Arrêt 254317 - Marchés publics - 08/08/2022

(3)critères d’attribution seront additionnées. Le marché sera attribué au soumissionnaire qui obtient la cotation finale la plus élevée, après que le pouvoir adjudicateur ait vérifié, à l’égard de ce soumissionnaire, l’exactitude de la déclaration faite dans le cadre du document unique de marché européen. L’évaluation des critères d’attribution se fera comme suit : - le critère d’attribution 1 sera évalué sur base de prix, sur base de la formule suivante : Score = Px / Po x 60 points Où Px est le prix de l’offre le moins cher et Po est le prix de l’offre évalué - le critère d’attribution 2 sera évalué sur base de Délai/Disponibilité : • Délai de livraison (commande initiale) Délai de livraison pour la totalité de la commande initiale Points reçus (nombre de kits pour réalisation d’un million d’extraction ARN) (uniquement valable pour calcul des points)* 1 3 semaines après décision et émission de la commande 0 points *1 cette description n’est valable que pour le critère d’attribution et ne peut être invoquée par le fournisseur comme un engagement d’unités de livraison à définir ultérieurement - le critère d’attribution 3 (critères techniques) sera évalué sur la base suivante : Extraction d’ARN pour diagnostique PCR des tubes d’échantillonnage, pour séquençage sur tubes d’échantillonnage utilisés dans les laboratoires de la Plateforme bis et selon leur sensibilité : 1. Critère d’inhibition : 10 points 2. Critère de sensibilité : 10 points 3. Critère de séquençage : 10 points Pour plus de détails, veuillez-vous référer à l’Annexe 2 du présent document. VI vac ‐ VI – 22.387 - 3/23 La sélection des fournisseurs et des produits (IVD et/ou consommables) est sous réserve d’approbation de qualité et de spécifications ainsi que de compatibilité (entre autres vitesse de la ligne) avec les autres instruments et consommables sélectionnés” […]. L’Annexe 2 « Spécifications techniques : « COVID19-060122_03 SpectTech.doc » reprend, en outre, les indications suivantes : “ Spécifications demandées : Le présent marché porte, dans le cadre du COVID-19, de à l’achat de kits d’extraction ARN pour les tests PCR pour l’exécution de tests PCR. With the following and/or equivalent/similar technical specifications RNA extraction laboratory consumables for King Fischer extraction robot • Deep-well plates • Tips combs • Elution plates • 96W format • Compatible with Kingfisher Flex 96 equipment to perform the SARS-CoV-2 virus genomic material extraction protocol. The RNA extract should be suitable for diagnostic PCR, mutation specific PCR and sequencing. To score suitability, random oro-nasopharyngeal swab samples (identical set used for all candidate suppliers) obtained in Fertipro sample tubes containing InActiv Blue (ref IB_TUB) and saliva samples (identical set used for all candidate suppliers) obtained in Diagenode sample tubes containing DNA/RNA shield (ref DTUB-70-L001) or obtained in Fertipro sample tubes containing InActiv Blue (ref IB_TUB) will be extracted and analysed with: Thermo Fisher Scientific TaqPathTM COVID-19 CE-IVD RT-PCR Kit (which is the current supplier) 1. Scoring : Inhibition criteria : 10 points At least three labs will validate 100 random selected negative clinical samples for both oro-nasopharyngeal swab- as saliva-samples. With following weighting on tested samples : 70% of score on nasopharyngal swabs samples and 30% of score on saliva kits. o Inhibition 2. Scoring : Sensitivity criteria : 10 points i. Based on limit of detection (LOD) ii. Proposed cut-off for weak positive samples is 1000 copies/ml iii. Quantified sample with 110 copies/ml should be positive: o If negative: 0 points o If positive: 5 points o If also positive for 11 copies/ml: 10 points 3. Scoring : Sequencing criteria : 10 points Sequencing using Artic protocol v3 analysed with Oxford Nanopore Technologies technology or using Illumina kit with Nextseq maximum 2 % failed sequences: 10 points VI vac ‐ VI – 22.387 - 4/23 more than 2 % failed sequences, maximum 4 % failed sequences: 6 points more than 4 % failed sequences, maximum 6 % failed sequences: 3 points Candidates are excluded if more than 6% failed sequences Base specifications Specifications for the extraction kits for a Public Tender: 1. The kit should be compatible with all current standard specimen types (such as nasopharyngeal and oropharyngeal swabs, tracheal aspirates, bronchoalveolar lavage and saliva) that health care professionals use to sample persons suspected with COVID-19. We ask the supplier to present proof of this compatibility in a validation report. 2. The kit and device should be compatible with lysis tubes pre-filled with nucleic acid preservation reagent (InActiv Blue and potentially equivalent virus inactivation liquids) to allow safe handling of the samples and a high turnover of tests. 3. The kit should be compatible with the flow and equipment currently used at the federal testing platforms to perform a SARS-CoV-2 PCR (extraction robots, using beads-extraction, and thermocyclers of Thermofisher). We ask the supplier to present proof of this compatibility in a validation report. 4. The supplier should be able to guarantee a constant flow of the manufacturing process to deliver a large number of kits on a regular basis, including all reagents and accessories during the entire period of the contract. 5. The product must comply with Directive 98/79/ EC transposed into the Royal Decree of November 14, 2001 on in vitro diagnostic medical devices. Therefore, documents such as the declaration of conformity, copy of packaging and user manual must meet the essential requirements of Annex I of the above legislation. The product must be CE marked. If the appliance does not comply, a deviation must be requested from the FAHMP, which will assess the application. 6. The supplier should be able to present a detailed report of all validation experiments that have been performed for the respective extraction kit. Supplier must provide the exact protocol used in these validation experiments, as this will be used in the validation experiments to evaluate the extraction kit. 7. The kit should allow a high throughput of samples with ready-to-use reagents that minimize hands-on-time and reduce the chance to introduce technical errors. 8. The supplier will be asked to ship 8 individual shipments of extraction kits to the National Reference Center at UZ Leuven, with at least the number of extractions indicated below: a. Federal testing lab 1: kit for at least 20 reactions b. Federal testing lab 2: kit for at least 20 reactions c. Federal testing lab 3: kit for at least 20 reactions d. Federal testing lab 4: kit for at least 50 reactions e. Federal testing lab 5: kit for at least 100 reactions f. Federal testing lab 6: kit for at least 250 reactions g. Federal testing lab 7: kit for at least 250 reactions h. Federal testing lab 8: kit for at least 250 reactions As these kits will be distributed to all the federal testing platforms that participate in the evaluation process, it is crucial to deliver eight individual VI vac ‐ VI – 22.387 - 5/23 shipments. An extensive validation will be performed to thoroughly validate the performance of the extraction kit of the supplier” […]. 3. Une offre a été déposée par la requérante, en date du 28 février 2022 […]. 4. En date du 28 avril 2022, un rapport d’attribution a été établi et propose de déclarer l’offre de la requérante irrégulière et d’octroyer le marché public litigieux en cascade à Life Technologies Europe BV et à la Molgen BV […]. Ce rapport reprend, en substance, les éléments suivants : “ A. Offres reçues Les offres des sociétés suivantes ont été soumises dans les délais le maandag 28 februari 2022 à 12 heures, par voie électronique via la plateforme e- Tendering : Les soumissionnaires Les numéro d'entreprise Life Technologies Europe bv 0462.620.813 MolGen Diagnostics Kum Technic 0840.009.508 Procomcure Biotech GmbH ATU63185617 B. La composition de l'équipe d'évaluation Carolien Sonck Sylvie T’Jonck Grégory Allard C. Examen et évaluation des offres (Le rapport d'attribution fournit la déclaration écrite de l'examen des offres. Les points suivants sont traités successivement au cours de l'examen et de l'évaluation) : 1) Vérifier les critères d’exclusion dans le cadre des dettes fiscales et sociales, incl. des mesures correctrices possibles : Après consultation de l'application Telemarc, la situation des entreprises peut être résumée comme suit : Life Technologies Europe bv : OK MolGen Diagnostics : OK Kum Technic : OK Procomcure Biotech GmbH : OK 2) La vérification provisoire des motifs d'exclusion obligatoires et facultatifs et des critères de sélection basés sur l'UEA, y compris les mesures correctives éventuelles (Analyse des critères de sélection inclus dans le document du marché) : Contrôle du DUME : Life Technologies Europe bv : OK MolGen Diagnostics : OK Kum Technic : OK Procomcure Biotech GmbH : OK Les critères de sélection suivants ont été mentionnés dans le cahier des charges : VI vac ‐ VI – 22.387 - 6/23 1. Critère de sélection relatif aux moyens financiers du soumissionnaire. Le soumissionnaire ou son représentant legal doit avoir réalisé au cours des trois derniers exercices un chiffre d’affaires total au moins égal à vingt millions (20.000.000) euros. Il joindra à titre de document justificatif une déclaration relative au chiffre d’affaires total réalisé pendant les trois derniers exercices, à moins que le chiffre d’affaires total soit mentionné dans les comptes annuels approuvés qui peuvent être consultés via le guichet électronique (il s’agit des comptes annuels déposés auprès de la Banque Nationale de Belgique, libellés selon le schéma comptable complet, ou selon le schéma comptable raccourci dans lequel la mention facultative du chiffre d’affaires total réalisé a été complétée). La recherche et les résultats : … - Life Technologies Europe b.v est une société privée 2021 : 674.866.000 euros 2020 : 396.750.000 euros 2019 : 354.547.000 euros - MolGen Diagnostics b.v est une société privée 2020 : 40 342 105 euros 2018/19 : 69 737 000 euros - Kum Technic est une société privée 2021 : 2.179.776 euros 2020 : 3.693.539 euros 2019 : 694.028 euros - Procomcure Biotech GmbH 2022 (plan) : 25.000.000 euros 2021 : 28.270.103 euros 2020 : 24.071.890 euros Seuls Kum Technic ne répond pas à ce critère 2. Critères de sélection se rapportant à la compétence technique du soumissionnaire Premier critère relatif à la compétence technique des soumissionnaires. Le soumissionnaire doit disposer ou pouvoir disposer des techniciens ou des organismes techniques suffisants, en particulier les personnes ou les organismes qui sont responsables pour le contrôle de la qualité. Lors de l’évaluation de la compétence technique, seuls les techniciens ou les organismes techniques qui constitueront une plus-value dans le cadre du marché qui fait l’objet du présent cahier spécial des charges, seront pris en compte. Le soumissionnaire joint à titre de document justificatif un relevé reprenant les techniciens ou les organismes techniques qui appartiennent ou non à l’entreprise, en particulier ceux qui sont responsables pour le contrôle de la qualité. La recherche et les résultats : L’ensemble des candidats peuvent prouver leurs compétences et organisations soit par les produits déjà livrés au SPF santé depuis le début de la crise COVID (Kum Technic en tant que fournisseur de Diagenode et Life Technologies ont fourni ces kits aux laboratoires de la plateforme fédérale depuis le début de la crise COVID) soit par références VI vac ‐ VI – 22.387 - 7/23 apportées pour produits similaires vendus à d’autres clients et leur organisation en place (Procomcure & MolGen) Deuxième critère relatif à la compétence technique des soumissionnaires. Le soumissionnaire doit disposer des références suivantes en matière de livraisons exécutées et qui ont été effectuées au cours des trois dernières années. Produits, consommables ou IVD similaires vendus dans le cadre du testing contre le COVID-19. Le soumissionnaire joint à titre de document justificatif une liste reprenant les livraisons les plus importantes qui ont été effectuées au cours des trois dernières années, avec mention du montant, de la date ainsi que les destinataires publics ou privés. Les livraisons sont prouvées par des attestations émises ou contresignées par l’autorité compétente ou, lorsque le destinataire était un acheteur privé, par une attestation de l’acheteur ou à défaut, par une simple déclaration de l’adjudicataire. La recherche et les résultats : Life Technologies & Kum Technic peuvent prouver leurs compétences et organisation par les produits similaires déjà livrés au SPF santé depuis le début de la crise COVID (kits d’échantillonnage) et leur organisation en place. Pour Procomcure Biotech GmbH & MolGen, les références soumises avec d’autres clients pendant la crise COVID est suffisant pour démontrer leur compétence. Troisième critère relatif à la compétence technique des soumissionnaires. Le soumissionnaire doit disposer de l’équipement technique pour pouvoir réaliser le marché convenablement. Il doit donc justifier une capacité de production/livraison de maximum 1 million de feuilles d’aluminium/mois réservée pour le SPF pendant la période du contrat si le SPF le demande au travers des options de volume à valider lors de ce contrat Il joint à titre de documents justificatifs : - une description de l’équipement technique dont il dispose et qui sera utilisé lors de l’exécution du marché ; - une description des mesures qu’il utilisera pour s’assurer de la qualité ; - une description des moyens d’étude et de recherche dont il dispose. La recherche et les résultats : Soit inclus dans les offres et démontré depuis le début de la crise COVID pour des produits déjà livrés pour le SPF santé (Kum Technic & Life Technologies), soit démontré par les informations soumises par le fournisseur (Procomcure & MolGen). Quatrième critère relatif à la compétence technique des soumissionnaires. Le soumissionnaire doit être titulaire du certificat/des certificats suivant(

1. s): 1. Le dispositif doit être conforme à la directive 98/79 / CE transposée dans l'arrêté royal du 14 novembre 2001 relatif aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro. 2. Les consommables doivent être compatibles avec l'équipement ThermoFisher Kingfisher Flex 96 pour réaliser le protocole d'extraction du matériel génomique du virus SRAS-CoV-2. Le kit doit être compatible avec les tubes de lyse pré-remplis de réactif de conservation des acides nucléiques. VI vac ‐ VI – 22.387 - 8/23 3. Le kit doit contenir : a. • Deep-well plates b. • Tips combs c. • Elution plates d. • 96Wells format 4. Le fournisseur doit pouvoir soumettre assez d’échantillons (IVD) pour réaliser environ 1.000 extraction de RNA et pour validation par nos laboratoires. Ces échantillons devront être livrés le plus rapidement possible après soumission de l’offre de ce marché public à la demande du SPF 5. Certificat CE pour le kit Il joint à titre de document justificatif une photocopie du certificat/des certificats. La recherche et les résultats : L’ensemble des fournisseurs ont répondu dans leur offre et ont soumis les informations/documents demandés Décision : Vu que cet examen a montré que les soumissionnaires suivants pourraient être sélectionnés, car ils répondent pleinement aux critères de sélection du cahier des charges : … Les soumissionnaires Les numéros d'entreprise Life Technologies Europe bv 0462.620.813 MolGen Diagnostics […] […] Procomcure Biotech GmbH ATU63185617 3) Examen de la régularité des offres (conformément à l’art. 76 AR relatif à la passation) : Les offres recevables des soumissionnaires qui ont soumis des offres ont été examinées quant à leur régularité substantielle. Cet examen a montré que toutes les offres sont substantiellement régulières. 4) Correction d'erreurs et vérification des prix ou des frais : Pas de commentaires 5) Évaluation des offres sur base des critères d'attribution (Analyse des critères d'attribution en tenant compte des documents du marché) : Les critères d'attribution suivants ont été repris dans le cahier des charges : … 1. Prix (60%) Le prix sera évalué sur base de la formule suivante : Score = Px / Po x 60 points Où Px est le prix de l’offre le moins cher et Po est le prix de l’offre évalué 2. Délai/Disponibilité (10%) Délai de livraison pour la totalité de la commande initiale Points reçus (nombre de kits pour réalisation d’un million d’extraction ARN) (uniquement valable pour calcul des points)* 1 VI vac ‐ VI – 22.387 - 9/23 2 3 semaines après décision et émission de la commande 0 points 3. Critères techniques (30%) Extraction d’ARN pour diagnostique PCR des tubes d’échantillonnage pour séquençage sur tubes d’échantillonnage utilisés dans les laboratoires de la Plateforme bis et selon leur sensibilité : 1. Critère d’inhibition : 10 points 2. Critère de sensibilité : 10 points 3. Critère de séquençage : 10 points Recherche et résultats : … Technical criteria Price criteria Delivery criteria Inhibition Sensibility Sequencing TOTAL € w/o VAT 60 10 10 10 10 100 Kum Technic*1 1,45 € 29 10 0 0 0 39 Life Technologies 0,85 € 49 10 10 5 10 84 MolGen 1,12 € 37 10 10 0 3 60 Procomcure*2 0,69 € 60 10 0 5 6 81 *1 : Les échantillons de Kum Technic n'ont pas été testés car le fournisseur ne passait pas les critères de sélection (financiers) *2 : Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%) Décision : Seuls Life Technologies & MolGen répondent à l’intégralité du cahier des charges et des critères de sélection Compte tenu du classement des critères d’attribution, le marché sera attribué selon le système de cascade à : 1) Life Technologies Europe BV 2) Molgen 6) Pour le soumissionnaire le mieux classé : la vérification finale des motifs d'exclusion obligatoires et facultatifs et des critères de sélection. Cela se fait sur la base des documents justificatifs de l'UEA. Le contrôle montre que les entreprises 1) Life Technologies Europe BV 2) Molgen répondent aux critères de sélection repris dans les documents du marché et ne se trouvent pas dans l'un des motifs d'exclusion suivants: a. Motifs obligatoires d'exclusion ; b. Motifs d'exclusion liés aux dettes sociales ; c. Motifs d'exclusion relatifs aux dettes fiscales ; d. Motifs facultatifs d'exclusion. D. Décision et proposition Non sélectionné : Kum Technic VI vac ‐ VI – 22.387 - 10/23 L'offre présentée par le ou les soumissionnaires suivants est irrégulière : Procomcure Biotech GmbH L'offre présentée par le(
2. s)soumissionnaire(
3. s)suivant(
4. s)n'a (n'ont) pas été retenue(
5. s): - La proposition de ces équipes d'évaluation est d'attribuer le marché selon le principe de cascade à : 1) Life Technologies Europe BV 2) Molgen” […]. 5. Par une décision du 17 juin 2022, la partie adverse a, en se référant au rapport d’attribution, octroyé le marché public litigieux en cascade à Life Technologies Europe BV et à Molgen BV, tout en déclarant l’offre de la requérante irrégulière […]. Il s’agit de l’acte attaqué en l’espèce. Par un courrier du 17 juin 2022, la partie adverse a informé la requérante de ce qu’“après avoir examiné votre offre de manière approfondie, le pouvoir adjudicateur a constaté qu’elle était substantiellement irrégulière. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur a décidé de rejeter votre offre”, au motif que “(…) Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%)” […] ». IV. Intervention Par une requête datée du 2 août 2022, déposée à l’audience, la société de droit néerlandais Life Technologies Europe demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. Étant l’un des bénéficiaires de l’acte attaqué, qui lui attribue le marché litigieux « en cascade » avec la société Molgen Diagnostics, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. V. Troisième moyen V.1. Thèses des parties A. Requête La requérante soulève un troisième moyen, exposé dans les termes suivants : « 3.3. TROISIÈME MOYEN – La décision attaquée procède d’un excès de pouvoir pour violation de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation VI vac ‐ VI – 22.387 - 11/23 formelle des actes administratifs ainsi que des principes de transparence et de motivation formelle des actes administratifs 61. Pour mémoire, l’article 2 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs dispose : “ Les actes administratifs des autorités administratives […] doivent faire l'objet d'une motivation formelle”. 62. L’article 3 de cette loi précise par ailleurs que “La motivation exigée consiste en l'indication, dans l'acte, des considérations de droit et de fait servant de fondement à la décision. Elle doit être adéquate”. 63. Le caractère adéquat de la motivation, tel que requis aux termes de l’article 3 précité, doit “s’apprécier au regard du principal objectif de la loi [marchés publics], à savoir de permettre au destinataire d’un acte administratif de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question et, par voie de conséquence, lui permettre de mieux apprécier la légalité et la pertinence de cette décision et donc aussi l’opportunité de le contester en justice”. 64. A cet égard, bien que l’on admette généralement la motivation par référence consistant à renvoyer aux pièces du dossier administratif (en ce compris, des rapports d’évaluation, une analyse technique ou encore un avis d’expert), motiver de la sorte ne peut se faire sans s’assurer que le destinataire a “connaissance de ces pièces et documents référencés et, à cet effet, ils doivent être soit annexés soit retranscrits dans l’acte administratif”. 65. En ce sens, Votre Conseil a d’ailleurs jugé que “lorsque la décision du pouvoir adjudicateur qui attribue le marché litigieux […] approuve, dans son dispositif, les conclusions du rapport d’analyse des soumissions, elle doit […] être considérée comme reposant sur ce rapport”. Or, “si le pouvoir adjudicateur se contente de faire référence à un rapport non annexé à la décision, cela constitue un défaut de motivation”. 66. En résumé, “la motivation est jugée insuffisante s’il s’ensuit l’impossibilité, mis à part pour le pouvoir adjudicateur lui-même, de vérifier en quoi telle offre a davantage de mérites que les autres”. 67. En l’espèce, comme précisé ci-avant et malgré le courrier de couverture de la notification reçue par la requérante le 6 juillet 2022 se référant à un “extrait de la décision motivée”, la requérante n’a reçu qu’un paragraphe pour le moins sommaire et incomplet (dont rien n’indique en outre qu’il serait tiré de la décision entreprise), mentionnant seulement : “ Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%)” […]. 68. Le pouvoir adjudicateur se réfère ainsi uniquement à de prétendus résultats de “tests en laboratoires” pour justifier sa décision de rejet de l’offre de Procomcure. 69. Ces résultats– et a fortiori le contenu et la méthode utilisée pour réaliser ces tests – n’ont toutefois nullement été communiqués à la requérante (ni en annexe à la notification visée ci-avant, ni d’une quelconque autre manière). 70. La requérante n’a dès lors assurément pas été mise en position de “comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question” et n’a en aucune manière pu “apprécier la légalité et la pertinence de cette décision”. VI vac ‐ VI – 22.387 - 12/23 71. Preuve en est d’ailleurs que, dès réception du courrier du 6 juillet précité, la requérante écrivit à la partie adverse en vue précisément de lui demander de plus amples explications quant aux motifs de sa décision de rejet […]. Aucune réponse ne fut réservée à cette demande. 72. Un tel défaut de motivation est d’autant plus grave et préjudiciable en l’espèce que, lors de sa participation à divers marchés antérieurs ayant le même objet et des exigences équivalentes, en ce compris dans le cadre de procédures diligentées pour la partie adverse elle-même, Procomcure avait proposé les mêmes produits et n’avait nullement vu son offre rejetée sur la base du critère d’inhibition. 73. Il s’ensuit bien évidemment une incompréhension totale de la requérante quant à la décision entreprise et, plus spécifiquement, quant aux résultats des tests justifiant cette décision et, partant, une violation patente de l’obligation de motivation formelle qui reposait sur la partie adverse au titre des dispositions légales et principes de droit visés en tête du présent moyen. 74. Le moyen est donc sérieux, de sorte que la décision entreprise doit être suspendue ». B. Note d’observations En réponse à ce moyen, la partie adverse formule les observations suivantes : « 1. Pour rappel, les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs imposent à toute autorité d’indiquer dans l’instrumentum d’un acte administratif les motifs de droit, c’est-à-dire les dispositions normatives dont l’auteur de l’acte fait application, et les motifs de fait, à savoir les circonstances de fait qui ont présidé à son adoption et qui constituent ainsi le fondement de cet acte. Le respect de cette exigence doit s’apprécier au regard du principal objectif poursuivi par la loi de 1991, à savoir permettre au destinataire d’un acte administratif de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter l’acte en question et, par voie de conséquence, lui permettre de mieux apprécier la légalité et la pertinence de cette décision et donc aussi l’opportunité de le contester en justice (C.E., 26 juin 1996, n°60.526, Messens ; 29 juin 2001, n°97.319, s.a. Rousseaux). L’obligation de motivation formelle n’emporte par ailleurs pas une obligation d’exposer les motifs des motifs. Il a ainsi été jugé par Votre Conseil d’Etat que “(…) l’obligation de motiver en la forme les actes administratifs impose d’indiquer dans l’instrumentum de l’acte ou dans un document qui fait corps avec lui les motifs qui ont déterminé l’autorité à prendre sa décision, mais n’oblige l’autorité ni à indiquer les raisons qui l’ont amenée à privilégier ces motifs-là, ni à indiquer celles pour lesquelles elle rejette des arguments en sens opposé qui ont été évoqués au cours de la procédure administrative” (C.E., 30 septembre 1999, n°82.584, a.s.b.l. Fédération nationale des Unions de classes moyennes). L’article 8, §1er de la loi du 17 juin 2014 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions dispose que : VI vac ‐ VI – 22.387 - 13/23 “ § 1er. Dès qu'elle a pris la décision d'attribution motivée, l'autorité adjudicatrice communique : 1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée ; 2° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière ou non conforme, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée ; 3° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée (…)”. 2. En l’espèce, il convient, en premier lieu, de rappeler que la requérante ne dispose d’aucun droit subjectif à obtenir l’intégralité de la décision d’attribution du marché litigieux, mais a simplement droit à obtenir les motifs qui ont conduit le pouvoir adjudicateur à rejeter son offre. En l’occurrence, ces motifs ont été dûment communiqués à la requérante puisque le courrier qui lui a été adressé, le 17 juin 2022, afin de l’informer de l’irrégularité de son offre, comporte un extrait du rapport d’attribution indiquant expressément le motif d’irrégularité, lequel concerne le critère technique de l’inhibition, pour lequel les tests en laboratoires, réalisés par la partie adverse, ont montré des pourcentages supérieurs aux limites fixées par le Cahier spécial des charges. Il n’appartient pas à la partie adverse, comme exposé ci-avant, d’indiquer les motifs des motifs, en s’expliquant davantage sur les raisons qui l’ont poussée à considérer cette offre comme étant irrégulière, l’extrait du rapport d’attribution auquel se réfère l’acte attaqué répondant parfaitement aux exigences de motivation formelle. La partie requérante dispose donc bien, à l’appui du courrier du 17 juin 2022, d’une motivation qui lui permet de comprendre la raison qui a amené la partie adverse à écarter son offre, dans le cadre du marché public litigieux, de telle manière que le présent moyen mérite d’être jugé non sérieux ». C. Requête en intervention L’intervenante fait valoir ce qui suit à propos de ce moyen : « A. PRINCIPES 19. L’obligation de motivation formelle du pouvoir adjudicateur doit permettre au destinataire de comprendre les raisons qui ont amené l’autorité à adopter la décision. Cette obligation doit néanmoins être appréciée de manière raisonnable et ne peut conduire à imposer à l’autorité administrative de donner les motifs des motifs. L’étendue de la motivation ainsi exigée dépend, en outre, des circonstances dans lesquelles la décision est prise. Un pouvoir adjudicateur qui est confronté à une offre qui méconnait une disposition du cahier des charges, ne peut se limiter à constater cette méconnaissance. Il doit se prononcer sur le caractère substantiel ou non de l’irrégularité et, le cas échéant, exposer les motifs pour lesquels il décide d’écarter une offre. S’il apparait des éléments du dossier que la partie requérante a pu parfaitement comprendre les motifs par lesquels son offre ne répond pas aux exigences du cahier des charges, alors que ceci était explicitement stipulé, comme une mention de “sous peine d’exclusion”, la critique liée au défaut de motivation sera rejetée. B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE VI vac ‐ VI – 22.387 - 14/23 20. En premier lieu, la partie requérante attire l’attention sur le fait qu’il n’existe à sa connaissance aucun principe général de transparence ou de motivation formelle des actes administratifs. Dans la mesure où le moyen se base sur de tels principes, il est irrecevable. 21. Le cahier des charges prévoit plusieurs critères d’attribution qui servent à déterminer quel soumissionnaire a déposé l’offre économiquement la plus avantageuse. Le troisième critère d’attribution comporte le titre ‘Critères techniques’. Trois sous-critères sont prévus : 1) critère d’inhibition, 2) critère de sensibilité et 3) critère de séquençage […]. En dessous de ces trois sous-critères, le cahier des charges prévoit le commentaire suivant : “ Pour plus de détails, veuillez-vous référer à l’Annexe 2 du présent Document. La sélection des fournisseurs et des produits (IVD et/ou consommables) est sous réserve d’approbation de qualité et de spécifications ainsi que de compatibilité (entre autres vitesse de la ligne) avec les autres instruments et consommables sélectionnés” […]. Avant donc de comparer une offre par rapport aux trois sous-critères, les produits proposés doivent être approuvés. Cette “approbation” se fait sur la base d’éléments prévus dans l’annexe 2 du cahier des charges. Cette annexe comprend notamment l’extrait suivant concernant le critère technique “inhibition” : “ At least three labs will validate 100 random selected negative clinical samples for both oronasopharyngeal swab- as saliva-samples. With following weighting on tested samples : 70% of score on nasopharyngal swabs samples and 30% of score on saliva kits. o Inhibition L’annexe 2 mentionne donc bien que des candidats seraient exclus si le pourcentage d’inhibition du produit du soumissionnaire est supérieur à 5%. En fait, ces considérants du cahier des charges confirment qu’une offre qui ne remplit pas cette limite est irrégulière de manière substantielle. Cette qualification d’irrégularité substantielle n’est pas contestée par la partie requérante. 22. La décision motivée d’attribution prise par la partie adverse le 28 avril 2022 comporte les motifs suivants concernant l’irrégularité substantielle de l’offre de la partie requérante : “ Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3% bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%)” […]. Apparemment, ce sont les mêmes motifs qu’on retrouve dans la lettre de notification par laquelle la partie adverse a communique sa décision d’irrégularité à la partie requérante. Ainsi, il est clair que la partie adverse a communiqué tous les motifs qui sont pertinents pour la partie requérante. En outre, l’exposé fait dans le cadre du quatrième moyen démontre amplement que la partie requérante a bien compris les raisons pour lesquelles son offre a été écartée. Ainsi, la partie adverse n’a pas méconnu les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 ‘relative à la motivation formelle des actes administratifs’. VI vac ‐ VI – 22.387 - 15/23 23. De plus, contrairement à ce que la partie requérante prétend, le principe de la motivation formelle ne va pas jusqu'à obliger le pouvoir adjudicateur à communiquer ou expliquer le contenu ou la méthode utilisée pour réaliser les tests […]. En outre, la partie adverse n’aurait pas pu communiquer d’autres motifs que ceux prévus dans la notification fait à la partie requérante […]. Le moyen n’est pas sérieux ». D. Plaidoiries À l’audience du 3 août 2022, la requérante a notamment insisté sur ce qu’elle estime être le caractère incompréhensible de la décision de l’évincer en considérant son offre irrégulière. À ce propos, elle a notamment fait valoir, en prenant appui sur les pièces du dossier administratif, que l’acte attaqué ne contient pas, en son dispositif, une décision de déclarer son offre irrégulière, d’une part, et que, sous son titre « 3) Examen de la régularité des offres (conformément à l’art. 76 AR relatif à la passation) », le rapport d’attribution du marché indique que cet examen a montré que toutes les offres étaient substantiellement régulières, ce qui – selon elle – serait en contradiction avec la décision de déclarer son offre irrégulière. La partie adverse a fait valoir que – contrairement à la lecture que la requérante entend donner de l’acte attaqué – il ne peut être soutenu que celui-ci ne statuerait pas sur la régularité de son offre, puisqu’il s’approprie la teneur du rapport d’attribution qui, sous son titre « D. Décision et proposition », se prononce formellement sur l’irrégularité de l’offre de la requérante. Elle a, par ailleurs, réaffirmé que le motif d’éviction communiqué à la requérante permettait à celle-ci de comprendre à suffisance la décision prise en ce sens. L’intervenante a estimé que les arguments mobilisés par la requérante au vu des pièces du dossier administratif s’apparentaient à des griefs nouveaux qui n’ont pas été formulés dans le respect du principe du contradictoire, ayant été exposés pour la première fois à l’audience alors qu’ils auraient pu être annoncés plutôt, par le biais d’un écrit. V.2. Appréciation du Conseil d’État En substance, le moyen reproche à la partie adverse d’avoir manqué à l’obligation de motivation formelle qui lui incombait lorsqu’elle a décidé d’écarter l’offre de la requérante en raison d’une irrégularité qui l’entacherait. La requérante soutient notamment, au point 70 de sa requête, qu’elle n’a pas été mise en position de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à VI vac ‐ VI – 22.387 - 16/23 adopter l’acte en question et n’a en aucune manière pu apprécier la légalité et la pertinence de cette décision. L'obligation de motivation formelle à laquelle est tenu le pouvoir adjudicateur répond à une double exigence : elle doit permettre non seulement au destinataire de l'acte de comprendre les raisons qui ont amené l'autorité à adopter celui-ci, mais également au Conseil d'État de contrôler l'exactitude, l'admissibilité et la pertinence des motifs exprimés dans la décision. La motivation d'une décision doit être claire, complète, précise et adéquate afin que les intéressés puissent vérifier qu'elle a été précédée d'un examen des circonstances de l'espèce. Le motif d’éviction de la requérante, qui a été communiqué à celle-ci et dont la partie adverse fait état pour prétendre avoir satisfait à l’exigence de motivation formelle, se lit comme suit : « Procomcure ne passe pas le critère technique (inhibition). En effet, les tests en laboratoires ont montré un pourcentage de 9,3 % bien supérieur à la limite autorisée par le cahier des charges (5%) ». Une telle motivation ne permet pas de comprendre la raison pour laquelle le seul constat d’un dépassement du seuil fixé pour le « critère technique (inhibition) » suffit à justifier l’éviction de la requérante au motif que son offre serait irrégulière, et ce notamment au regard de la circonstance particulière – évoquée par la requérante, qui n’est pas contredite sur cet aspect précis – que, dans le cadre de marchés similaires antérieurs, pour lesquels elle aurait offert les mêmes produits, son offre n’aurait pas été déclarée irrégulière en raison d’une méconnaissance d’un seuil fixé pour le critère d’inhibition. La décision d’éviction et sa motivation sont, en toute hypothèse, d’autant plus incompréhensibles que la prétendue irrégularité de l’offre de la requérante paraît, prima facie, être en contradiction avec le constat, posé par le rapport d’attribution, que toutes les offres étaient substantiellement régulières. S’il fallait, par ailleurs, considérer que la méconnaissance du seuil de 5% affectait l’offre de la requérante d’une irrégularité non substantielle, la motivation communiquée ne permet pas de comprendre pourquoi une telle irrégularité a, en l’espèce, justifié l’exclusion de la requérante. Enfin, la requérante en intervention ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que constitue un grief nouveau l’évocation de la contradiction à l’égard du rapport d’attribution qui constatait que toute les offres étaient substantiellement régulières. Il ne s’agit, en effet, que d’un argument mobilisé, sur la base de ce que révèle une pièce du dossier administratif à laquelle la requérante n’avait pas eu accès avant le dépôt de celui-ci, à l’appui du grief, formulé en termes de requête, selon lequel la déclaration d’irrégularité de l’offre de la requérante est incompréhensible. VI vac ‐ VI – 22.387 - 17/23 Il suit de l’ensemble de ces considérations que le troisième moyen doit être déclaré sérieux. VI vac ‐ VI – 22.387 - 18/23 VI. Balance des intérêts VI.1. Thèses des parties A. Note d’observations Dans le cadre des débat relatifs au deuxième moyen, la partie adverse demande que, si celui-ci devait être déclaré sérieux, la demande de suspension de l’exécution de l’acte attaqué soit rejetée à la faveur d’une mise en balance des intérêts en présence. Elle fait plus particulièrement valoir ce qui suit : « Il reste que si un tel moyen devait être considéré comme sérieux, quod non, il faudrait encore avoir égard aux intérêts en présence et procéder à une balance entre ceux-ci, conformément à l’article 17, § 2 des lois coordonnées précitées. En l’occurrence, il faut ainsi rappeler que le marché public litigieux s’intègre dans une procédure plus globale impliquant le lancement de plusieurs marchés publics “en vue d’ultimement garantir la continuité optimale dans l’acquisition des composants IVD nécessaires au fonctionnement des centres de testing, des collectivités et des huit laboratoires universitaires de la Plateforme Fédérale de testing COVID-19”, ce qui constitue indéniablement un objectif d’intérêt général, motivé par la santé publique […]. Dans un tel contexte, l’on s’interroge sur l’opportunité d’une suspension de la décision attaquée et, plus particulièrement, sur les conséquences graves qu’elle aurait, puisqu’elle priverait la Belgique du matériel nécessaire pour faire fonctionner ses centres de testing, alors que le motif invoqué en termes de moyen demeure purement formel et lié à l’emploi des langues et que la requérante n’est pas une société belge et n’avait, en tout état de cause, aucun intérêt particulier à obtenir l’annexe 2 du Cahier spécial des charges en français ou en néerlandais… Dans ce cadre et vu les intérêts en présence, il conviendrait ici, si ce moyen devait être jugé sérieux, quod non, de faire usage de la faculté prévue à l’article 17, § 2 des lois coordonnées précitées. Eu égard à ces éléments, ce moyen mérite d’être jugé non sérieux ». B. Plaidoiries À l’audience du 3 août 2022, la requérante a soutenu que la partie adverse n’affirmait jamais que les conséquences négatives d’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué pourraient l’emporter sur ses conséquences positives. Selon elle, la partie adverse émet des allégations non justifiées, notamment quant aux besoins à prendre en considération et à l’état des stocks des produits concernés, disponibles ; selon la requérante, la partie adverse ne rend pas compte de la possibilité ou de l’impossibilité de prolonger le contrat actuellement en cours pour assurer la continuité des fournitures concernées. Elle fait particulièrement valoir, à ce sujet, l’absence de pièces probantes. Enfin, elle fait état de la chronologie d’évolution de la procédure de passation du marché litigieux, pour convaincre de ce qu’aucune urgence n’est en cours. VI vac ‐ VI – 22.387 - 19/23 Les parties adverse et intervenante ont insisté sur la nécessité d’activer la balance des intérêts, faisant notamment valoir qu’il ressortait à suffisance des pièces du dossier administratif que les circonstances les incitant à demander cette mise en balance des intérêts étaient suffisamment établies. VI.2. Appréciation du Conseil d’État La disposition sur le fondement de laquelle il pourrait, le cas échéant, être décidé de faire obstacle à une suspension de l’exécution de l’acte attaqué, en dépit de ce que le troisième moyen de la requête est déclaré sérieux, est l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, lequel est libellé comme suit : « Dans les mêmes conditions que celles visées à l'article 14, l'instance de recours peut, en présence d'un moyen sérieux ou d'une apparente illégalité, sans que la preuve de l'urgence doive être apportée, le cas échéant sous peine d'astreinte, suspendre l'exécution des décisions visées à l'article 14 et, en ce qui concerne le Conseil d'Etat, aussi longtemps qu'il demeure saisi d'un recours en annulation : 1° ordonner les mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher qu'il soit porté atteinte aux intérêts concernés ; 2° ordonner les mesures provisoires nécessaires à l'exécution de sa décision. Selon l'instance de recours compétente conformément à l'article 24, la demande de suspension et la demande de mesures provisoires sont introduites devant le Conseil d'Etat, exclusivement selon la procédure d'extrême urgence et devant le juge judiciaire, exclusivement selon la procédure de référé. L'instance de recours peut, d'office ou à la demande de l'une des parties, tenir compte des conséquences probables de la suspension de l'exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l'exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages. La décision de ne pas accorder la suspension de l'exécution ou les mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres prétentions de la personne sollicitant ces mesures. La demande de mesures provisoires peut être introduite avec la demande de suspension visée à l'alinéa 1er ou, lorsque la suspension de l'exécution de la décision est ordonnée, avec la demande d'annulation visée à l'article 14 ou séparément ». Si la demande d’activation de la balance des intérêts doit être comprise – conformément à la structure et aux termes de la note d’observations – en ce sens qu’elle n’est soumise au Conseil d’État qu’en cas de suspension ordonnée sur la base du deuxième moyen de la requête qui serait déclaré sérieux, force est de constater que cette condition n’est pas vérifiée en l’espèce, seul le troisième moyen étant déclaré sérieux, tandis que le deuxième n’est pas examiné par le présent arrêt. VI vac ‐ VI – 22.387 - 20/23 En tout état de cause, la demande d’activation de la balance des intérêts est exclusivement fondée sur une référence – formulée en des termes lapidaires et incantatoires – à la situation issue de la pandémie de COVID-19, sans que la partie adverse fasse état d’éléments concrets susceptibles de justifier qu’il soit fait obstacle, nonobstant le constat qu’un des moyens de la requête doit être déclaré sérieux, à une suspension de l’exécution de l’acte attaqué. Alléguée sans être concrètement étayée quant aux impératifs qu’elle imposerait de prendre en considération pour justifier qu’il soit fait obstacle à la suspension demandée, la préoccupation de santé publique ne peut être retenue en l’espèce, sauf à méconnaître le caractère exceptionnel que doit nécessairement revêtir une activation de la balance des intérêts, fondée sur l’article 15 de la loi du 17 juin 2013 précitée. La suspension de l’exécution de l’acte attaqué doit donc être ordonnée. VII. Confidentialité La requérante dépose à titre confidentiel sept pièces relatives à son offre, ainsi qu’à la justification des prix proposés. Elles sont identifiées comme étant les pièces 3.1. à 3.6. et 6. La partie adverse déclare faire de même pour les offres des soumissionnaires Life Technologies Europe (pièce 9 du dossier administratif) et Molgen Diagnostics (pièce 10), mais pas pour l’offre de la requérante, qu’elle dépose toutefois (pièce 5). L’intervenante demande que son offre, qu’elle ne dépose pas, soit maintenue confidentielle ; elle étend cette demande aux prix éventuellement partagés par la partie adverse. Cette demande doit être comprise comme portant sur les pièces produites dans le dossier administratif. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. Par ailleurs, conformément à l'article 26 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, il y a lieu d'ordonner la confidentialité de la pièce 5 du dossier administratif. VI vac ‐ VI – 22.387 - 21/23 PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société de droit néerlandais Life Technologies Europe est accueillie dans la présente procédure. Article 2. La suspension de l’exécution de la décision du Ministre des Affaires sociales et de la Santé publique déclarant irrégulière l’offre de la société Procomcure Biotech dans le cadre du marché de fournitures « Achat de kits de consommables d’extraction ARN utilisés avec robots Kingfisher pour les tests COVID-19 » (cahier des charges n° COVID19-060122_03) et attribuant ce marché selon le principe de cascade à la société Life Technologies Europe et à la société Molgen Diagnostics est ordonnée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces 3.1. à 3.6. et 6 du dossier de la requérante et les pièces 5, 9 et 10 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Conformément à l’article 3, § 1er, alinéa 2, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur. Article 6. Les dépens sont réservés. VI vac ‐ VI – 22.387 - 22/23 Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre des vacations siégeant en référé, le 8 août 2022 par : David De Roy, conseiller d’État, président f.f., Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux David De Roy VI vac ‐ VI – 22.387 - 23/23 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.317 Publication(
6. s)liée(
7. s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.918 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div