id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 15 mei 2023 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.528 Rolnummer: A. 238813/XII-9358 Zaak: Arrest 256528 - Overheidsopdrachten - 15/05/2023 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2023-05-16 Raadplegingen: 99 - laatst gezien 2026-06-10 09:03 Fiche Arrest nr 256.528 van 15 mei 2023 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Bevolen Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 256.528 van 15 mei 2023 in de zaak A. 238.813/XII-9358 In zake: Gunther SEGERS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Miet Driessen kantoor houdend te 2000 Antwerpen Vleminckweg 24-26 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de PROVINCIE ANTWERPEN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Christophe Coen kantoor houdend te 2018 Antwerpen Mechelsesteenweg 210 A bus 10 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering
(2022)ontvangen onder ontvangen onder [Provincie Antwerpen Provincie 2022] Antwerpen [2020] perceel € 34, 70 € 76.50 € 64.59 copywriting (laagste onder (laagste uurprijs na (laagste was € Prov. Antw- die van dhr 50.00) DOJO REG 022 Gunter Segers is € grafische 60.00) vormgeving en copywriting F02) perceel € 34, 70 € 73 .03 € 64,11 grafische (laagste onder (laagste uurprijs na (laagste was € vormgeving Prov. Antw- die van dhr 50,00) DOJO-REG 022 Gunter Segers is € grafische 50,00) vormgeving en copywriting F02) Waar de uurprijs van de heer Segers in vergelijking met de prijzen van 2020 al laag was, ligt die na de vele loonindexaties van de voorbije jaren nog lager in vergelijking met de andere uurprijzen. De opgegeven uurprijs ligt bovendien laag ten opzichte van wat gezien wordt als een minimum uurprijs voor zelfstandigen om rond te komen (voor een zelfstandige wordt gerekend dat die 50 à 60 euro per uur moet verdienen om rond te komen, rekening houdend met de voorheffingen die [hij] zelf [moet] afhouden). XII-9358-4/14 Op basis van de afwijkend lage uurprijs die de heer Gunther Segers opgeeft, verklaren wij de offerte onregelmatig (cfr. Art. 35 van het KB Plaatsing en art. 76 van het KB Plaatsing). Er is geen prijsverantwoording gevraagd aangezien artikel 36 KB Plaatsing niet van toepassing is op deze opdracht en er genoeg motieven zijn om de offerte te weren.” 3.
- De verwerende partij beslist op 23 maart 2023, op grond van dezelfde m bv Karakters. Dit is de bestreden beslissing. IV. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
- Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna: wet rechtsbescherming), moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd. V. Onderzoek van het enig middel Standpunt van de partijen
- In een enig middel voert verzoeker de schending aan van “het algemeen rechtsbeginsel van de plicht dat iedere administratieve rechtshandeling moet gedragen worden door motieven die deugdelijk zijn, namelijk die feitelijk en juridisch aanvaardbaar zijn”. Verzoeker geeft kritiek op elk van de motieven in de bestreden beslissing, en stelt dat deze feitelijk noch juridisch bewezen zijn en bijgevolg onvoldoende zijn om de beslissing dat zijn offerte onregelmatig is, deugdelijk te dragen. XII-9358-5/14 5.
- Wat het motief betreft dat de “opgegeven prijs wordt beschouwd als zijnde onder de kostprijs hetgeen leidt tot concurrentievervalsing en de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande en minstens onzeker maakt” stelt verzoeker dat dit niet bewezen is. Hij heeft integendeel als eenmanszaak zeer lage overheadkosten in vergelijking met de overige inschrijvers die voornamelijk bedrijven zijn met hogere kosten, zoals huur en personeelskosten. Verzoeker is al méér dan 25 jaar werkzaam als grafisch ontwerper en hij kan met de door hem toegepaste tarieven, die zelfs vér onder de 50 à 60 euro per uur bedragen, alle kosten betalen. Ondanks dit laag uurtarief brengt dit hem toch een nettoloon van ongeveer 3.000 euro per maand op, rekening houdend met een verminderd belastingtarief aan 15% van toepassing op inkomsten uit auteursrechten. De vergelijkingstabel in het gunningsverslag waarbij de prijzen van verzoeker worden vergeleken met prijzen van andere inschrijvers, komt neer op een vergelijking tussen appelen en peren. Om te kunnen oordelen of verzoekers prijs onder de kostprijs ligt, dient men te steunen op objectieve elementen, wat de verwerende partij niet doet. 5.
- Het verwijt van “concurrentievervalsing” is volgens verzoeker lasterlijk en eerrovend daar dit insinueert dat hij op oneerlijke of kunstmatige wijze zijn diensten aan een goedkopere prijs zou aanbieden dan andere ondernemingen, terwijl hij als éénmanszaak werkend vanuit een thuiskantoor in Wallonië eenvoudigweg veel minder kosten heeft dan de overige deelnemers, die merendeels bedrijven zijn gelegen in grotere en duurdere steden in Vlaanderen, met personeelskosten en andere hoge kosten. 5.
- Wat het motief betreft dat “de opgegeven prijs […] de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande en minstens onzeker maakt” stelt verzoeker dat de verwerende partij dit evenmin bewijst. Verzoeker is immers heel ervaren, werkt snel en goed en heeft onder zijn cliënten grote bedrijven zoals blijkt uit zijn website. XII-9358-6/14 5.
- Wat het motief betreft dat “de opgegeven uurprijs […] bovendien laag [ligt] ten opzichte van wat gezien wordt als een minimum uurprijs voor zelfstandigen om rond te komen”, stelt verzoeker dat geen enkele wet of regel bepaalt wat de minimum-uurprijs is voor zelfstandigen om te kunnen overleven. Het is niet bewezen dat een zelfstandige daartoe minstens 50 à 60 euro per uur moet verdienen. Verzoeker deelt voorbeelden van opdrachten mee die hij uitvoert tegen vaste prijs, waarbij het erop neer komt dat, gelet op het aantal gepresteerde uren, de kostprijs tussen 25,4 euro en 21,25 euro is, te vermeerderen met een verminderd btw-tarief aan 6%. 5.
- Wat het motief ten slotte betreft dat er “geen prijsverantwoording [is] aangevraagd aangezien artikel 36 KB Plaatsing niet van toepassing is op deze opdracht en er genoeg motieven zijn om de offerte te weigeren”, stelt verzoeker dat uit niets blijkt dat deze bepaling niet van toepassing zou zijn, en alvast niet uit de bewoordingen van het bestek. Verzoeker had zich vooraf op grond van die bepaling moeten kunnen verantwoorden, in plaats van achteraf, nadat de beslissing tot wering van zijn offerte was genomen.
- De verwerende partij werpt in haar nota vooreerst op dat het middel enkel is gesteund op een algemeen rechtsbeginsel waarvan de draagwijdte “niet steeds duidelijk is”. Noch de wet rechtsbescherming, noch de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ wordt vermeld. Het is niet duidelijk of verzoeker de schending van de materiële motiveringsplicht inroept in het kader van het door hem ingeroepen “algemeen rechtsbeginsel”. Ten gronde verwijst de verwerende partij naar de ruime beoordelingsvrijheid waarover een aanbestedende overheid beschikt bij het algemeen prijsonderzoek overeenkomstig artikel 35 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna koninklijk besluit plaatsing 2017). Verzoeker dient bijgevolg aan te tonen dat de beoordeling kennelijk onjuist is en de Raad van State kan de motivering enkel marginaal toetsen. XII-9358-7/14 6.
- De verwerende partij stelt vooreerst vast dat verzoeker de motivering in de bestreden beslissing dat zijn uurprijs beduidend lager ligt dan de laagste uurprijs in de plaatsingsprocedure van 2020, en dat de levensduurte sedert 2020 ernstig is gestegen, niet bekritiseert. Verzoeker legt evenmin uit waarom de andere ondernemingen, waaronder ook éénmanszaken, allen een uurprijs opgeven die veel hoger ligt dan zijn prijs. De prijzen van verzoeker zijn 52% (perceel 1) en 54% (perceel 2) lager dan de gemiddelde uurprijs van alle inschrijvingen. 6.
- De verwerende partij betoogt voorts dat verzoeker geen bewijsstukken zoals aanslagbiljetten voorlegt die kunnen aantonen dat hij met een uurprijs van 34,70 euro een nettoloon van 3000 euro kan opbrengen. Zij leidt uit de opgegeven referenties en de ondertekening van de huidige offerte af dat verzoeker wel medewerkers heeft en dus niet kan voorhouden beperkte personeelskosten te hebben. In vergelijking met een bediende in de grafische sector, dient een zelfstandige ook andere taken te vervullen (zoals facturen opstellen, btw-aangiften doen, klanten bezoeken, prijsoffertes opstellen) waarvoor hij geen vergoeding ontvangt, terwijl in het bestek wordt bepaald dat de opgegeven uurprijs alle kosten dient te omvatten (zoals ook de administratieve kosten en de kilometervergoeding). De verwerende partij maakt een rekensom en besluit dat het opgegeven nettoloon van 3000 euro manifest onrealistisch is, zelfs indien hij werkt in zijn eigen eigendom en daarvoor niets aan zijn onderneming aanrekent. Een onderneming die onder de werkelijke kostprijs werkt, schendt de eerlijke marktpraktijken. De motivering dat de door verzoeker opgegeven prijs abnormaal laag is, wordt bijgevolg niet weerlegd. 6.
- In zoverre verzoeker in zijn verzoekschrift ten slotte voorhoudt dat artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 van toepassing is op de huidige vereenvoudigde onderhandelingsprocedure, verliest hij, volgens de verwerende partij, artikel 36, § 6, van datzelfde besluit uit het oog, dat de toepassing van dit artikel uitsluit voor zover het een opdracht betreft waarvan het geraamde bedrag lager is dan de drempels voor de Europese bekendmaking. XII-9358-8/14 Beoordeling
- In zoverre de verwerende partij opwerpt dat het middel enkel is gesteund op een algemeen rechtsbeginsel waarvan de draagwijdte niet duidelijk is, wordt zij niet bijgevallen. Verzoeker geeft kritiek op elk van de motieven in de bestreden beslissing, en stelt dat deze feitelijk noch juridisch bewezen zijn en bijgevolg onvoldoende om de beslissing dat zijn offerte onregelmatig is, deugdelijk te dragen. Er kan bijgevolg geen twijfel over bestaan dat hij de schending aanvoert van de materiële motiveringsplicht.
- Artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016) luidt: “De aanbestedende overheid voert een prijzen- of kostenonderzoek uit op de ingediende offertes, overeenkomstig de door de Koning te bepalen nadere regels. De Koning kan in uitzonderingen voorzien op het prijzen- of kostenonderzoek voor de door Hem te bepalen opdrachten. Op haar verzoek verstrekken de inschrijvers tijdens de plaatsingsprocedure alle nodige inlichtingen om dit onderzoek mogelijk te maken.” Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 bevestigt dat de aanbestedende overheid de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek onderwerpt en dat zij daartoe, overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet overheidsopdrachten 2016, de inschrijvers kan verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken. Artikel 36, § 1, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 bepaalt dat, indien uit dit algemeen prijs- of kostenonderzoek blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, de aanbestedende overheid een bevraging uitvoert. Artikel 36, §§ 2 tot 4, bevat nadere bepalingen in verband met dat bijzonder onderzoek. Overeenkomstig artikel 36, § 6, is artikel 36 echter niet van toepassing, behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, op de mededingingsprocedure met onderhandeling, noch op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, noch op de XII-9358-9/14 onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, voor zover het een opdracht voor leveringen of diensten betreft waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempels voor de Europese bekendmaking dan wel een opdracht voor werken waarvan de geraamde waarde lager is dan 500.000 euro.
- Te dezen gaat het om een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en gaat het om een opdracht voor diensten waarvan de geraamde waarde (per perceel 100.000 euro, btw niet inbegrepen) lager is dan de drempel voor een Europese bekendmaking. Bij gebreke van een andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, is artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 dan ook niet van toepassing op de gevoerde procedure. De verwerende partij was dus niet verplicht een prijsbevraging uit te voeren als bedoeld in dat artikel. Dit neemt niet weg dat de aanbestedende overheid ertoe gehouden is de ingediende offertes te onderwerpen aan het algemene prijs- en kostenonderzoek bedoeld in artikel 35 van het voornoemde besluit. Dat onderzoek maakt immers een inherent onderdeel uit van het regelmatigheidsonderzoek van de offertes en dient steeds te worden uitgevoerd. In het kader van dat algemeen onderzoek moet de aanbestedende overheid de prijzen onderzoeken die in de offertes worden aangeboden, en moet zij beoordelen of die al dan niet abnormaal hoog of laag zijn. Zij kan daarbij, zoals hiervóór is opgemerkt, met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 de betrokken inschrijvers steeds vragen om concrete inlichtingen te verstrekken.
- Het doel van de regeling inzake de controle op abnormale prijzen is tweeledig. Enerzijds strekt deze regeling ertoe de aanbestedende overheid te beschermen, waarbij zij nagaat of de voorgestelde prijs de inschrijver wel in staat stelt om de opdracht op een kwalitatieve wijze uit te voeren, en geen verhoogd risico inhoudt op uitvoeringsgeschillen. Anderzijds strekt deze regeling ertoe de particuliere sector te beschermen, door te voorkomen dat de XII-9358-10/14 aanbestedende overheid gedragingen van inschrijvers goedkeurt die het normale spel van de mededinging verstoren. Er mag worden aangenomen dat abnormaal lage prijzen, prijzen zijn waarmee een inschrijver een lager prijsvoorstel doet dan wat economisch voor hem en voor de markt mogelijk is.
- Uit de bestreden beslissing blijkt, op het eerste gezicht, dat de offertes, conform voormeld artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, zijn onderworpen aan een prijsonderzoek. Op grond van dit onderzoek heeft de verwerende partij vastgesteld dat de uurprijs aangeboden in de offerte van verzoeker abnormaal laag is en wordt beschouwd als zijnde “onder de kostprijs”. Zij komt tot die conclusie door een vergelijking te maken tussen de door verzoeker opgegeven uurprijs met de prijzen van de andere offertes, en met de prijzen die voor een gelijkaardige opdracht in 2020 werden aangeboden. Zij leidt daaruit concurrentievervalsing af en onzekerheid of verzoeker de opdracht onder de gestelde voorwaarden zal kunnen uitvoeren.
- Uit het administratief dossier blijkt dat de prijs opgegeven in verzoekers offerte voor de beide percelen lager ligt dan de helft van de gemiddelde uurprijs van de ontvangen offertes, en aldus inderdaad “sterk afwijkt” van de andere, aangehaalde prijzen. Verzoeker spreekt deze feitelijke vaststelling niet tegen, evenmin als de vaststelling dat zijn prijs ook “sterk afwijkt” van de prijzen die voor een gelijkaardige opdracht in 2020 werden gegeven, ondanks “de vele loonindexaties van de voorbije jaren”. Integendeel, verzoeker geeft in zijn verzoekschrift een verklaring voor die lage prijs, door te stellen dat hij een eenmanszaak heeft, met zeer lage kosten (geen huurkosten en geen personeel), waardoor hij met de opgegeven prijs een voldoende maandelijkse netto-opbrengst heeft. Voorts stelt hij dat hij heel ervaren is en grote bedrijven als cliënt heeft, zodat het risico dat hij de opdracht niet of mogelijk niet zou uitvoeren aan de gestelde voorwaarden, niet bestaat. XII-9358-11/14
- De voornoemde feitelijke vaststelling dat de prijs opgegeven in verzoekers offerte voor de beide percelen “sterk afwijkt” van de andere, aangehaalde prijzen, lijkt een aanwijzing te zijn dat verzoeker een abnormaal lage offerteprijs heeft aangeboden. In het kader van een opdracht voor intellectuele diensten, zoals de voorliggende, komen aanzienlijke prijsverschillen evenwel vaker voor. Bovendien stelt de Raad van State vast dat in het bestek en blijkens het offerteformulier enkel een forfaitaire uurprijs wordt gevraagd, zonder opgave van een vermoedelijke hoeveelheid of nadere toelichting over de gemiddeld benodigde uren per soort opdracht. In die concrete omstandigheden lijkt het vastgestelde prijsverschil op het eerste gezicht niet te volstaan om op grond daarvan te concluderen dat verzoekers opgegeven prijs “onder de kostprijs [wordt beschouwd] hetgeen leidt tot concurrentievervalsing en de verbintenis om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande en minstens onzeker maakt” en onmiddellijk zijn offerte als onregelmatig te weren. Zelfs wanneer de verwerende partij daartoe niet verplicht was in geval van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking – zoals te dezen – op grond van artikel 36, § 6, van het koninklijk besluit plaatsing 2017, lijkt de verplichting om op grond van artikel 35 van hetzelfde besluit de offertes zorgvuldig op hun regelmatigheid te beoordelen, in bepaalde gevallen met zich mee te brengen dat een aanbestedende overheid verplicht is om met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 de betrokken inschrijver te vragen om concrete inlichtingen te verstrekken. Het nader bevragen van een inschrijver biedt deze immers de mogelijkheid het bewijs te leveren dat hij, ondanks de abnormaal laag lijkende prijs, betrouwbaar en ernstig is, en hij over uitzonderlijk gunstige omstandigheden beschikt om de opdracht tegen die prijs uit te voeren. XII-9358-12/14 De verwerende partij lijkt aldus niet te kunnen worden bijgevallen waar zij in de bestreden beslissing stelt dat, naast de juiste vaststelling dat artikel 36, § 6, niet van toepassing is, “er genoeg motieven zijn om de offerte te weren”. Deze motieven lijken immers niet afdoende te zijn onderzocht. Met verzoeker lijkt bijgevolg te moeten worden aangenomen dat hem de mogelijkheid moest worden geboden de door hem opgegeven uurprijs toe te lichten, voordat zijn offerte op die grond substantieel onregelmatig werd verklaard, en niet nadien, in het kader van een procedure voor de Raad van State gericht tegen de beslissing om zijn offerte als onregelmatig te weren. VI. Besluit
- Het enig middel is in de besproken mate ernstig. Die conclusie verantwoordt dat de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de bestreden gunningsbeslissing wordt bevolen. VII. Kosten
- Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoeding inbegrepen, in beraad te houden. BESLISSING De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de deputatie van de provincie Antwerpen van 23 maart 2023 waarbij de overheidsopdracht ‘Raamovereenkomst copywriting en grafische vormgeving’ wordt gegund aan de bvba Tessimo, Lander De Coster, de bv Shtick en de bv Studio de Ronners BE (perceel 1) en aan Lien Vanreusel, de bv Shtick, de bv Volta en de bv Karakters (perceel 2). XII-9358-13/14 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van vijftien mei tweeduizend drieëntwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Patricia De Somere, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Patricia De Somere XII-9358-14/14 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.528 Gerelateerde publicatie(s) gevolgd door: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.328 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div