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Arrêt 255378 - Marchés publics - 23/12/2022

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 23 décembre 2022 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.255.378 No Rôle: A. 237840/VI-22462 Affaire: Arrêt 255378 - Marchés publics - 23/12/2022 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2022-12-23 Consultations: 81 - dernière vue 2026-06-10 08:07 Fiche Arrêt no 255.378 du 23 décembre 2022 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ ÀRRÊT no 255.378 du 23 décembre 2022 A. 237.840/VI-22.462 En cause : la société anonyme SIGNIFY BELGIUM, ayant élu domicile chez Mes Bruno LOMBAERT et Nicolas CARIAT, avocats, Central Plaza rue de Loxum 25 1000 Bruxelles, contre : 1. la société anonyme RESA Innovation et Technologie, 2. la société anonyme de droit public RESA, ayant élu domicile chez Mes Renaud SIMAR et Pauline ABBA, avocats, rue Jules Cockx 8-10 1160 Bruxelles. Requérantes en intervention : 1. la société de droit néerlandais LIGHTWELL, 2. la société anonyme AXIOMA ayant élu domicile chez Mes Mathieu THOMAS et Lea TREFON, avocats, rue de la Régence 58/8 1000 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 5 décembre 2022, la société anonyme Signify Belgium demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de : « la décision du conseil d’administration de RESA Innovation et Technologie SA du 16 novembre 2022, attribuant, en son nom et pour compte de RESA SA Intercommunale : VIexturg - 22.462 - 1/21 (

  1. i)à GOE Axioma NV- LIGHTWELL BV le lot 1 du marché 2021154-F- Fourniture de 60.000 luminaires – OSP3 pour période du 06/2022 au 12/2025 (soit 40.000 luminaires); (
  2. ii)à Schreder BE SA le lot 2 du marché 2021154-F- Fourniture de 60.000 luminaires – OSP3 pour période du 06/2022 au 12/2025 (soit 20.000 luminaires) ». II. Procédure Par une ordonnance du 6 décembre 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 16 décembre 2022. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite le 13 décembre 2022, la société de droit néerlandais Lightwell et la société anonyme Axioma demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. Mme Florence Piret, conseiller d’État, Président f.f., a exposé son rapport. Me Nicolas Cariat, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Pauline Abba, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Mes Mathieu Thomas et Lea Trefon, avocats, comparaissant pour les requérantes en intervention, ont été entendus en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis contraire. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande Selon la relation qu’en donnent les parties adverses, les faits utiles à l’examen de la demande de suspension se présentent comme il suit : VIexturg - 22.462 - 2/21 « 2. Le 22 décembre 2021, le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE approuve les exigences de la sélection qualitative, le montant estimé et la procédure de passation du marché […], portant sur la fourniture de luminaires pour l’obligation de service public (OSP 3). Le marché est passé par procédure négociée avec mise en concurrence préalable, sur le fondement de l’article 120 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Le marché est passé dans les secteurs spéciaux. Le montant global estimé du marché s’élève à 10.000.000 € HTVA. Le marché est divisé en deux lots : - un lot n°1, portant sur la fourniture de 40.000 luminaires pour l’obligation de service public (OSP3), estimé à 6.670.000 € HTVA ; - un lot n°2, portant sur la fourniture de 20.000 luminaires pour l’obligation de service public (OSP3), estimé à 3.330.000 € HTVA ; Le marché est passé par la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE en son nom et pour compte de la SA RESA. Par souci de lisibilité, il sera fait référence, dans la note, à la SA RESA ou à la “partie adverse”. 3. L’avis de marché est publié au Bulletin des adjudications le 23 décembre 2021 […]. L’avis de marché est publié dans le Journal officiel de l’Union européenne le 28 décembre 2021 […]. Un avis rectificatif est publié au Bulletin des adjudications le 1er février 2022 […], et au Journal officiel de l’Union européenne le 4 février 2022 […]. 4. Par une décision du 25 mai 2022 […], le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE procède à la sélection des candidats suivants : - GOE Axioma nv - Lightwell bv, Mannebeekstraat 31 à 8790 Waregem ; - Schreder BE sa, Rue du Tronquoy 10 à 5380 Femelmont ; - Signify Belgium sa, ZI Researchpark 210 à 1731 Zellik ; - Teconex sa, Rue de Magnée, 108 à 4610 Beyne-Heysay ; - GOE Vizulo Solutions sia - Moduls Engineering sia, Bukultu Street 11 à LV- LV-1005 Riga ; - Vizulo Solutions sia, Bukultu Street 11 à LV-LV-1005 Riga. La SA RESA notifie cette décision aux candidats et invite les candidats sélectionnés à remettre une offre. 5. Le délai de réception des offres est initialement fixé au 1er septembre 2022 à 16 heures. Pour le lot n°1, les quatre soumissionnaires suivants remettent une offre : - GOE Axioma nv - Lightwell bv, Mannebeekstraat 31 à 8790 Waregem - Schreder BE sa, Rue du Tronquoy 10 à 5380 Femelmont - Signify Belgium sa, ZI Researchpark 210 à 1731 Zellik - Teconex sa, Rue de Magnée, 108 à 4610 Beyne-Heysay VIexturg - 22.462 - 3/21 - GOE Vizulo Solutions sia - Moduls Engineering sia, Bukultu Street 11 à LV- LV-1005 Riga Pour le lot n°2, les quatre soumissionnaires suivants remettent une offre : - GOE Axioma nv - Lightwell bv, Mannebeekstraat 31 à 8790 Waregem ; - Schreder BE sa, Rue du Tronquoy 10 à 5380 Femelmont ; - Signify Belgium sa, ZI Researchpark 210 à 1731 Zellik ; - Teconex sa, Rue de Magnée, 108 à 4610 Beyne-Heysay ; - Vizulo Solutions sia, Bukultu Street 11 à LV-LV-1005 Riga ; Les offres des soumissionnaires sont composées de deux parties : • Un volet administratif, composé du modèle d’offre, • Un volet technique, tel que demandé au point III.2.7. Offre technique. 6. Trois soumissionnaires dont l’offre était régulière formulent une Best and Final Offer. Les négociations portent sur le prix uniquement. 7. L’offre du groupement d’opérateurs économiques VIZULO SOLUTIONS SIA – MODULS ENGINEERING est écartée pour cause d’irrégularité substantielle, pour le lot n°1. Son offre obtient moins de 75/100 pour les critères d’attribution, de sorte qu’en application du cahier spécial des charges (point I.1..), son offre est déclarée nulle. L’offre de la SIA VIZULO SOLUTIONS est écartée pour le lot n°2, pour le même motif. Ce point n’est pas contesté. 8. Le 19 octobre 2022, la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE établit un rapport d’examen des offres. 9. Par une décision du 16 novembre 2022 […], le conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE décide, en son nom et pour compte de la SA RESA INTERCOMMUNALE, d’approuver le rapport d’examen des offres daté du 19 octobre 2022, qu’elle reproduit intégralement, et d’attribuer le marché aux soumissionnaires suivants : - pour le lot 1, le GOE Axioma nv - Lightwell bv, Mannebeekstraat 31 à 8790 Waregem pour le montant d’offre contrôlé et corrigé de 5.609.000,00 € HTVA; - pour le lot 2, la SA Schreder BE, Rue du Tronquoy 10 à 5380 Femelmont pour le montant d’offre contrôlé et corrigé de 2.996.264,00 € HTVA ; Il s’agit de l’acte attaqué. IV. Intervention Par une requête introduite le 13 décembre 2022, la société de droit néerlandais Lightwell et la société anonyme Axioma demandent à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. VIexturg - 22.462 - 4/21 En tant que bénéficiaires du lot 1 du marché litigieux, elles ont un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. VIexturg - 22.462 - 5/21 V. Premier moyen V.1. Thèses des parties 1. Requête La requérante prend un premier moyen de la violation des principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination entre les opérateurs économiques, des articles 10 et 11 de la Constitution, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, notamment ses articles 81, 83 et 153, de l’arrêté royal 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, notamment son article 74, du cahier spécial des charges, notamment son point III.1, du principe patere legem quam ipse fecisti, du principe de motivation matérielle selon lequel une autorité administrative doit faire reposer ses appréciations sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles, du principe de minutie et de préparation avec soin des décisions administratives, de l’erreur manifeste d’appréciation et de l’obligation de motivation formelle. La requérante reproche à la première partie adverse de ne pas avoir vérifié la conformité des offres au regard des exigences techniques ainsi que les caractéristiques et performances des luminaires proposés, alors qu’un examen technique « véritable et adéquat était obligatoire et indispensable conformément aux normes et principes visés au moyen ». Elle rappelle l’obligation imposée à l’adjudicateur de procéder à l’examen de la régularité des offres, celle de vérifier, en cas de doute, l’exactitude des informations et éléments fournis par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution ainsi que celle de faire reposer la décision d’attribution d’un marché sur des motifs pertinents et corrects. Elle développe son argumentation comme il suit : « 32. Dans le cadre du présent marché, la vérification des caractéristiques techniques des luminaires proposés présentait une importance centrale et incontournable, dès lors que : (
  3. i)les parties adverses étaient tenues de vérifier la conformité des luminaires proposés au regard des exigences techniques intangibles prescrites par le chapitre III du cahier spécial des charges ; (
  4. ii)les performances des luminaires en matière de consommation électrique sont valorisées en tant que telles dans le cadre du critère d’attribution n°2, valorisé à hauteur de 40/100. 33. Les parties adverses ont reconnu et souligné l’importance spécifique de ces éléments en prévoyant expressément le contrôle des caractéristiques unilatéralement annoncées par les soumissionnaires. VIexturg - 22.462 - 6/21 Le point III.1 du CSC prévoit en effet les modalités suivantes concernant la vérification du respect des exigences techniques par les offres […] : “ Sur simple demande du pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire s’engage à présenter toutes les certifications prouvant sa conformité au présent cahier des charges ainsi qu’à présenter des échantillons du matériel proposé”. 34. Or, rien n’indique en l’espèce (et en particulier pas l’acte attaqué) que les parties adverses auraient procédé à l’analyse technique des luminaires proposés. Tout indique au contraire que les parties adverses se sont contentées d’avaliser, sans examen propre (même minimal), les déclarations unilatérales des soumissionnaires. En effet, comme déjà indiqué dans l’exposé des faits : (
  5. i)Les deux offres de Vizulo Solutions (en groupement pour le lot 1, seule pour le lot 2) ont été déclarées irrégulières sur la base d’un critère uniquement mathématique, conformément à la disposition du cahier spécial des charges relative à l’application des critères d’attribution (“Le soumissionnaire qui n’obtiendra pas au minimum 75 points/100 points sur le total des critères d’attribution, verra son offre jugée irrégulière, et ne sera pas invité aux éventuelles négociations”). Ces offres ont été écartées, car elles n’ont pas obtenu un score suffisant au regard des critères d’attribution, pas sur le vu d’un examen de leur contenu technique. (
  6. ii)Concernant les autres offres (dont celle de la partie requérante), les pages 4, 5 et 6 de l’acte attaqué montrent que l’appréciation de la régularité de ces offres a été posée sur la base de la seule application de la formule mathématique mentionnée ci-dessus : (
  7. a)Les offres des soumissionnaires ont été évaluées au regard des critères d’attribution, selon les formules mathématiques décrites par le cahier spécial des charges. (
  8. b)Dans ce cadre, l’évaluation de la consommation énergétique des luminaires a été évaluée sur la base des informations communiquées par les soumissionnaires. (
  9. c)Les offres ont été évaluées comme régulières pour le seul motif qu’elles ont obtenu une note globale supérieure à 75/100. Aucune mention même minimale dans la décision d’attribution n’indique que les offres ont fait l’objet d’un examen de conformité technique, par lequel la première partie adverse aurait examiné, de quelque manière que ce soit, la conformité des luminaires proposés avec les prescriptions techniques et/ou le caractère véritable et plausible des performances vantées par chaque soumissionnaire. Aucune mention n’indique que les parties adverses auraient interrogé les soumissionnaires afin d’obtenir des compléments d’information ou des échantillons (et la partie requérante n’a aucunement été interrogée de quelque manière que ce soit). (iii) L’absence de toute évaluation de la régularité technique distincte de l’évaluation des offres au regard des critères d’attribution est encore confirmée par le fait que la décision d’attribution renvoie, pour justifier les notes attribuées aux offres, aux mêmes pages 4 et 5 : VIexturg - 22.462 - 7/21 35. Par courrier du 25 novembre 2022, la partie requérante a fait part aux parties adverses de ses doutes quant au fait qu’un examen technique a bien été réalisé. Elle a sollicité une confirmation des parties adverses à cet égard. 36. Par courrier du 30 novembre 2022, la première partie adverse a reconnu ne pas avoir procédé à des vérifications techniques comme prévu par le cahier spécial des charges et a sollicité, pour la première fois après l’adoption de la décision d’attribution, l’envoi d’échantillons de luminaires afin de pouvoir procéder aux tests nécessaires. Ce courrier indique ce qui suit […] : “ Nous vous informons que le délai initial de fin de standstill de ce marché (5/12/2022) va être prolongé de 3 mois, càd jusqu’au 5/03/2022. Ceci afin de nous permettre d’effectuer les tests requis des échantillons de luminaires, comme le prévoit notre cahier des charges, préalablement à l’attribution de ce marché de fournitures. À cette fin, nous vous demandons de présenter les échantillons (1 pièce par type de luminaire) du matériel que vous avez proposé en annexe C et réputé conforme au chapitre III.2.5 – Performances photométriques du cahier des charges”. 37. Même si, de manière incompréhensible, les parties adverses ont encore tenté de se dédire par un courriel du 1er décembre 2022, en demandant (sans la moindre explication) à la partie requérante de bien vouloir considérer leur mail précédent comme “nul et non avenu”, elles ne pourront pas effacer la reconnaissance du fait qu’aucune vérification des offres techniques n’a été réalisée. 38. En ne procédant à aucune vérification de la conformité des luminaires proposés avec les prescriptions techniques et en valorisant les affirmations unilatérales des soumissionnaires, sans évaluer même a minima la crédibilité et la véracité des informations communiquées, les parties adverses ont violé les normes et principes visés au moyen, en particulier car : (
  10. i)elles n’ont pas procédé à la vérification obligatoire de la conformité technique des offres et/ou n’ont pas procédé aux diligences raisonnablement nécessaires VIexturg - 22.462 - 8/21 afin de baser leur examen sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles ; (
  11. ii)elles ont évalué les offres au regard du critère d’attribution n°2 (valeur technique) en tenant compte de la consommation électrique annoncée unilatéralement par les soumissionnaires, sans procéder à des vérifications des produits et des performances en conditions réelles pour les applications et configurations prévues pour l’exécution du marché. Ainsi, elles n’ont pas procédé aux diligences raisonnablement nécessaires afin de baser leur examen sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles ; (iii) elles ont méconnu leur propre cahier spécial des charges, ainsi qu’elles l’ont d’ailleurs reconnu (“Nous vous informons que le délai initial de fin de standstill de ce marché (5/12/2022) va être prolongé de 3 mois, càd jusqu’au 5/03/2022. Ceci afin de nous permettre d’effectuer les tests requis des échantillons de luminaires, comme le prévoit notre cahier des charges, préalablement à l’attribution de ce marché de fournitures”). 39. En réponse préemptive aux éventuels arguments des parties adverses, qui pourraient tenter de nier ou de relativiser l’évidence et/ou de réaliser de manière tardive les diligences ou les justifications nécessaires (à contretemps et pour les besoins de la cause), il convient de souligner que seuls des éléments précis, tangibles, concordants et antérieurs à l’adoption de la décision d’attribution seraient susceptibles de justifier les appréciations posées et d’attester de la vérification des affirmations unilatérales des soumissionnaires […] » 2. Note d’observations Les parties adverses répondent que, du point de vue de la motivation formelle, la décision d’attribution mentionne clairement que la régularité des offres a été examinée et, que du point de vue de la motivation matérielle, les offres ont bien été contrôlées sous l’angle de leur régularité technique. Elles développent leur argumentation comme il suit : « IV.1.2.1. MOTIVATION EN LA FORME SUFFISANTE 16. Sous le titre “1. Analyse de la régularité des offres des candidats sélectionnés”, la partie adverse présente un tableau faisant état du résultat de l’examen de la régularité des offres, à la fois à propos des irrégularités substantielles et non substantielles de manière générale, et également plus spécifiquement à propos de la vérification des coûts. - En page 3 de la décision, il est indiqué que : VIexturg - 22.462 - 9/21 - La conclusion de l’examen de la régularité des offres est que deux offres sont déclarées nulles : o L’offre du groupement d’opérateurs économiques VIZULO SOLUTIONS SIA –MODULS ENGINEERING, pour le lot n°1, dans la mesure où l’on offre obtient moins de 75/100 pour les critères d’attribution, de sorte qu’en application du cahier spécial des charges, son offre est déclarée nulle. ; o L’offre de la SIA VIZULO SOLUTIONS, pour le lot n°2, pour le même motif. - L’offre du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV est jugée régulière, les irrégularités éventuelles sont jugées non-substantielles : 17. La motivation formelle de la décision d’attribution rend bien compte du fait que la régularité des offres a été examinée, que des irrégularités substantielles ont été détectées dans deux des offres, et que les autres offres sont jugées régulières, en l’absence d’irrégularités substantielles. La notion de régularité comprend bien à la fois la régularité “administrative” et la régularité “technique”. VIexturg - 22.462 - 10/21 18. Si aucune difficulté ne se présente, la partie adverse ne doit pas motiver plus amplement sa décision de déclarer une offre régulière. La partie requérante ne formule d’ailleurs qu’une critique très générale des deux offres du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV, sans viser ce qui aurait précisément fait défaut, de sorte qu’il n’est pas permis de comprendre quelle exigence aurait été méconnue, et ce qui aurait dû faire l’objet d’une motivation formelle plus étayée. En l’espèce, les modèles de luminaires proposés sont confidentiels. La SA RESA n’aurait pas pu révéler, dans la motivation formelle, les caractéristiques précises des offres autres que celles utiles à la pondération du critère d’attribution n°2, sous peine de violer l’obligation de confidentialité qui lui incombe en sa qualité de pouvoir adjudicateur, en application de l’article 26 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions. IV.1.2.2. EXAMEN SUFFISANT DE LA RÉGULARITÉ TECHNIQUE DES OFFRES 19. L’offre du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV répondait aux exigences techniques ; aucun élément ne devait attirer l’attention de la partie adverse et créer un doute. La partie requérante ne fait état d’aucun élément en ce sens. Les cinq types proposés par LIGHTWELL sont du même type, le type « Luxis Small », comme renseigné dans l’annexe C (troisième ligne du tableau de chaque page). La référence de ce modèle est le LW-SRDS2, figurant dans la dernière ligne du tableau de chaque page de l’annexe C de son offre. Les valeurs annoncées par le GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV répondaient aux valeurs fixées par le cahier spécial des charges et étaient dans la norme. L’offre du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV contient des documents particulièrement clairs quant aux exigences techniques. L’offre contient notamment la liste des exigences du cahier spécial des charges, et la preuve qu’elles sont remplies. Le GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV s’est d’ailleurs engagé sur l’ensemble des spécificités techniques du cahier des charges. La liste est suivie des preuves pertinentes, en ce compris les homologations et certifications. L’annexe C est également particulièrement éclairante quant au fait que les exigences sont remplies. Le pouvoir adjudicateur vérifie que les valeurs correspondent aux exigences, mais il ne lui appartient pas de vérifier si ces valeurs correspondent bien à la réalité par des tests ou des essais, si aucun élément ne l’alerte. La charge administrative serait, dans le cas contraire, disproportionnée. S’il apparaît en cours d’exécution que le pouvoir adjudicateur a été trompé, les mesures d’offices lui permettront de régler la difficulté. Il n’était pas nécessaire d’interroger les soumissionnaires pour obtenir plus d’informations, les offres étant claires et complètes. L’absence de doute est également renforcée par le fait que des homologations et des certifications ont été demandées par la partie adverse et fournies par les soumissionnaires. Si les soumissionnaires ont pu fournir ces homologations, c’est bien la preuve que les fournitures proposées sont fiables et performantes. Plus particulièrement, l’homologation SYNERGRID est directement liée à des exigences en matière de luminaires LED pour l’éclairage public. La page 63 du PDF de la pièce I contient, à titre d’exemple, un autre document homologuant les données du produit. L’absence de doute était donc encore davantage justifiée. Enfin, la procédure était en deux phases ; l’avis de marché exigeait des références de fourniture de luminaires LED à un gestionnaire de réseau européen ou à un organisme européen en charge du réseau d’éclairage public […]. Le GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV a pu fournir ces références, avec attestation de bonne exécution à l’appui. VIexturg - 22.462 - 11/21 20. Au demeurant, les valeurs proposées par le GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV n’affichaient pas de discordance significative avec les autres offres reçues et varient dans les mêmes proportions. Tel est particulièrement le cas pour la consommation électrique annuelle évaluée dans le cadre du critère n°2, pour lequel les soumissionnaires ont obtenu des notes assez similaires, en toute hypothèse pour les deux opérateurs les mieux classés, c’est-à-dire le GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV et la SA SCHREDER (la SA SCHREDER a par exemple obtenu 39,48 points, la SA SIGNIFY 39,11 points et le GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV 36,79 points). Ce tableau reprend les puissances annoncées par les différents soumissionnaires, pour un flux de 100% et de 50%, tels que requis par le cahier spécial des charges. La colonne “variance” représente la variation de puissance calculée sur base des puissances annoncées par les soumissionnaires pour abaisser le flux de 100% à 50%. Il ressort de ce tableau que : - Les luminaires SCHREDER et SIGNIFY sont plus performants, ils présentent de plus grandes platines LED associées à des drivers performants alimentant les platines de courants relativement faibles ; - Les luminaires LIGHTWELL sont un peu moins performants, les platines LED sont globalement plus petites, partant, les courants d’alimentation sont plus grands ; - Les luminaires de MODULS , VIZULO et TECONEX sont globalement peu performants ; - Les variances de puissances ne présentent aucune valeur sensiblement anormale, excepté pour MODULS et VIZULO. Les cotes obtenues pour chaque soumissionnaire après pondération sont : 1. SCHREDER : 39,48 pts 2. SIGNIFY : 39,11 pts 3. LIGHTWELL : 36,79 pts 4. MODULS : 26,87 pts 5. VIZULO: 26,97 pts 6. TECONEX : 20,82 pts Au vu de ces résultats et des analyses du pouvoir adjudicateur, aucune puissance annoncée ne semblait anormale et ne nécessitait de vérification plus approfondie. VIexturg - 22.462 - 12/21 21. Lorsque la décision d’attribution renvoie à ses pages 4 et 5 (contenant la justification des points) à la fois pour l’analyse de la régularité technique et l’examen des critères d’attribution, c’est parce qu’un lien entre les deux est créé par le cahier spécial des charges, qui contient une “clause d’exclusion”. Cette clause d’exclusion vise les points obtenus par les soumissionnaires pour le critère technique, et permet de déclarer nulle l’offre qui n’obtient pas au moins 75 points sur 100. Il est donc logique que l’analyse des points du critère n°2 renvoie au même tableau. Cela ne signifie nullement que les offres n’ont pas été analysées au-delà de leur performance énergétique, comptabilisée en kWh. Rien n’indique que l’examen de régularité a été limité à cette seule question de savoir si le soumissionnaire obtenait le nombre minimal de points. 22. Contrairement à ce que soutient la partie requérante, la clause du point III.1. du cahier spécial des charges, selon laquelle : “ Sur simple demande du pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire s’engage à présenter toutes les certifications prouvant sa conformité au présent cahier des charges ainsi qu’à présenter des échantillons du matériel proposé”. ne contraignait nullement la partie adverse à solliciter la présentation d’échantillons avant l’attribution du marché. D’une part, cette clause contient une faculté, et non une obligation dans le chef du pouvoir adjudicateur. Tel est le sens de la phrase “sur simple demande du pouvoir adjudicateur”, c’est-à-dire dans l’éventualité où l’adjudicateur le demande. D’ailleurs, l’offre du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV ne proposait pas la consommation électrique la plus performante ; si des tests avaient été effectués quant au caractère réaliste des valeurs annoncées, c’est davantage la SA SIGNIFY, qui a proposé la consommation la plus basse – et donc plus performante –, qui aurait été invitée à fournir des échantillons. Comme déjà mentionné, les offres étaient complètes et claires quant à leurs performances ; il n’était donc pas nécessaire d’interroger les soumissionnaires ou de leur demander des échantillons. D’autre part, cette clause doit être lue avec celle qui la suit : “ Des mesures des caractéristiques techniques peuvent être effectuées sur un luminaire de production pendant la durée du marché afin de vérifier la conformité aux valeurs annoncées”. Ainsi, en réalité, les deux derniers paragraphes visent l’exécution du marché et pas la phase d’attribution. 23. En toute hypothèse, il appartient à la partie requérante de démontrer que les exigences qu’elle vise – qu’elle n’identifie pas clairement, si ce n’est pour la consommation électrique en kWh –, qui n’auraient pas été respectées par l’offre du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV, ont un caractère minimal ou substantiel. Or, la partie requérante vise l’ensemble des caractéristiques techniques décrites dans le point III. La critique manque de précision et ne permet pas à la partie adverse de se défendre utilement, quant au caractère minimal ou substantiel de chacune des exigences qui auraient été méconnues – quod non –. La partie requérante aurait dû non seulement identifier précisément les exigences techniques qui auraient été méconnues, mais également, exposer les motifs pour lesquels la partie adverse aurait nécessairement dû considérer que ces exigences étaient essentielles ou substantielles. En effet, toutes les exigences fixées par les clauses techniques ne sont pas nécessairement minimales ou substantielles : soit les documents du marché indiquent expressément que les exigences revêtent un tel caractère ; soit la partie adverse “a voulu lui attacher une telle portée, notamment parce que sa méconnaissance éventuelle peut avoir pour effet de porter atteinte à l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, d'affecter la comparabilité des offres, de modifier le classement de celles-ci ou de compromettre la bonne exécution du marché”. Dans cette mesure : VIexturg - 22.462 - 13/21 - Si la partie requérante entend soutenir que les exigences non respectées étaient clairement libellées comme minimales ou substantielles, elle aurait dû en faire la liste et justifier cette qualification; - Si la partie requérante estime que l’offre devait être déclarée nulle en raison de l’exercice d’un pouvoir d’appréciation propre de la partie adverse, il appartenait à la requérante de démontrer qu’en ne qualifiant pas certaines exigences de minimales ou substantielles, la partie adverse aurait commis une erreur manifeste d’appréciation. Une telle démonstration est absente de la requête, puisque la partie requérante se contente d’une critique générale, portant sur l’ensemble des exigences techniques. 24. Pour autant que de besoin, comme déjà évoqué, Votre Conseil peut s’assurer que les exigences techniques sont bien remplies aux points suivants de l’offre du GOE AXIOMA NV – LIGHTWELL BV : - La déclaration de conformité aux exigences du cahier spécial des charges (page 58 du PDF de la pièce I), - La liste de conformité aux exigences du cahier spécial des charges (page 60 du PDF de la pièce I), - L’annexe C (dernières pages du PDF de la pièce I) ; - Les autres documents figurant dans l’offre ; 25. Enfin, le projet de courrier du 30 novembre 2022, envoyé uniquement par courriel le 30 novembre 2022, ne remet pas en cause les développements qui précèdent. Le projet de courrier en annexe du courriel n’a pas été signé ni envoyé par courrier. Aucune reconnaissance d’une quelconque illégalité ne peut en être tirée. Ce courriel, communiquant un courrier non signé, ne constitue pas une communication officielle de la SA RESA. La preuve que ce courriel ne représente pas la volonté de la partie adverse réside dans le fait que le courrier n’a jamais été signé ni envoyé ; la SA RESA l’a même révoqué par un courriel du lendemain, en demandant de le tenir pour nul et non avenu. Seules les décisions du conseil d’administration de la SA RESA INNOVATION ET TECHNOLOGIE peuvent l’engager et, partant, engager la SA RESA. Ni le courriel ni le projet de courrier n’émanent du conseil d’administration ni ne sont signés par deux de ses membres. En toute hypothèse, contrairement à ce que soutient la partie requérante, il ne contient pas une reconnaissance qu’aucune vérification des offres technique n’aurait été réalisée ; il mentionne juste le fait que les échantillons n’ont pas été demandés. Le moyen n’est pas sérieux. » 3. Requête en intervention Les parties intervenantes soulignent que la vérification de la régularité des offres et l’évaluation de celles-ci au regard des critères d’attribution constituent deux obligations distinctes dans le chef de l’adjudicateur, qui sont soumises à des règles différentes. Quant au contrôle de la régularité des offres, les parties intervenantes estiment, comme les parties adverses, que la décision attaquée rend suffisamment compte de ce qu’a été vérifiée la conformité des offres avec les exigences techniques VIexturg - 22.462 - 14/21 imposées par le cahier spécial des charges et de ce que ces offres n’ont pas été considérées comme régulières au seul motif qu’elles ont obtenu une note globale supérieure à 75/100 des points pour l’ensemble des critères d’attribution. Selon elles, un examen séparé a bien été réalisé par la première partie adverse, qui ne nécessitait pas de développements supplémentaires, à l’exception du constat d’irrégularité à l’endroit des offres de deux sociétés concurrentes pour les raisons qui sont précisées dans la décision d’attribution. Elles considèrent que « dans la mesure où, comme l’indique[nt] [les parties adverses], la régularité des offres n’appelait pas de remarque particulière, ce que la requérante n’entreprend du reste pas de démontrer, les parties adverses ont correctement motivé leur décision de les déclarer régulières ». Elles font valoir, comme les parties adverses, que le cahier spécial des charges n’imposait pas de contrôler la régularité des offres sur la base d’échantillons, l’examen des offres pouvant se faire uniquement sur la base des documents demandés au point III.2.8 du cahier des charges. Elles relèvent que la critique de la requérante et très générale dès lors qu’elle n’entreprend pas de démontrer en quoi les offres des autres soumissionnaires seraient irrégulières, ni n’identifie de spécifications particulières qui auraient été méconnues. Elles soutiennent, à cet égard, que la requérante était, à tout le moins, en mesure de critiquer les chiffres qui figurent dans la décision d’attribution pour l’évaluation des offres au regard du 2ème critère d’attribution (consommation électrique annuelle en kWh). Quant à l’évaluation des offres au regard des critères d’attribution, les parties intervenantes font valoir que « ce n’est qu’en cas de doute » que l’adjudicateur est tenu de vérifier concrètement l’exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires en vue de l’attribution de points. Elles expliquent qu’en l’espèce, le cahier spécial des charges indique clairement la façon d’évaluer les offres au regard des deux critères d’attribution et que, concernant le deuxième critère d’attribution, l’« annexe C » à joindre aux offres doit indiquer la puissance électrique de chaque luminaire proposé, laquelle est démontrée par des études photométriques également exigées par le cahier des charges (point III.2.5). Elles font valoir que la requérante ne démontre pas que les caractéristiques et performances proposées dans les offres de ses concurrents ne seraient pas « véritables et plausibles ». Elles renvoient à la note d’observations des parties adverses qui confirme que les performances annoncées n’ont suscité aucun doute, de sorte que la première partie adverse n’était pas tenue de procéder à des investigations plus approfondies. Elles soulignent encore que c’est l’offre de la requérante qui annonçait les meilleures performances et qu’il est curieux qu’elle reproche à la première partie adverse de ne pas avoir vérifié les produits et VIexturg - 22.462 - 15/21 performances qui figurent dans l’offre des parties intervenantes alors que ceux-ci sont moins bien « côtés » que ceux qui sont repris dans l’offre de la requérante. 4. Débats à l’audience À l’audience, la requérante fait valoir que l’examen de la note d’observations et du dossier administratif montre bien que la première partie adverse n’a pas procédé au contrôle de la régularité des offres, la position défendue dans la note d’observations étant en substance que l’offre des parties intervenantes (sans qu’il soit question des autres offres) était prétendument à ce point claire et complète qu’aucune vérification complémentaire n’aurait été nécessaire. Elle expose que le tableau produit dans la note d’observations – qui reprend les puissances annoncées par les différents soumissionnaires, pour un flux de 100% et de 50%, et une colonne “variance” représentant la variation de puissance pour abaisser le flux de 100% à 50% – n’implique aucunement que ces performances ont été vérifiées ou que la régularité des offres a bien été examinée. C’est d’autant plus le cas, selon elle, que rien n’indique que ce tableau a été établi avant l’adoption de l’acte attaqué, plutôt que pour les besoins de la cause. Elle s’étonne, par ailleurs, que les parties adverses ne déposent aucun document attestant du moindre contrôle même minimal (par exemple via une checklist ou un rapport d’analyse des offres) de la régularité des offres. Elle conclut que la vérification des offres n’est en rien avérée par les pièces du dossier, qu’une telle vérification ne repose sur rien, que le Conseil d’État n’est, dans ces circonstances, pas en mesure d’exercer son contrôle et qu’il y a, à tout le moins, violation du principe de motivation matérielle. Les parties adverses indiquent qu’il n’existe pas de rapport d’analyse des offres distinct de ce qui se trouve dans la décision motivée d’attribution. Elles ajoutent que la preuve du défaut de vérification de la régularité des offres doit être rapportée par la requérante, que la motivation formelle de la décision attaquée suffit à attester qu’un contrôle a bien été effectué et qu’il n’y a aucune preuve que cet examen n’a pas été réalisé. Elles exposent que la première partie adverse a bien procédé à cette analyse, que ses services technique, achat et juridique ont été mobilisés à cette fin, qu’une checklist n’était pas obligatoire et que l’obligation de protection du secret des affaires qui s’impose à elles les empêchait de motiver plus avant la décision attaquée. Elles considèrent que la première partie adverse pouvait se fier aux certifications et homologations produites dans les offres, sans devoir refaire le travail ou procéder à des tests plus approfondis. Elles répètent que la requérante ne démontre pas que l’offre des parties intervenantes ne respecterait pas les exigences techniques du cahier spécial des charges et que le courriel du 30 VIexturg - 22.462 - 16/21 novembre ne reconnaît aucunement qu’aucun contrôle de la régularité des offres n’a été effectué. Les parties intervenantes ne reviennent pas, à l’audience, sur leur réponse au premier moyen de la requête. V.2. Appréciation du Conseil d’État Conformément à l’article 74, § 1er, de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif aux marchés publics dans les secteurs spéciaux – que la requérante invoque à l’appui de son moyen et dont il n’est pas formellement contesté qu’elle s’applique au présent litige –, l’adjudicateur est tenu de vérifier la régularité des offres, c’est-à- dire leur conformité avec l’ensemble des règles et exigences applicables aux offres, ce qui comprend notamment les spécifications techniques qui figurent dans les documents du marché. Il appartient au Conseil État de contrôler que l’adjudicateur a bien procédé à cette vérification et si, en procédant à cet examen, il n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation. Par ailleurs, si une décision positive qui constate la régularité d’une offre peut comporter une motivation plus succincte qu’une décision qui constate l’irrégularité d’une offre, c’est à la condition qu’elle puisse se vérifier à la lecture des pièces du dossier et que celui-ci ne relève pas de difficultés particulières qui imposent une motivation plus circonstanciée. La motivation formelle doit être adéquate, ce qui signifie qu'elle doit reposer sur des éléments qui, au regard du dossier administratif, s'avèrent exacts et partant conformes à la réalité, pertinents pour la solution retenue et légalement admissibles. Enfin, il ne peut être reproché à la partie requérante qui n’a pas accès aux offres de ses concurrents, parce qu’elles sont déposées à titre confidentiel, de ne pas mettre plus précisément en cause la régularité de celles-ci. C’est d’autant plus le cas lorsque la décision d’attribution motive le constat de régularité d’une offre par l’affirmation qu’elle est bien régulière. En l’espèce, la décision motivée d’attribution contient un titre « analyse de la régularité des offres des candidats sélectionnés » sous lequel figure un tableau qui, pour chaque lot et chaque offre, indique « oui » ou « non » dans les colonnes intitulées « irrégularités substantielles ? » et « irrégularités non substantielles ? ». Deux offres sont jugées irrégulières au motif qu’elles n’obtiennent pas le minimum de 75 points sur 100 pour le total des critères d’attribution. Comme le relève la requérante, ces offres sont écartées car elles n’ont pas obtenu un score suffisant au VIexturg - 22.462 - 17/21 regard des critères d’attribution et non pas sur le vu d’un examen de leur contenu technique. Concernant la régularité des autres offres, la décision d’attribution se limite à indiquer qu’elles sont « régulières » ou que « les irrégularités éventuelles [que la décision n’identifie pas] sont non substantiels » avec pour « motivation » la mention « en ordre ». Ce constat est suivi de plusieurs tableaux qui permettent de calculer la cotation de chaque offre au regard du deuxième critère d’attribution (consommation électrique annuelle la plus faible en kWh), suivant la formule mathématique décrite dans le cahier des charges. Il n’est pas fait mention que les offres ont fait l’objet d’un examen de conformité technique et le dossier administratif ne contient aucun élément qui rendrait compte d’un tel contrôle. Or, l’examen du dossier révèle prima facie au moins une difficulté qui ne pouvait être ignorée de la première partie adverse et qui a été mise à jour lors des plaidoiries. Il est apparu au cours de l’audience que le driver proposé dans l’offre des parties intervenantes est différent de celui qui figure dans la liste C4-11-3-a (v2015) des luminaires agréés par Synergrid (fédération des gestionnaires de réseaux belges), dont les parties intervenantes se prévalent dans leur offre pour justifier que leur luminaire LED dispose bien de l’homologation « 005 - Synergrid ». Le point III.1 du cahier spécial des charges dispose que « le modèle du luminaire doit être homologué “005-Synergrid” avant l’attribution du marché ». Comme l’explique la requérante, cette homologation atteste que les luminaires LED satisfont à certaines exigences techniques. Sur le site internet de Synergrid, il est fait référence à la spécification C4/11.3, laquelle précise que la liste de luminaires homologués s’applique à une combinaison bien déterminée de luminaire, module LED, driver, etc. À l’audience, la requérante confirme, sans être contestée sur ce point, que l’homologation vaut pour l’ensemble des éléments assemblés (luminaire avec ses composants, en ce compris le driver). Il ressort aussi du formulaire de demande d’homologation C4/11.3-1 (disponible sur site internet de Synergrid) que, pour obtenir l’homologation d’un luminaire LED, le demandeur doit fournir le nom du luminaire avec ses auxiliaires, en ce compris la marque et le modèle du driver. Enfin, dans la liste C4-11-3-a (v2015) des luminaires agréés par Synergrid, il est très précisément indiqué la marque et le modèle de driver qui équipe le modèle de luminaire LED qui est homologué. Ceci pose, à tout le moins, la question de savoir si les parties intervenantes pouvaient se prévaloir de l’homologation « 005 – Synergrid » qu’elles ont obtenue pour le modèle de luminaire LED qu’elles proposent dans leur offre alors que celui-ci est assorti d’un autre driver (autre marque et autre modèle) que celui qui appareille le luminaire LED agréé par Synergrid. VIexturg - 22.462 - 18/21 Au vu de la difficulté précitée, rien ne permettait d’affirmer à l’évidence que l’offre des parties intervenantes était régulière en indiquant, sans autres explications, « non » dans les colonnes « irrégularités substantielles ? » ou « irrégularités non substantielles ? », avec pour seule motivation la mention « en ordre ». Une telle motivation paraît prima facie insuffisante. Il incombait à la première partie adverse d’opérer les vérifications qui s’imposaient et d’indiquer les raisons pour lesquelles elle pouvait estimer que le modèle de luminaire proposé dans l’offre des parties intervenantes était bien homologué « 005 – Synergrid », comme le requiert le point III.1 du cahier spécial des charges, alors que le driver (marque et modèle) proposé dans l’offre est différent de celui qui équipe le luminaire LED repris dans la liste C4-11-3-a (v2015). Aucune pièce du dossier ne rend compte de la moindre analyse à ce sujet. La partie adverse a manqué aux obligations de vérification et de motivation formelle qui lui incombent. Pour le reste, il revient en premier lieu au pouvoir adjudicateur, et non au Conseil d’État, d’apprécier la conformité d’une offre avec les prescriptions du cahier spécial des charges. Si l’entité adjudicatrice constate, après avoir effectué les vérifications qui s’imposent à elle, qu’une offre déroge effectivement aux prescriptions du cahier spécial des charges, il lui revient d’examiner cette irrégularité et de la qualifier de substantielle ou non substantielle, d’en tirer les conséquences quant à une éventuelle possibilité de régularisation (lorsque la procédure permet la négociation) ou quant à l’écartement de l’offre concernée et d’indiquer, dans la décision d’attribution, les motifs qui justifient sa décision. En l’espèce, rien ne permet de considérer que l’irrégularité éventuellement en cause devrait, à l’évidence, être qualifiée d’irrégularité non substantielle ni qu’elle pourrait faire l’objet d’une régularisation. Dans cette mesure, le premier moyen est sérieux. VIexturg - 22.462 - 19/21 VI. Balance des intérêts Les parties adverses et intervenantes n’identifient pas – et le Conseil d’État n’aperçoit pas – les conséquences négatives d’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué, qui l’emporteraient sur ses avantages. VII. Confidentialité La requérante demande que son offre soit déposée par les parties adverses à titre confidentiel, dès lors qu’elle contient des informations protégées par le secret d’affaires. La partie adverse dépose, à titre confidentiel, toutes les offres remises dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, ainsi que « la décision d’attribution avec les prix unitaires », de manière à ne pas nuire au secret d’affaires et à maintenir une concurrence loyale entre les entreprises. Il s’agit des pièces confidentielles I à X du dossier administratif. Les parties intervenantes déposent, pour les mêmes motifs, à titre confidentiel, deux extraits de leur offre. Il s’agit des pièces II.1 et II.2 annexées à leur requête. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la société de droit néerlandais Lightwell et la société anonyme Axioma est accueillie. VIexturg - 22.462 - 20/21 Article 2. La suspension de l’exécution de la décision prise 16 novembre 2022 par le conseil d’administration de la SA Resa Innovation et Technologie, en son nom et pour compte de la SA Resa Intercommunale, d’attribuer le lot 1 et le lot 2 du marché de fournitures de 60.000 luminaires (OSP3) pour la période 06/2022 au 12/2025 est ordonnée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces I à X du dossier administratif et les pièces II.1 et II.2 annexées à la requête en intervention sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 23 décembre 2022, par : Florence Piret, conseiller d’État, président f.f., Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux Florence Piret VIexturg - 22.462 - 21/21 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.255.378 Publication(
  12. s)liée(
  13. s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.257.220 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div

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