Arrêt 253997 - Marchés publics - 14/06/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 14 juin 2022 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.253.997 No Rôle: A. 236420/VI-22345 Affaire: Arrêt 253997 - Marchés publics - 14/06/2022 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2022-06-14 Consultations: 72 - dernière vue 2026-06-10 07:04 Fiche Arrêt no 253.997 du 14 juin 2022 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 253.997 du 14 juin 2022 A. 236.420/VI-22.345 En cause : la société anonyme ÉCOTERRES, ayant élu domicile chez Me Gauthier ERVYN, avocat, avenue Herrmann-Debroux 40 1160 Bruxelles, contre : la société anonyme SPAQUE, ayant élu domicile chez Me Jean-Marc SECRETIN, avocat, rue des Augustin, 32 4000 Liège. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 18 mai 2022, la société anonyme Écoterres demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de : «

1. la décision de la Spaque, adoptée le 22 février 2022, de passer l’Accord-cadre pour le chargement, le transport et le traitement de terres excavées et d’approuver le mode de passation et les documents de marché (avis de marché et cahier spécial des charges 2022-04) ;
2. la décision de la Spaque, adoptée le 29 avril 2022, d’attribuer l’Accord-cadre pour le chargement, le transport et le traitement de terres excavées ». II. Procédure Par une ordonnance du 19 mai 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 2 juin
3. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. VIexturg - 22.345 - 1/25 Mme Florence Piret, conseiller d’État, Président f.f., a exposé son rapport. Me Gauthier Ervyn, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Jean-Marc Secretin, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier
4. III. Faits utiles à l’examen de la demande Selon la relation qu’en donne la requérante, les faits utiles à l’examen de la demande de suspension se présentent comme il suit : «
5. La requérante, la SA ECOTERRES est une société spécialisée dans les travaux et services environnementaux, dont en particulier les services de traitement, valorisation et élimination de terres […]. La partie adverse, la SPAQUE a été créée comme filiale de la société régionale d’investissement de Wallonie, en application de l’article 38 de la loi du 2 avril 1962 constituant une Société Nationale d’Investissement et des Sociétés Régionales d’Investissement. Les article 39 et suivants du décret relatif aux déchets du 27 juin 1996, confèrent à la SPAQUE la qualité de société publique à forme commerciale, à laquelle sont confiées des missions déléguées dans le domaine de l’environnement et plus spécifiquement dans le cadre des déchets.
6. La SPAQUE lance, par décision du 22 février 2022, un “ACCORD-CADRE POUR LE CHARGEMENT, LE TRANSPORT ET LE TRAITEMENT DE TERRES EXCAVÉES”. Il s’agit de la première décision attaquée. La requérante ne dispose pas de la copie de cette décision. L’accord-cadre de la SPAQUE est un marché public de services, passé par procédure ouverte et soumis à la publicité européenne. […] L’accord-cadre est soumis à la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et à l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.
7. L’accord-cadre est passé par la SPAQUE en qualité de centrale d’achats, au sens de l’article 2, 6° a) de la loi du 17 juin
8. […] VIexturg - 22.345 - 2/25 D’une part, la SPAQUE pourra, elle-même, commander des services de traitement de terres excavées pour ses propres besoins. […] D’autre part, d’autres pouvoirs adjudicateurs pourront passer des marchés publics subséquents sur base de cet accord-cadre. Ils sont qualifiés dans le cahier des charges de “bénéficiaires potentiels”. Ces bénéficiaires sont particulièrement nombreux et incluent (outre la SPAQUE elle-même) la quasi-totalité des pouvoirs publics établis en Wallonie, en ce compris des autorités dépendant de la Communauté française ou de l’Etat fédéral. Il s’agit des autorités suivantes : “ - La Région wallonne ; - Les Provinces wallonnes ; - Les Villes et Communes wallonnes ; - Les CPAS wallons ; - Les intercommunales wallonnes ; - Les sociétés wallonnes de logement social ; - Les ports autonomes wallons ; - Les sociétés wallonnes de droit public ; - Les centres IFAPME ; - Les universités et les établissements scolaires wallons ; - La Fédération Wallonie Bruxelles pour ses implantations en Wallonie ; - La Régie des Bâtiments du Service public fédéral pour ses implantations en Wallonie ; - Les Services publics fédéraux pour leurs implantations en Wallonie.” […] Le cahier des charges confirme que, pendant toute la durée de l’accord-cadre, ces bénéficiaires “seront ainsi dispensées de l’obligation d’organiser elles-mêmes une procédure de passation de marché”. […] Le cahier des charges précise encore : “L’existence de cette centrale d’achat a pour conséquence que, pendant toute la durée d’exécution de l’accord-cadre, chaque adjudicataire a l’obligation de pratiquer les mêmes prix à l’égard des bénéficiaires de la centrale d’achat, et de leur consentir les mêmes avantages que ceux octroyés au Pouvoir adjudicateur ; et ce, pour toute commande que ceux-ci viendront à passer sur leurs fonds propres, en plus et indépendamment des commandes passées par SPAQυE.” […]
9. L’objet du marché est décrit comme suit par le cahier des charges : “ Les missions visées par le présent accord-cadre consistent en la prise en charge de terres excavées, polluées et/ou non polluées, sur divers sites situés en Région Wallonne. Il s’agira principalement d’assurer le chargement, le transport et le traitement de terres excavées via des filières agréées de traitement ou de valorisation. Le soumissionnaire est tenu de remettre prix (chargement, transport, traitement, toutes taxes, droits de dossier et redevances compris) pour l’ensemble des filières suivantes, ainsi que de remettre les critères d’acceptation demandés par les différents centres de traitement ou sites de valorisation : - Traitement thermique ; - Traitement physico-chimique ; - Traitement biologique ; - Valorisation en Région flamande ; - Valorisation en Région Wallonne ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 1 ; VIexturg - 22.345 - 3/25 - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 2 ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 3 ; - Prise en charge dans un centre de recyclage des déchets de construction ; - Prise en charge de terres contenant de l’amiante (concentration en fibres d’amiante > 100 mg/kg). Le choix de la filière utilisée dépendra du résultat des analyses effectuées par andain de matériaux de manière indépendante par un Expert agréé. La filière la moins chère et compatible du fait de ses critères d’acceptation avec les andains à évacuer devra systématiquement être privilégiée, quel que soit le tonnage à évacuer.” […] L’objectif poursuivi par la SPAQUE est décrit à l’article 2.1 du cahier des charges […] : “ Dans le cadre des travaux de terrassement qu’ils mènent en Région Wallonne, les Maîtres d’ouvrage peuvent être confrontés à la découverte de terres non polluées excédentaires et/ou polluées qui nécessitent une évacuation vers des filières de traitement ou de valorisation agréées. Afin de ne pas entraîner de coûteux arrêts ou suppléments de chantier dans le cadre desdits terrassements, SPAQυE a décidé de mettre en œuvre un accord- cadre pour faire face à ce type de situations fréquentes tant pour ses chantiers que pour ceux des bénéficiaires de la centrale d’achat.” La volonté de la SPAQUE est donc, au travers de cet accord-cadre de permettre à tous les maîtres d’ouvrage publics de pouvoir, sur tous les chantiers publics situés en Wallonie, faire traiter par les soumissionnaires retenus en vertu de l’accord- cadre, les terres excavées. Les marchés subséquents qui pourront donc être passés, à la suite de l’accord- cadre, sont donc extrêmement nombreux, puisque la quasi-totalité des pouvoirs adjudicateurs wallons qui excavent des terres sur un chantier de construction pourront y recourir.
10. La durée de l’accord-cadre est fixée à 1 an, renouvelable trois fois sur décision de la SPAQUE, pour la même durée. […]
11. L’accord-cadre implique la désignation des cinq soumissionnaires ayant remis les offres régulières et économiquement les plus avantageuses. […] Tous les bénéficiaires de la centrale d’achat recevront les inventaires des prestations des adjudicataires retenus dans l’accord-cadre et, pendant toute la durée de l’accord-cadre, “en fonction de ses besoins, le Pouvoir adjudicateur ou chaque bénéficiaire de la centrale d’achat passe directement commande à un adjudicataire, conformément aux dispositions du présent cahier spécial des charges.” […] Une nouvelle mise en concurrence sera opérée dans le cadre de ces marchés subséquents […], étant entendu que les prix offerts par les soumissionnaires retenus constituent des “prix plafond”. […] Lors de ces mises en concurrence, le pouvoir adjudicateur “bénéficiaire” concerné adressera aux soumissionnaires retenus, un nouvel inventaire avec un estimatif des terres à excaver en quantités présumées. […]
12. Les prix de l’accord-cadre sont “à bordereau de prix”. Les quantités sont donc “présumées ou exprimées à titre estimatif”. La partie adverse précise “Ces quantités, par leur nature même, ne peuvent être calculées avec une exactitude suffisante pour pouvoir donner lieu à des modifications du chef d'erreurs ou VIexturg - 22.345 - 4/25 d'omissions. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en œuvre.” […] L’inventaire des prestations, joint en annexe 3.1 du cahier des charges […] fixe effectivement les quantités des différentes prestations en quantités présumées. Il est ainsi prévu une quantité estimée de 84.600 tonnes de terres à évacuer […], lesquelles sont à traiter dans les différentes filières. Par ailleurs, l’inventaire prévoit 10 unités pour la quantité présumée du poste “installation de chantier” (poste 2.3.3.1), ce qui signifie que la SPAQUE prévoit seulement 10 chantiers d’excavation distincts pour (la première année) de l’accord-cadre. L’article 1.13.3 du cahier des charges […] stipule expressément qu’en cas de reconduction de l’accord-cadre, les quantités présumées pourront être revues dès lors que les quantités précisées dans l’inventaire sont, d’une part, des estimations, et d’autre part qu’elles ne valent que pour la première année de l’accord-cadre : “ Les quantités présumées pourront être revues par le Pouvoir adjudicateur et ce, sans que l’adjudicataire ne puisse réclamer aucune indemnité. En effet, les quantités présumées mentionnées dans l’inventaire des prestations récapitulatifs sont estimées pour une première période d’un an et ne peuvent en aucun cas être considérées comme quantités valant en cas de renouvellement du marché.”
13. L’article 1.1 du cahier des charges […] impose aux soumissionnaires, d’une part, de remettre prix “pour l’ensemble des filières suivantes” et, d’autre part, de déterminer les critères d’acceptation des “différents centres de traitement ou sites de valorisation” des terres excavées. Il est donc demandé un prix pour chaque filière ci-dessous : “ Le soumissionnaire est tenu de remettre prix (chargement, transport, traitement, toutes taxes, droits de dossier et redevances compris) pour l’ensemble des filières suivantes, ainsi que de remettre les critères d’acceptation demandés par les différents centres de traitement ou sites de valorisation : - Traitement thermique ; - Traitement physico-chimique ; - Traitement biologique ; - Valorisation en Région flamande ; - Valorisation en Région Wallonne ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 1 ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 2 ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 3 ; - Prise en charge dans un centre de recyclage des déchets de construction ; - Prise en charge de terres contenant de l’amiante (concentration en fibres d’amiante > 100 mg/kg)”. Il est par ailleurs demandé de préciser, uniquement pour les « centres de traitement ou sites de valorisation », les critères d’acceptation des terres. Chaque centre de de valorisation ou de traitement de terres travaille, en effet, sur base de critères d’acceptation qui peuvent différer, en fonction du permis d’environnement qui lui est délivré. Les critères d’acceptation des centres de traitement et sites de valorisation, tels que fixés dans les offres des soumissionnaires, permettront ensuite de déterminer le choix de la filière de traitement des déchets : “ Le choix de la filière utilisée dépendra du résultat des analyses effectuées par andain de manière indépendante par un expert agréé. La filière la moins chère VIexturg - 22.345 - 5/25 et compatible du fait de ses critères d’acceptation avec chaque andain à évacuer devra systématiquement être privilégiée, quel que soit le tonnage à évacuer.” Ces éléments sont répétés aux articles 1.8 […], 2.1 […] et 2.3.4 […] : il y est toujours fait référence aux filières de « “traitement / valorisation” et pas aux filières d’élimination. Cette information figure également dans l’avis de marché au point II.2.
14. […] L’article 1.8 du cahier des charges […] précise aussi que les critères d’acceptation des centres pourraient varier en cours d’exécution du chantier et que “Au cas où il apparaitrait que de nouveaux critères seraient imposés par les centres en cours de chantier, tout surcoût éventuel lié à un changement de filière imposé par ces modifications sera intégralement supporté par le prestataire. Les prix remis à la soumission restent fermes et définitifs.” Ceci est répété à la page 36 du cahier des charges. […]
15. L’avis de marché a été publié le 28 février 2022 au Journal de l’Union européenne. […] L’avis ne précise pas la valeur totale estimée de l’accord-cadre. […] Il précise que l’accord-cadre a une durée de 12 mois, reconductible suivant les modalités fixées dans les documents de marché. […] Ceci est toutefois contradictoire avec la mention reprise au point VI.1 de l’avis qui indique que l’accord n’est pas renouvelable. […] Les offres devaient être déposées pour le 24 mars 2022 à 10 heures. […]
16. Il ressort du rapport d’analyse des offres (Pièce 4) que cinq offres ont été remises, dont celle de la requérante (Pièce confidentielle A) : L’offre de la requérante a été jugée irrégulière et écartée pour les motifs suivants : “ Dans son offre, le soumissionnaire ECOTERRES n’a pas transmis les critères d’acceptation pour les filières de traitement suivantes : - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 1 ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe 2 ; - Envoi vers un centre d’enfouissement technique de classe
17. La note technique transmise par ECOTERRES ne reprend qu’une seule liste de critères d’acceptation pour la “mise en CET” alors que le cahier spécial des charges prévoit trois filières distinctes en fonction de la nature des déchets (classe 1, 2 ou 3). Or, ces documents sont exigés sous peine de nullité de l’offre. Le non-respect de cette exigence est constitutif d’une irrégularité substantielle au sens de l’article 76, § 1 de l’Arrêté royal du 18 avril
18. L’offre du soumissionnaire ECOTERRES est donc déclarée irrégulière et écartée de la suite de l’analyse des offres.” VIexturg - 22.345 - 6/25 Il est exact que l’offre d’ECOTERRES mentionne les critères d’acceptation en CET, sans distinguer les trois classes de CET. Il convient toutefois de savoir que les critères d’acceptation des CET sont – sous réserve de certaines adaptations possibles dans les permis d’environnement – règlementairement fixés. Ces critères d’acceptation sont ainsi précisément déterminés aux annexes 1 à 3 de l’arrêté du gouvernement wallon du 18 mars 2004 interdisant la mise en centre d'enfouissement technique de certains déchets et fixant les critères d'admission des déchets en centre d'enfouissement technique. Par contre, il n’existe pas de règlementation qui fixe les critères d’acceptation réglementaire de ces centres de traitement et de valorisation de déchets. L’offre du soumissionnaire David LUCAS a également été déclarée irrégulière et écartée.
19. La partie adverse a ensuite, après analyse, retenu les trois offres suivantes : En date du 29 avril 2002, le Conseil d’Administration de la SPAQuE décide de désigner les soumissionnaires B.S.V., ENVISAN et SUEZ RR IWS Remediation comme adjudicataires de l’accord-cadre pour le chargement, le transport et le traitement de terres excavées. […] Cette décision est notifiée à la requérante par courrier daté du 2 mai
20. Ce courrier est envoyé par email du 3 mai 2022 […] et par recommandé […].
21. Le 18 mai 2022 […], le conseil de la requérante envoie un email à la partie adverse pour l’avertir de l’introduction du présent recours en suspension d’extrême urgence contre la décision attaquée ». IV. Recevabilité IV.
22. Thèses des parties
23. Requête La requérante expose qu’elle a introduit son recours dans les quinze jours de la double communication intervenue le 3 mai 2022 de la décision du 29 avril 2022 d’attribuer l’accord-cadre litigieux (deuxième acte attaqué), qu’elle ne dispose pas de la copie de la décision du 22 février 2022 de passer cet accord-cadre et d’approuver le mode de passation et les documents du marché (premier acte attaqué), mais que « l’existence et la date de cette décision sont toutefois confirmées dans le rapport d’analyse des offres établi par la partie adverse ». Elle justifie son intérêt à agir en ces termes : VIexturg - 22.345 - 7/25 « […] La présente action est également recevable en ce qui concerne l’intérêt à agir. La requérante invoque deux moyens à l’appui de son offre. Le premier moyen est relatif à la violation des règles de publicité et transparence. D’une part, ce moyen est d’ordre public. La violation des règles de publicité affecte l’ordre public économique. La requérante n’a donc pas besoin de démontrer un intérêt pour que celui-ci puisse être invoqué. Le principe de concurrence (et son corollaire, la transparence) est consacré, en matière de marchés publics, comme un principe d’ordre public, de sorte que toute personne peut critiquer sa violation, quand bien même n’y aurait-il pas intérêt. En effet, il ressort de la jurisprudence de Votre Conseil que les illégalités dans la publication d’avis de marché touchent au principe fondamental de concurrence, qui est d’ordre public : “ Considérant que, s’agissant d’une procédure devant mener à la passation d’un marché public, fût-ce dans l’un des secteurs spéciaux tel que celui de l’eau, le recours à la procédure négociée sans publicité demeure exceptionnel, en ce qu’il n’est autorisé que dans des cas limitativement énumérés à l’article 39, § 2, de la loi du 24 décembre 1993, précitée; que cette procédure déroge à un principe fondamental, celui de la concurrence, affirmé par l’article 1er de la même loi, lequel est d’ordre public; qu’il s’ensuit que le moyen, bien que soulevé pour la première fois dans le mémoire en réplique, est recevable.” Cette jurisprudence est constante. Le caractère d’ordre public de la violation des règles de transparence est également consacré par la XIIe Chambre de Votre Conseil. Le Tribunal de première instance de Bruxelles a également jugé que “Les prescriptions de publication sont des prescriptions formelles essentielles étant donné qu’elles garantissent le principe de concurrence et le principe d’égalité. Le fait de ne pas publier, à tort et au niveau européen, un marché soumis à la réglementation sur les marchés publics doit être sanctionné par la nullité absolue de la décision du pouvoir adjudicateur.” La Cour d’appel d’Anvers (25 février 2019, NjW 2019, liv. 407, 614, note DE KONINCK C.; RABG 2019, liv. 15, 1345; T. Gem. 2019, liv. 2, 84, note) confirme également que l'attribution d'un bail emphytéotique par une autorité sans publication préalable et sans concurrence n'est pas conforme à l'exigence des articles 49 et 56 TFUE, ni aux principes d'égalité de traitement, de non- discrimination, de transparence et à l'obligation de garantir un degré adéquat de publicité. Ces principes touchent à l'ordre public. La Cour de cassation a validé ce raisonnement par arrêt du 22 janvier 2021 (PROXIMUS nv/ INTERKABEL VLAANDEREN cv, FLUVIUS ANTWERPEN), Entr. et dr. 2021, liv. 3, 260, concl. (extrait) MORTIER, R., note X.; www.jurportal.be : une convention où un service adjudicateur d'un État membre attribue directement, donc en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence contenus aux articles 49 et 56 TFUE, à un opérateur économique du même État membre une concession de services avec un évident intérêt transfrontalier fait naître une situation contraire à l’ordre public et est, par conséquent, nulle de nullité absolue à défaut d’objet licite. De la même manière, le fait de ne pas mentionner dans l’avis de marché ou les documents de marché publiés, une information essentielle, à savoir la limite maximale des services pouvant être commandés sur base de l’accord-cadre, vicie VIexturg - 22.345 - 8/25 la mise en concurrence puisqu’elle lèse l’information des soumissionnaires et opérateurs intéressés. D’autre part, nonobstant le caractère d’ordre public de ce moyen, la requérante a incontestablement un intérêt à ce moyen. Premièrement, la requérante a intérêt à son moyen en sa qualité de soumissionnaire du marché. En effet, si ce premier moyen est déclaré sérieux, il obligera la partie adverse à mettre un terme à la procédure engagée et à la relancer ab initio. Ceci donnera une nouvelle chance à la requérante de faire offre pour ce marché. Deuxièmement, la requérante a intérêt à son moyen en tant qu’opérateur économique actif dans le secteur du traitement des terres. En effet, dans la mesure où la requérante est un opérateur actif sur le marché wallon, elle a intérêt à ce qu’une quantité ou valeur maximale soit fixée à l’accord-cadre litigieux afin que les marchés subséquents qui pourront être conclus à sa suite soient limités en nombre et en valeur. Or, en s’abstenant de fixer une quantité ou valeur maximale dans les documents de l’accord-cadre, des marchés subséquents pourront être conclus pendant 4 années, sans limite de quantité et de valeur, non seulement par la SPAQUE, mais également par tous pouvoirs publics wallons bénéficiaires de l’accord. Ceci pourrait aboutir à ce que plus aucune mise en concurrence des services de traitement de terres ne soit réalisée sur le territoire wallon pendant 4 ans hors de cet accord-cadre, ce qui réduirait donc les possibilités que la requérante puisse faire offre de services. Le second moyen est un moyen qui critique la légalité des règles d’attribution du marché, en ce que les prix qui sont exigés des soumissionnaires ne réfèrent pas à des critères d’acceptation identiques des terres à traiter. Premièrement, la requérante a intérêt à ce moyen en tant que soumissionnaire potentiel de l’accord-cadre. L’illégalité dénoncée vicie la procédure dans son ensemble. Les règles d’attribution de cet accord-cadre ne permettent pas une comparaison objective des offres. De plus, ce vice affecte également les futurs marchés subséquents qui seront passés pendant la durée de l’accord-cadre. Pour tous ces marchés, des prix ont été et seront émis par les soumissionnaires, sur base de critères d’acceptation différents des terres à traiter. La procédure de marché étant donc viciée, elle doit être recommencée ab initio et la requérante retrouvera donc une nouvelle chance de faire offre. Deuxièmement, la requérante a intérêt à son moyen en tant qu’opérateur économique actif dans le secteur du traitement des terres. En effet, dans la mesure où la requérante est un opérateur actif sur le marché wallon, elle a intérêt à ce que les marchés subséquents qui seront passés par la SPAQUE et les autres adjudicateurs potentiels soient fondés sur des prix et des conditions cohérentes. En effet, comme l’indique expressément le cahier spécial des charges, les pouvoirs adjudicateurs potentiels n’ont aucune obligation de passer des marchés subséquents : ils peuvent également solliciter prix chez les différents opérateurs du marché (dont la requérante) au moyen de marchés publics spécifiques. Or, les pouvoirs adjudicateurs pourraient, puisque les critères d’attribution ne sont pas identiques entre les soumissionnaires de l’accord-cadre, avoir intérêt à privilégier la mise en œuvre de marchés subséquents, plutôt que de passer des marchés publics indépendants dans lesquels les prix pourraient être moins avantageux, si les critères d’acceptation des terres en centre sont figés de manière égalitaire pour tous. La requérante est donc lésée en tant qu’opérateur par l’absence de fixation égalitaire des critères d'acceptation des terres dans l’accord-cadre. La requérante a donc un intérêt à son recours et à ses deux moyens. » VIexturg - 22.345 - 9/25
24. Note d’observations La partie adverse estime que le recours est irrecevable en tant qu’il est introduit contre la décision du 22 février 2022 de passer l’accord-cadre litigieux et d’approuver le mode de passation et les documents du marché (premier acte attaqué), s’agissant d’un acte purement préparatoire et non d’une décision préalable qui emporterait des effets juridiques définitifs pour la requérante. Elle estime que cette décision « n’a aucunement privé la partie requérante de participer utilement au marché ni de se le voir attribué, condition pour que cet acte soit susceptible de lui faire directement grief ». Elle considère que le recours est également irrecevable, à défaut d’intérêt, en tant qu’il est dirigé contre la décision d’attribution de l’accord-cadre litigieux (deuxième acte attaqué). Elle expose, à ce sujet, ce qui suit : « […] Comme il a été précédemment exposé, l’offre déposée par la partie requérante dans le cadre du marché litigieux a été déclarée irrecevable parce qu’entachée d’une irrégularité substantielle. La partie requérante ne le conteste pas et aucun des moyens d’illégalité qu’elle allègue ne remet en question la pertinence et la validité de la décision prise par la partie adverse de déclarer cette offre irrégulière. […] Il ressort de la jurisprudence constante de Votre Conseil que le soumissionnaire qui n’a pas été sélectionné, ou dont l’offre n’a pas été jugée régulière, n’a intérêt à poursuivre l’annulation et/ou la suspension de la décision d’attribution que dans la seule mesure où il prend un moyen de l’irrégularité de sa non-sélection ou du rejet de son offre, ou encore de la sélection ou de la reconnaissance de la régularité des offres de ses concurrents, dont l’adjudicataire. Ainsi, un soumissionnaire dont l’offre a été considérée comme irrégulière ne justifie pas d’un intérêt au recours en annulation de la décision d’attribution du marché, sauf s’il peut établir que la décision de réputer son offre irrégulière est illégale ou qu’une autre offre, affectée d’une irrégularité qui aurait dû conduire à son écartement, a été retenue illégalement par le pouvoir adjudicateur. […] En l’occurrence, la partie requérante n’invoque aucun moyen qui critiquerait la décision de déclarer son offre irrégulière ou qui ferait grief à l’acte attaqué d’avoir déclaré régulière l’offre d’un autre soumissionnaire qui n’aurait pas dû l’être. Dès lors, conformément à la jurisprudence constante de Votre Conseil, le recours est irrecevable à défaut d’intérêt. […] La partie requérante s’en défend. D’une part, elle estime que, dans la mesure où son premier moyen invoque la violation d’un principe d’ordre public, à savoir le principe de concurrence et de transparence, toute personne pourrait agir contre une décision entachée d’une telle illégalité, quand bien même n’y aurait-elle pas intérêt. Ensuite, elle estime avoir de toute façon intérêt au recours parce que si un des deux moyens qu’elle invoque était accueilli, la partie adverse serait contrainte de mettre à néant la procédure engagée et de la relancer ab initio, ce qui lui donnerait une nouvelle chance de faire valablement offre pour ce marché. […] L’intérêt au recours et l’intérêt au moyen ne doivent pas se confondre. VIexturg - 22.345 - 10/25 À supposer que tout requérant puisse invoquer un moyen d’illégalité d’ordre public sans devoir justifier qu’il ait un intérêt spécifique audit moyen, on ne peut en revanche admettre l’idée que quiconque puisse se pourvoir en suspension et/ou en annulation devant le Conseil d’État à l’encontre d’un acte administratif pour dénoncer une irrégularité d’ordre public dont il serait affecté, sans qu’il doive à tout le moins justifier de son intérêt au recours. Raisonner autrement reviendrait à admettre l’action populaire, ce qui n’est évidemment pas concevable. En l’espèce, le marché litigieux ne pouvait pas être attribué à la partie requérante parce que son offre, affectée d’une irrégularité substantielle, a été déclarée irrecevable. Les moyens d’annulation que la partie requérante invoque, fussent-ils pour partie d’ordre public, sont sans rapport avec le constat d’irrecevabilité de son offre. Il ne suffit donc pas d’invoquer un moyen d’annulation d’ordre public pour que, d’office, l’intérêt au recours soit établi. Celui-ci doit être réel et effectif. […] La partie requérante soutient que, quand bien même elle devrait justifier d’un intérêt, celui-ci résiderait dans la possibilité d’obtenir que toute la procédure de passation du marché doive être recommencée, sur base d’un nouveau cahier des charges et avec le dépôt de nouvelles offres, dans l’hypothèse où l’un des deux moyens d’annulation qu’elle invoque serait accueilli. Ce qui lui rendrait une chance d’obtenir le marché. En substance donc, la partie requérante tente d’échapper aux conséquences décisives de l’erreur qu’elle a commise en déposant une offre irrégulière, car incomplète, en critiquant la légalité de la procédure d’attribution en amont, dans l’espoir que celle-ci doive ainsi être recommencée. Cependant, force est bien d’admettre que si l’attribution du marché a échappé à la requérante, elle ne peut s’en prendre qu’à elle-même, d’autant plus que le marché prévoyait de retenir cinq adjudicataires pour l’accord-cadre à conclure, soit le nombre de soumissionnaires ayant déposé offre en temps utiles – dont bien sûr la requérante. Par conséquent, si son offre avait été régulière, la requérante aurait été désignée comme adjudicataire du marché, aux côtés des trois autres soumissionnaires désignés, et ce nonobstant les illégalités qu’elle prétend dénoncer dans le cadre du présent recours. L’intérêt au recours doit être concret et avéré. L’acte attaqué doit porter préjudice à la partie requérante, et il faut donc que son offre ait été susceptible de conduire à l’obtention du marché que l’acte attaqué attribue. Ce n’est pas le cas lorsque, son offre ayant été déclarée irrégulière, le requérant n’aurait pas pu se voir attribuer le marché concerné, sauf dans la mesure où il prend un moyen de l’irrégularité du rejet de son offre, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. […] Des développements qui précèdent et pour les raisons exposées, il résulte que la partie requérante est sans intérêt au recours, en ce qu’il est dirigé contre la décision de la partie adverse du 29 avril 2022 procédant à l’attribution du marché relatif à l’accord-cadre pour le chargement, le transport et le traitement des terres excavées. »
25. Débats à l’audience Interrogée à l’audience sur la recevabilité ratione temporis de la demande de suspension, en tant qu’elle est dirigée contre la décision du 22 février 2022 (premier acte attaqué), la requérante répond