Arrest 254339 - Concessies - 23/08/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 23 augustus 2022 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.339 Rolnummer: A. 236924/XII-9245 Zaak: Arrest 254339 - Concessies - 23/08/2022 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2022-08-29 Raadplegingen: 78 - laatst gezien 2026-06-10 07:19 Fiche Arrest nr 254.339 van 23 augustus 2022 Overheidsopdrachten en openbare werken - Concessies Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe VAKANTIEKAMER nr. 254.339 van 23 augustus 2022 in de zaak A. 236.924/XII-9245 In zake: de NV FLUVES bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Rika Heijse kantoor houdend te 9052 Gent Dorpsstraat 1 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de VLAAMSE MILIEUMAATSCHAPPIJ bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Stéphane Libeer kantoor houdend te 1040 Brussel Sint-Michielslaan 55/10 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 30 juli 2022, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van: “- de beslissing van 15 juli 2022 van de VMM waarbij de opdracht ‘Automatisatie van grondwaterpeilmetingen – Levering en installatie van IoT-peilapparatuur voor de putten van de VMM-grondwatermeetnetten met bovengrondse afwerking - bestek nr. VMM-KPIWGWW-SGB-RE-2022-01’ wordt gegund aan International Marine & Dredging Consultants nv voor een bedrag van 2.122.306,03 euro; - de beslissing van 15 juli 2022 van de VMM waarbij de offerte van Fluves nv voor de opdracht de opdracht ‘Automatisatie van grondwaterpeilmetingen – Levering en installatie van IoT-peilapparatuur voor de putten van de VMM- grondwatermeetnetten met bovengrondse afwerking - bestek nr. VMM- XII-9245-1/13 KPIWGWW-SGB-RE-2022-01’, nietig wordt verklaard wegens substantiële onregelmatigheid op het vlak van de ondertekening van de offerte; - de impliciete beslissing van 15 juli 2022 van de VMM om de opdracht ‘Automatisatie van grondwaterpeilmetingen – Levering en installatie van IoT- peilapparatuur voor de putten van de VMM-grondwatermeetnetten met bovengrondse afwerking” - bestek nr. VMM-KPIWGWW-SGB-RE-2022-01’, niet aan Fluves nv te gunnen;” II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota met opmerkingen en een administratief dossier ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2022, om 10.30 uur. Kamervoorzitter Carlo Adams heeft verslag uitgebracht. Advocaat Rika Heijse, die verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Matthias Kirsch, die loco advocaat Stéphane Libeer verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Auditeur Thomas G. Maes heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten 3.
4. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor “Levering en installatie van IoT-peilmeetapparatuur voor putten van de VMM grondwatermeetnetten met bovengrondse afwerking”. De opdracht wordt geplaatst XII-9245-2/13 met een openbare procedure en het bestek met referte VMMKPIWGWW - SGB - RE - 2022 - 01 is van toepassing. De opdracht wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen en in het Publicatieblad van de EU. 3.
5. Op 16 mei 2022 worden de offertes geopend. Er blijken vijf offertes te zijn ingediend, onder meer door de verzoekende partij. 3.
6. In het gunningsverslag worden alle inschrijvers geselecteerd. Bij het onderzoek van de regelmatigheid van de offertes wordt vastgesteld dat de offerte van de verzoekende partij niet geldig werd ondertekend: “Fluves NV heeft een document ingediend (coördinatie statuten kapitaalsverhoging 2021), waaruit de tekeningbevoegdheid van de ondertekenaar niet kan worden afgeleid. Op navraag werd een bijkomend document – uitgifte akte van december 2021 met o.a. aanname nieuwe tekst statuten van vennootschap en benoeming bestuurders – ter beschikking gesteld. Hieruit blijkt niet dat de ondertekenaar bevoegdheid heeft om de offerte van Fluves NV in het kader van deze opdracht en het door Fluves voorgestelde bedrag bindend te maken. Zowel op 20 juni 2022 als op 29 juni 2022 werden er nog twee documenten over een volmacht van de ondertekenaar bezorgd aan de Vlaamse Milieumaatschappij. Een volmacht moet om geldig te zijn, gegeven worden voorafgaand aan de ondertekening van de offerte en dit is hier niet het geval. Bijgevolg is er ook geen geldige volmacht ter beschikking voor de ondertekenaar.” Op grond hiervan wordt voorgesteld om de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig en bijgevolg nietig te verklaren: “Artikel 51, § 2 van het KB Plaatsing [2017] bepaalt dat ‘De offerte wordt ondertekend door de persoon of personen die bevoegd of gemachtigd zijn om de inschrijver te verbinden.’ Aangezien bij de offerte van Fluves NV niet uit de documenten kan afgeleid worden dat de ondertekenaar bevoegdheid heeft om de offerte geldig te ondertekenen, is deze offerte bijgevolg substantieel onregelmatig en absoluut nietig en moet deze bijgevolg geweerd worden.” 3.
7. De overblijvende offertes worden verder onderzocht en getoetst aan de hand van de gunningscriteria. Er wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de nv International Marine Dredging Consultants (IMDC) voor een bedrag van 2.122.306,03 euro, btw inbegrepen. XII-9245-3/13 3.
8. Op 15 juli 2022 beslist de verwerende partij, verwijzend naar het gunningsverslag, om de opdracht te gunnen aan de nv IMDC. Dit is de eerste bestreden beslissing. Eveneens op 15 juli 2022, beslist de verwerende partij de offerte van de verzoekende partij nietig te verklaren wegens een substantiële onregelmatigheid op het vlak van de ondertekening van de offerte. Dit is de tweede bestreden beslissing. De derde bestreden beslissing wordt gevormd door de impliciete weigeringsbeslissing om de kwestieuze opdracht aan de verzoekende partij te gunnen. IV. Ontvankelijkheid ratione materiae - exceptie
9. De verwerende partij werpt in de nota met opmerkingen de niet- ontvankelijkheid van de vordering op wat betreft de derde bestreden beslissing, zijnde de impliciete weigeringsbeslissing om de opdracht aan de verzoekende partij te gunnen.
10. Ter terechtzitting gedraagt de verzoekende partij zich “naar de wijsheid” van de Raad van State met betrekking tot deze exceptie.
11. De offerte van de verzoekende partij werd substantieel onregelmatig en nietig verklaard omdat deze niet geldig werd ondertekend. Het enige middel van de verzoekende partij strekt er enkel toe aan te tonen dat haar offerte wel geldig werd ondertekend. Gelet op het voorgaande, blijken in de huidige stand van het geding op het eerste gezicht dan ook geen redenen om, indien het enige middel al ernstig zou blijken, over te gaan tot de schorsing van de uitvoering van de derde bestreden beslissing. Bij een eventuele herbeoordeling van het dossier na een eventuele schorsing bestaat er, in de huidige stand van de zaak, op het eerste XII-9245-4/13 gezicht geen rechtsplicht voor de verwerende partij om de opdracht in elk denkbaar geval aan de verzoekende partij zelf te gunnen. Bijgevolg dient de vordering reeds in de huidige stand van het geding als niet-ontvankelijk te worden verworpen wat de derde bestreden beslissing betreft. V. Schorsingsvoorwaarden
12. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State kan tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid slechts worden besloten onder de dubbele voorwaarde dat minstens één ernstig middel wordt aangevoerd dat de nietigverklaring van de akte of het reglement prima facie kan verantwoorden en dat een uiterst dringende noodzakelijkheid voorhanden is die onverenigbaar is met de behandelingstermijn van de gewone vordering tot schorsing.
13. Te dezen is evenwel ook de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten’ van toepassing. Krachtens artikel 15, eerste lid, van die wet kan de uitvoering worden geschorst van de thans bestreden beslissing in aanwezigheid van een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid. Overeenkomstig artikel 15, tweede lid, echter wordt de vordering tot schorsing voor de Raad van State uitsluitend ingesteld volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er dient te dezen dan ook enkel nog te worden onderzocht of minstens één ernstig middel wordt aangevoerd, dan wel een klaarblijkelijke onwettigheid aanwezig is, die de nietigverklaring van de bestreden beslissing kunnen verantwoorden. XII-9245-5/13 VI. Onderzoek van het enige middel Uiteenzetting van het middel
14. De verzoekende partij werpt in een enig middel de schending op van de artikelen 4, 8° en 5, 8° van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen, diensten en concessies’, van de artikelen 4 en 5 van de wet van 17 juni 2016 ‘betreffende overheidsopdrachten’, van de artikelen 44, § 1 en 76, § 1 en § 2 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit van 18 april 2017), van artikel 11 van de gecoördineerde statuten van Fluves NV, van artikel 7:121 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna: WVV) en van het zorgvuldigheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel (patere legem quam ipse fecisti) en het materieel motiveringsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verzoekende partij stelt vast dat haar offerte volgens de tweede bestreden beslissing niet rechtsgeldig zou zijn ondertekend en bijgevolg substantieel onregelmatig zou zijn. Zij voert aan dat deze motivering feitelijke grondslag mist omdat haar offerte wel degelijk is ondertekend door de persoon die bevoegd is om de handeling in het kader van het dagelijks bestuur te stellen. De bestreden beslissingen miskennen derhalve artikel 11 van de gecoördineerde statuten inzake de vertegenwoordigingsbevoegdheid alsook de nieuwe draagwijdte die het WVV geeft aan het begrip dagelijks bestuur. De verzoekende partij licht toe dat in artikel 10 van haar statuten het dagelijks bestuur wordt gedelegeerd aan één of meer personen die gedelegeerd bestuurder of algemeen directeur of CEO zullen worden genoemd en die geen aandeelhouder hoeven te zijn. Artikel 11 van haar statuten bepaalt dat in het kader van het dagelijks bestuur de vennootschap geldig wordt vertegenwoordigd door elke persoon belast met het dagelijks bestuur, alleen handelend, die tegenover derden geen bewijs dient voor te leggen van een voorafgaande beslissing van de raad van bestuur. De verzoekende partij beklemtoont dat de ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht onder het dagelijks bestuur valt, XII-9245-6/13 conform artikel 7:121, § 2, WVV en de memorie van toelichting bij deze bepaling. Ook de Raad van State heeft sinds het in werking treden van deze laatste bepaling al geoordeeld dat de ondertekening van een offerte een loutere handeling van dagelijks bestuur betreft. De verzoekende partij wijst op het onderscheid tussen de bestuursbevoegdheid voor voorbehouden aangelegenheden die aan de raad van bestuur zijn toegewezen, en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het dagelijks bestuur in het kader van de uitvoering van beslissingen van de raad van bestuur. Wanneer de raad van bestuur akkoord gaat met de indiening van een offerte voor een bedrag van meer dan 100.000 euro, blijft de vertegenwoordiging ter ondertekening van de offerte een handeling van dagelijks bestuur die conform de vertegenwoordigingsregels van het dagelijks bestuur wordt ondertekend. Er is in die omstandigheden geen expliciete volmacht nodig van de raad van bestuur aan de gedelegeerd bestuurder om de offerte te ondertekenen. In de mate dat de bestreden beslissingen stellen dat uit de gecoördineerde statuten en uit de notulen van de algemene vergadering van 21.12.2021 niet zou blijken dat de gedelegeerd bestuurder de bevoegdheid had om de offerte voor het voorgestelde bedrag bindend te maken, acht de verzoekende partij deze motivering niet materieel draagkrachtig en in strijd met de artikelen 10 en 11 van de statuten en met artikel 7:121 WVV. De verzoekende partij wijst erop dat in de tweede bestreden beslissing niet duidelijk wordt aangegeven wie het indieningsrapport dan wel had moeten ondertekenen opdat sprake zou zijn van een rechtsgeldige ondertekening. Zij betoogt dat zij na vragen van de aanbesteder om de ondertekeningsbevoegdheid van de gedelegeerd bestuurder te staven, een bijkomende verklaring van twee bestuurders heeft overgemaakt evenals de notulen van de schriftelijke raad van bestuur d.d. 29 juni 2022 die dateren van na de indiening van de offerte. De verzoekende partij beschouwt de motivering in de tweede bestreden beslissing dat een geldige volmacht moet worden gegeven vóór de ondertekening van de offerte, hetgeen te dezen niet zou zijn gebeurd, niet materieel draagkrachtig en in strijd met artikel 10 en 11 van de statuten en met artikel 7:121 WVV. De voornoemde documenten en inhoudelijke verklaringen doen immers geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van de ondertekening van de offerte door de gedelegeerd bestuurder in het kader van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid binnen het XII-9245-7/13 dagelijks bestuur. Dit blijkt volgens de verzoekende partij ook uit de bewoordingen van de notulen van de raad van bestuur waarin wordt aangegeven dat de bekrachtiging van de indiening van de offerte gebeurt "voor zover dit nodig of nuttig is". Steeds volgens de verzoekende partij, gaat het om documenten die bijkomend en ten overvloede zijn opgesteld om te staven dat de raad van bestuur wel degelijk op de hoogte was van de indiening van een offerte voor een bedrag hoger dan 100.000 euro en dat de leden van de raad van bestuur (waaronder minstens één “oorspronkelijke aandeelhouders bestuurder” en één “Virya bestuurder”) akkoord gingen met de indiening van de offerte en daartoe een mondelinge volmacht (lastgeving) hadden gegeven. Zij merkt op dat lastgeving een consensueel contract is en dat lastgeving niet alleen mondeling maar ook stilzwijgend kan geschieden of kan blijken uit de uitvoering ervan door de lasthebber. De verzoekende partij besluit dat, gelet op het feit dat er sprake is van een voorbehouden bestuursaangelegenheid, de handeling van de ondertekening van de offerte via het indieningsrapport van minder belang is omdat de bestuurders voorafgaand aan de indiening en ondertekening van de offerte hun goedkeuring hebben verleend over de inhoud van de offerte. In de mate dat de raad van bestuur voorafgaand inhoudelijk beslist, is de uitvoering van zijn beslissing bij wege van ondertekening van een offerte, louter een handeling van dagelijks bestuur waarvoor geen bestuurders meer dienen tussen te komen. De statuten bepalen ook niet dat bij de uitvoering van een beslissing in het kader van een voorbehouden bestuursaangelegenheid, het orgaan van dagelijks bestuur over een volmacht van de raad van bestuur zou moeten beschikken. Volgens de verzoekende partij is de offerte rechtsgeldig ondertekend door de vertegenwoordiger van het dagelijks bestuur omdat het indieningsrapport is ondertekend door Thomas Van Hoestenberghe, gedelegeerd bestuurder. Derhalve mocht de offerte van verzoekende partij niet substantieel onregelmatig worden verklaard doch moest ze verder worden onderzocht. Beoordeling
15. Voor zover de verzoekende partij zich beroept op een schending van haar statuten, blijkt op het eerste gezicht niet dat de statuten van een individuele XII-9245-8/13 privaatrechtelijke vennootschap een algemeen bindende rechtsnorm vormen waaraan de wettigheid van een eenzijdige bestuurlijke rechtshandeling kan worden getoetst door de bestuursrechter. Het middel is in die mate op het eerste gezicht niet-ontvankelijk.
16. Uit de niet betwiste gegevens van de zaak blijkt dat de offerte van de verzoekende partij een totale waarde heeft van 2.168.393,30 euro, btw inbegrepen, en dat ze is ondertekend door Thomas Van Hoestenberghe, gedelegeerd bestuurder van de vennootschap, alleen handelend. Artikel 8, eerste lid, van de statuten van de verzoekende partij bepaalt dat de vennootschap wordt bestuurd door een collegiaal bestuursorgaan, de raad van bestuur. Artikel 10, eerste lid, van de statuten, bepaalt dat de raad van bestuur bekleed is met de meest uitgebreide macht om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn voor het bereiken van het voorwerp van de vennootschap, met uitzondering van deze die door de wet zijn voorbehouden aan de algemene vergadering. Artikel 10, tweede lid, voegt daaraan toe dat de raad van bestuur het dagelijks bestuur van de vennootschap zal delegeren aan één of meer personen die gedelegeerd bestuurder, algemeen bestuurder of CEO zullen worden genoemd. Artikel 10, derde lid, verduidelijkt verder dat, “niettegenstaande wat krachtens de toepasselijke wetgeving geacht wordt te behoren tot het dagelijks bestuur, […] geen enkele van de beslissingen bedoeld in artikel 9.4 met betrekking tot de vennootschap of een van haar dochtervennootschappen geacht [kan] worden te behoren tot het dagelijks bestuur, tenzij daartoe een specifieke volmacht werd verleend door de raad van bestuur”. Het voornoemde artikel 9.4 van de statuten van de verzoekende partij bepaalt onder meer: “De beslissingen van de raad van bestuur met betrekking tot de volgende limitatieve lijst van aangelegenheden (de “voorbehouden bestuursaangelegenheden”) kunnen enkel geldig worden aangenomen indien ze worden goedgekeurd door ten minste één