Arrêt 256098 - Marchés publics - 22/03/2023

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 22 mars 2023 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.098 No Rôle: A. 237784/VI-22455 Affaire: Arrêt 256098 - Marchés publics - 22/03/2023 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2023-03-22 Consultations: 214 - dernière vue 2026-06-10 08:41 Fiche Arrêt no 256.098 du 22 mars 2023 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Rejet Intervention accordée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 256.098 du 22 mars 2023 A. 237.784/VI-22.455 En cause : la société anonyme de droit public PROXIMUS, ayant élu domicile chez Mes Bruno LOMBAERT, Irène MATHY et Julia SIMBA, avocats, rue de Loxum 25 1000 Bruxelles, contre : 1. le Centre d’Informatique pour la Région bruxelloise, en abrégé « CIRB », 2. la Région de Bruxelles-Capitale, représentée par son Gouvernement, ayant tous deux élu domicile chez Mes Vincent OST, Lola MALLUQUIN, Marie UMBACH et Mathilde VICTOR, avocats, boulevard de l’Empereur 3 1000 Bruxelles. Requérante en intervention : la société anonyme ORANGE BELGIUM, ayant élu domicile chez Mes Gregory LEBRUN, Nastassja WALSCHOT et Caroline MOUCHET, avocats, avenue du Boulevard 21 1210 Bruxelles. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet des requêtes Par une requête introduite le 29 novembre 2022, la SA Proximus demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision du CIRB, en la personne du Directeur général Nicolas Locoge et du Directeur général adjoint Marc Van Den Bossche, et de la Région de Bruxelles- Capitale, en la personne du ministre Bernard Clerfayt, du 10 novembre 2022 attribuant à la société anonyme Orange Belgium le “marché public de services destiné à choisir un seul opérateur économique actionnaire privé et gestionnaire de la société IRISnet, passé sous la forme d'un accord-cadre ayant pour objet ‘la VIexturg – 22.455 - 1/108 prestation de services d'installation, de gestion et de sécurisation de services de télécommunications fixe et mobile, de réseau, d'infrastructures, de connectique et de IoT’ pour les besoins du CIRB, de la Région de Bruxelles-Capitale et des pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires au travers de la centrale d'achat du CIRB” ». Par une requête introduite le 13 janvier 2023, la SA Proximus demande l’annulation de la décision précitée. II. Procédure Par une ordonnance du 30 novembre 2022, l’affaire a été fixée à l’audience du 19 décembre 2022. Les parties adverses ont déposé une note d’observations et le dossier administratif. Des courriers du 15 décembre 2022 ont remis l’affaire à l’audience du 22 décembre 2022 à 14 heures 30. Par une requête introduite le 20 décembre 2022, la société anonyme Orange Belgium demande à être reçue en qualité de partie intervenante. Le droit visé à l’article 70 du règlement général de procédure a été acquitté par la requérante en intervention. M. Imre Kovalovszky, président de chambre, a exposé son rapport. Mes Bruno Lombaert et Irène Mathy, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Mes Vincent Ost, Lola Malluquin et Marie Umbach, avocats, comparaissant pour les parties adverses, et Mes Grégory Lebrun, Nastassja Walschot et Caroline Mouchet, avocats, comparaissant pour la requérante en intervention ont été entendus en leurs observations. M. Lionel Renders, auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. VIexturg – 22.455 - 2/108 III. Faits utiles à l’examen de la demande La partie requérante expose comme suit les faits de la cause : « 1. Le marché de services dont question est un marché passé sous la forme d’un accord-cadre ayant pour objet “la prestation de services d’installation, de gestion et de sécurisation de services de télécommunication fixe et mobile, de réseau, d’infrastructures, de connectique et de IoT” pour les besoins de la Région de Bruxelles-Capitale, première partie adverse, et du Centre d’Informatique pour la Région Bruxelloise (CIRB), deuxième partie adverse […]. Ces services seront prestés par le biais d’un véhicule d’exécution dudit marché public, IRISnet, une société à responsabilité limitée dont l’objet est principalement d’offrir des services de connectivité, de téléphonie et autres services aux administrations et institutions présentes sur le territoire de la Région de Bruxelles-Capitale. L’objectif est par conséquent de désigner un actionnaire privé et gestionnaire de la société IRISnet qui fournira, par le biais du contrat cadre, le catalogue de services de ladite société aux différents pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires de l’accord-cadre, dans le cadre duquel la deuxième partie adverse agit également comme centrale d’achat. Ainsi, ce marché succède à deux précédents marchés, nommés respectivement “IRISnet1” et “IRISnet2”. L’objet de ces marchés était principalement de: - dans le cadre de “IRISnet1”, faire construire et opérer une infrastructure d’accès à large bande (en fibres optiques) connectant une centaine de sites établis en Région de Bruxelles-Capitale et; - dans le cadre de “IRISnet2”, (

1. i)créer une société de droit privé autonome propriétaire dudit réseau, (
2. ii)continuer à rationaliser et déployer ladite infrastructure câblée et (iii) doter le réseau câblé d’une architecture fonctionnelle pérenne, flexible et efficace pour le “très large bande” avec des réseaux fixes et mobiles convergés. L’adjudicataire du marché “IRISnet2”, qui a débuté le 30 mai 2012, est l’opérateur Mobistar (devenu Orange Belgium). Ainsi, les parties adverses indiquent que “Le marché ‘IRISnet3’ a l’avantage de pouvoir s’appuyer sur les fondements et réalisations construits pendant plus de 20 ans de partenariats entre la Région de Bruxelles-Capitale et des opérateurs économiques privés spécialisés” […] […]. 2. L’avis de marché a été publié le 18 juin 2021 […] et complété par un avis rectificatif du 5 juillet 2021 […] par lequel les parties adverses ont mis les documents du marché à disposition des opérateurs économiques […]. Ces documents indiquent que ledit marché est attribué selon la procédure concurrentielle avec négociation régie par: - l’article 38 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (ci-après: “Loi Marchés publics”); et par - les articles 90 à 100 de l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après: “Arrêté royal Marchés publics”). 3. La s.a. Proximus, partie requérante, a remis une candidature le 19 juillet 2021. 4. Une décision de sélection a été adoptée par la partie adverse le 12 octobre 2021 et communiquée par courriel à la partie requérante le même jour […]. Il ressort de celle-ci que deux opérateurs économiques ont été sélectionnés : - la s.a. Proximus, partie requérante; - la s.a. Orange Belgium, adjudicataire du marché IRISnet2 en cours. VIexturg – 22.455 - 3/108 5. Par un courriel du 19 octobre 2021 […], les parties adverses ont invité la partie requérante à remettre une offre le 21 décembre 2021 au plus tard. Ce courriel indiquait l’ouverture d’une Data Room digitale ainsi qu’une Data Room physique, ouverte du lundi 15 au vendredi 19 novembre 2021, de 8h30 à 16h30. C’est également par le biais de ce courriel que les parties adverses ont transmis le guide de soumission ainsi que ses annexes […]. 6. Le guide de soumission indique que la société IRISnet agit en tant que véhicule d’exécution du Marché et prestera les services inclus dans son catalogue de services, en recourant aux services et fournitures du futur attributaire du marché IRISnet3. […] 7. Concernant le choix de la procédure concurrentielle avec négociation, les parties adverses ont motivé leur choix de la manière suivante […] : “ La présente procédure est conduite sur la base d’une procédure concurrentielle avec négociation, conformément à l’article 38, § 1er, 1°, c), de la Loi Marchés publics: ‘
3. c)le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent’. Le choix de la procédure concurrentielle avec négociation est justifié par le fait que le Marché public ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier et en raison des risques qui s’y rattachent, conformément à l’article 38, §1, 1°, c), de la loi précitée. La complexité du Marché ressort notamment des éléments suivants: - l’exécution du Marché sera réalisée par le biais d’une société de projet mixte (Société IRISnet) dans le capital de laquelle l’Adjudicataire sera tenu de reprendre la participation de l’adjudicataire sortant du marché IRISnet2, ce qui impliquera que les Pouvoirs adjudicateurs puissent négocier les modalités de la prise de connaissance, l’entrée dans le capital et de la reprise de la gestion de la société, de la mise en œuvre du Marché, du transfert de connaissances de cette société avec l’opérateur économique qui deviendra l’Adjudicataire du Marché, tout en garantissant la continuité et la stabilité des services existants tenant compte des nombreux fournisseurs impliqués et de la complexité de gestion d’IRISnet; - le Marché porte sur la prestation de services fournis au moyen de technologies de l’information et des télécommunications innovantes qui évolueront durant la durée du Marché, ce qui impliquera une adéquation du cadre contractuel et financier avec cette évolution qui peut être significative. Une telle adéquation ne peut être définie de manière unilatérale sans négociation par les Pouvoirs adjudicateurs sauf à exposer les Pouvoirs adjudicateurs à supporter eux-mêmes le risque de définition de ces évolutions technologiques futures et d’inadéquation de ces définitions avec les évolutions technologiques pertinentes. - L’organisation de l’exécution du Marché public au travers d’une centrale d’achat avec des Pouvoirs Adjudicateurs Bénéficiaires relevant de différents niveaux de pouvoir implique une complexité dans le chef des Soumissionnaires qui peut être réduite par des négociations avec ceux-ci afin que leur offre soit la plus optimale possible dans l’organisation projetée de l’exécution du Marché public. Pour ces raisons, le recours à la procédure concurrentielle avec négociation pour les motifs précités est pleinement justifié”. Le guide de soumission précise également au sujet des principes généraux de la négociation que “[L]es Soumissionnaires ayant remis une Offre initiale régulière VIexturg – 22.455 - 4/108 et complète sont chacun invités aux réunions de négociation. La participation aux réunions de négociation est obligatoire pour tout Soumissionnaire sous peine d’être écarté définitivement de la procédure d’attribution” […] […]. 8. La valeur totale estimée du marché public litigieux est de 1.837.200.000,00 EUR TVA comprise (point A.2.8 du guide de soumission […]). Concernant les prix, le guide de soumission indique que (p. 26): “ Le Marché est un marché à prix mixte conformément à l’article 2, 6° de l’arrêté royal Passation. Le Soumissionnaire doit compléter chacune des rubriques des 2 uses cases repris en annexe ‘2021016- B-Use Case 1’ et en annexe ‘2021016-B-Use Case 2’ du Volume B du Guide de Soumission, en y indiquant le coût HTVA et TVAC, tous frais compris. Tout Soumissionnaire qui n’aura pas intégralement complété les documents listés à l’ANNEXE 6 du Volume A du Guide de Soumission pourra voir son Offre être écartée, pour irrégularité substantielle, dans la mesure où le poste visé serait essentiel dans le cadre du Marché, et ce en application de l’article 76 de l’Arrêté royal passation. Les Offres des Soumissionnaires qui comportent des réserves quant aux prix maxima déterminés dans le Guide de Soumission et ses annexes pourront être déclarées non conformes. Cette condition s’impose pour tous les postes de prix, quels qu’ils soient, et vaut pour chacun d’eux pris isolément. Chaque poste de prix est considéré comme essentiel pour la conformité de l’offre”. Il y est également précisé ce qui suit (pp. 50 et 51): “ §1. Tous les prix communiqués par l’Adjudicataire doivent être obligatoirement libellés en EUROS. §2. Les prix par service étant forfaitaires, l'Adjudicataire est censé avoir inclus dans son prix tous les frais possibles grevant les services, à l’exception de la TVA. Les prix listés en annexe ‘2021016-B- Liste des prix-Prijslijst’ du Volume B du Guide de Soumission constituent des maxima, au niveau Capex et Opex. Un prix maximum mentionné comme ‘0’ (zéro) implique que ce service doit obligatoirement être gratuit. §3. Les tarifs de la Société IRISnet listés en annexe ‘2021016-B- I’ du Volume B du Guide de Soumission constituent les tarifs maximums appliqués aux PAB pour toute la durée de l’Accord-cadre, sans préjudice de la faculté pour la Société IRISnet de pratiquer des tarifs plus élevés pour les autres clients (publics non bénéficiaires du Marché ou privés)”. 9. Concernant la régularité des offres, le guide de soumission indique ce qui suit (pp. 31 et s.): “ Les Offres des Soumissionnaires sont examinées sur le plan de leur régularité, conformément aux articles 75 et suivants de l’Arrêté royal passation, ainsi qu’aux dispositions du Guide de Soumission. Les Pouvoirs adjudicateurs se réservent le droit de régulariser les Offres autres que finales affectées d’une irrégularité substantielle ou de plusieurs irrégularités non-substantielles qui du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3, de l’article 76, de l’Arrêté royal passation, conformément à cette disposition (§ 4) préalablement à l’entame des négociations. L’Offre finale affectée d’une irrégularité substantielle est nulle et donc écartée. Seules les Offres reconnues régulières sont prises en considération pour être évaluées au regard des critères d’attribution”. 10. Les critères d’attribution sont établis de la manière suivante (pp. 31 et s.) : VIexturg – 22.455 - 5/108 Critères Pondération 1 Prix 30 Les Offres seront évaluées sur base de deux « use-cases ». Les Soumissionnaires complèteront les informations demandées dans les « use-case », présentés aux annexes « 2021016-B-Use Case 1 » et « 2021016-B- Use Case 2 » du Volume B du Guide de Soumission Par « use case » Il est demandé aux Soumissionnaires d’indiquer les prix qu’ils proposent pour chacun des éléments du « use case ». Chaque « use-case » produira alors un montant global. Les Offres des Soumissionnaires seront comparées sur base du montant global obtenu dans chaque « use case » séparément et la règle de 3 exposée ci-après sera utilisée. Le Soumissionnaire ayant fourni le « use-case » avec le montant global le plus bas obtiendra le nombre maximal de points, c’est-à-dire 15 points par « use case ». Les autres Soumissionnaires seront évalués, pour le même « use-case » sur base de la formule suivante: Formule de la règle de trois: Points X = (Prix 0 / Prix X) x Points max Points X = points attribués au soumissionnaire pour le « use-case » concerné Prix 0 = prix le plus bas pour le « use case » concerné, remis par un soumissionnaire Prix X = prix remis pour le « use case » concerné, par le soumissionnaire dont l’offre est examinée Points max. = nombre de points maximum attribué pour le « use-case » concerné = 15 Les points obtenus pour chacun des deux « use-case » individuellement seront additionnés et une note totale pour le présent critère d’attribution sera attribuée sur la base de cette somme, sur un total de 30 points. Les notes seront arrondies à la deuxième décimale. 2 Qualité La qualité est évaluée sur base des 4 (quatre) sous-critères énumérés ci- dessous et détaillés dans l’annexe 2021016-B-Questionnaire-Vragenlijst, au Volume B du Guide de Soumission. 70 2.1. Sous-critère « Adéquation avec les rôles » (25 points): - Rôle en tant qu’actionnaire ‐ Rôle en tant que gestionnaire opérationnel ‐ Rôle en tant que gestionnaire du catalogue de services 2.2. Sous-critère « Adéquation avec la technologie » (25 points): - Technologie fibre optique - Réseau de téléphonie fixe - Réseau de téléphonie mobile - Gestion de LAN - Sécurité - Smart Building - IoT 2.3. Sous-critère « Adéquation avec la culture » (10 points): - Culture d’entreprise - Formations / Gestion des connaissances - Evolution / CSI / cercle vertueux VIexturg – 22.455 - 6/108 2.4. Sous-critère « la valeur ajoutée qualitative » (10 points): - Dans la réponse au « Use-Case » 1 (*) - Dans la réponse au « Use-case » 2 (*) - Valeur ajoutée spécifique, telle que précisée dans le questionnaire (*) Les « use case » 1 et 2 mettent en œuvre l’exécution du Marché, au travers des Marchés subséquents, dans le contexte décrit par chacun des « use case ». Les sous-critères d’attribution 2.1. et 2.2. sont évalués, chacun, sur un total maximum de 25 points et les sous-critères 2.3. et 2.4., chacun sur un total maximum de 10 points. Les Soumissionnaires répondent aux questions posées dans l’annexe « 2021016-B- Questionnaire-Vragenlijst » au Volume B du Guide de Soumission tout en respectant la forme demandée. Des questions sont prévues pour chacun des sous-sous critères d’attribution repris dans les tirets mentionnés ci-avant afin d’évaluer chacun des quatre sous-critères d’attribution. La cotation de l’Offre du Soumissionnaire pour ce critère d’attribution est obtenue à partir de la somme de la cotation obtenue pour chacun des sous- critères précités, sur un total de 70 points. 11. Les questions relatives à la procédure de passation du marché public litigieux pouvaient être posées par le biais du “forum” relatif audit marché sur le site https://enot.publicprocurement.be au plus tard 20 jours calendrier avant la date limite prévue pour la remise des Offres (soit le 21 décembre 2021 à 14h au plus tard). La partie requérante a adressé 51 questions aux parties adverses […] alors qu’Orange Belgium n’en a posé aucune. Dans le cadre de ses questions, la partie requérante n’a pas manqué de souligner le manque d’informations dont elle disposait pour établir son offre ainsi que le risque de traitement discriminatoire dont elle pourrait faire l’objet face à l’unique autre soumissionnaire de la procédure, Orange Belgium, adjudicataire du marché “IRISnet2”. 12. Durant la période durant laquelle la Data Room physique était disponible, la partie requérante a adressé deux courriels aux parties adverses, respectivement les 16 et 17 novembre 2021 […], en vue de lui indiquer l’absence de nombreux documents, en ce compris des contrats passés avec les fournisseurs d’aspects primaires de l’activité de IRISnet pourtant essentiels pour comprendre les dépendances contractuelles d’IRISnet et les obligations qui en découlent. Il va sans dire que ces informations étaient disponibles pour Orange Belgium. 13. A l’issue de la clôture de la Data Room physique, la partie requérante a adressé un courriel le 30 novembre 2021 en vue de recenser les informations qu’elle n’avait pas ou partiellement trouvées. Il est rédigé de la manière suivante […] : “ Les informations que nous n’avons pas ou partiellement retrouvées, entre autre, incluent: - Les informations détaillées sur le degré de respect des SLA envers les PAB’s - Les informations détaillées sur les degrés de respect et les détails des différents indicateurs de performance des SLA de la part des fournisseurs, y compris l’adjudicataire IRISnet 2 - Le statut des contrats fournisseurs en cours de négociation - Les contrats clients (individuel), surtout en ce compris l’information sur leur date d’expiration avec les éventuelles informations/conditions complémentaires aux conditions du marché public IRISnet2, aux clauses du VIexturg – 22.455 - 7/108 mandat du marché IRISnet2 conférés par les Pouvoirs bénéficiaires à la Région et aux conditions générales d’IRISnet qui régissent les engagements avec les PAB. - Il n’y avait pas d’information sur des litiges potentiels, autre que le litige concernant Fiberwork. Nous vous remercions sincèrement de nous avoir donné accès à cette Data Room mais également d’avoir mis à disposition des informations supplémentaires pour les deux derniers jours d’ouverture de la data room suite à notre demande introduite en urgence” […]. Aucune suite n’a été réservée à ce courriel. 14. La partie requérante a remis une offre initiale le 21 décembre 2021. 15. Suite à ce dépôt, la partie requérante n’a jamais été invitée par les parties adverses en vue d’entamer des négociations. 16. Par un courrier du 14 novembre 2022 […], adressé par envoi recommandé et par courriel le même jour, les parties adverses ont notifié à la partie requérante la décision d’attribution du marché litigieux […] ainsi que le rapport d’analyse des offres […], qui concluent tous deux à l’attribution dudit marché à Orange Belgium. Il s’agit de la décision attaquée. Les motifs de ladite décision sont les suivants : “ Vu les motifs de fait et de droit, détaillés ci-après ; Attendu que, selon le procès-verbal d'ouverture des offres généré par e- Tendering en date du 21 décembre 2021, les offres des soumissionnaires suivants ont été déposées sur e- Tendering dans le délai requis, soit au plus tard le 21.12.2021 avant 14h00 : 1. La société Orange Belgium S.A., ayant son siège social à 1140 Bruxelles, avenue du Bourget 3 dont le numéro d'entreprise est 0456.810.810; 2. La société Proximus S.A. de droit public, ayant son siège social à 1030 Bruxelles, Boulevard du Roi Albert II 27 dont le numéro d'entreprise est 0202.239.951. Que, compte tenu de la précision et de la qualité des offres initiales, le présent marché est attribué sur la base de ces offres initiales, sans négociations, conformément à la possibilité prévue par l'article 38, §5 de la Loi Marchés publics et le point IV.1.5) de l'avis de marché (et rappelé ensuite par les articles A.2.24 et A.2.30 du Guide de Soumission) ; Que ces offres sont examinées ci-après ; 2. MOTIFS D'EXCLUSION ET SÉLECTION QUALITATIVE Attendu que l'analyse des motifs d'exclusion et des critères de sélection a été effectuée dans la décision motivée du CIRB et du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 12 octobre 2021 relative à la sélection des candidats ayant remis une demande de participation; Que cette décision a été notifiée aux deux soumissionnaires, Orange Belgium S.A. et Proximus S.A. de droit public, en date du 12 octobre 2021; Qu'il est renvoyé à cette décision en ce qui concerne l'absence de motifs d'exclusion dans le chef de la S.A. Orange Belgium et de la S.A. de droit public Proximus et leur satisfaction aux critères de sélection; Que l'article 60 de l'Arrêté royal passation permet de revoir la sélection d'un candidat déjà sélectionné à quelque stade que ce soit de la procédure si sa situation ne répond plus aux conditions; qu'en l'espèce, le pouvoir adjudicateur a vérifié à nouveau en date du 1er septembre 2022 que les critères de sélection VIexturg – 22.455 - 8/108 restent bien satisfaits et qu'il ressort de cette mise à jour qu'il n'existe aucun motif d'exclusion dans le chef des deux soumissionnaires; 3. RÉGULARITÉ DES OFFRES Vu l'article 83 de la Loi Marchés publics ; Vu les exigences du Guide de Soumission et en particulier le point A.2.23 du Guide de Soumission et l'annexe 6; Considérant que les offres des deux soumissionnaires, Orange Belgium S.A. et Proximus S.A. de droit public, ont été déposées sur la plateforme e-Tendering dans le délai requis ; Considérant que les offres des deux soumissionnaires sont complètes ; Considérant que les deux soumissionnaires ont émis un rapport de dépôt de leur offre dûment revêtu d'une signature électronique qualifiée ; Que les pouvoirs de signature ont été vérifiés et qu'il en ressort que les offres ont été valablement signées ; Considérant que les offres des deux soumissionnaires ne sont affectées d'aucune irrégularité substantielle. 4. ANALYSE DES OFFRES AU REGARD DES CRITÈRES D'ATTRIBUTION Vu l'article 81 de la Loi Marchés publics ; Vu les critères d'attribution repris à l'article A.2.28 du Guide de Soumission ; 4.1 Le critère ‘prix’ (30 points) Attendu que l'article A.2.28 du Guide de Soumission prévoit ce qui suit quant au critère ‘prix’: (…) Que les annexes ‘2021016-B-Use Case 1’ et ‘2021016-B-Use Case 2’ sont des fichiers Excel qui décrivent les deux use cases et invitent les soumissionnaires à indiquer, sur la base des catalogues proposés par eux, les prix pour les différents postes dans les cellules marquées en jaune de ces fichiers ; Que, conformément aux instructions, toutes les cellules de ces fichiers ont été dûment complétées par les deux soumissionnaires ; Qu'aucune erreur matérielle n'a été constatée dans les prix fournis pour les différents postes ; Que les prix fournis pour les différents postes ont été vérifiés conformément à l'article 84 de la Loi Marchés publics et à l'article 35 de l'Arrêté royal passation, et qu'il en résulte qu'aucun prix n'est anormal ; Que le Guide de Soumission indique que ‘les Offres des Soumissionnaires seront comparées sur base du montant global obtenu dans chaque use case’ ; Que ce ‘montant global’ devait être la somme de tous les postes définis par les Pouvoirs adjudicateurs et complétés par les soumissionnaires; Qu'en raison cependant d'une formule incomplète dans la version digitale des formulaires Excel, la cellule ‘Totaux’ ne faisait l'addition que de certains postes; Que les Pouvoirs adjudicateurs ont corrigé cette erreur en additionnant les prix indiqués par les soumissionnaires pour tous les postes; Que la correction de cette erreur purement matérielle contenue dans les documents du marché est permise (et même requise) par l'article 34 de l'Arrêté royal passation dès lors qu'il n'existe aucun doute possible quant au fait que le montant ‘global’ pour le use case est la somme de tous les postes complétés par les soumissionnaires (et non la somme de certains postes uniquement); que la correction de cette erreur n'a au demeurant pas d'incidence sur le classement des offres; Que pour chaque offre, les scores relatifs à chaque use case ont été calculés conformément à l'article précité du Guide de Soumission ; 1) Use case 1 (15 points) Attendu que pour le use case 1, les offres obtiennent les scores suivants : VIexturg – 22.455 - 9/108 Prix Score (/15) Orange Belgium 60.060,21 € 15,00 points Proximus 61.535,52 € 14,64 points Considérant que pour le use case 1, les prix des deux soumissionnaires sont quasiment identiques et ne sont ni anormalement élevés, ni anormalement bas par rapport aux prix pratiqués sur le marché pour le même type de services ; 2) Use case 2 (15 points) Attendu que pour le use case 2, les offres obtiennent les scores suivants : Prix Score (/15) Orange Belgium 57.780,29 € 15,00 points Proximus 65.867,89 € 13,16 points Considérant qu'en ce qui concerne le use case 2, un écart plus important est constaté entre les prix des deux soumissionnaires; Qu'il ressort d'une comparaison de ces prix avec les prix pratiqués sur le marché pour des services similaires, que les prix des deux soumissionnaires se trouvent dans la fourchette des prix pratiqués sur le marché; Que les prix d'Orange Belgium S.A. se trouvent au milieu de cette fourchette, tandis que les prix de Proximus S.A. de droit public se trouvent dans le haut de cette fourchette; Que par conséquent, aucun prix n'a été considéré comme anormalement élevé ou anormalement bas. 3) Conclusion sur le critère prix Attendu que sur le critère ‘prix’, les offres obtiennent les scores suivants: Score (/30) Orange Belgium 30,00 points Proximus 27,80 points 4.2 Le critère ‘qualité’ (70 points) Attendu que l'article A.2.28 du Guide de Soumission prévoit ce qui suit quant au critère ‘qualité’: (…) Que comme prévu par le Guide de Soumission, le critère ‘qualité’ a été apprécié sur la base des réponses fournies par les soumissionnaires aux 77 questions qui figurent dans l'annexe ‘2021016-B-Questionnaire-Vragenlijst’ au Volume B du Guide de Soumission; Que compte tenu du volume, de la multiplicité et de la technicité des sujets, les réponses à ces questions ont été analysées et comparées par un groupe de travail composé des experts internes du CIRB, ainsi que des experts externes émanant de deux sociétés privées reconnues pour leur expertise de pointe en la matière, à savoir Gartner (une société internationale de conseil en matière d'IT) et Roland Berger (un bureau de conseil international); Que cette analyse est consignée dans le rapport d'évaluation du critère ‘qualité’ joint en annexe et qui fait partie intégrante de la présente décision, laquelle s'approprie les motifs contenus dans ce rapport; Que la conclusion de ce rapport est que, pour le critère ‘qualité’, les offres obtiennent les scores suivants: Orange Belgium Proximus VIexturg – 22.455 - 10/108 Sous‐critère 1 (/25) 20,70/25 20,31/25 Sous‐critère 2 (/25) 22,14/25 19,79/25 Sous‐critère 3 (/10) 9,09/10 8,86/10 Sous‐critère 4 (/10) 9,25/10 9,00/10 Total (/70) 61,18/70 57,97/70 4.3 Conclusion de l'analyse des critères d'attribution Attendu que la conclusion de l'analyse des offres au regard des critères d'attribution est que les offres obtiennent le score total suivant : Orange Belgium Proximus Critères « prix » (/30) 30,00/30 27,80/30 Critère « qualité » (/70) 61,18/70 57,97/70 Total (/100) 91,18/100 85,77/100 Que c'est par conséquent Orange Belgium S.A. qui a remis l'offre économique la plus avantageuse; 5. DISPOSITIF POUR CES MOTIFS, Le CIRB représenté par le Directeur général Nicolas LOCOGE et le Directeur général adjoint Marc VAN DEN BOSSCHE, Et La Région de Bruxelles-Capitale, représentée par le Ministre Bernard CLERFAYT, DÉCIDENT 1) D'attribuer le marché au soumissionnaire Orange Belgium S.A., qui a remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse; 2) De ne pas attribuer le marché au soumissionnaire Proximus S.A. de droit public; 3) De notifier la présente décision à ces soumissionnaires” ». IV. Note d’audience La requérante a transmis une note d’audience le 22 décembre 2022. Une telle note n’est pas prévue par l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État, et ne requiert donc pas de réponse formelle. La communication de cette note par écrit avant l’audience doit se comprendre comme un geste de courtoisie envers les autres parties et le Conseil d’État et n’est pas prise en considération comme pièce de procédure mais uniquement à titre informatif. V. Intervention VIexturg – 22.455 - 11/108 Par une requête introduite le 20 décembre 2022, la SA Orange Belgium demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant que bénéficiaire du marché litigieux, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. VI. Premier moyen VI.1. Thèse de la partie requérante. La requérante prend un premier moyen de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, des articles 4, 5 et 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des principes généraux de droit administratif, en ce compris les principes d’égalité et de non-discrimination, de transparence, de minutie et de l’erreur manifeste d’appréciation, en ce que « les documents du marché établis par la partie adverse ne permettaient pas une comparaison égalitaire et objective des offres au regard des critères d’attribution, dès lors que le cahier spécial des charges fixe, à titre de critère « prix », sur 30 points, un critère portant sur l’évaluation du prix proposé par les soumissionnaires pour deux hypothèses de services marginales au regard de l’ensemble des services couverts par le présent marché, de sorte que seul le prix de ces éléments est évalué, et non l’intégralité des prix et des coûts générés par l’exécution du marché par l’adjudicataire », alors qu’« en vertu des dispositions et principes visés au moyen, les critères d’attribution doivent permettre au pouvoir adjudicateur, en adéquation avec l’objet et les modalités d’exécution du marché, d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, sans créer de discrimination ou de distorsion de concurrence », et alors que « le critère “prix” d’un marché public doit, en particulier, permettre au pouvoir adjudicateur d’identifier l’offre proposant le meilleur prix et, donc, l’offre la moins chère au regard de l’ensemble des coûts qui seront directement générés par l’exécution du marché », et « qu’il en va d’autant plus ainsi lorsqu’il apparaît, comme en l’espèce, que d’autres éléments de prix ont eu une influence sur la comparaison des offres, à l’avantage de l’adjudicataire existant et futur du présent marché, sous l’angle non pas du prix à proprement parler mais, soi-disant, de la “qualité” des offres reçues ». VIexturg – 22.455 - 12/108 La requérante développe le moyen de la manière suivante : « 26. L’article 81 de la Loi Marchés Publics dispose que : “ § 1er. Le pouvoir adjudicateur se fonde, pour attribuer les marchés publics, sur l'offre économiquement la plus avantageuse. § 2. L'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est, au choix, déterminée: 1° sur la base du prix; 2° sur la base du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l'article 82; 3° en se fondant sur le meilleur rapport qualité/prix qui est évalué sur la base du prix ou du coût ainsi que des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l'objet du marché public concerné. Parmi ces critères, il peut y avoir notamment:
4. a)la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes, le commerce et les conditions dans lesquels il est pratiqué;
5. b)l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché;
6. c)le service après-vente, l'assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d'exécution. Le facteur coût peut également prendre la forme d'un prix ou d'un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité. § 3. (…) Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils garantissent la possibilité d'une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d'attribution. En cas de doute, le pouvoir adjudicateur vérifie concrètement l'exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires. (…)”. Par ailleurs, l’article 4 de la Loi Marchés Publics dispose: “ Les adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité et sans discrimination et agissent d'une manière transparente et proportionnée”. Et l’article 5, § 1er, de cette même loi rappelle enfin: “ § 1er. Un adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l'intention de le soustraire au champ d'application de la présente loi ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu'un marché est conçu dans l'intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques”. Il résulte de ces dispositions, lues en combinaison avec les principes rappelés ci- dessus, qu’un pouvoir adjudicateur est tenu, dans le choix des critères d’attribution, de veiller d’une part à l’adéquation de ceux-ci par rapport à l’objet du marché et à ses modalités d’exécution et, d’autre part, au caractère non discriminatoire ou exagérément restrictif de concurrence des critères choisis, de façon à ce qu’ils n’aboutissent pas à favoriser indument l’offre d’un soumissionnaire déterminé. VIexturg – 22.455 - 13/108 27. En l’occurrence, le cahier spécial des charges du présent marché fixe, comme premier critère d’attribution, un critère de “prix” qui, loin de porter sur la totalité du prix du marché, isole et restreint l’évaluation au regard de deux “use- cases” qui n’apparaissent en rien représentatifs de l’importance et du volume des services couverts par le présent marché. Ainsi, il convient de rappeler que, selon les parties adverses elles-mêmes […], la valeur globale du présent marché est estimée, sur dix ans, à 1.837.200.000,00 EUR Tva comprise. Or, il résulte de la décision d’attribution que les deux use- case servant de seule grille d’évaluation du prix du marché portent, chacun et pour les deux soumissionnaires en lice, sur des montants de l’ordre de 60.000 euros ! Il en résulte, déjà, que le choix de ces use-case n’était en rien pertinent pour l’attribution du présent marché, eu égard à l’écart considérable entre le prix de ceux-ci et la valeur globale du marché attribué. Sur le fond également, il convient de relever que le choix de ces use-case ne permet en rien aux soumissionnaires d’étayer leur offre au regard de services particulièrement significatifs ou pertinents pour les parties adverses. Ainsi, le “use-case” n°1 porte sur la mise en place d’un service pour connecter des bâtiments, en tenant compte d’un scénario de déploiement informatique préexistant ou préfixe dans chacun des trois bâtiments à connecter. A la connaissance de la requérante, sous l’égide du marché IRISnet 2, un tel service a été commandé en 2018, pour un montant de 18.000 euros, à comparer avec un chiffre d’affaires global pour la même année de 37 millions d’euros. Il en résulte que les parties adverses ne pouvaient ignorer le caractère particulièrement “anecdotique” d’une telle prestation, au regard de l’intégralité du catalogue d’Irisnet 2. Le caractère très spécifique, en outre, du scénario présenté, ne permet pas de projeter ce que pourrait donner le prix, même du service en question, dans le cadre d’un autre scénario: en effet, les parties adverses ne peuvent ignorer qu’en termes de connectivité, le prix pour un nombre X d’utilisateurs ne correspond aucunement à la simple multiplication d’un prix pour un utilisateur par X. Dans cette mesure, il ne peut être exclu, et les parties adverses ne justifient en tous les cas pas que le choix des paramètres de ce scénario a été réalisé de manière purement objective et sans aucune inclination à favoriser, en particulier, l’opérateur en place, dont tous les prix actuels étaient connus des parties adverses. Un raisonnement identique peut être transposé pour le second “use-case”, permettant uniquement de remettre un prix – anecdotique – pour un seul scénario déterminé, non représentatif de la diversité des scénarios susceptibles de se présenter à la société Irisnet et non représentatif, du reste, de l’ampleur de ses activités. Par comparaison, on relèvera que lors de la passation du marché Irisnet 2, le critère d’attribution relatif au prix portait, cette fois, sur un business plan complet permettant de prendre la mesure des coûts et bénéfices induits par l’ensemble des services à prester en exécution de ce marché, et non sur un “échantillon” non représentatif du catalogue de services à prester via IRISnet. Rien ne permet de comprendre, dans les documents du marché mis à la disposition des soumissionnaires, les motifs et la justification du choix de restreindre, cette fois, l’évaluation du critère prix à des éléments aussi limités. VIexturg – 22.455 - 14/108 28. Concernant la pertinence et la proportionnalité des critères d’attribution, il convient de relever que dans un arrêt du 5 avril 2019, n° 244.191, n.v. Bouwbedrijf Van Poppel, le Conseil d’Etat a annulé la décision d’attribution d’un marché public portant sur une opération de promotion (build and finance) relative à une école communale à Kortenberg, au motif qu’elle se fondait notamment sur un sous-critère d’attribution, afférent au prix, valorisant de manière disproportionnée les modalités de financement prévues par le soumissionnaire, sans que cette valorisation permette effectivement d’identifier, pour l’adjudicateur, l’offre économiquement la plus avantageuse. Le Conseil d’État a ainsi considéré, de manière très détaillée, que le critère d’attribution retenu était inadéquat et mal pondéré: […] Traduction libre: “ 17. Mais plus fondamentalement, la requérante remet en cause le sous-critère lui-même et estime qu'il ne contribue en rien à la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse, d'autant plus que ce financement des coûts fixes, qui fait partie du prix total à payer par la défenderesse lors de la réception provisoire, fait donc déjà partie de la somme qui fonde le premier sous-critère. [...] La défenderesse n'explique absolument pas la valeur ajoutée du deuxième critère de sous-prix par rapport à l'objectif d'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse et se retranche derrière son pouvoir discrétionnaire. Le coût du financement que la défenderesse supporte dans le prix d'achat total est de toute façon évalué dans le premier critère de sous-prix; la défenderesse ne démontre pas que l'évaluation de ce financement séparément avec le deuxième critère de sous-prix contribue à l'objectif précité. De plus, la détection du coût de financement est une tâche délicate; le fait de le mettre en exergue en fonction de ce sous-critère peut être artificiel et, par exemple, conduire à une augmentation du coût total qui est évalué de manière complètement différente. Comme le souligne à juste titre la requérante, le fait d'évaluer à nouveau séparément ce coût de financement par le biais du deuxième critère de sous-prix conduit ici à un effet pervers dans la mesure où la budgétisation artificiellement basse de ce coût de financement dans le cas d'un soumissionnaire ou non désavantage ici de manière disproportionnée un autre soumissionnaire qui est globalement nettement moins cher. [...] De même, il est tout aussi problématique et disproportionné d'attribuer 20 points sur 60 au critère du prix à l'évaluation d'un coût qui, en l'espèce, est totalement marginal, tel que le financement limité demandé pendant la construction. 18. Il apparaît donc que l'attribution de points pour le deuxième critère de sous-prix, à hauteur de 20 points, a complètement fait pencher la note globale en défaveur de la requérante”. Ces considérations paraissent a fortiori transposables dans le contexte du présent marché, où non seulement le critère ici contesté confère un poids disproportionné (30 % des points !) à des prestations dont le prix représenterait tout au plus 0,003 % de la valeur totale du marché (!) mais, en outre, aucun autre critère ne vient permettre au pouvoir adjudicateur de comparer les offres sur les 99,987 % restants de ce prix ! 29. On rappellera, par ailleurs, que le critère du prix est supposé permettre de valoriser, au regard de ce critère – et nonobstant la mise en balance que les autres critères peuvent induire quant au résultat global du rapport qualité-prix des offres évaluées – l’offre la plus basse (voyez notamment C.E., n°231.322, 26 mai 2015, nv Axi). Rien ne justifie que le critère de prix soit restreint ou biaisé de manière à ne pas viser l’identification de cette offre. Ainsi, en particulier, à supposer que l’adjudicateur entende, prétendument, se préserver (par exemple) d’offres lui paraissant irréalistes, il lui incombe en effet, non pas de biaiser l’appréciation de ce critère d’attribution purement quantitatif, mais bien de procéder à toutes VIexturg – 22.455 - 15/108 vérifications qui lui paraîtraient utiles ou nécessaires au regard, notamment, de la réglementation du contrôle des prix anormaux. Et pour rappel, afin de déterminer l’offre la “moins-disante” ou la plus basse, l’adjudicateur doit prendre en considération tous les éléments chiffrables qui viennent augmenter de manière certaine la dette contractée à l’égard de l’adjudicataire et dont le montant peut être établi avec certitude au jour de l’attribution du marché, le cas échéant sur la base d’une formule prédéfinie à cet effet dans les documents du marché. Or – et à plus forte raison, dès lors que l’exercice avait expressément été demandé aux soumissionnaires lors du précédent marché – rien ne permet d’établir qu’il n’aurait pas été possible, pour les parties adverses, de connaître de manière certaine tous les éléments de prix induits par le présent marché, non pas à la seule échelle des deux use-case choisis, mais à l’échelle de l’intégralité du catalogue de services en cause, afin que l’ensemble de ces prix fasse effectivement l’objet d’une évaluation et d’une comparaison. En l’occurrence – et on y reviendra encore, dans le cadre de l’examen du cinquième moyen, concernant l’absence de réel contrôle de la normalité des prix des offres reçues –, le choix posé par les parties adverses concernant ce critère produit exactement l’effet inverse: ainsi, non seulement ce n’est pas l’offre globalement la moins chère qui reçoit le maximum de points sur le critère du prix, mais en outre, les parties adverses ont également utilisé uniquement le cadre de ce critère pour effectuer les vérifications qui leur incombaient en matière de prix anormaux. Il en résulte que le choix posé par les parties adverses, dans le cahier spécial des charges du présent marché, pour l’évaluation du critère du prix a eu pour effet, d’une part, d’encourager, de la part des soumissionnaires, des pratiques de spéculation (voir également, à ce sujet, le cinquième moyen ci-dessous) et, d’autre part, de permettre un traitement discriminatoire de ceux-ci, dans la mesure où ils n’étaient jugés que sur une très faible partie de leurs engagements financiers ce qui, de facto, était de nature à biaiser la comparaison de leurs offres. 30. On relèvera encore, enfin, que le choix posé en l’espèce par les parties adverses paraît d’autant moins justifié que la décision d’attribution permet de constater que d’autres éléments du prix des soumissionnaires ont, de manière non systématique, mais récurrente, été valorisés, non au regard du critère du prix mais du critère de la qualité technique des offres. Ainsi, à titre d’illustration, il ressort de la comparaison des offres sur le plan qualitatif que : - Question n°6 : l’offre d’Orange Belgium est valorisée en ce qu’elle s’engage “au niveau du recrutement sur payroll de la société IRISnet permettant de réduire les coûts, notamment de consultance”, ce qui implique donc qu’elle prévoit d’augmenter les coûts internes – en personnel – d’IRISnet – et donc des parties adverses, qui en sont les actionnaires – pour diminuer les coûts de recours à la consultance – non chiffrés, par ailleurs et en principe, dans l’offre des soumissionnaires, à défaut d’avoir été invités à remettre un budget à cet effet; - Question n°11 : Orange Belgium est valorisée pour “la prise en charge à hauteur d’un budget défini dans l’offre du recrutement d’un vendeur spécialisé en cybersécurité”: or, d’une part, le cahier spécial des charges n’invitait pas les soumissionnaires à joindre un budget à leur offre et, d’autre part, cette dimension financière n’a à nouveau pas été évaluée au regard du critère prix; - Question n°18 : Orange Belgium est valorisée pour avoir garanti “un support gratuit de la société IRISnet pour (
7. la)gestion financière” du cercle vertueux décrit dans son offre – cette gratuité, dont la viabilité économique aurait par ailleurs dû être vérifiée, devait être évaluée sous un critère prix; VIexturg – 22.455 - 16/108 - Question n°22 : Orange Belgium est valorisée parce qu’elle s’engage à “partager avec la société IRISnet ses études de marché, sa connaissance métier pour l’implémentation et les business models et à participer aux opérations sous forme d’outsourcing total ou partiel selon la connaissance présente au sein de la société IRISnet”, outsourcing qui a nécessairement un coût qui n’est ni évoqué, ni vérifié, ni évalué; - Question n°23 : Orange Belgium est valorisée parce qu’elle fera “bénéficier la société IRISnet, directement et gratuitement, des outils développés en interne et proposera ses conditions préférentielles pour les outils externes”, or cette gratuité n’est ni vérifiée ni évaluée sous l’angle de la comparaison des offres en termes de prix et, par ailleurs, le prix des “conditions préférentielles” n’est manifestement pas connu et n’est, lui non plus, ni vérifié ni évalué. - Question n°34 : le modèle économique permettant à Orange Belgium de mettre toutes les compétences d’expertise décrites dans le rapport d’évaluation des offres à la disposition d’IRISnet n’est pas connu et ni son coût, ni sa viabilité économique n’ont été vérifiés et évalués; - En réponse, en outre, à la question n°41 : Orange Belgium est fortement valorisée, au détriment de la requérante, pour avoir proposé “des tarifs permettant une diminution globale de la facture mobile des PAB de 25% en moyenne, avec une mise en œuvre immédiate dès l'accord du conseil d'administration de la société IRISnet”; or, à nouveau, une telle réduction de prix n’est pas valorisée d’un point de vue quantitatif, mais bien, prétendument, qualitatif, en exonérant par ailleurs, de ce fait, une telle annonce particulièrement spéculative de toute vérification de viabilité économique et donc de normalité – on relèvera à cet égard en outre que, ce faisant, Orange Belgium se positionne donc par rapport à une réduction des prix facturés par IRISnet aux pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires, sans aucune démonstration de la viabilité économique, pour IRISnet, de cette réduction… et alors même qu’elle n’impactera pas qu’Orange Belgium en tant qu’actionnaire d’IRISnet, mais aussi les parties adverses elles- mêmes; - Question n°45 : il y est fait reproche à la requérante d’avoir surtout mis l’accent sur l’aspect financier concernant les propositions en matière de sécurité technique, or c’est précisément parce que cet aspect est déterminant – tous les niveaux et les systèmes de sécurité sont, en soi, envisageables, mais chacun a un coût différent – que la requérante a souhaité le souligner, n’étant pas en mesure, pour le surplus, de fournir un budget ou une offre de prix aux parties adverses à cet égard, qui valorisent donc l’offre d’Orange Belgium sans en évaluer et vérifier l’impact financier; - Question n°49 : le coût respectif des solutions proposées par les soumissionnaires n’est évalué nulle part, étant étranger aux prix générés par les seuls use-case; - Question n°63 : Orange Belgium est valorisée pour l’accès donné à une plateforme LMS sans qu’il soit précisé si un coût par utilisateur sera demandé, et quel sera celui-ci; cet élément n’entre pas dans le critère prix fondé exclusivement sur les use-case non plus; - Questions n°68 et 69: la description du use-case n°1 permet de constater qu’Orange Belgium a introduit une rupture de continuité technologique dans son offre par rapport au cahier spécial des charges, en proposant une solution switch Fortinet dans un environnement standardisé sur les produits Cisco. Outre la question de régularité de l’offre que cette rupture soulève – voir le quatrième moyen – il en résulte également que les coûts de transition, de personnel – devant être formé à la maîtrise technique de deux systèmes différents –, des outils de supervision (monitoring), des processus de gestion (coordination d’intervenants externes différents pour la maintenance) et donc de maintenance corrective et préventive induits par l’offre d’Orange Belgium seront nécessairement plus élevés dans un environnement technique hétérogène, ce qui contredit encore les valorisations mal étayées des réductions de coûts vantées par Orange Belgium sur ces aspects. Ainsi, les parties adverses ne tiennent pas compte de l’augmentation d’OPEX causée par ce choix “qualitatif”, non appréhendée par le critère prix VIexturg – 22.455 - 17/108 visant uniquement le prix des use-case eux-mêmes, et non leurs autres incidences économiques. Outre que tous ces éléments économiques posent question quant à la viabilité même de l’offre d’Orange Belgium, que les parties adverses n’ont pas vérifiée (cinquième moyen), ils permettent également de démontrer l’inadéquation du critère “prix” retenu, en l’espèce, par les parties adverses, dès lors que ce critère ne leur a en rien permis d’évaluer et comparer les offres sur l’ensemble des éléments constitutifs du coût final de celle-ci pour les parties adverses. Dès lors, l’irrégularité commise par les parties adverses dans la détermination de leur critère relatif aux prix est une irrégularité objective qui impacte les critères et vicie nécessairement la procédure en ce que, face à des critères différents, les offres auraient été différentes et nul ne peut dire quelle aurait été l’issue de la procédure. La décision attaquée, qui se fonde sur un cahier spécial des charges violant les dispositions et principes invoqués au présent moyen, est donc elle-même irrégulière et le premier moyen est sérieux. (
8. c)Intérêt au moyen 31. La requérante conteste, par le présent moyen, la validité même de la procédure d’attribution, fondée sur des documents de marché établis en contradiction avec les normes applicables à celle-ci. Dans la mesure où, au cas où le présent moyen serait considéré comme sérieux par Votre Conseil, il contraindrait les parties adverses à renoncer à la procédure de passation litigieuse et à relancer, le cas échéant, le même marché selon des conditions modifiées, la requérante retrouverait ainsi une chance de faire offre dans le cadre de ce nouveau marché et, subséquemment, de se voir attribuer celui-ci. Il en résulte que la requérante a effectivement intérêt à son premier moyen. » VI.2. Appréciation du Conseil d’État Il ressort de l’article 81 de la loi du 17 juin 2016 qu'est laissée aux pouvoirs adjudicateurs la liberté de choix des critères d’attribution. Cette liberté n’est toutefois pas illimitée. Ainsi, les critères retenus doivent-ils viser à identifier l’offre « économiquement la plus avantageuse », sur la base du prix, du coût ou du meilleur rapport qualité/prix, selon ce qu’aura choisi le pouvoir adjudicateur conformément à ce que lui permet le paragraphe 2 de l’article 81. Il s’ensuit que ces critères doivent être liés à l’objet du marché. Ensuite, un critère d’attribution ne peut avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l'attribution du marché, ce qui serait le cas d’un critère vague, aléatoire et imprécis. Enfin, les critères choisis doivent respecter le principe de non- discrimination, ce qui implique qu’ils soient objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres. La liberté de choix laissée aux pouvoirs adjudicateurs implique que, statuant sur un moyen qui met en cause le choix et la définition d’un critère d’attribution, le Conseil d’État ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, mais bien, le cas échéant, censurer l’erreur manifeste VIexturg – 22.455 - 18/108 d’appréciation que celui-ci aurait commise en choisissant et définissant le critère contesté. Ces principes s’appliquent de la même manière au choix de la méthode d’évaluation, qui relève également du pouvoir discrétionnaire d’appréciation du pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur peut choisir d’évaluer les offres en comparant les prix sur la base d’un échantillon qui ne couvre pas la totalité de la gamme des prix, mais seulement les prix unitaires d’une sélection de produits. Le recours à cette méthode d’évaluation ne peut toutefois avoir pour effet que la sélection ne reflète pas l’objet du marché ni que le critère du prix soit sans lien avec l’objet du marché. En l’espèce, l’évaluation du critère « prix » se fait sur la base de deux « use cases ». Cette méthode ressort clairement du Guide de soumission, conformément aux principes d’égalité et de non-discrimination ainsi que du principe de transparence. Il incombe à la requérante, sur qui repose la charge de la preuve, de démontrer que les échantillons prévus pour les « use cases » ne seraient pas représentatifs et ne permettraient pas de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. À cette fin, la requérante expose que, selon les parties adverses, la valeur globale du marché est estimée, sur dix ans, à 1.837.200,00 euros, alors que les deux « use cases » servant de seule grille d’évaluation du prix du marché portent chacun, et pour les deux soumissionnaires en lice, sur des montants de 60.000 euros. Elle fait également valoir que le choix des « use cases » ne permet pas aux soumissionnaires d’étayer leur offre au regard de services particulièrement significatifs ou pertinents pour les parties adverses. Elle relève que le « use case » n° 1 porte sur la mise en place d’un service pour connecter des bâtiments, en tenant compte d’un scénario de déploiement informatique préexistant ou préfixe dans chacun des trois bâtiments à connecter. Elle souligne que, sous l’égide du marché IRISnet2, un tel service a été commandé en 2018 pour un montant de 18.000 euros, à comparer avec un chiffre d’affaires global pour la même année de 37 millions d’euros, ce qui montre le caractère anecdotique de cette prestation. Elle souligne également le caractère très spécifique du scénario présenté, qui ne permet pas de projeter ce que pourrait donner le prix du service en question dans le cadre d’un autre scénario. Elle estime qu’un raisonnement identique peut être appliqué au second « use case ». Les parties adverses apportent, dans leur note d’observations, les explications suivantes : VIexturg – 22.455 - 19/108 « Le casus a en effet été conçu par les équipes du CIRB, lesquels se sont basées sur une étude Gartner, de manière à comprendre un mixte réaliste et représentatif de la réalité entre les ressources humaines (profils), le matériel informatique et les logiciels informatiques. De plus, concernant les profils, les casus ont été conçus pour impliquer les profils medior et senior (tel qu’il apparait dans la description des prestations), ce qui correspond à la réalité observée sur le terrain vu la technicité des demandes dont Irisnet a à traiter. Le casus n’oublie cependant pas les profils “juniors”, mis en œuvre pour des prestations plus simples comme par exemple l’installation de matériel. Le prix total pour le premier casus est la somme de 13 postes distincts. Le prix total pour le second casus est la somme de 16 postes distincts. Les casus mettent donc en œuvre une trentaine de prix du catalogue, choisis pour se répéter le plus fréquemment dans la pratique. En outre, pour quelques prestations, les soumissionnaires ont proposé un “mix” de plusieurs profils de leurs catalogues, ce qui accroit encore l’échantillonnage. Par exemple, pour les prestations d’installation NAC et de test “medior”, pour lesquelles 5 jours de travail sont prévus par le métré, Proximus a prévu de faire travailler deux profils distincts de son catalogue : un spécialiste en sécurité pendant 3 jours, ou 60 % du temps, et un installateur d’infrastructure pendant 2 jours, ou 40 % du temps. Le prix indiqué par Proximus – et dûment vérifié par les parties adverses (cf infra la réfutation du 5ème moyen) – est donc une combinaison des tarifs journaliers de ces deux profils. Il en va de même pour les prestations d’état des lieux d’un site (“site survey”), pour lesquels Orange et Proximus ont tous les deux offert de réaliser cette prestation via un mix de plusieurs profils issus de leurs catalogues respectifs (cf. la comparaison des prix remis par les soumissionnaires pour les deux use cases, pièce 39) ». Le premier « use case » vise l’installation des connections réseau dans trois nouveaux bâtiments de chacun 150 personnes. Le second « use case » porte sur la mise en place d’un système de contrôle d’accès à des bâtiments publics, comprenant la reconnaissance des plaques d’immatriculation, des badges d’accès aux entrées, des caméras de surveillance, etc. Il peut, prima facie, être considéré que ces « use cases » visent des hypothèses d’opérations qui relèvent bien de l’objet du marché de manière suffisamment directe et large, et qu’ils permettent aux soumissionnaires de faire ressortir dans quelle mesure une partie des prix de services repris à leur catalogue des profils et à leur catalogue pour le matériel et les logiciels seraient mobilisés. Il n’y a pas lieu d’avoir égard, au stade actuel de la procédure, à l’argument selon lequel les deux « use cases » ne seraient pas représentatifs des services principalement fournis par IRISnet au moyen des profils et des équipements dont le prix est proposé par les soumissionnaires, dès lors qu’ils ne portent ni l’un ni l’autre sur des prestations « TELCO » (services de télécommunications) mais bien sur des prestations de connectique et de sécurité, cet argument ayant été formulé pour la première fois à l’audience. Selon les calculs des parties adverses, qui ne semblent pas contredits par le dossier administratif, treize postes au moins sont concernés par le premier « use VIexturg – 22.455 - 20/108 case » et seize postes au moins par le second « use case », sachant que les soumissionnaires ont parfois proposé un mixte entre certains postes, ce qui a encore augmenté le nombre de postes pris en compte pour apprécier le critère d’attribution « prix ». Par ailleurs, les parties adverses soulignent que les prestations reprises aux « use cases » sont constitutives de « missions types » appelées à se répéter régulièrement au cours de la période couverte par l’accord-cadre. Elles insistent également sur le fait que les postes concernés des catalogues sont aussi ceux qui sont de nature à être utilisés pour d’autres services que ceux spécifiquement visés par les « use cases ». Ces éléments d’explication permettent, prima facie, d’écarter l’allégation de la requérante selon laquelle les deux « use cases » portaient sur des prestations anecdotiques. Il s’ensuit que ne peut être considérée comme sérieuse la critique selon laquelle le choix de la méthode d’évaluation du critère prix encouragerait des pratiques de spéculation. Au surplus, en se limitant à affirmer que « les parties adverses ne justifient pas que le choix des paramètres de ce scénario a été réalisé de manière purement objective et sans aucune inclination à favoriser, en particulier, l’opérateur en place, dont tous les prix actuels étaient connus des parties adverse », la requérante ne s’appuie que sur des conjectures. Vainement la requérante souligne-t-elle que lors de la passation du marché « IRISnet2 », le critère d’attribution relatif au prix portait sur un business plan complet. La comparaison paraît dépourvue de pertinence. En effet, ledit marché avait pour objet, notamment, la création et la gestion opérationnelle d’une société mixte par l’intermédiaire de laquelle les services télécoms en question seraient fournis aux pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires (cette société étant IRISnet). Le présent marché n’ayant pas pour objet la création et la gestion d’une société, la circonstance que l’appréciation du critère d’attribution relatif au prix ne se fondait pas sur un business plan n’est pas de nature à étayer la thèse de la requérante. Enfin, la requérante critique la méthode d’évaluation du critère prix, en ce qu’un certain nombre d’éléments du prix des soumissionnaires ont, selon elle, été valorisés non au regard du critère prix mais de la qualité des offres, ce qui démontrerait l’inadéquation du critère prix tel qu’il a été retenu. Elle relève 11 éléments qui seraient, selon elle « de nature économique » et qui auraient donc dû être analysés dans le cadre du critère prix. Les parties adverses répondent comme suit à cette critique : « 31. Premièrement, il a été montré ci-dessus que le critère prix utilisé par les parties adverses est adéquat pour comparer les offres. VIexturg – 22.455 - 21/108 32. Deuxièmement, l’argumentation de Proximus opère une confusion entre (
9. i)les tarifs des services d’Irisnet aux PAB (qui ne peuvent pas être évalués sous le critère prix mais pour lesquels les solutions demandées aux soumissionnaires pour faire baisser ces tarifs ressortissent bien à la qualité des offres) et (
10. ii)les prix proposés par les soumissionnaires pour leurs prestations dans le cadre de l’exécution du marché tels que résultant des catalogues (lesquels sont bien évalués sous le critère “prix”) (cf. supra). 33. Troisièmement, quand bien même ces éléments “de nature économique” emporteraient un “coût” pour Irisnet ou pour les PAB, l’article 81 § 2 de la loi laisse la liberté à l’adjudicateur de préférer le critère du prix à celui, plus large, du coût. 34. Quatrièmement, le critère qualité vise à évaluer la méthodologie proposée, sur la base des réponses fournies par les soumissionnaires aux 77 questions posées par les parties adverses. Dans leurs réponses, les soumissionnaires ont expliqué quels avantages tirerait Irisnet du fait de devenir une filiale du groupe Orange ou du groupe Proximus, comme par exemple l’accès à toute une série de ressources, d’expertises, de know-how, de technologies, de méthodes de gestion de société, etc. Certains de ces avantages pourraient probablement être chiffrés en euros. Ce n’est pas pour autant que la règlementation imposerait d’intégrer dans le calcul du “prix” tout engagement de portée économique. On notera encore que, contrairement à ce qu’indique la requête, ces 11 éléments ne représentent aucun “prix” ni même aucun “coût” pour Irisnet et/ou les PAB (le flou sur ce point étant total aux § 30 et 57 de la requête). Il s’agit en réalité ni plus ni moins que de la description, tant de la part d’Orange que de Proximus, des moyens d’action, plans ou supports externes ou internes qu’ils proposent de mettre en œuvre au sein d’Irisnet si le marché leur était attribué. La circonstance que ces moyens d’action puissent notamment reposer sur des compétences, ressources ou avantages que les soumissionnaires s’engagent ou se portent fort de faire bénéficier à Irisnet (comme l’accès au know-how, aux process, à l’expertise comptable, aux outils du groupe pour évaluer la solvabilité des débiteurs, ...) n’énerve bien entendu en rien le fait que le pouvoir adjudicateur doive, conformément au cahier des charge, examiner ces éléments à l’aune de leur pertinence dans le cadre de l’examen qualitatif des offres, et assurément pas comme une composante du prix, auquel ils sont totalement étrangers. La question de savoir si ces éléments ont une “valeur économique” – ce qui parait être le cas de tous les éléments d’un contrat – n’est donc nullement pertinente en l’espèce. Ceci est brièvement démontré dans le tableau ci-dessous, bien qu’il soit impossible, dans le cadre d’un examen en extrême urgence, de revenir en détails sur les 11 (!) critiques distinctes formulées par Proximus au § 30 de sa requête : Elément critiqué Réponse Question n°6 : l’offre d’Orange est La question n°6 porte sur l’équipe que le soumissionnaire propose valorisée en ce qu’elle s’engage « au de mettre en place au sein de la société IRISnet et de sa propre niveau du recrutement sur payroll de organisation afin d’exécuter le marché. la société IRISnet permettant de réduire les coûts, notamment de Dans son offre, Orange propose notamment à cet égard d’effectuer consultance » un renfort des ressources humaines pour pallier des coûts de consultance trop élevés (pièce 36, document 6, p. 15). Cet élément ne constitue nullement un prix ; il se contente de décrire une mesure proposée pour la saine gestion de la société IRISnet. Question n°11 : Orange est valorisée La question n°11 porte sur la manière dont le soumissionnaire pour « la prise en charge à hauteur gèrera l’augmentation des usagers des services de la société VIexturg – 22.455 - 22/108 d’un budget défini dans l’offre du IRISnet. recrutement d’un vendeur spécialisé en cybersécurité » En vue de cette augmentation, Orange a notamment proposé dans son offre une série de mesures visant à renforcer les équipes commerciales en support et au sein d’Irisnet, notamment en engageant un vendeur spécialisé en cybersécurité (pièce 36, document 6, p. 43). Cette proposition constitue un élément de la méthode qu’Orange propose de mettre en place pour faire face à l’augmentation des PAB dans le marché Irisnet3. L’indication du budget prévu pour la prise en charge du vendeur spécialisé en cybersécurité ne constitue qu’une précision liée à la solution proposée et nullement un prix qui pourrait ou devrait être comparé avec les solutions distinctes proposées dans l’offre de Proximus. Question n°18 : Orange est valorisée La question n°18 porte sur la manière dont le soumissionnaire pour avoir garanti « un support gèrera la fonction financière et supportera la fonction financière de gratuit de la société IRISnet pour (
11. la)la société IRISnet. gestion financière » du cercle vertueux décrit dans son offre Orange propose pour cela de mettre à disposition d’Irisnet une série de ressources dont elle dispose déjà (pièce 36, document 6, p. 46), tandis que Proximus propose notamment de faire profiter Irisnet de son Finance Shared Service Center à des conditions préférentielles (pièce 37, document 6, p. 27). Ni l’offre de Proximus, ni l’offre d’Orange ne contiennent une valorisation en euros des solutions techniques qu’ils proposent. Question n°22 : Orange est valorisée La question n°22 porte sur la manière dont le soumissionnaire parce qu’elle s’engage à « partager propose de faire évoluer le réseau Irisnet et les technologies qu’il y avec la société IRISnet ses études de déploierait, ainsi que sur la mise en place d’un sous-réseau marché, sa connaissance métier pour sécurisé. l’implémentation et les business models et à participer aux opérations Dans son offre, Orange expose les évolutions technologiques sous forme d’outsourcing total ou envisagées et indique que pour la mise en œuvre de toutes ces partiel selon la connaissance technologies, elle partagera ses ressources et connaissances présente au sein de la société existantes avec Irisnet (pièce 36, document 6, p. 58). IRISnet » Il s’agit à nouveau d’éléments qui sont uniquement présentés sous l’angle de la méthodologie envisagée pour l’exécution du marché et ne s’apparentent pas à un prix proposé. Ces éléments ont effectivement une valeur économique mais ce n’est pas cet aspect qui est évalué dans le cadre du critère qualité. Question n°23 : Orange est valorisée La question n°23 porte sur la manière dont le soumissionnaire [va] parce qu’elle fera « bénéficier la mettre à disposition de la société Irinet ses outils de vérification de société IRISnet, directement et la solvabilité et la fiabilité des nouveaux fournisseurs. gratuitement, des outils développés en interne et proposera ses Orange propose notamment de faire bénéficier la société Irisnet conditions préférentielles pour les directement et gratuitement des outils développés en interne et de outils externes » la faire bénéficier des outils externes à ses conditions préférentielles (pièce 36, document 6, p. 60). Proximus, quant à elle, indique qu’elle ne peut pas donner accès aux outils mais qu’elle s’engage à partager les informations de ces outils sous certaines réserves (pièce 37, document 6, p. 36). Le rapport d’évaluation du critère qualité indique que l’offre d’Orange a été préférée à celle de Proximus sur cette question pour la certitude qu’elle fournit quant à l’accès aux outils et pour le suivi des résultats qu’elle propose (pièce 30, p. 57). Ce n’est pas l’aspect économique de cette proposition qui a été valorisé, mais le fait qu’elle présente davantage de garanties en vue de la bonne exécution du marché dès lors qu’Orange s’engage fermement à permettre l’accès aux outils. Question n°34 : Absence de modèle La question n°34 porte sur les compétences dont le économique justifiant la proposition soumissionnaire fera bénéficier gratuitement la société Irisnet dans d’Orange de mettre toutes les le domaine de l’architecture du réseau Irisnet. compétences d’expertise décrites dans le rapport d’évaluation des Conformément à cette question, Orange a décrit dans son offre les offres à la disposition d’Irisnet compétences relatives à l’architecture du réseau qu’elle s’engage à mettre gratuitement à disposition de la société Irisnet. Il ne lui était nullement demandé, dans ce cadre, de fournir un modèle économique justifiant ses engagements. L’objectif du critère VIexturg – 22.455 - 23/108 qualité n’est en effet que d’évaluer la pertinence et la plus-value des solutions proposées pour la bonne exécution du marché. Question n°41 : Orange est valorisée La question n°41 porte sur les adaptations de prix de mobilophonie pour avoir proposé « des tarifs qui seraient réalisables et la manière dont ces adaptations permettant une diminution globale pourraient être mises en œuvre. de la facture mobile des PAB de 25% en moyenne, avec une mise en L’offre d’Orange comme celle de Proximus décrivent la solution œuvre immédiate dès l'accord du qu’ils proposent et la méthode proposée d’implémentation de cette conseil d'administration de la société solution (pièce 36, document 6, pp. 104-105 ; pièce 37, document IRISnet » 6, p. 63). Il s’agit à nouveau d’éléments qui ont un impact économique mais qui sont appréciés sous l’angle de leur plus-value pour l’exécution du marché et non de leur prix. Question n°45 : Reproche à La question n°45 porte sur la manière dont le soumissionnaire Proximus d’avoir surtout mis envisage de mettre en place un sous-réseau sécurisé. l’accent sur l’aspect financier concernant les propositions en Dans son offre, Orange identifie une série de contraintes matière de sécurité technique technologiques liées aux solutions proposées à cet égard (pièce 36, document 6, p. 115). Proximus, quant à lui, n’identifie aucune contrainte technologique à cet égard (pièce 37, document 6, p. 68). Le rapport d’évaluation du critère qualité ne reproche pas en soi à Proximus d’avoir identifié des contraintes financières (qui ne s’apparentent du reste pas du tout à un prix). Il indique que l’offre d’Orange a été préférée sur cette question parce qu’elle était plus réaliste et concrète quant aux limites technologiques à prendre en compte et aux solutions possibles, tandis que Proximus n’en identifiait aucune (pièce 30, p. 107). Question n°49 : le coût respectif des La question n°49 porte sur la bibliothèque de référence sur la solutions proposées par les gestion de la sécurité de l’information que possède le soumissionnaires n’est pas évalué soumissionnaire, et sur son utilisation par la société Irisnet et le transfert de connaissances vers celle-ci. Dans leur offre, concernant le partage de connaissances, Proximus se contente d’indiquer qu’il se fera de manière informelle lors des réunions et de manière plus formelle dans des bibliothèques sécurisées (pièce 37, document 6, p. 72). Orange propose sur ce point un panel de solutions plus larges et plus précis (pièce 36, document 6, p. 124). Le rapport d’évaluation du critère qualité conclut sur cette base que la plus-value des solutions proposées par Orange est supérieure à celle des solutions proposées par Proximus (pièce 30, p. 114). Il n’est nullement question de chiffrer l’avantage économique que représentent ces solutions, d’autant plus que celles-ci se basent essentiellement sur un partage des ressources existantes des soumissionnaires. Question n°63 : Orange Belgium est La question n°63 porte sur la manière dont le soumissionnaire valorisée pour l’accès donné à une sensibilisera les collaborateurs à la remontée des événements plateforme LMS sans que le coût soit indésirables de sécurité et aidera les utilisateurs à comprendre les précisé menaces et comportements qui mettent en danger l’organisation. Orange propose dans son offre de réaliser cette sensibilisation à la sécurité par le biais d’une plateforme LMS (pièce 36, document 6, p. 155). Dans le cadre du critère qualité, cet élément est apprécié du point de vue de la plus-value qu’il apporte à l’exécution du marché ; cette appréciation ne comporte aucun aspect relatif au prix des solutions proposées. Questions n°68 et 69 : Orange aurait Il est renvoyé sur cette question aux développements détaillés introduit une rupture de continuité relatifs aux switchs Fortinet qui figurent dans le 5ème moyen technologique dans son offre par rapport au cahier spécial des charges en proposant une solution switch Fortinet dans un environnement standardisé sur les produits Cisco. Il en résulterait que les coûts de cette solution seront nécessairement plus VIexturg – 22.455 - 24/108 élevés, ce qui contredirait encore les valorisations des réductions de coûts vantées par Orange dans son offre » Les considérations qui précèdent permettent de considérer, au terme d’un examen effectué en extrême urgence, que la requérante ne peut être suivie lorsqu’elle fait valoir que les éléments dont elle fait état auraient été irrégulièrement pris en compte à l’occasion de l’évaluation du critère de la qualité des offres. En particulier, ainsi que le soulignent les parties adverses, il paraît en résulter que les 11 éléments évoqués par la requérante constituent la description de moyens d’action, plans ou supports externes ou internes que les soumissionnaires proposent de mettre en œuvre au sein d’IRISnet si le marché leur était attribué. Il incombe au pouvoir adjudicateur d’examiner ces éléments à l’aune de leur pertinence dans le cadre de l’examen qualitatif des offres, la circonstance que ces éléments présentent une valeur économique s’avérant indifférente à cet égard. L’argumentation de la requérante semble procéder d’une confusion entre les prix proposés par les soumissionnaires dans le cadre de leur offre pour l’exécution de l’accord-cadre et les tarifs appliqués par IRISnet aux pouvoirs adjudicateurs bénéficiaires (ci-après : PAB). Il ne paraît pas pouvoir être reproché aux parties adverses d’avoir évalué sous le critère « qualité » la pertinence et le réalisme des propositions de chaque soumissionnaire pour répondre à la volonté du pouvoir adjudicateur de diminuer d’au moins 10% les tarifs des services aux PAB. Il s’agit en effet d’apprécier la qualité des services proposés par les soumissionnaires dans le cadre de leur mission de gestion opérationnelle de la société IRISnet. Il est renvoyé pour le surplus à l’examen du caractère sérieux du cinquième moyen. Enfin, quant au grief relatif au choix, par l’intervenante, de switchs Fortinet, il est également renvoyé à l’examen du cinquième moyen, duquel il ressort que la critique en cause n’est pas sérieuse. Le premier moyen n’est pas sérieux. VII. Deuxième moyen VII.1. Thèse de la requérante Le deuxième moyen est pris « de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, 4, 5 et 52 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des principes généraux de droit administratif, en ce compris les principes d’égalité et de non-discrimination, de transparence, de minutie et de l’erreur manifeste d’appréciation », VIexturg – 22.455 - 25/108 en ce que « les parties adverses n’ont pris aucune mesure appropriée afin de neutraliser l’avantage objectif dont bénéficiait Orange Belgium en sa qualité d’attributaire du marché IRISnet2 (et titulaire du catalogue des services qui devront être fournis dans le cadre du présent marché IRISnet3) et ont même refusé de procurer à la partie requérante des informations essentielles pour pouvoir déposer une offre dans le respect des principes d’égalité et de transparence », alors que, « en vertu des dispositions et principes visés au moyen, un adjudicateur doit veiller à ne pas organiser les conditions d’une distorsion de concurrence entre soumissionnaires et doit prendre des mesures appropriées en vue d’éviter une discrimination, notamment “communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation” », et alors que, « à supposer même qu’une mesure appropriée n’était pas possible, les parties adverses devaient exclure Orange Belgium de la procédure ». Après avoir reproduit les articles 52, 4 et 5, § 1er, de la loi du 17 juin 2016, la requérante expose ce qui suit : « Il en résulte que lorsqu’un soumissionnaire bénéficie d’un avantage concurrentiel, parce qu’il a donné son avis au pouvoir adjudicateur ou qu’il a participé à la préparation du marché, l’adjudicateur doit prendre des mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée, étant précisé que: “Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation”. Il convient, par ailleurs, de prendre de telles mesures dans des délais permettant aux concurrents désavantagés d’en bénéficier effectivement en vue de la préparation de leurs offres dans des conditions respectueuses du principe d’égalité. En outre, si l’article 52 de la Loi Marchés Publics 2016 ne vise pas expressément l’hypothèse de la participation d’un opérateur économique à deux marchés juridiquement distincts successifs, la jurisprudence a déjà considéré que les principes prédécrits, aujourd’hui consacrés par cette disposition, devaient également trouver à s’appliquer si lesdits marchés successifs présentaient un lien suffisamment étroit et que ledit opérateur a tiré, de sa participation au premier marché, un avantage susceptible de fausser la concurrence pour la passation du second . Et Votre Conseil a déjà considéré que tel sera normalement le cas si le soumissionnaire a dû intégrer dans son offre, en vue de l’attribution d’un nouveau marché, même partiellement, les résultats d’un marché antérieur conclu avec l’adjudicateur. En l’occurrence, l’attributaire du présent marché doit succéder à Orange Belgium, qui a exécuté le marché IRISnet2, et fournir les services qui étaient proposés dans le cadre de l’exécution de IRISnet2.Plus particulièrement en ce qui concerne le VIexturg – 22.455 - 26/108 catalogue des services devant être offerts pour la durée de l’accord-cadre, le guide de soumission expose, pour rappel, ce qui suit (p. 15): “ Le catalogue de services inclut tous les services de connectivité et les services déjà fournis sous le précédent marché IRISnet2 et qui sont énumérés à l'annexe ‘2021016-B-Liste des services’ du Volume B du Guide de Soumission. Au moment de la rédaction du Guide de Soumission, il existe des services identifiés ou identifiables, mais qui ne figurent pas encore dans le catalogue des services à disposition des Pouvoirs Adjudicateurs Bénéficiaires mais qui pourraient éventuellement y figurer avant l’attribution du Marché. Dans cette éventualité, le prix de ces services aura été défini selon les processus de gouvernance de la Société IRISnet à ce sujet. Une description générale de ces services est disponible à l’annexe ‘2021016-B- Services futurs potentiels’ du Volume B du Guide de Soumission. Le cas échéant, ces services peuvent faire l’objet d’une clause de réexamen comme énoncé en ANNEXE 1 (DISPOSITIONS CONTRACTUELLES) du Volume A du Guide de soumission. Comme énoncé en clause de réexamen (modification du Marché) reprise dans le projet de Convention en ANNEXE 1 (DISPOSITIONS CONTRACTUELLES) du Volume A du Guide de soumission, les nouveaux services identifiés seront intégrés par le CIRB dans le catalogue de services accessibles aux Pouvoirs Adjudicateurs Bénéficiaires. Le catalogue de services sera directement accessible aux Pouvoirs Adjudicateurs Bénéficiaires à travers la centrale d’achat. Les Commandes seront directement adressées par les PAB à la Société IRISnet”. Il en ressort que l’attributaire du (présent) marché IRISnet3 devra fournir tous les services fournis (par Orange Belgium) en exécution du marché IRISnet2. A l’évidence, Orange Belgium – qui a, en outre, participé à la préparation du présent marché, eu égard à l’apparition récurrente de son logo et de ses schémas dans le catalogue des services futurs joints aux documents du marché (voir supra et Pièce n°5F) – bénéficie d’un avantage concurrentiel significatif puisque c’est son catalogue de services qui devra être repris et exécuté par l’attributaire du marché IRISnet3. 34. A l’issue de la clôture de la Data Room physique, la partie requérante a adressé un courriel le 30 novembre 2021 en vue de recenser les informations qu’elle n’avait pas ou partiellement trouvées. Il est rédigé de la manière suivante (Pièce n°7): “ Les informations que nous n’avons pas ou partiellement retrouvées, entre autre, incluent: - Les informations détaillées sur le degré de respect des SLA envers les PAB’s - Les informations détaillées sur les degrés de respect et les détails des différents indicateurs de performance des SLA de la part des fournisseurs, y compris l’adjudicataire IRISnet 2 - Le statut des contrats fournisseurs en cours de négociation - Les contrats clients (individuel), surtout en ce compris l’information sur leur date d’expiration avec les éventuelles informations/conditions complémentaires aux conditions du marché public IRISnet2, aux clauses du mandat du marché IRISnet2 conférés par les Pouvoirs bénéficiaires à la Région et aux conditions générales d’IRISnet qui régissent les engagements avec les PAB. - Il n’y avait pas d’information sur des litiges potentiels, autre que le litige concernant Fiberwork” […]. Aucune suite n’a été réservée à ce courriel. VIexturg – 22.455 - 27/108 Pourtant, de par sa situation privilégiée, Orange Belgium détenait de nombreuses informations inconnues des autres opérateurs économiques concurrents dans la procédure, et en particulier de la partie requérante. Il s’agit notamment des informations relatives (
12. i)aux contrats de fournitures liant IRISnet ou en cours de négociation, (
13. ii)aux prix garantis par Orange Belgium pour certains de ses services (au vu de l’équilibre économique du marché IRISnet2), (iii) aux coûts d’exploitation d’IRISnet et (
14. iv)à l’exécution du marché public “IRISnet2”, des contrats de fournitures et aux éventuels manquements. Or, ces informations étaient cruciales à l’élaboration de l’offre des soumissionnaires. En effet, dès lors que l’adjudicataire du marché public litigieux doit assurer la continuité des services offerts par Orange Belgium, ces informations ont un caractère déterminant sur le déroulement du marché public litigieux et, partant, sur la définition de l’équilibre économique de l’offre. Par exemple, ces informations auraient été utiles pour déterminer la dépendance de la société IRISnet par rapport à d’autres fournisseurs, les prix demandés pour les services offerts dans le catalogue de l’adjudicataire du marché “IRISnet 2” et les éventuelles pénalités pour non-exécution qu’il sera tenu de supporter. Les extraits des questions et réponses qui suivent témoignent à suffisance de l’importance de ces informations dans le cadre de l’exécution du marché public litigieux (Pièce n°6): - Question n°12: “A la question numéro 6: Pouvez-vous confirmer que les services existants (y compris les potentiels nouveaux services) n'impliqueront pas d'engagements de l’adjudicataire d’IRISnet 2 au-delà de 6 mois après l'attribution du contrat tel que prévu pour IRISnet 3 à l’article 4 ‘La durée de la Convention est étendue à 6 mois après la fin de la durée du Marché, le cas échéant prolongé, pour les prestations de fin du Marché visées à l’article 11.2.’. La réponse apportée fait référence aux conditions de fin de contrat IRISnet 3: ‘L’article 4 de l'annexe 1 du Volume A du Guide de Soumission auquel il est fait référence concerne la Convention entre l’Adjudicataire du Marché IRISnet 3 et les Pouvoirs adjudicateurs. Ce point ne concerne pas les engagements de l’adjudicataire du marché IRISnet2 mais les engagements de l’Adjudicataire du Marché IRIsnet 3.’ Pouvez-vous préciser les conditions applicables pour l’engagement l’adjudicataire et des fournisseurs de IRISnet 2au delà de la date de fin de contrat IRISnet 2 qui auront un impact pour le démarrage de IRISnet 3”; Réponse: “La Société IRISnet a conclu ou est en train de conclure des contrats avec l'ensemble de ses fournisseurs (y compris l'adjudicataire du marché IRISnet2 en tant que fournisseur de la Société IRISnet). Les conditions sont telles qu'elles garantissent une continuité de services aux clients de la Société IRISnet au-delà de la date de fin du marché IRISnet2, tout en permettant au nouvel adjudicataire de pouvoir impulser les changements éventuels nécessaires en matière d'évolution de services” […]. - Question n°28: “Pouvez-vous confirmer que les pénalités qui seraient dues par les fournisseurs qui ne sont pas des sous-traitants de l’adjudicataire mais qui sont fournisseurs d’IRISnet en direct, pourront être déduites des pénalités dues par l’adjudicataire et imputées directement aux fournisseurs concernés ?”; Réponse: “Dans son rôle de gestionnaire opérationnel, l’Adjudicataire du Marché IRSnet3 est responsable de la gestion des fournisseurs de la Société IRISnet et de la définition des relations entre la Société IRISnet et ses fournisseurs dans le cadre de la gouvernance de la Société IRISnet. Dans son rôle de gestionnaire opérationnel, l’adjudicataire du Marché IRISnet3 est redevable des pénalités définies dans le Marché” […]. - Question n°34: “La réponse à la Question 12 ne nous permet pas de déterminer avec un minimum de clarté, quand l’adjudicataire peut escompter substituer ses propres services à ceux de l’adjudicataire actuel. Par conséquent, comment, dans ces conditions incertaines, le Soumissionnaire est-il susceptible d’évaluer l’équilibre économique de son offre ? Les coûts, liés VIexturg – 22.455 - 28/108 notamment à la gestion opérationnelle de la société (qui ne peut pas, selon les documents de marchés, être facturée en tant que tel) et aux responsabilités solidaires, doivent être mis en équilibre avec des volumes d’affaire raisonnablement anticipables. Pouvez-vous expliquer comment vous prévoyez cette substitution ?”; Réponse: “La période de Prise de connaissance est destinée entre-autre à permettre à l'Adjudicataire de prendre connaissance de manière détaillée des conditions (économiques, opérationnelles, contractuelles, ... ) de fourniture des services à la Société IRISnet par les fournisseurs de la société IRISnet. Dans son rôle de gestionnaire opérationnel de la Société IRISnet, l'Adjudicataire du Marché IRISnet3 peut à tout moment proposer des modifications aux services (changement de fournisseur par exemple) du catalogue de services mis à disposition des PAB, à condition de respecter les conditions du Marché, les procédures relatives aux clauses de réexamen et la gouvernance de la Société IRISnet”. - Question n°36: “Au regard du point 12.7.2.1.2 Indication des prix, §3, comment justifier d’imposer au futur adjudicataire de s’en tenir au prix « zéro » actuellement appliqué par l’adjudicataire en place, sans permettre la moindre vérification en termes de structure de coûts et de normalité du prix ainsi imposé dans son chef ?”; Réponse: “Les prix de vente aux PAB, actuellement appliqués par la Société IRISnet pour les services du catalogue de services à disposition des PAB sont les prix du marché IRISnet2, validés par le conseil d'administration de la Société et pratiqués par la Société IRISnet envers ces mêmes PAB du marché IRISnet2. La Société IRISnet génère des bénéfices depuis plusieurs années. Les informations relatives aux marges par groupe de services étaient accessibles dans la data room. Dans le cadre du marché IRISnet3, les prix maxima doivent être respectés pour les services tels que décrits dans le As-Is”. - Question n°39: “En vue d’assurer l’égalité entre les soumissionnaires, pouvez- vous nous confirmer que les services typiques à Orange ne devront pas être repris dans le nouveau catalogue d’IRISnet 3 au-delà de la période de grâce. Les services visés comprennent de manière non exhaustive, les exemples suivants: • ‘National Unlim. Intense & Traveller’ • National Unlimited Basic • National Unlimited Plus • Et tous les autres services dont la dénomination se réfère à ‘Orange’. ”; Réponse: “Dans le cadre du Marché IRISnet3: - l'évolution du catalogue de services à disposition des PAB n'est pas associée à la période de grâce. - en référence au point B.6.2.1. ‘Garantir la continuité du service’ du Volume B du Guide de Soumission, le rôle de gestionnaire du catalogue de services inclut pour l'Adjudicataire du Marché IRISnet3 les obligations afin de garantir la continuité des services. - dans son rôle de gestionnaire du catalogue de services à disposition des PAB, et en référence au point B.6.2.3. ‘Evolution des services inclus dans le catalogue de services As Is’ du Volume B du Guide de Soumission, l'adjudicataire du marché IRISnet3 fera évoluer ces services dans le respect des processus décrits dans le Volume A du Guide de Soumission, et dans le respect de la gouvernance de la Société IRISnet” […]. Comme indiqué ci-avant, ces informations n’étaient pourtant pas, ou partiellement, disponibles pour la partie requérante. Cette dernière n’a pas manqué de souligner leur absence dans les Data rooms virtuelle et physique ainsi que leur importance pour l’élaboration de son offre notamment par des courriels des 16 et 17 novembre 2021 (envoyés durant la semaine d’ouverture de la Data room physique). Ces courriels portaient ce qui suit: “ En vue de préparer les informations à investiguer dans la Data Room, nous avions posé la question de savoir si nous pourrions disposer des détails relatifs à la ventilation du chiffre d’affaires, des charges d’exploitation, des marges brutes par service, catégorie de services et clients (i.e. UC packs, UCC services and infrastructure, terminaux UCC, Voice, WLAN, LAN, IoT, projets régionaux, etc.) pour IRISnet, ceci faisant partie de la comptabilité analytique ainsi que l’ensemble des détails de cette comptabilité. VIexturg – 22.455 - 29/108 Votre réponse: Dans la dataroom, une vision de la comptabilité analytique (sous forme de rapport) sera disponible avec une vision par groupe de services reprenant le chiffre d’affaires, les charges d’exploitation directes (hors frais de personnel qui ne sont actuellement pas ventilés par service) et la marge brute contributive. Ce rapport est le document qui est mis trimestriellement à disposition du Conseil d’Administration. La dataroom comprendra également une note explicative des données présentées dans le rapport. Au regard des éléments retrouvés au cours de ce lundi 15 novembre, nous avons eu accès, aux comptes de résultat analytiques pour les années 2019, 2020 et 2021 jusqu’au mois de juin (3.5.6 - Annexe 1 & 2). Ces derniers comprennent notamment (
15. i)le chiffre d’affaires global d’IRISnet, par groupe de services (i.e. User, Sites, projet régionaux) et par niveau de récurrence (i.e. récurrents, non- récurrents); (
16. ii)les charges d’exploitations directes par groupe de service, et par conséquent les marges brutes par groupe de services; (iii) les charges d’exploitations indirectes (i.e. “OPEX”) non-ventilées par groupe de services. Nous avons également eu accès à une ventilation du chiffre d’affaires 2018 par client et par sous-groupe de services (16.9 - Annexe 3.31 - CA 2018). Il est fondamental d’obtenir une vue plus complète et détaillée de ces rapports pour au moins ces 3 dernières années dont les comptes ont tous été validés et déposés à la Banque Nationale de Belgique, spécifiquement: (
17. i)Une vue plus granulaire des charges d’exploitations directes et indirectes et une ventilation des charges d’exploitations par fournisseur, (
18. ii)une vue plus détaillée des chiffres d’affaires et marges brutes par sous- groupe de services au moins (i.e. data, UC, Voice, Consultancy, etc.), (iii) (une ventilation des chiffres d’affaires 2019, 2020 et 2021 jusqu’au mois de juin, par client et sous-groupe de service (similaire au document 16.9 - Annexe 3.31 pour les 3 dernières années). Pouvez-vous nous confirmer que vous pourrez procéder à l’extraction de ces données de vos systèmes comptables pour donner une vue complète des informations d’exploitation avant la fin de cette semaine et si ce n’est plus possible cette semaine, de nous donner accès pour deux journées complémentaires à la Data Room avant fin novembre 2021 afin que nous puissions consulter ces données très importantes sans impacter le planning du RFP. Nous considérons clairement que les éléments présentés en ce 1er jour dans la Data Room dans le cadre du marché IRISnet 3 ne contiennent pas les informations nécessaires en vue d’assurer l’égalité de traitement des soumissionnaires, l’adjudicataire actuellement en charge ayant déjà connaissance de ces éléments. 1. Nous exprimons la demande d’obtenir une vue sur l’ensemble des flux financiers entre IRISnet et l’ensemble de ses fournisseurs y compris ceux relatifs au paiement des Managements Fees et des dividendes. 2. Nous sollicitons l’accès aux conventions contractuelles (et pas uniquement aux conditions générales comme c’était le cas en ce 1er jour) pour l’ensemble des pouvoirs bénéficiaires d’IRISnet 2. Merci de confirmer quand ces contrats seront rendus accessibles dans la Data Room en cette semaine du 15 novembre 2021” […] […]. “ Nous avions demandé de pouvoir disposer d’une copie des contrats passés avec tous les fournisseurs afin de comprendre les dépendances contractuelles d’IRISnet et les obligations qui en découlent. A la clôture des deux premières journées de la Data Room, nous avons bien trouvé le document 8.2.2 - Contrats Fournisseurs, qui constitue un tableau récapitulatif de 92 lignes avec quelques colonnes; mais une partie importante de ces contrats mentionnés n’a pas pu être trouvée. En effet, les seuls contrats fournisseurs qui ont pu être retrouvés portent sur des aspects très secondaires vis-à-vis du cœur d’activités repris au RFP IRISnet, à savoir les services (HR - VIexturg – 22.455 - 30/108 IT – Telco – Réseau), Software ou Hardware délivrés à la société IRISnet. De plus, nous voyons également que certains contrats fournisseurs sont en cours de négociation /finalisation (pièce 16.2) qu’il nous serait très important et utile de connaitre. En vue d’assurer l’égalité entre les soumissionnaires, pouvez- vous nous confirmer que ces informations seront ajoutées à la Data Room ?” […] […]. Par ailleurs, les parties adverses ont annoncé que de nombreux documents sollicités par la partie requérante au travers de questions posées sur le forum seraient disponibles dans la Dataroom physique au plus tard le dernier jour de son ouverture (le 19 novembre 2021) (Pièce n°6) mais, outre que ces compléments de dernière minute plaçaient déjà la partie requérante dans une situation particulièrement inconfortable, dès lors qu’elle ne disposait que de quelques heures pour les consulter , elle dut encore constater, comme indiqué ci- dessus (Pièce n° 7), que ces éléments ne répondaient pas du tout à l’ensemble de ses demandes de transparence. 35. Il ressort manifestement de ce qui précède que de nombreuses informations nécessaires pour définir l’équilibre économique de l’offre des soumissionnaires dans le cadre du marché litigieux étaient connues d’Orange Belgium et non disponibles pour la partie requérante. Alors qu’elles en avaient le devoir, les parties adverses n’ont pris aucune mesure en vue d’éviter une distorsion de concurrence liée à la participation au marché d’Orange Belgium. En particulier, elles n’ont pas communiqué à la partie requérante des informations essentielles qui auraient rétabli l’égalité des armes entre soumissionnaires, et lui auraient permis de déposer une offre compétitive. Elles n’ont pas non plus exclu Orange Belgium de la procédure, ce qui serait inéluctable si une mesure moins attentatoire ne pouvait être adoptée. A l’inverse, les parties adverses ont attribué le présent marché à Orange Belgium sans chercher à aucun moment – et pas même par le recours aux négociations qu’elles avaient elles-mêmes initialement prévues et auxquelles elles ont finalement renoncé (voir troisième moyen ci-dessous) – à neutraliser l’avantage concurrentiel qu’à l’évidence cet opérateur détenait sur la partie requérante. Par conséquent, la partie requérante n’a pas été mise en mesure de déposer une offre concurrentielle en connaissance de cause, et dans le respect des principes d’égalité et de transparence. Il en résulte que la partie requérante a été victime d’une discrimination inadmissible. 36. Les règles et principes visés au moyen ont été méconnus et le moyen est sérieux. (
19. c)Intérêt au moyen 37. La requérante conteste, par le présent moyen, la validité même de la procédure d’attribution, organisée et menée par les parties adverses d’une manière mettant irrémédiablement à mal les dispositions et principes visés ci- dessus. Dans la mesure où, au cas où le présent moyen serait considéré comme sérieux par Votre Conseil, il contraindrait les parties adverses à renoncer à revoir foncièrement la procédure de manière à rétablir – si tant est que cela soit (encore) possible – l’égalité de traitement entre l’adjudicataire sortant et les autres opérateurs économiques, la requérante retrouverait ainsi une chance de faire offre dans des conditions substantiellement modifiées et, subséquemment, de se voir attribuer celui-ci. Il en résulte que la requérante a effectivement intérêt à son premier moyen. » VIexturg – 22.455 - 31/108 VII.2. Appréciation du Conseil d’État La requérante soutient que les pouvoirs adjudicateurs n’ont pris aucune mesure appropriée afin de neutraliser l’avantage objectif dont bénéficiait l’intervenante, et qu’ils ont refusé de lui procurer des informations essentielles pour pouvoir déposer une offre dans le respect des principes d’égalité et de transparence. Dans sa demande de suspension, elle indique qu’il s’agit des informations relatives aux contrats de fournitures liant IRISnet ou en cours de négociation, aux prix garantis par Orange pour certains de ses services, aux coûts d’exploitation d’IRISnet, ainsi qu’à l’exécution du marché public « IRISnet2 », aux contrats de fournitures et aux éventuels manquements. L’article 52, §§ 1er et 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose comme suit : « § 1er. Lorsqu'un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l'article 51, ou a participé d'une autre façon à la préparation de la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire. Lesdites mesures doivent, pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils correspondants fixés pour la publicité européenne, être consignées dans les informations visées à l'article 164, §§ 1er ou 2. Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Par “entreprise liée” au sens du présent article, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l'alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Aux fins de l'alinéa 3, l'“influence dominante” est présumée dans les cas visés à l'article 2, 2°. § 2. Le candidat ou soumissionnaire concerné n'est exclu de la procédure que s'il n'existe pas d'autres moyens d'assurer le respect du principe de l'égalité de traitement. Toutefois, avant de pouvoir être exclu, le candidat ou soumissionnaire reçoit la possibilité de prouver au moyen d'une justification écrite, que sa participation préalable n'est pas susceptible de fausser la concurrence. Un délai d'au moins douze jours est accordé au candidat ou soumissionnaire pour fournir la justification visée à l'alinéa 1er, à compter de la demande du pouvoir adjudicateur. Le candidat ou soumissionnaire concerné fournit la preuve de l'envoi de cette justification. La demande du pouvoir adjudicateur doit également être formulée par écrit. ». Si l’article 52 précité ne s’applique pas aux marchés successifs distincts où l’un des soumissionnaires a la qualité d’adjudicataire du précédent marché, il VIexturg – 22.455 - 32/108 n’en demeure pas moins que les principes d’égalité et de non-discrimination, ainsi que de transparence requièrent que lorsqu’un des soumissionnaires a retiré de sa participation à un précédent marché un avantage de nature à fausser les conditions normales du jeu de la concurrence dans l’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur doit mettre en œuvre des mesures appropriées afin de neutraliser ce risque. À cette fin, l’article 52 comporte des lignes de conduite dont le respect est de nature à apprécier dans quelle mesure le pouvoir adjudicateur a bien respecté les principes précités. Il convient de relever que le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires n’exige pas de contraindre le pouvoir adjudicateur à neutraliser de façon absolue l’ensemble des avantages dont bénéficie le soumissionnaire en cause, la neutralisation devant être effectuée dans la mesure où elle est techniquement facile à réaliser, lorsqu’elle est économiquement acceptable et lorsqu’elle ne viole pas les droits du contractant en place ou dudit soumissionnaire. VIexturg – 22.455 - 33/108 Sur le premier grief Il convient d’abord de relever que les soumissionnaires ont pu disposer, sur un pied d’égalité, de nombreuses informations dans le Guide de soumission, dont le volume B explique en détail le fonctionnement de la société IRISnet de même que les évolutions attendues dans le cadre du marché en cause. Ce document comporte de nombreuses annexes. Les parties adverses soulignent que celles-ci fournissent aux soumissionnaires, entre autres : « - De nombreux détails quant à la gestion opérationnelle de la société IRISnet qui illustrent, détaillent ou complètent le Guide de soumission (pièce 14.2). - La liste détaillée (plusieurs centaines de page avec tous les détails possibles) des services prestés par IRISnet au bénéfice des PAB, avec une description de ces services, les prix pratiqués et les niveaux de services exigés (pièce 14.5, documents 1,2, 3 et 4). Une volumétrie précise de tous les services actuellement fournis aux PAB (nombre de bénéficiaires distincts par service, volumes, etc.) est également jointe en annexe au Guide de soumission (pièce 14.5, document 5, à partir de la p. 273 à 311 du document PDF) - Outre les services existants qui sont ainsi décrits sur 311 pages, les parties adverses ont imposé à IRISnet de produire une description détaillée des services futurs potentiels (pièce 14.1, 2ème document). Ces services n’étaient donc pas fournis au moment du lancement du marché (et ne le sont toujours pas à l’heure actuelle). Précisément afin de mettre le plus possible tous les soumissionnaires sur pied d’égalité, il s’agit d’une description détaillée sur 90 pages de “tout ce qui est dans le pipeline”. Cette liste de projets a été communiquée précisément pour des motifs de transparence et d’égalité entre les soumissionnaires, afin que chacun soit parfaitement au courant des potentielles évolutions envisagées. En outre, depuis le lancement du marché, le conseil d’administration de la société IRISnet (dans lequel les pouvoirs publics sont majoritaires) a gelé le lancement de ces nouveaux services, précisément pour que ce soit le nouvel adjudicataire, et non l’adjudicataire sortant, qui soit directement à la manœuvre pour le lancement de ces nouveaux services. - Une liste des projets transversaux et internes est également annexée (pièce 14.2, document 7). Ces éléments éclairent les soumissionnaires quant aux projets qui pourraient intéresser IRISnet et les PAB à court et moyen terme. - Une description des processus de support de services qui se décline en différents axes : les principaux flux business, l’approche de la gestion de projet, le descriptif du paysage applicatif de la société IRISnet, du service desk, de la culture RH, etc. (pièce 14.2, documents 12 à 19) - Les comptes annuels et rapports de réviseurs de la société IRISnet sont évidemment produits (pièce 14.3) ; - La cartographie du réseau de fibre IRISnet (pièce 14.3). - etc. » En outre, une data room a été rendue accessible du 15 au 19 novembre 2021 dans les locaux du CIRB, à l’occasion de laquelle les soumissionnaires ont été en mesure de consulter de nombreuses informations confidentielles. La requérante a demandé, en date des 16 et 17 novembre 2021, l’accès à une série d’informations complémentaires. La réponse suivante a été publiée : VIexturg – 22.455 - 34/108 « 1. Nous avons mis jusqu'ici dans la dataroom toutes les informations comptables et financières telles que mises à disposition du Conseil d'Administration de la Société IRISnet et qui sont suffisantes et permettent aux soumissionnaires de répondre au guide de soumission en tant qu'actionnaire de la Société IRISnet, gestionnaire opérationnelle de celle-ci et gestionnaire de son catalogue de services. Nous allons maintenant mettre à votre disposition toutes les informations détaillées telles que disponibles actuellement dans le système de comptabilité analytique de la Société IRISnet, entre autres: - la comptabilité analytique par service qui ne reprend que les charges directes (les frais de personnel sont exclus car à ce stade, elles n'ont jamais été ventilées sur les différents services dans la comptabilité) pour les années 2018, 2019 et 2020; - concernant les charges d'exploitation indirectes, une répartition par catégorie (e.g. infrastructures IT & softwares internes, backbone ou loyer & charges locatives) sera transmise. Ces informations n'existent de façon détaillée que pour l'année 2020. Nous ne sommes donc pas en mesure de mettre à votre disposition des chiffres pour les années 2018 et 2019; - le chiffre d'affaires facturé par fournisseur pour les années 2018, 2019 et 2020 ; - la ventilation des chiffres d'affaires comptables par client et par sous-groupe de services pour les années 2018, 2019 et 2020. Remarque: l'année 2021 étant en cours et aucun chiffre n'ayant encore été validé, nous ne trouvons pas opportun d'intégrer cette année-là étant donné que les données ne sont pas complètes. Ces données seront accessibles dans la Dataroom au plus tard ce vendredi 19 novembre 2021 à l'ouverture de la Dataroom. 2. Le chiffre d'affaires facturé par fournisseur et les éventuelles commissions payées à IRISnet par chaque fournisseur seront également accessibles dans la Dataroom au plus tard ce vendredi 19 novembre 2021 à l'ouverture de la Dataroom. Il en est de même pour les montants annuels de management fees payés à l'adjudicataire du marché IRISnet2 et des éventuels dividendes payés aux actionnaires de la société IRISnet. 3. Il n’y a pas d’autres conventions contractuelles entre les pouvoirs bénéficiaires d’IRISnet2 et la société IRISnet que les conditions du marché public IRISnet2, les clauses du mandat du marché IRISnet2 conféré par les Pouvoirs bénéficiaires à la Région (voir 8.2.1) et les conditions générales d’IRISnet (voir 8.2.4). » « Tous les contrats conclus entre la Société IRISnet et ses fournisseurs à ce jour sont accessibles dans la Dataroom. Les autres contrats sont toujours en cours de discussion, sur base d'un contrat-cadre type dont la copie sera accessible dans la Dataroom au plus tard ce vendredi 19 novembre 2021 à l'ouverture de la Dataroom. » Les soumissionnaires disposaient encore de la possibilité de soumettre des questions complémentaires jusqu’à vingt jours avant la réception des offres. Le 22 novembre, la requérante écrit ce qui suit au CIRB : « A défaut de vous l’avoir transmis formellement ce vendredi soir, nous vous confirmons que nous avons pris connaissance des informations complémentaires mises à notre disposition dans la Data Room ces 18 et 19 Novembre et qu’il n’est pas nécessaire de prévoir des journées complémentaires pour l’accès à votre Data Room. Nous vous remercions encore pour votre flexibilité. » VIexturg – 22.455 - 35/108 À l’issue de la data room physique, la requérante a adressé, le 30 novembre 2021, un courriel destiné à recenser les informations qu’elle n’avait pas ou partiellement retrouvées. Ce courriel est rédigé notamment comme suit : « […] Les informations que nous n’avons pas ou partiellement retrouvées, entre-autre, incluent : - Les informations détaillées sur le degré de respect des SLA envers les PAB’s - Les informations détaillées sur les degrés de respect et les détails des différents indicateurs de performance des SLA de la part des fournisseurs, y compris l’adjudicataire IRISnet 2 - Le statut des contrats fournisseurs en cours de négociation - Les contrats clients (individuel), surtout en ce compris l’information sur leur date d’expiration avec les éventuelles informations/conditions complémentaires aux conditions du marché public IRISnet2, aux clauses du mandat du marché IRISnet2 conférés par les Pouvoirs bénéficiaires à la Région et aux conditions générales d’IRISnet qui régissent les engagements avec les PAB. - Il n’y avait pas d’information sur des litiges potentiels, autre que le litige concernant Fiberwork. Nous vous remercions sincèrement de nous avoir donné accès à cette Data Room mais également d’avoir mis à disposition des informations supplémentaires pour les deux derniers jours d’ouverture de la data room suite à notre demande introduite en urgence ». Dans la note d’observations, au point 49, les parties adverses exposent ce qui suit à propos des éléments mentionnés par la requérante dans son courriel du 30 novembre : «
20. a)En ce qui concerne “[l]es informations détaillées sur le degré de respect des SLA envers les PAB” et “[l]es informations détaillées sur les degrés de respect et les détails des différents indicateurs de performance des SLA de la part des fournisseurs, y compris l’adjudicataire”. Ces informations se trouvaient dans la data room. Il a ainsi été fourni : - Des informations concernant les SLA appliqués dans le cadre du marché IRISnet 2 et des informations relatives aux SLA de performance des services délivrés par les fournisseurs, qui donnent une vue globale du degré de respect des SLA par service (rubrique 1.1.5). - Un relevé des pénalités payées par l’adjudicataire dans le cadre du marché IRISnet 2 pendant les cinq dernières années (rubrique 14.2.4), ainsi qu’un relevé détaillé des incidents enregistrés au cours des trois dernières années (rubrique 14.2.2). - Un rapport détaillé (148 pages + annexes) d’état d’exécution du marché IRISnet 2 (rubrique 16.9).
21. b)En ce qui concerne “[l]e statut des contrats fournisseurs en cours de négociation”. Toutes les informations disponibles ont été communiquées. Ainsi : - Une liste de tous les contrats conclus entre IRISnet et ses fournisseurs a été annexée au Guide de soumission, avec systématiquement des informations concernant le cas échéant la date d’expiration du contrat ; VIexturg – 22.455 - 36/108 - La rubrique 8.2.2. de la data room contient également l’ensemble des informations disponibles concernant les contrats conclus avec les fournisseurs d’IRISnet (59 documents, y compris les contrats et annexes aux contrats conclus avec les fournisseurs) ; - En réponse à la question de Proximus à propos des contrats conclus avec les fournisseurs, il a été répondu : « Tous les contrats conclus entre la Société IRISnet et ses fournisseurs à ce jour sont accessibles dans la Dataroom. Les autres contrats sont toujours en cours de discussion, sur base d'un contrat- cadre type dont la copie sera accessible dans la Dataroom au plus tard ce vendredi 19 novembre 2021 à l'ouverture de la Dataroom. » Ledit contrat- cadre type a été ajouté le 19 novembre à l’ouverture de la data room (rubrique 8.2.10).
22. c)En ce qui concerne “[l]es contrats clients (individuel), surtout en ce compris l’information sur leur date d’expiration avec les éventuelles informations/conditions complémentaires aux conditions du marché public IRISnet2, aux clauses du mandat du marché IRISnet2 conférés par les Pouvoirs bénéficiaires à la Région et aux conditions générales d’IRISnet qui régissent les engagements avec les PAB”. Ces informations ont été communiquées. En réponse à la question de Proximus sur ce point, le CIRB a expliqué qu’“[i]l n’y a pas d’autres conventions contractuelles entre les pouvoirs bénéficiaires d’IRISnet2 et la société IRISnet que les conditions du marché public IRISnet2, les clauses du mandat du marché IRISnet2 conféré par les Pouvoirs bénéficiaires à la Région (voir 8.2.1 de la dataroom) et les conditions générales d’IRISnet (voir 8.2.4 de la dataroom)”. Les services fournis aux PAB dans le cadre du marché IRISnet 2 le sont (et surtout : devront l’être) conformément au catalogue de services développé dans le cadre du marché. Ce catalogue inclut la description des services ainsi que les SLA et les prix de vente de ces services. La volumétrie détaillée des commandes passées par les PAB dans le cadre du marché IRISnet 2 a également été communiquée en annexe au Guide de soumission. L’on n’aperçoit pas quelles informations plus détaillées auraient été nécessaires afin de remettre offre.
23. d)Enfin, quant à la remarque selon laquelle “[i]l n’y avait pas d’information sur des litiges potentiels, autre que le litige concernant Fiberworx”, toutes les informations relatives aux litiges se trouvent à la rubrique 14.1.1 de la data room. Il n’y avait pas d’information sur d’autres litiges que le litige Fiberworx, parce qu’il n’existait pas d’autre litige en cours ou potentiel identifiable ». Il ressort des éléments qui précèdent que les pouvoirs adjudicateurs ont pris certaines mesures afin de neutraliser l’avantage concurrentiel dont disposait l’intervenante du fait de sa qualité d’adjudicataire du marché public IRISnet2. La requérante n’apporte pas la preuve que ces mesures seraient manifestement inappropriées afin d’atteindre l’objectif poursuivi. Si, dans son courriel du 30 novembre 2021, elle énumère cinq éléments qui n’auraient pas