procéder à cette vérification au moment de l’attribution du marché (arrêts nos 246.532 du 23 décembre 2021, 250.599 du 12 mai 2021, n° 251.378 du 19 août 2021). Elle ajoute que cette vérification s’impose aussi au stade de la sélection des soumissionnaires, la violation du RGPD constituant un motif d’exclusion, « s’agissant notamment d’une faute professionnelle grave au sens de l’article 69 de la loi du 17 juin 2016 qui peut être constatée par toute voie de droit sans qu’une condamnation ou une décision de justice ne soit nécessaire ». La requérante expose que cette vérification s’imposait d’autant plus en l’espèce, dès lors que : - « le marché implique [le traitement] d’une grande quantité de données, sensibles à caractère médical, visées à l’article 9 du RGPD », de sorte que les procédures de manquements au stade de l’exécution du marché ne permettent pas d’éviter ou de réparer une violation du RGPD si elle a lieu ; VIexturg - 22.254 - 13/30 - « il existe des éléments qui font, à tout le moins, craindre une violation du RGPD dans le chef de la société 3M », tenant compte