Arrêt 254214 - Marchés publics - 01/07/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 01 juillet 2022 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.214 No Rôle: A. 235752/VI-22248 Affaire: Arrêt 254214 - Marchés publics - 01/07/2022 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2022-07-05 Consultations: 77 - dernière vue 2026-06-10 07:12 Fiche Arrêt no 254.214 du 1 juillet 2022 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ A R R ÊT no 254.214 du 1er juillet 2022 A. 235.752/VI-22.248 En cause : l’association sans but lucratif ENTRAIDE ET SOLIDARITÉ EN ENTRE SAMBRE ET MEUSE, en abrégé ESEM, ayant élu domicile chez Me Pierre JOASSART, avocat, rue Belliard 40 1040 Bruxelles, contre : la Région wallonne, représentée par son Gouvernement, ayant élu domicile chez Mes Michel KAISER, Emmanuel GOURDIN et Arnaud PICQUÉ, avocats, boulevard Louis Schmidt 56 1040 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 21 février 2022, l’ASBL Entraide Et Solidarité en Entre Sambre et Meuse demande, d’une part, la suspension de l’exécution de « l’arrêté ministériel de la Ministre wallonne de l’Emploi du 9 décembre 2021, notifié en date du 22 décembre 2021 - pris en application des articles 25 et 3 du décret du 25 avril 2002 relatif aux aides visant à favoriser l’engagement de demandeurs d’emploi inoccupés par les pouvoirs locaux, régionaux et communautaires, par certains employeurs du secteur non-marchand, des pouvoirs locaux et de l’enseignement, et reçue en date du 31 décembre 2021 » et, d’autre part, l’annulation de ce même arrêté. II. Procédure La note d’observations et le dossier administratif ont été déposés. VIr - 22.248 - 1/20 La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et à l’article 70 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État ont été acquittés. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État. Par une ordonnance du 24 mai 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 22 juin 2022 et le rapport a été notifié aux parties. M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Pierre Joassart, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Arnaud Picqué, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits utiles 1. La partie requérante a été créée le 15 février 1999 et a pour objet social la réinsertion socio-professionnelle de toute personne (et tout particulièrement des jeunes handicapés, des chômeurs de longue durée et des personnes exclues socialement), l’aide à la petite enfance et l’aide aux familles (elle poursuit ces objectifs en proposant des formations, un suivi individualisé, en promouvant la solidarité et l’entraide au travers notamment de la création de services médico- sociaux ambulatoires, de crèches, etc.). Depuis 2004, elle est titulaire d’un certain nombre de points au regard de la réglementation des aides à la promotion de l’emploi (en abrégé « APE ») dont le ministre compétent a tantôt refusé, tantôt accepté, l’augmentation et le renouvellement. 2. À la suite de contrôles effectués les 20 et 26 avril 2018 et les 3 et 12 mai 2018 par les inspecteurs sociaux, visés dans le décret du 5 février 1998 relatif à VIr - 22.248 - 2/20 la surveillance et au contrôle des législations relatives à la politique de l’emploi, un courrier d’avertissement, auquel est joint le rapport de l’inspection, est adressé à la partie requérante, le 6 février 2019. Ce courrier est libellé comme il suit : « 1° Non-respect de l’article 3, § 1er, alinéa 2, du décret précité qui dispose que “Sont compris dans le champ d’application du présent décret les employeurs du secteur non marchand, (...). Par secteur non marchand, l’on entend le secteur des activités qui, à la fois : 1° ont une utilité publique; (…)”. Il ressort de l’analyse des rapports de contrôle précités que le personnel occupé par la partie requérante sur des postes bénéficiant de l’octroi d’une aide APE travaille principalement pour les sociétés suivantes gérées par Monsieur P. : la SCRL FS MDS, la SCRL FR MDS Facilities et la SPRL Librairie Deshormes. Or, dans les rapports d’exécution rentrés annuellement auprès de l’administration, il est fait état que l’ASBL utilise les subsides APE afin de soutenir une centaine d’ASBL, ce qui est l’objet social premier de cette dernière. C’est également ce qui avait été renseigné dans les différentes demandes de points APE introduites par l’ASBL. Il s’avère donc que les constats de l’inspection démontrent, a contrario, que seules les sociétés visées supra où Monsieur P. est président, administrateur délégué ou gérant, bénéficient de cette aide. On peut, au surplus, craindre l’existence d’une concurrence déloyale face au secteur privé puisque les sociétés concurrentes aux sociétés susvisées, qui développent les mêmes activités (titres services, entretien espaces verts, nettoyage de vitres et de chantiers, etc.) ne bénéficient pas de personnel APE subsidié pour développer leur propre activité. 2° Non-respect de l’article 3, § 2, 6°, du décret précité qui stipule que : “Sont exclus du champ d’application : les employeurs qui ne disposent pas des autorisations, du matériel et des locaux nécessaires au bon déroulement des activités”. Il ressort de l’analyse du rapport de contrôle précité qu’aucun rapport des pompiers n’a été transmis à l’inspection. 3° Risque de non-respect de l’article 28 du décret précité qui stipule que : “Les travailleurs exécutent leurs prestations sous l’autorité de l’employeur qui les occupe et les rémunère”. Il a été constaté que l’ensemble du personnel APE ne travaille pas exclusivement sous l’autorité de l’ASBL ESEM, employeur qui l’occupe et le rémunère. Il en est ainsi pour les travailleurs suivants : [s’ensuivent les noms et prénoms de huit personnes]. Sur ce point, et pour plus de détails, il est renvoyé au rapport susvisé en ses pages 13 et suivantes. 4° Non-respect de l’article 3, 1° et 2° de l’Arrêté du Gouvernement wallon précité qui stipule que : “La demande visée à l’article 2, alinéa 1er, contient, notamment, selon le type d’employeur : 1° l’objectif visé, les moyens humains, matériels et financiers à y affecter par l’employeur ainsi que le calendrier d’exécution des activités; 2° le nombre et la fonction des demandeurs d’emploi inoccupés à engager (...)”. Il ressort de l’analyse des contrôles précités que les fonctions et affectations du personnel bénéficiant d’un subside APE ne correspondent jamais totalement au contenu des demandes de subsides et aux fonctions octroyées sur base de ces demandes. Pour plus de détails sur le non- respect de cette disposition, il est renvoyé aux pages 13 et suivantes du rapport d’inspection qui énumère les constats relatifs à l’occupation des différents postes APE sur les décisions NM 2963/00, NM 2963/03, NM 2963/07 et NM 2963/08 ». 3. Par un courrier du 22 février 2019, la partie requérante sollicite une audition et communique ses moyens de défense. Elle est entendue par la Commission Interministérielle le 13 mars 2019, laquelle rend un avis le même jour (avis contenu dans le procès-verbal du 13 mars 2019 relatif au dossier NM 2963). L’avis de la Commission mentionne ce qui suit : VIr - 22.248 - 3/20 « Sur base de l’audition de ce jour et des éléments repris dans les différents documents visés supra, un consensus est marqué entre les membres de la CIM présents quant à l’avis à rendre sur le dossier ESEM, à savoir le retrait des décisions APE avec récupération depuis l’inspection précédente (RIS du 12 mars 2012) dans les proportions proposées par les services de l’Inspection sociale. La Commission met en exergue que les moyens avancés par l’employeur ne permettent pas de lever les griefs qui lui sont reprochés ». 4. Le 17 mai 2019, la partie adverse prend un arrêté ministériel de sanction à l’encontre de la partie requérante. Cet arrêté lui est notifié le 18 juin 2019 et est notamment libellé comme suit: « Le Vice-Président et Ministre de l’Économie, de l’Industrie, de la Recherche, de l’Innovation, du Numérique, de l’Emploi et de la Formation […] Vu la délibération de la Commission interministérielle contenue dans le procès- verbal décisionnel du 13 mars 2019 relatif au dossier NM 2963 de l’ASBL ESEM. Considérant que la Commission interministérielle retient principalement que les moyens avancés par l’employeur ne permettent pas de lever les griefs reprochés, confirmés par les [constatations] de l’Inspection; Que, dès lors, les griefs reprochés sont suffisants à justifier une décision de sanction; Considérant que le Ministre de tutelle compétent pour le présent dossier est le Ministre ayant l’Emploi dans ses attributions, il n’est dès lors pas nécessaire de demander son avis conformément à l’article 28 de l’Arrêté du Gouvernement wallon précité; Considérant que le rapport d’exécution rendu par l’ASBL ESEM pour l’exercice 2017 ne détaille à aucun moment les activités mises en œuvre dans le cadre de l’accompagnement des PME (dates, heures, travail spécifique des travailleurs APE, etc.); Que ce type de rapport est établi de façon unilatérale et ne peut donc permettre de mettre en doute les [constatations] de l’Inspection qui est chargée du contrôle de l’application du décret susmentionné et assermentée pour ce faire; Considérant que les comptes 2015 de l’ASBL rapportent des montants relatifs à la refacturation des services fournis aux autres sociétés relativement importants, et non, comme le mentionne l’employeur, mineurs ou annexes (cf. page 5 : refacturation MDS 55.023 euros; refacturation MDS facilities 31.188 euros; refacturation La cave des Fagnes : 4.500 euros; soit un total d’environ 90.000 euros); Considérant qu’il n’est constaté, dans le chef de l’administration, au vu de l’ensemble du dossier, aucun manquement aux principes de respect de la confiance légitime ou du devoir de minutie, le dossier ayant été traité dans son ensemble, conformément à la législation en vigueur; Considérant que, de manière globale, les moyens avancés par l’employeur ne permettent pas de lever les griefs reprochés et confirmés par les [constatations] de l’Inspection; Considérant, en conséquence, que l’ASBL ESEM ne respecte pas : 1) l’article 3, § 1er, alinéa 2, du décret du 25 avril 2002 précité, en ce que les activités de l’employeur ne revêtent pas l’utilité publique souhaitée puisque le VIr - 22.248 - 4/20 personnel occupé par l’ASBL ESEM sur des postes bénéficiant de l’octroi d’une aide APE travaille principalement pour les sociétés suivantes gérées par Monsieur P. : la SCRL FS MDS, la SCRL FS MDS Facilities et la SPRL Librairie Deshorme, et non pour la centaine d’ASBL mentionnée par l’ASBL; 2) l’article 28 du décret du 25 avril 2002 précité en ce que les travailleurs n’exécutent pas leurs prestations sous l’autorité de l’employeur qui les occupe et les rémunère; 3) l’article 3, 1°, de l’Arrêté du Gouvernement wallon précité en ce que les activités mises en œuvre par l’ASBL ESEM ainsi que les tâches de certains travailleurs ne correspondent pas aux demandes de points APE; 4) l’article 3, 2°, de l’Arrêté du Gouvernement wallon précité en ce que les fonctions demandées et octroyées à l’ASBL ESEM pour les travailleurs APE ne sont pas respectées, Par ces motifs, arrête : Article 1er. Conformément à l’article 33, alinéa 1er, 4°, du décret du 25 avril 2002 relatif aux aides visant à favoriser l’engagement de demandeurs d’emploi inoccupés par les pouvoirs locaux, régionaux et communautaires, par certains employeurs du secteur non marchand, de l’enseignement [et du secteur marchand] : 1° les 25 points octroyés à l’ASBL ESEM en vertu de la décision ministérielle du 16 janvier 2004 (NM 2963/00), lui sont retirés; 2° l’ASBL ESEM est tenue de rembourser l’aide versée depuis le 1er avril 2012 pour les postes suivants :

1. a)0,25 ETP agent d’intervention, octroyé en vertu de la décision ministérielle du 8 février 2012 (NM 2963/03);
2. b)1 ETP conseiller en développement local, octroyé en vertu de la décision ministérielle du 27 mai 2016 (NM 2963/07);
3. c)1 ETP puéricultrice et 0,5 ETP employé administratif, octroyés en vertu de la décision ministérielle du 15 juin 2016 (NM 2963/08). Art. 2. Le Forem est chargé de la récupération de l’aide visée à l’article 1er, 2°. Art. 3. Le présent arrêté entre en vigueur à la date de sa notification ». 5. La requérante introduit, le 13 août 2019, un recours en annulation et une demande de suspension de l’exécution de l’arrêté du 17 mai 2019 (A. 228.812/XV-4187). Un arrêt n° 247.127 du 21 février 2020 annule l’acte attaqué pour les motifs suivants : “ Il ressort de la motivation de l’acte attaqué que les observations et moyens de défense formulés par la partie requérante de manière écrite et oralement, en réponse aux griefs qui lui ont été notifiés le 6 février 2019, étaient nombreux, l’acte attaqué les exposant respectivement sous pas moins de 13 et de 11 points différents. Ces arguments sont en lien avec les griefs reprochés à la partie requérante, et - sans qu’il ne soit ici question de prendre position sur leur pertinence - de nature à pouvoir contrecarrer l’un ou plusieurs de ces griefs. Il appartenait dès lors à la partie adverse d’y répondre au moins en partie ou de manière globale mais concrète. En se limitant à faire état de ce que “de manière globale, les moyens avancés par l’employeur ne permettent pas de lever les griefs reprochés et confirmés par les constatations de l’Inspection”, la partie adverse ne rencontre pas cette exigence de motivation formelle puisqu’il n’est pas démontré qu’elle a bien pris en compte l’ensemble de ces observations, ni, le cas échéant, pourquoi elle a décidé de rejeter chacune de ces observations ou l’ensemble de celles-ci. Quant aux motifs repris sous les autres considérants précédent directement l’ultime considérant de VIr - 22.248 - 5/20 l’acte attaqué, ils ne permettent pas de pallier le vice de motivation relatif à l’absence de réponse aux observations et moyens de défense formulés par la partie requérante. L’on n’aperçoit en effet pas de lien entre ceux-ci et les moyens de défense exposés auparavant dans l’acte attaqué. La partie adverse ne répond pas de manière pertinente à cette branche du moyen, se limitant essentiellement à reproduire une partie substantielle de l’acte attaqué. Le deuxième moyen, première branche, en ce qu’il est pris de la violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, est fondé ». 6. Selon les parties, suite à cet arrêt, la requérante est convoquée, aux dates suivantes, devant la Commission Interministérielle : le 10 juillet 2020, le 28 septembre 2020 et le 22 octobre 2020. Après trois remises, elle est finalement entendue en ses moyens de défense par la Commission le 29 avril 2021, qui rend son avis le même jour. 7. Le 9 décembre 2021, la Ministre de l’Emploi adopte l’acte attaqué, en application des articles 25 et 33 du décret du 25 avril 2002 relatif aux aides visant à favoriser l'engagement de demandeurs d'emploi inoccupés par les pouvoirs locaux, régionaux et communautaires, par certains employeurs du secteur non marchand, de l'enseignement (APE). Il est notifié à la requérante le 22 décembre 2021 et reçu le 31 décembre 2021. IV. Quant à l’urgence IV.1. Thèses des parties A. Requête La requérante expose comme suit l’urgence, qui selon elle, justifierait la suspension de l’exécution de l’acte attaqué : « III. URGENCE III.1. RAPPEL DES PRINCIPES 16. Suivant les termes de l’article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, l’urgence doit être “incompatible avec le traitement de l’affaire selon la procédure de l’annulation”. Il est établi qu’aucune diligence particulière n’est requise pour la demande de suspension ordinaire formée en même temps qu’un recours en annulation. Il suffit que la demande soit formée dans le délai prévu pour introduire le recours en annulation. L’urgence suppose toutefois “une immédiateté suffisante, une gravité suffisante et une irréversibilité des conséquences dommageables de la situation créée par la décision attaquée”. VIr - 22.248 - 6/20 L’article 17 des LCCE s’énonce comme suit : “ Art. 17. § 1er. La section du contentieux administratif est seule compétente pour ordonner par arrêt, les parties entendues ou dûment appelées, la suspension de l'exécution d'un acte ou d'un règlement susceptible d'être annulé en vertu de l'article 14, §§ 1er et 3, et pour ordonner toutes les mesures nécessaires afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes qui ont intérêt à la solution de l'affaire. Cette suspension ou ces mesures provisoires peuvent être ordonnées à tout moment : 1° s'il existe une urgence incompatible avec le traitement de l'affaire en annulation; 2° et si au moins un moyen sérieux susceptible prima facie de justifier l'annulation de l'acte ou du règlement est invoqué. Par dérogation aux alinéas 1er et 2, la suspension ou les mesures provisoires ne peuvent être demandées après le dépôt du rapport visé à l'article 24. Toutefois, toute partie qui y a un intérêt peut dans ce cas adresser au président de la chambre saisie de la requête, une demande motivée en vue d'obtenir la fixation de l'affaire en urgence. La demande de suspension ou de mesures provisoires introduite entre le dépôt du rapport et sa notification est assimilée à la demande motivée. Le président se prononce par ordonnance sur cette demande. Si l'urgence paraît justifiée, il fixe l'affaire à brève échéance et au plus tard dans les deux mois de la réception de la demande, et peut aménager les délais pour le dépôt des derniers mémoires”. Votre Conseil interprète cet article 17 de la manière suivante : “ En vertu de l'article 17, § 1er, alinéa 2, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la suspension de l'exécution d'un acte peut être ordonnée à tout moment s'il existe une urgence incompatible avec le traitement de l'affaire en annulation”. 17. Dans un arrêt similaire relatif à la demande de suspension d’extrême urgence d’un arrêté ministériel déclarant le retrait d’un agrément à une ASBL, Votre Conseil a considéré que les conditions de l’urgence étaient rencontrées dans la mesure où : “ Considérant que le risque de préjudice grave ne peut e tre considéré comme établi en ce qu’est invoquée une probable faillite de l’A.S.B.L.; que cet aspect du préjudice ne repose en effet que sur une simple affirmation qui n’est étayée par aucun document probant; que les autres aspects du risque de préjudice grave difficilement réparable allégués à l’appui de la demande de suspension peuvent, par contre, e tre considérés comme établis, en ce qu’ils concernent l’impossibilité pour l’A.S.B.L. de poursuivre son objet social et le risque d’une dénonciation des faits au Procureur du Roi, le préjudice subi par les pensionnaires de l’A.S.B.L. qui se verraient contraints de quitter l’établissement et d’en trouver un autre et le préjudice encouru par les membres du personnel de l’A.S.B.L. à la suite de la rupture des contrats de travail; que, pour les raisons déjà exposées lors de l’examen de la condition de l’extre me urgence, la circonstance que le recours auprès du Ministre compétent n’est pas suspensif, n’empe che pas qu’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué est de nature à amener le Ministre à réexaminer le dossier dans les meilleurs délais et à ne pas prendre, en tout cas dans un proche avenir, des mesures coercitives qui n’ont jusqu’à ce jour pas été prises; que la suspension de l’exécution de l’acte attaqué est, en conséquence, bien de nature à éviter la réalisation des différents aspects du risque de préjudice grave difficilement réparable reconnus comme avérés”; 18. Par ailleurs, Votre Conseil a déjà reconnu comme urgent le recours contre la décision de non reconduction de subsides d’une ASBL, au motif que cette VIr - 22.248 - 7/20 décision risquait de devoir faire licencier des travailleurs, engendrant par là des coûts importants mettant en péril la survie de l’ASBL. Votre Conseil s’est exprimé comme suit : “ que celle-ci produit en outre des documents établis par son secrétariat social d’où il ressort que l’obligation de payer des préavis au personnel qu’elle serait contrainte de licencier pour adapter ses dépenses à cette baisse de revenus la mettrait dans une situation intenable; que l’urgence est établie”; III.2. APPLICATION AU CAS D’ESPECE 19. En l’espèce, l’acte attaqué menace la santé financière de l’association et l’exercice des activités de la requérante, puisqu’il : a. impose une obligation de remboursement de subsides pourtant utilisés pour le paiement des salaires et; b. met fin, immédiatement, à des subsides APE, ce qui contraint l’ASBL à licencier trois collaborateurs. Enfin, cette décision porte une atteinte importante à la réputation de la requérante, qui dépend en très grande partie de subsides. Ceux-ci risquent de ne pas être renouvelés en raison de l’acte attaqué, qui sous-entend l’existence d’une fraude (d.). a. L’obligation de remboursement entraînant de grandes difficultés financières 20. Tout d’abord, l’acte attaqué entraîne une obligation de remboursement de points APE perçus pour le passé, et ce depuis leur octroi. L’acte attaqué aura pour conséquence directe le remboursement par la requérante de 146.267,28 €, soit 95.073,73 € à rembourser à l’administration wallonne et 51.193,55 € à payer à l’ONSS (voir calculs ci-dessous). En effet, l’aide APE versée permet, non seulement, de pouvoir payer les salaires, mais elle ouvre également le droit à une réduction de cotisation sociale pour les travailleurs dont le salaire est versé grâce à ces points APE. En cas de remboursement de ces points, s’ouvre une obligation de régularisation auprès de l’ONSS des cotisations de sécurité sociale qui ont été indument réduites (…). Concrètement, l’acte attaqué entraine, pour chacune de ses sanctions, l’impact financier suivant :