Arrêt 254267 - Marchés publics - 11/07/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 11 juillet 2022 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.267 No Rôle: A. 236384/VI-22343 Affaire: Arrêt 254267 - Marchés publics - 11/07/2022 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2022-07-12 Consultations: 75 - dernière vue 2026-06-10 07:16 Fiche Arrêt no 254.267 du 11 juillet 2022 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 254.267 du 11 juillet 2022 A. 236.384/VI-22.343 En cause : la société anonyme NEWIN, ayant élu domicile chez Me Cyrille DONY, avocat, avenue des Mélèzes 31 1410 Waterloo, contre : la Province de Luxembourg, représentée par le collège provincial, ayant élu domicile chez Mes Valentine de FRANCQUEN et Hugo de GENNES, avocats, place Flagey 18 1050 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 12 mai 2022, la société anonyme NEWIN demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision du 28 avril 2022 du Collège provincial de la Province de Luxembourg d’attribuer les lots 1 et 2 du marché public de services intitulé “Accord-cadre – Marché stock relatif à des services de connectivité informatique pour les besoins de la Province de Luxembourg et des autres pouvoirs adjudicateurs intéressés de la Province de Luxembourg pour la période 2021-2025” (réf. : 2021- 079-B) à la SA ORANGE BELGIUM » et, d’autre part, l’annulation de cette décision. II. Procédure Par une ordonnance du 13 mai 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 30 mai 2022. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. VIexturg - 22.343 - 1/32 La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. M. Imre Kovalovszky, président de chambre, a exposé son rapport. Me Cyrille Dony, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Mes Valentine de Francquen et Hugo de Gennes, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande La partie requérante expose comme suit les faits utiles à l’examen du recours : « 1. Par un avis de marché publié le 7 mai 2021 au Bulletins des Adjudications, la Province de Luxembourg a lancé un marché public de services intitulé “Accord-cadre – Marché stock relatif à des services de connectivité informatique pour les besoins de la Province de Luxembourg et des autres pouvoirs adjudicateurs intéressés de la Province de Luxembourg pour la période 2021- 2025” […]. Alors que ce marché comportait trois lots, la Province de Luxembourg n’a, dans un premier temps, attribué que le lot 2 (Services d’accès au Registre national) dès lors que, pour les lots 1 (Services réseaux avancés de type VPN1) et 3 (Services d’accès à Internet), seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été reçues. Dès lors que les trois soumissionnaires (SA DESTINY, SA ORANGE BELGIUM et SA NEWIN) ayant remis une offre pour les lots 1 et 3 satisfaisaient aux critères de sélection, la Province de Luxembourg a ensuite pris la décision, le 29 septembre 2021, d’inviter ces trois soumissionnaires à remettre une offre initiale pour les deux lots non attribués dans le cadre d’un nouveau marché passé par procédure concurrentielle avec négociation. 2. D’une durée de 48 mois avec possibilité de reconduction pour deux périodes de 12 mois (pièce n° 1, p. 3 et pièce n° 2, p. 22), le nouveau marché passé par procédure concurrentielle avec négociation a été divisé en deux lots : - Lot 1 : Services réseaux avancés de type VPN (montant estimé : 1.416.044,00 EUR htva […]) ; - Lot 2 : Services d’accès à Internet (montant estimé : 161.385,00 EUR […]). Les critères et sous-critères d’attribution suivants ont, par ailleurs, été prévus […] : VIexturg - 22.343 - 2/32 - Lot 1 : ● Prix (55 points) ● Garanties de service (20 points) : o SLA Incidents (10 points) o SLA Disponibilité (10 points) ● Qualité de services (25 points) : o Qualité des services de gestion technique et administrative (10 points) o Monitoring des services et CPE (5 points) o Adaptabilité et variété des médias et bandes passantes des liens (5 points) o Valeur technique du média alternatif “PRIMAIRE” - Lot 2 : Services d’accès à Internet (montant estimé : 161.385,00 EUR […]). ● Prix (60 points) ● Garanties de service (20 points) : o SLA Incidents (10 points) o SLA Disponibilité (10 points) ● Qualité de services (20 points) : o Qualité des services de gestion technique et administrative (10 points) o Monitoring des services et CPE pour les liens “PRO” et “PRO SECURE″ (5 points) o Valeur technique du média alternatif “PRIMAIRE” (5 points) 3. A la date ultime de réception des offres, les trois soumissionnaires consultés ont remis une offre initiale, à savoir la SA DESTINY, la SA ORANGE BELGIUM et la SA NEWIN. 4. Suite à la réception des offres initiales, la Province de Luxembourg a invité, le 25 janvier 2022, les soumissionnaires à participer à des négociations. Ces invitations étaient accompagnées d’un document apportant des précisions sur la portée du cahier spécial des charges et l’application des critères d’attribution […]. Les négociations ont eu lieu durant la semaine du 14 au 18 février 2022 puis les soumissionnaires ont été invités, le 4 mars 2022, à remettre leur meilleure offre finale (BAFO) […]. 5. A la date ultime de réception des BAFO, les offres suivantes ont été reçues : 6. Après l’examen de la régularité des offres et la vérification des prix, toutes les offres ont été déclarées régulières […]. Aux termes de l’évaluation des offres, les cotes suivantes ont ensuite attribué aux soumissionnaires pour chaque critère et sous-critère d’attribution du marché […] : VIexturg - 22.343 - 3/32 VIexturg - 22.343 - 4/32 VIexturg - 22.343 - 5/32 VIexturg - 22.343 - 6/32 VIexturg - 22.343 - 7/32 VIexturg - 22.343 - 8/32 VIexturg - 22.343 - 9/32 VIexturg - 22.343 - 10/32 VIexturg - 22.343 - 11/32 VIexturg - 22.343 - 12/32 VIexturg - 22.343 - 13/32 VIexturg - 22.343 - 14/32 VIexturg - 22.343 - 15/32 VIexturg - 22.343 - 16/32 VIexturg - 22.343 - 17/32 Le classement final des offres régulières est dès lors le suivant (pièce n° 6, p.26). VIexturg - 22.343 - 18/32 7. Par une décision du 28 avril 2022, le Collège provincial de la Province de Luxembourg a décidé d’approuver le rapport d’examen des offres du 13 avril 2022 et d’attribuer les lots 1 et 2 du marché public de services intitulé “Accord- cadre – Marché stock relatif à des services de connectivité informatique pour les besoins de la Province de Luxembourg et des autres pouvoirs adjudicateurs intéressés de la Province de Luxembourg pour la période 2021-2025” (réf. : 2021-079-B) à la SA ORANGE BELGIUM. Il s’agit de l’acte attaqué. La SA NEWIN a pris connaissance du rapport d’examen des offres du 13 avril 2022 par un courrier électronique du 28 avril 2022 et par un courrier recommandé daté du même jour. » IV. Moyen unique IV.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un moyen unique : « - de la violation des articles 4 et 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ; - de la violation des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions ; - de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ; - de la violation du principe relatif à la motivation interne et externe des actes administratifs, du principe de transparence, du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires, du devoir de minutie et du principe Patere legem quam ipse fecisti ; - de l’erreur manifeste d’appréciation ; - de l’excès de pouvoir ». En une première branche, la requérante fait valoir qu’à la lecture du cahier spécial des charges, il apparaît que, pour le deuxième critère d’attribution « Garanties de service » et, plus particulièrement pour le sous-critère d’attribution « SLA Incidents », la partie adverse fait mention tantôt de délais d’intervention, tantôt VIexturg - 22.343 - 19/32 de délais de résolution des incidents endéans lesquels les soumissionnaires devaient s’engager en fonction de la priorité accordée par la partie adverse à l’incident, et que l’acte attaqué fait, quant à lui, uniquement mention de délais d’intervention de sorte qu’il existe un manque de clarté par rapport aux attentes de la partie adverse dans la mesure où, finalement, la requérante ignore si la partie adverse entendait obtenir un engagement par rapport à des délais d’intervention ou par rapport à des délais de résolution des incidents, alors qu’un critère d’attribution doit être libellé de manière claire, précise et univoque afin de permettre aux soumissionnaires d’établir leur offre en pleine connaissance de cause ; qu’un critère d’attribution qui est équivoque et sujet à interprétation ne peut être accepté dès lors qu’il empêche les soumissionnaires de déterminer avec précision les attentes du pouvoir adjudicateur et permet le dépôt d’offres proposant des services différents dont certains ne correspondent nécessairement pas aux attentes du pouvoir adjudicateur. En une seconde branche, la requérante soutient qu’à supposer que le sous-critère d’attribution « SLA Incidents » ne soit pas équivoque, la partie adverse n’a, en tout état de cause, pas vérifié le caractère réaliste des délais proposés par les soumissionnaires et que, s’agissant de l’adjudicataire du marché public litigieux, la partie adverse s’est ainsi contentée d’indiquer ce qui suit dans le rapport d’examen des offres : « Les délais et pénalités indiqués par Orange sont tout à fait recevables puisqu’ils engagent contractuellement et économiquement le soumissionnaire à les exécuter », alors que, dans le cadre de l’évaluation des critères et sous-critères d’attribution, le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier le caractère réaliste des prestations proposées par les différents soumissionnaires et qu’à défaut d’avoir procédé à une telle vérification, rien ne permet de s’assurer que les délais proposés par les soumissionnaires sont réalistes et permettront effectivement de réaliser les prestations sollicitées dans les délais figurant dans les offres. Après avoir exposé les principes et dispositions applicables, la requérante développe comme suit la première branche : « 15. Pour chacun des deux lots du marché public litigieux, la partie adverse a prévu un deuxième critère d’attribution relatif aux “Garanties de service”, lequel est divisé en deux sous-critères […] : - SLA Incidents ; - SLA Disponibilité. En ce qui concerne plus particulièrement le sous-critère d’attribution relatif au “SLA Incidents”, le cahier spécial des charges énonce ce critère comme suit : VIexturg - 22.343 - 20/32 Alors que le sous-critère d’attribution en cause fait référence à des délais d’intervention – ce qui peut laisser penser que les délais à proposer concernent uniquement les délais endéans lesquels le soumissionnaire interviendra en cas d’incident –, les spécifications techniques du cahier spécial des charges contiennent les précisions suivantes : VIexturg - 22.343 - 21/32 - Cahier spécial des charges, pp. 53-55 (Lot 1) : VIexturg - 22.343 - 22/32 - Cahier spécial des charges, p. 71 (Lot 2) : VIexturg - 22.343 - 23/32 Sur la base de ces précisions, il semblerait qu’en sollicitant un engagement des soumissionnaires par rapport à des délais d’intervention, la partie adverse n’ait pas souhaité obtenir une indication concernant les délais endéans lesquels les soumissionnaires seraient en mesure d’intervenir mais qu’en réalité, elle ait souhaité un engagement par rapport à des délais de résolution complète des incidents signalés. Pour le lot 1, la partie adverse a ainsi imposé que la résolution des incidents soit effectuée dans un délai oscillant entre 4 et 48 heures en fonction du niveau de criticité (Best effort, bronze, argent ou

1. or)et de priorité de l’incident (P1, P2 ou P3). Pour le lot 2, la partie adverse a imposé un délai oscillant entre 30 minutes (première mise à jour) et 48 heures (mises à jour) en fonction du niveau de priorité de l’incident (P1, P2 ou P3). Dans l’annexe C du cahier spécial des charges qui constitue l’inventaire, la partie adverse évoque à nouveau des délais d’intervention et non des délais de résolution […]. 16. Sur la base des précisions fournies dans le cadre des spécifications techniques du cahier spécial des charges, la requérante a proposé, pour le sous- critère d’attribution “SLA Incidents” des délais de résolution complète des incidents et non de simples délais d’intervention. A la lecture du rapport d’examen des offres, il apparaît toutefois que la partie adverse a fait mention de délais d’intervention uniquement […], ce qui sème le doute par rapport aux attentes réelles de la partie adverse. Eu égard aux délais proposés par l’adjudicataire (SA ORANGE BELGIUM) et acceptés par la partie adverse, rien ne permet, du reste, de s’assurer que les délais à proposer ne consistaient pas effectivement en de simples délais d’intervention. Indépendamment du niveau de criticité et de priorité des incidents, la SA ORANGE BELGIUM a, par exemple, proposé des délais de 1 heure seulement pour tout incident qui surviendrait dans le cadre du lot 1 ou du lot 2 […], ce qui s’écarte largement des délais maximaux de résolution énoncés dans le cahier spécial des charges et des délais proposés par les autres soumissionnaires. Il se déduit de ce qui précède qu’en évoquant tantôt des délais d’intervention, tantôt des délais de résolution complète des incidents, les documents du marché ont manqué de clarté de sorte que certains soumissionnaires paraissent s’être engagés sur des délais de simple intervention alors que d’autres se sont engagés sur des délais de résolution complète des incidents. A cet égard, il y a lieu de souligner que, lorsqu’il est question de proposer un service de gestion des incidents, un délai d’intervention ne correspond aucunement à un délai de résolution de l’incident. Dans le secteur IT, un SLA (Service Level Agreement) est généralement déterminé en fonction du délai de réponse du prestataire lorsqu’un incident lui est signalé, du délai d’intervention (monitoring à distance ou intervention sur site) et du délai de résolution des incidents rencontrés. Ces différents délais correspondent aux situations suivantes : - délai de réponse : moment où le prestataire accuse réception de la demande (ticket) par une notification ou un appel au client ; VIexturg - 22.343 - 24/32 - délai d’intervention : délai endéans lequel un technicien sera présent ou envoyé chez le client ou, autrement dit, le délai entre la création du ticket et le moment où le technicien va entamer son travail ; - délai de résolution : temps nécessaire pour procéder à la résolution de l’incident ou, à tout le moins, pour proposer des actions correctives au client. En mentionnant tantôt des délais d’intervention, tantôt des délais de résolution complète des incidents s’agissant du sous-critère d’attribution “SLA Incidents”, la partie adverse a donc évoqué des délais correspondant à des situations totalement différentes, ce qui a pu induire en erreur les soumissionnaires. Lorsqu’un critère n’est pas sans équivoque et n’apparaît pas suffisamment clair et précis, Votre Conseil considère qu’il méconnaît notamment le principe de transparence consacré par l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et ce, même si la plupart des soumissionnaires semblent avoir compris ce critère conformément au sens qu’en a retenu la partie adverse pour le mettre en œuvre. Pour rappel, l’article 81, § 3, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 précise également que “[l]es critères d'attribution […] sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d'attribution”. En ce que le sous-critère d’attribution “SLA Incidents” est équivoque et sujet à interprétation, celui-ci ne peut être accepté dès lors qu’il a empêché les soumissionnaires – dont la requérante – de déterminer avec précision les attentes du pouvoir adjudicateur et a permis le dépôt d’offres proposant des services différents (intervention ou résolution complète des incidents) dont certains ne correspondent nécessairement pas aux attentes de la partie adverse. 17. Au vu de ce qui précède, les principes et dispositions visés au moyen ont été méconnus de sorte que la première branche du moyen est sérieuse et fondée. » La requérante développe la seconde branche comme suit : « 18. Lorsque des délais d’exécution sont érigés en critère d’attribution, Votre Conseil rappelle de manière constante que le pouvoir adjudicateur doit apprécier le caractère réaliste des délais offerts afin de ne pas valoriser, au détriment des autres, un soumissionnaire s’engageant sur un délai qui ne sera pas tenable en termes d’exécution. Ceci permet aux autres soumissionnaires, d’une part, de vérifier que la décision a été précédée d’un examen des circonstances de l’espèce et, d’autre part, d’apprécier en pleine connaissance de cause l’opportunité de contester cette décision. Votre Conseil précise, par ailleurs, qu’une offre qui proposerait un délai irréaliste “n’est pas nulle de plein droit, mais peut être déclarée nulle par le pouvoir adjudicateur, pour respecter les principes généraux d’égalité et de concurrence, s’il estime que le caractère irréaliste des délais proposés par un soumissionnaire est de nature à donner un avantage discriminatoire à ce dernier, à entrainer une distorsion de concurrence, à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues”. 19. A supposer que Votre Conseil considère que le sous-critère d’attribution “SLA Incidents” ne soit pas équivoque et sujet à interprétation – quod non –, force est de constater que la partie adverse n’a, en tout état de cause, pas vérifié VIexturg - 22.343 - 25/32 concrètement le caractère réaliste des délais proposés par les soumissionnaires dans le cadre de ce sous-critère d’attribution. A la lecture du rapport d’examen des offres, il apparaît en effet que s’agissant de l’adjudicataire du marché public litigieux (SA ORANGE BELGIUM), la partie adverse s’est contenté d’indiquer ce qui suit dans le rapport d’examen des offres pour les deux lots du marché : “Les délais et pénalités indiqués par Orange sont tout à fait recevables puisqu’ils engagent contractuellement et économiquement le soumissionnaire à les exécuter” […]. Contrairement à ce qu’a indiqué la partie adverse, le fait qu’un soumissionnaire s’engage à exécuter des prestations selon des délais déterminés ne permet évidemment pas de considérer que ces délais sont “tout à fait recevables” et ne permet pas, en tout état de cause, d’estimer que ces délais seraient réalistes. S’agissant des autres soumissionnaires, la partie adverse a calculé leur cote proportionnellement à la cote accordée à la SA ORANGE BELGIUM de sorte que le caractère réaliste des délais proposés par les autres soumissionnaires n’a aucunement été vérifié. En omettant de vérifier le caractère réaliste des délais d’exécution proposés par les soumissionnaires, la partie adverse a méconnu les principes et dispositions visés au moyen et a manqué à son devoir de minutie. 20. Si, par impossible, il devait être considéré que la partie adverse a procédé à un examen du caractère réaliste des délais proposés par les soumissionnaires dans le cadre du sous-critère d’attribution “SLA Incidents” – quod non –, il conviendrait alors d’observer que la motivation matérielle et formelle du rapport d’examen des offres n’est aucunement suffisante, claire, précise et adéquate. En effet, la partie adverse s’est contentée de déclarer les délais de la SA ORANGE BELGIUM comme “tout à fait recevables” sans qu’aucun élément ne soit mentionné afin de permettre de comprendre et de vérifier que des délais effectivement proposés pouvaient être jugés comme tels. Une telle motivation ne peut dès lors être acceptée. Pour les autres soumissionnaires, le rapport d’examen des offres ne contient aucune motivation par rapport à l’appréciation des délais proposés pour le sous- critère d’attribution “SLA Incidents” de sorte que la motivation est inexistante et méconnaît donc incontestablement les principes et dispositions visés au moyen. […] ». IV.2. Plaidoiries À l’audience, à propos de la première branche, la requérante rappelle en substance que dans le secteur IT, la notion de délai est généralement envisagée de trois manières : le délai de réponse, le délai d’intervention et le délai de résolution, que dans les documents du marché, il est question le plus souvent de délai d’intervention, sauf dans les spécifications techniques, qui mentionnent des délais de résolution, et que dans le rapport d’examen des offres, la partie adverse évoque des délais d’intervention. Elle souligne donc l’imprécision des documents de marché et fait valoir qu’elle a décidé de proposer des délais de résolution, alors que d’autres VIexturg - 22.343 - 26/32 soumissionnaires ont proposé des délais d’intervention, tel étant, selon elle, le cas de l’attributaire, qui, ainsi qu’il résulte du rapport d’examen des offres, a proposé des délais d’une heure, ce qui, selon la requérante, s’avérerait totalement irréaliste et totalement inédit pour des délais de résolution. Elle souligne que le cahier des charges prévoit des délais maxima nettement plus longs, allant jusque plusieurs jours dans certains cas. Elle en déduit que les soumissionnaires n’ont pas compris la notion de « délai » de la même manière. À propos de la seconde branche, la requérante fait à nouveau valoir que le cahier des charges prévoyait, pour les deux lots, des délais maxima allant de 4 à 48 heures, ce qui confirme, selon elle, le caractère « surprenant » du délai d’une heure proposé par la requérante. Elle conteste par ailleurs l’allégation de la partie adverse, selon laquelle les délais de la société Orange sont réalistes dès lors qu’au cours de son dernier exercice en tant qu’adjudicataire du marché, la requérante aurait résolu quasi tous les incidents en moins d’une heure. Elle soutient que la partie adverse fait une interprétation inexacte des données figurant dans le rapport de service du Q1 2022 de la requérante dans le cadre du précédent marché Elle dépose par ailleurs, en se prévalant de la confidentialité, des contrats conclus avec d’autres fournisseurs, qui prévoient des délais de réparation toujours supérieurs à 1 heure. Elle estime que, dans ces conditions, il n’est pas admissible que ne figure, dans la motivation de l’acte attaqué, aucun élément indiquant que la partie adverse aurait vérifié que les délais proposés par l’attributaire sont bien réalistes. Répondant à la note d’observations de la partie adverse, elle fait valoir que c’est à tort que cette dernière affirme disposer de ses propres installations, en particulier des lignes de cuivre et, dans la province de Luxembourg, de fibre optique. Par ailleurs, elle conteste l’argumentation de la partie adverse qui expose qu’une connexion cuivre/fibre optique peut être facilement rétablie en une heure en passant, par exemple, d’une telle connexion à une connexion 4 G. Elle souligne que la 4G n’est pas prévue dans les documents du marché et qu’en tout état de cause, il ne s’agit que d’une solution transitoire et non d’une réparation. IV.3. Appréciation du Conseil d’État A. Sur la première branche VIexturg - 22.343 - 27/32 Le sous-critère d’attribution 2.1., intitulé « SLA Incidents » tend à valoriser les SLA les plus contraignants. Le SLA (Service Level Agreement) désigne le niveau de service auquel le soumissionnaire s’engage, en l’occurrence en termes de délais. Dans la première branche, la requérante reproche à la partie adverse de n’avoir pas indiqué clairement si les délais auxquels les soumissionnaires devaient s’engager étaient des délais d’intervention ou des délais de résolution, l’acte attaqué faisant état, quant à lui, de délais d’intervention, de sorte que le critère en cause est équivoque et sujet à interprétation et qu’il a empêché les soumissionnaires de déterminer avec précision les attentes du pouvoir adjudicateur. Aux points III.1.6.3. et III.2.4.3. intitulés « Gestion des incidents et problèmes », et relatifs, respectivement, au lot 1 et au lot 2, le cahier spécial des charges énonce ce qui suit : « Il est entendu par gestion des incidents la résolution complète dans les plus brefs délais (voir le point SLA) ». Par ailleurs, lorsqu’il définit les différents « niveaux de criticité » attendus quant à la prise en charge des incidents (« Best Effort », « Bronze », « Argent » et « Or », le cahier spécial des charges indique des délais de résolution (points III.1.7.2. et III.2.7.2.). Le formulaire de l’offre (annexe C du cahier des charges) contient un tableau dans lequel les soumissionnaires pouvaient améliorer les délais minimaux endéans lesquels ils doivent résoudre les incidents. Ces délais sont ceux qui sont mentionnés aux points III.1.7.2. et III.2.7.2. et paraissent donc être des délais de résolution. Les éléments qui précèdent semblent, au terme d’un premier examen en référé, indiquer que les délais en question étaient bien des délais de résolution, ce qu’a d’ailleurs compris la requérante. Il peut en outre être relevé que, durant les négociations avec les soumissionnaires, la question du délai de résolution a été expressément abordée, notamment avec la SA Orange, à qui il a été rappelé que le soumissionnaire « peut valoriser son offre dans les critères d’attribution en augmentant les pénalités concédées en cas de dépassement des délais de résolution des incidents ». Le moyen n’est pas sérieux en sa première branche. B. Sur la seconde branche En une seconde branche, la requérante reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir vérifié le caractère réaliste des délais figurant dans les offres des soumissionnaires. Elle soutient en substance que les délais proposés par Orange ne VIexturg - 22.343 - 28/32 sont pas praticables. Subsidiairement, elle estime que la vérification du caractère réaliste des délais proposés par Orange n’a pas fait l’objet d’une motivation adéquate. Le rapport d’examen des offres montre que la question du caractère réaliste des délais a été prise en considération. En effet, à propos de l’offre d’Orange, ce document contient la mention suivante, identique pour les deux lots considérés (pages 12 et 21 de l’acte attaqué) : « Les délais et pénalités indiqués par Orange sont tout à fait recevables puisqu’ils engagent contractuellement et économiquement le soumissionnaire à les exécuter ». Cette mention révèle à suffisance la trace d’une vérification du caractère réaliste des délais s’agissant de l’offre d’Orange. Certes, une telle mention n’est pas reprise à propos de l’offre de la requérante et de celle de Destiny. Toutefois, les délais proposés par ces dernières étant considérablement plus longs, il paraît vraisemblable que la partie adverse a estimé qu’il n’existait, en ce qui les concerne, aucune difficulté particulière. Dans ces circonstances, même si la ladite mention concerne formellement la seule offre d’Orange, il semble pouvoir être raisonnablement considéré que la vérification a porté sur toutes les offres. Il convient de souligner que si le cahier spécial des charges fixe des pénalités minimales qui s’appliqueront pour chaque dépassement du délai de résolution, il prévoit que chaque soumissionnaire peut valoriser son offre en augmentant la valeur relative des pénalités concédées (prescriptions III.1.7.6. et III.2.5.6.). C’est donc le soumissionnaire qui, au terme d’une mise en balance de ce qu’il considère être en mesure de faire et des pénalités qu’il concède, détermine le risque qu’il estime pouvoir assumer. Eu égard à cette spécificité relative à la méthode d’évaluation du critère d’attribution concerné, il semble, au terme d’un examen en extrême urgence, que, dans les circonstances particulières de l’espèce, le pouvoir adjudicateur a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, avoir égard au fait que les délais engagent contractuellement le soumissionnaire, pour admettre les délais proposés par Orange. Délais et pénalités s’articulent en effet pour offrir un certain niveau de service, résultant d’un calcul qu’il incombe à chaque soumissionnaire d’assumer, en fonction d’une méthode d’évaluation fixée dans le cahier spécial des charges. À suivre cette conclusion, les arguments formulés à l’audience par la requérante, déduits notamment des délais proposés par d’autres opérateurs, paraissent dépourvus de pertinence. Il n’y a donc pas lieu, au stade actuel de la procédure, d’examiner les documents déposés à ce propos à l’audience et dont la partie adverse demande qu’ils soient écartés des débats en raison du caractère tardif de leur dépôt. Le moyen n’est pas sérieux en sa seconde branche. VIexturg - 22.343 - 29/32 VIexturg - 22.343 - 30/32 C. Conclusion Le moyen n’est sérieux en aucune de ses deux branches. Il n’y a donc pas lieu, au stade actuel de la procédure, de se prononcer sur sa recevabilité. V. Confidentialité La requérante sollicite que ses offres (pièces A et C) ainsi que le procès- verbal d’entrevue de négociation (pièce B), qu’elle dépose en annexe à sa requête, demeurent confidentiels. Elle formule la même demande à l’égard de trois offres commerciales qu’elle a déposées à l’audience du 30 mai 2022 (pièces D, E et F). La partie adverse dépose quant à elle à titre confidentiel les offres des différents soumissionnaires au marché ; les échanges de courriers concernant la vérification des prix ; le document interne procédant à l’analyse des offres ; et les procès-verbaux de négociations des offres. Il s’agit des pièces 14 à 20 du dossier administratif. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces A à F du dossier de la requérante et les pièces 14 à 20 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. VIexturg - 22.343 - 31/32 Article 4. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 11 juillet 2022, par : Imre Kovalovszky, président de chambre, Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux Imre Kovalovszky VIexturg - 22.343 - 32/32 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.267 Publication(
2. s)liée(
3. s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.255.578 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div