Arrest 257726 - Reglementen (sociale zaken en volksgezondheid) - 25/10/2023

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 25 oktober 2023 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.257.726 Rolnummer: A. 230915/XIV-39117 Zaak: Arrest 257726 - Reglementen (sociale zaken en volksgezondheid) - 25/10/2023 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2023-10-27 Raadplegingen: 105 - laatst gezien 2026-06-10 14:37 Fiche Arrest nr 257.726 van 25 oktober 2023 Sociale zaken en volksgezondheid - Reglementen (sociale zaken en volksgezondheid) Beslissing : Vernietiging Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIVe KAMER nr. 257.726 van 25 oktober 2023 in de zaak A. 230.915/XIV-39.117 In zake : de BV PHILIP MORRIS BENELUX bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Frank Judo en Laure Proost kantoor houdend te 1000 Brussel Keizerslaan 3 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Jean-François De Bock en Joy Moens kantoor houdend te 1180 Brussel Bosveldweg 7 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 4 juni 2020, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 3 april 2020 over de bepalingen inzake etikettering en verpakking die van toepassing zijn op het product IQOS. II. Verloop van de rechtspleging 2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord inge- diend. De verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Eerste auditeur Anja Somers heeft een verslag opgesteld. XIV-39.117-1/28 De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 13 september 2023. Staatsraad Chantal Bamps heeft verslag uitgebracht. Advocaat Frank Judo, die verschijnt voor de verzoekende partij en advocaat Jean-François De Bock, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. Eerste auditeur Anja Somers heeft een met dit arrest andersluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. Op 30 oktober 2019 dient de verzoekende partij overeenkomstig artikel 14 van het koninklijk besluit van 5 februari 2016 ‘betreffende het fabriceren en het in handel brengen van producten op basis van tabak en voor roken bestemde kruidenproducten’ (hierna: het koninklijk besluit van 5 februari 2016), een notificatie in bij het Directoraat-generaal Dier, Plant en Voeding van de Federale Overheidsdienst Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu (hierna: de Dienst) voor het in de handel brengen van IQOS, een nieuwsoortig product op basis van tabak in de zin van artikel 2, 14°, van het koninklijk besluit van 5 februari 2016. In haar begeleidende brief geeft de verzoekende partij aan welk product, met name een Electrically Heated Tobacco Product (hierna: EHTP), zij XIV-39.117-2/28 op de Belgische markt wenst te brengen. Betreffend product wordt in de handel gebracht onder de merknaam HEETS en wordt gebruikt met een elektrisch verwarmingsapparaat, het Tobacco Heating Device (hierna: THD), verkocht onder de naam IQOS. De EHTP kan alleen met een THD gebruikt worden. Samen vormen ze een Tobacco Heating System (hierna: THS). De verzoekende partij verduidelijkt in haar begeleidend schrijven dat de EHTP een “nieuwsoortig product op basis van tabak” zoals omschreven in artikel 14 van het koninklijk besluit van 5 februari 2016 betreft en wijst erop dat enerzijds het betreffende product meerdere verschillen vertoont met sigaretten, waarbij het belangrijkste verschil het feit is dat het niet brandbaar is omdat de tabak zich bevindt in een dunne aluminiumfolie, die verbranding tegenhoudt en anderzijds het product geen rook maar een aerosol produceert. 3.2. Op 6 april 2020 krijgt de verzoekende partij kennis van de op 3 april 2020 genomen beslissing van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid over de bepalingen inzake etikettering en verpakking die van toepassing zijn op het product IQOS, waarin wordt besloten dat het betreffende product dient te voldoen aan alle bepalingen inzake etikettering en verpakking die gelden voor “conventionele” sigaretten, zodat niet de artikelen 9 en 10 van het koninklijk besluit van 5 februari 2016 maar wel de artikelen 7 en 8 van dat koninklijk besluit op het product van toepassing zijn. Dit betekent dat op de verpakking van de tabak-sticks (Heat Sticks) en op de verpakking van de apparaten zelf (de THD) dezelfde vermeldingen moeten staan als op “conventionele” sigaretten, op grond van de hiernavolgende overwegingen: “Met dit schrijven wil ik u op de hoogte brengen van de beslissing van de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid over de bepalingen inzake etikettering en verpakking die van toepassing zijn op het product IQOS. Volgens artikel 14, §5 van het koninklijk besluit van 5 februari 2016 betreffende het fabriceren en in de handel brengen van producten op basis van tabak en voor roken bestemde kruidenproducten, beslist de Minister welke bepalingen van artikelen 7, 8, 9 en 10 van toepassing zijn op een nieuwsoortig product op basis van tabak. De Minister heeft beslist dat het product IQOS dient te voldoen aan alle bepalingen inzake etikettering en verpakking die gelden voor conventionele sigaretten. Bijgevolg zijn onder meer artikel 7 en 8 van toepassing voor IQOS. Dit betekent concreet: XIV-39.117-3/28 - Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking staat de algemene waarschuwing (‘Roken is dodelijk - stop nu’) in de 3 landstalen (artikel 7, §1); - Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking staat de informatieve boodschap (‘Tabaksrook bevat meer dan 70 stoffen die kanker veroorzaken’) in de 3 landstalen (art. 7§2); - De algemene waarschuwing en de informatieve boodschap worden gedrukt volgens de bepalingen van artikel 7 §§3 en 4; - Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking staat gecombineerde gezondheidswaarschuwingen (art.8 §1). Deze worden gedrukt volgens de bepalingen in art. 8 §2 en het betreffende ministeriële besluit van 02/05/2016. - Artikel 9 en 10 zijn niet van toepassing. Bovenstaande bepalingen zijn zowel van toepassing op de verpakking van de tabak-sticks (Heatsticks), als op de verpakking van de apparaten zelf.” Dit is de bestreden beslissing. 3.3. Vooraleer de verzoekende partij het voorliggend beroep indient, vraagt zij op 5 mei 2020 de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, om de sub 3.2. genoemde beslissing met betrekking tot de vereisten voor de verpakking en etikettering die van toepassing zijn op IQOS en HEETS te willen heroverwegen. 3.4. Met een brief van 2 juni 2020 deelt de minister de verzoekende partij mee niet op haar verzoek tot heroverweging in te gaan op grond van de hiernavolgende overwegingen: “Ik heb uw brieven van 5 en 25 mei goed ontvangen en met aandacht gelezen. In deze brieven betwist u het besluit om dezelfde gecombineerde waarschuwingen toe te passen voor HEETS en IQOS-producten als voor sigaretten met het argument dat deze producten niet voldoen aan de definitie van sigaretten. Ik ben akkoord dat HEETS en IQOS niet tot de categorie van sigaretten behoren, zoals gedefinieerd in de richtlijn 2014/40/EU. De beslissing om dezelfde gezondheidswaarschuwingen op te leggen voor IQOS en HEETS als voor conventionele sigaretten berust echter niet op enige technische gelijkenis tussen beide producten. Zoals u weet luidt artikel 14§5 van het koninklijk besluit van 5/02/2016 als volgt: ‘… De Minister bepaalt welke bepalingen van artikel 7, 8, 9 en 10 van toepassing zijn op een nieuwsoortig product op basis van tabak’ en biedt bijgevolg wel degelijk de mogelijkheid aan de bevoegde minister om deze beslissing te maken. Uit de beschikbare types waarschuwingen heb ik die categorie gekozen die de consumenten het best informeert. De beslissing volgt bovendien het advies van de Hoge Gezondheidsraad. Zij beveelt aan om verhitte tabaksproducten, waaronder IQOS, op dezelfde manier te reguleren als de conventionele sigaret: ‘Omdat de aanbeveling is om de heated tobacco products op dezelfde manier te behandelen als de klassieke sigaret, zou er voor heated tobacco products ook vooralsnog een verplichting moeten komen van neutrale verpakkingen en dezelfde XIV-39.117-4/28 gecombineerde gezondheidswaarschuwingen van tekst en kleurenfoto’s zoals voor de klassieke sigaretten.’ En hoewel IQOS een verminderde blootstelling aan bepaalde schadelijke stoffen met zich meebrengt, kunnen er momenteel geen sluitende conclusies over langetermijngezondheidseffecten getrokken worden. Daarom kies ik voor het voorzichtigheidsprincipe. Een verminderde blootstelling is immers niet per definitie hetzelfde als verminderde gezondheidseffecten. Aangezien minder stringente waarschuwingen de consument verkeerdelijk de indruk kunnen geven van verminderde gezondheidsrisico’s in vergelijking met andere producten op basis van tabak, heb ik beslist, in lijn met de voorschriften van de TPD en het advies van de Hoge Gezondheidsraad, om strikte gezondheidswaarschuwingen te voorzien voor IQOS en HEETS. Deze beslissing inzake etikettering en gezondheidswaarschuwingen zal tot nader orde ook gelden voor gelijkaardige producten die in de toekomst op onze markt geïntroduceerd worden. Rekening houdend met bovenstaande argumenten, zal ik mijn beslissing niet heroverwegen. Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.” IV. Ontvankelijkheid van het beroep ratione materiae Uiteenzetting van de exceptie 4. De verwerende partij werpt in de memorie van antwoord op dat het verzoek tot heroverweging van de verzoekende partij van 5 mei 2020 een willig beroep betreft en dat zij is overgegaan tot een nieuw onderzoek van het dossier op basis van de argumenten die de verzoekende partij heeft aangevoerd en vervolgens heeft beslist om haar oorspronkelijke beslissing te handhaven. Vermits volgens de verwerende partij dit een nieuwe beslissing is, verdwijnt de eerste beslissing en wordt deze opgeslorpt door de nieuwe beslissing, zodat de door de beslissing van 2 juni 2020 opgeslorpte bestreden beslissing bijgevolg niet langer bestaat en het voorliggende beroep tot nietigverklaring dienvolgens niet ontvankelijk ratione materiae is. Beoordeling 5 Het auditoraat besluit tot de ongegrondheid van de exceptie op grond van de volgende overwegingen: “De brief van 2 juni 2020 is een antwoord op een willig beroep dat de verzoekster met haar verweerschrift van 5 mei 2020 indiende. Dit deed voor de verwerende partij geen verplichting ontstaan om haar beslissing van 3 april 2020 te XIV-39.117-5/28 heroverwegen. In haar brief van 2 juni 2020 beperkt de verwerende partij zich tot een verduidelijking van haar beweegredenen waarop haar beslissing van 3 april 2020 is gesteund. Deze brief is niet gesteund op nieuwe gegevens of geeft geen blijk van een nieuw onderzoek gesteund op nieuwe gegevens. De verwerende partij vermeldt uitdrukkelijk dat zij niet [tot] heroverweging zal overgaan. De akte is niets anders dan de uiting van de verwerende partij dat zij van haar facultatieve bevoegdheid om terug te komen op de beslissing van 3 april 2020 geen gebruik wenst te maken. De beslissing van 2 juni 2020 vormt geen beslissing die met een annulatieberoep bestreden kan worden. Het beroep ingesteld tegen de bestreden beslissing van 3 april 2020 is ontvankelijk. De exceptie dient te worden verworpen.” 6. Na kennisneming van het beredeneerd verslag van het auditoraat, heeft de verwerende partij niet de gelegenheid benut die een laatste memorie biedt om nog een andere visie op de beoordeling door het auditoraat weer te geven, nu zij zich in haar laatste memorie beperkt tot het verwijzen naar de memorie van antwoord en te volharden in haar standpunt zonder nog inhoudelijk in te gaan op de argumentatie ontwikkeld in het auditoraatsverslag. In die omstandigheden en na een eigen onderzoek, ziet de Raad van State geen reden om het anders te zien dan het auditoraat en bevindt aldus, de redenering van het auditoraatsverslag bijvallend, de exceptie ongegrond. V. Onderzoek van het enige middel Standpunt van de partijen 7. In een enig middel in het verzoekschrift voert de verzoekende partij onder het kopje “schending van de formelemotiveringsplicht, zoals omschreven in de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 en het zorgvuldigheidsbeginsel (eerste onderdeel), van de materiëlemotiveringsplicht (tweede onderdeel) en van de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie (derde onderdeel), zoals opgenomen in onder meer de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, en als algemene beginselen van behoorlijk bestuur” in essentie aan dat vermits de bestreden beslissing de etiketteringsregels zoals die gelden voor “conventionele” sigaretten van toepassing verklaart op haar producten, terwijl het product in kwestie kennelijk geen “conventionele” sigaret is, aldus een gelijke behandeling voor ongelijke gevallen wordt ingevoerd zonder dit enigszins te XIV-39.117-6/28 motiveren. Nochtans nopen de in het middel aangehaalde bepalingen tot een gedifferentieerde behandeling van onderscheiden categorieën van producten, zodat, de formelemotiveringsplicht, de zorgvuldigheidsplicht, de materiëlemotiveringsplicht en de regels van gelijkheid en non-discriminatie zoals bepaald in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, geschonden zijn. De verzoekende partij onderscheidt in het enige middel drie middelonderdelen. In het eerste middelonderdeel waarin de schending van de formelemotiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel wordt opgeworpen, voert de verzoekende partij in essentie aan dat de genomen beslissing waarin wordt gesteld dat “De minister heeft beslist dat het product IQOS dient te voldoen aan alle bepalingen inzake etikettering en verpakking die gelden voor conventionele sigaretten.”, niet is gemotiveerd, althans niet in de beslissing zelf en dat bijgevolg niet kan worden vergewist of de beslissing zorgvuldig voorbereid en onderzocht werd. Wegens het niet adequaat informeren treedt het bestuur volgens de verzoekende partij niet open en eerlijk op bij het nemen van haar beslissing en houdt zij informatie achter over haar redenering. Dit geldt volgens haar te dezen des te meer, nu de specificiteit van het product waarop de aanvraag betrekking heeft, dit product kennelijk onderscheidt van “conventionele” sigaretten, waarmee het in de beslissing wordt gelijkgesteld. De verzoekende partij beklemtoont dat het hoegenaamd niet zo is dat de motieven van de beslissing vanzelfsprekend zijn en voor elke observator meteen duidelijk worden, in welk geval zou kunnen worden aangenomen dat de beperkte of zelfs onbestaande motivering evenredig is met de voorliggende situatie, en het ontbreken van uitdrukkelijke motieven geen afbreuk zou doen aan het recht van de verzoekende partij om te vernemen waarom de minister tot deze beslissing is gekomen. Te dezen echter is dat zeker niet het geval. In een tweede middelonderdeel wordt de schending van de materiëlemotiveringsplicht aangevoerd. Wijzend op de discretionaire bevoegdheid in hoofde van de verwerende partij, benadrukt de verzoekende partij dat de verschillende opties waartussen het bestuur kan kiezen, niet tot gevolg heeft dat deze keuzevrijheid overeenkomt met een absolute beslissingsvrijheid. Bijgevolg XIV-39.117-7/28 dient de verwerende partij bij de beoordeling van de keuzes rekening te houden met de eigenheid van het product dat wordt voorgelegd. Dit klemt volgens de verzoekende partij des te meer nu de verwerende partij op geen enkele wijze naar het aan de Dienst verstrekte dossier verwijst en het niet duidelijk is hoe de bestreden beslissing aansluit bij de feitelijke gegevens van dit dossier, zelfs niet of dit dossier in rekening werd genomen, of zelfs werd bekeken. In een derde middelonderdeel wordt de schending aangevoerd van de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie, zoals opgenomen in onder meer de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Onder het kopje “de bestreden beslissing creëert een gelijke behandeling van ongelijke gevallen”, benadrukt de verzoekende partij dat de bestreden beslissing ook inhoudelijk problematisch is aangezien deze beslissing haar producten, namelijk de IQOS en de HEETS (tabaksticks), gelijkstelt met “conventionele” sigaretten. Doordat deze twee fundamenteel verschillende producten als gelijk worden beschouwd, worden de etiketteringsregels die voor sigaretten gelden ook van toepassing op haar producten, waarbij deze kennelijk onjuiste categorisering van de producten van de verzoekende partij discriminerend is en het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie schendt doordat aldus een gelijke behandeling wordt gecreëerd tussen de producten van de verzoekende partij en “conventionele” sigaretten, terwijl dit merkelijk verschillende gevallen zijn. De verzoekende partij benadrukt dat het gelijkheidsbeginsel vereist dat personen (in casu: producten) die zich in dezelfde feitelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze worden behandeld en omgekeerd dat personen (in casu: producten) die in wezenlijk verschillende omstandigheden verkeren, op verschillende wijze (moeten) worden behandeld. Het gelijkheidsbeginsel beschermt de rechtsonderhorige tegen de willekeur van de uitvoerende en “rechterlijke” macht bij het toepassen en het afdwingen van de wet. Ter adstructie van het verschil tussen HEETS, IQOS en sigaretten, verwijst de verzoekende partij vooreerst naar de omschrijving in de regelgeving van het product “sigaret”. XIV-39.117-8/28 Artikel 2, 10°, van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 ‘betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG’ (hierna: richtlijn 2014/40/EU) omschrijft de sigaret als volgt: “een tabaksrolletje dat geconsumeerd kan worden via een proces van verbranding en dat nader is omschreven in artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2011/64/EU van de Raad”. Artikel 3 van richtlijn 2011/64/EU van de Raad van 21 juni 2011 ‘betreffende de structuur en de tarieven van de accijns op tabaksfabrikanten’ definieert de sigaret als volgt: “1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder sigaretten:

1. a)tabaksrolletjes die geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt en die geen sigaren of cigarillo’s zijn in de zin van artikel 4, lid 1;
2. b)tabaksrolletjes die door middel van een eenvoudige niet-industriële handeling in een huls van sigarettenpapier worden geschoven;
3. c)tabaksrolletjes die door middel van een eenvoudige niet-industriële handeling met sigarettenpapier worden omhuld. 2. Een tabaksrolletje als bedoeld in lid 1 wordt voor de toepassing van de accijns als twee sigaretten beschouwd wanneer het, zonder filter of mondstuk, meer dan 8 cm doch niet meer dan 11 cm lang is, en als drie sigaretten wanneer het, zonder filter of mondstuk, meer dan 11 cm doch niet meer dan 14 cm lang is enzovoort.” Het koninklijk besluit van 5 februari 2016 houdt er een zeer gelijkaardige definitie op na en verwijst verder ook naar een ouder koninklijk besluit, dat opnieuw zo goed als verbatim overeenkomt met het hierboven aangehaald Europees recht. Artikel 2, 10°, van het koninklijk besluit van 5 februari 2016 omschrijft de sigaret als volgt: “een tabaksrolletje dat geconsumeerd kan worden via een proces van verbranding en dat nader is omschreven in artikel 5 van de wet van 3 april 1997 betreffende het fiscaal stelsel van gefabriceerde tabak”. Artikel 5 van de wet van 3 april 1997 ‘betreffende het fiscaal stelsel van gefabriceerde tabak’ bepaalt over sigaretten het volgende: “§ 1. Als sigaretten worden aangemerkt :
4. a)tabaksrolletjes die geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt en die geen sigaren (...) zijn in de zin van artikel 4; XIV-39.117-9/28
5. b)tabaksrolletjes die door middel van een eenvoudige niet-industriële handeling in een huls van sigarettenpapier worden geschoven dan wel met sigarettenpapier worden omhuld. § 2. Een tabaksrolletje als bedoeld in paragraaf 1 wordt voor de toepassing van de accijns als twee sigaretten beschouwd wanneer het, zonder filter of mondstuk, meer dan 8 cm doch niet meer dan 11 cm lang is, en als drie sigaretten wanneer het, zonder filter of mondstuk, meer dan 11 cm doch niet meer dan 14 cm lang is, enzovoort.” Vervolgens wijst de verzoekende partij erop dat de bestreden beslissing bepaalt dat haar producten (Heat Sticks en IQOS) de etiketteringsregels van “conventionele” sigaretten moeten volgen, terwijl deze producten niet beantwoorden aan de kenmerken die zijn opgenomen in de omschrijving van sigaretten in richtlijn 2014/40/EU, temeer nu artikel 2.14 van deze richtlijn expliciet uitsluit dat nieuwsoortige tabaksproducten sigaretten zouden zijn of vice versa. Bovendien is volgens de verzoekende partij het belangrijkste verschil dat de HEETS tabaksproducten zijn die als dusdanig niet gerookt kunnen worden, die niet in een huls van sigarettenpapier geschoven worden of door sigarettenpapier door een eenvoudige niet-industriële behandeling omhuld worden, zoals het geval is bij sigaretten. Het loutere feit dat de HEETS een cilindrische vorm hebben en van tabak gemaakt worden, maken van deze tabaksproducten nog geen sigaretten. Zo zijn de regels van pijptabak, sigaren of cigarillo’s ook niet gelijk aan de regels van sigaretten, maar bestaat hier een afzonderlijke regeling voor in zowel de richtlijn als in het voornoemde koninklijk besluit. Ten slotte worden HEETS niet gerookt maar verwarmd tot een temperatuur die merkelijk lager is dan vereist voor het roken. Voor wat het IQOS-apparaat betreft, is het voor de verzoekende partij onbegrijpelijk dat de verwerende partij voor de verpakking van dit apparaat dezelfde regeling oplegt als voor de verpakking van sigaretten, nu het IQOS-apparaat een elektronisch apparaat is dat de HEETS opwarmt zodat bij het inhaleren de nicotine-bevattende aerosol ingeademd wordt en het bijgevolg geen tabaksrol is, geen tabak bevat, het niet in een huls wordt geschoven, het niet kan worden gerookt of worden geconsumeerd. Bijgevolg rechtvaardigen de karakteristieken van het IQOS-apparaat in geen enkel opzicht de toepassing van bepalingen die ontworpen zijn voor een product dat gerookt dient te worden. XIV-39.117-10/28 Tot slot beklemtoont de verzoekende partij dat sigaretten, IQOS en HEETS ongelijke gevallen zijn. Volgens de verzoekende partij stemmen HEETS niet overeen met de elementen die in de definitie van een sigaret naar voren komen, omdat
6. i)HEETS gemaakt is van tabak die niet gerookt wordt;
7. ii)daar waar sigaretten tabaksrolletjes zijn die in een huls van sigarettenpapier worden geschoven of door sigarettenpapier omhuld worden door een eenvoudige niet-industriële handeling, dit niet het geval is voor HEETS en iii) daar waar sigaretten geconsumeerd worden door een proces van verbranding, HEETS door een proces van verwarming geconsumeerd worden en niet kunnen worden aangestoken. Aangezien IQOS een elektronisch apparaat is, dat in geen enkel geval geconsumeerd hoort te worden, kan op de verpakking van dit apparaat onmogelijk een etiketteringsregel worden toegepast die dient voor een tabaksproduct dat voor roken bestemd is. Onder het kopje “ongelijke gevallen moeten ook ongelijk behandeld worden” beklemtoont de verzoekende partij dat het, volgens zowel artikel 19, lid 4, van richtlijn 2014/40/EU als artikel 14, §5, van het koninklijk besluit van 5 februari 2016, de plicht van de verwerende partij is om een nieuwsoortig tabaksproduct te onderzoeken en dus uit te maken welke etiketteringsregels van toepassing moeten worden verklaard op dat tabaksproduct en het bijgevolg zaak is om een product juist te categoriseren. De verwerende partij heeft bijgevolg geen volledige absolute beslissingsvrijheid wanneer zij moet uitmaken welke regels op een tabaksproduct van toepassing zijn en waarbij de eerste stap de categorisering van het product betreft. Met het fout categoriseren van de producten en dus geen goed onderzoek te hebben gevoerd, schendt de verwerende partij zowel het Belgisch als het Europees recht door de etiketteringsregels fout toe te passen. 8. In de memorie van wederantwoord benadrukt de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, dat bij de beoordeling van de vraag of een beslissing afdoende formeel gemotiveerd is, in beginsel geen rekening kan worden gehouden met motieven die niet in de bestreden beslissing zelf voorkomen, maar in andere stukken, ongeacht of deze dateren van vóór of na de XIV-39.117-11/28 bestreden beslissing. De verwerende partij verwijst hier naar een voorbereidende handeling, die naar eigen zeggen aan de basis lag van de bestreden beslissing. Een verwijzing naar een dergelijk stuk is volgens de verzoekende partij enkel een afdoende motivering indien cumulatief aan de volgende vier voorwaarden is voldaan:
8. i)de inhoud van het stuk waarnaar wordt verwezen, moet gekend zijn door de bestuurde of moet hem ter kennis worden gebracht en moet hem ter kennis zijn gebracht, hetzij voordat de beslissing werd genomen, hetzij samen met de eindbeslissing;
9. ii)het stuk waarnaar wordt verwezen, moet zelf afdoende gemotiveerd zijn; iii) de voorstellen of adviezen moeten worden bijgevallen in de uiteindelijke beslissing en
10. iv)er mogen geen tegenstrijdige stukken/adviezen zijn. Volgens de verzoekende partij is het duidelijk dat er in de bestreden beslissing geen melding wordt gemaakt van het advies van de Hoge Gezondheidsraad, zodat alleen al om deze redenen niet is voldaan aan de “materiëlemotiveringsplicht.” In zoverre in het antwoord van de minister van 2 juni 2020 wordt verwezen naar het negatieve advies van de Hoge Gezondheidsraad, is de verzoekende partij de mening toegedaan dat, nu de inhoud van dat advies haar niet werd ter kennis gebracht, noch vooraleer de bestreden beslissing werd genomen, noch samen met het antwoord van 2 juni 2020, er geen sprake kan zijn van een motivering door verwijzing, aangezien de voornoemde voorwaarden niet zijn vervuld en het doel van de wet niet is bereikt. Wat het tweede middelonderdeel betreft benadrukt de verzoekende partij dat de verwerende partij zich tevergeefs steunt op de aan haar gerichte brief van 2 juni 2020 om aan te tonen dat zij een en ander afdoende gemotiveerd heeft en zo voldaan heeft aan de materiëlemotiveringsplicht. Deze brief heeft een louter bevestigend karakter, aangezien er voorafgaand aan deze beslissing geen nieuwe elementen door de verzoekende partij in haar verzoek tot heroverweging werden voorgelegd en de verwerende partij geen nieuw onderzoek heeft gevoerd, en louter de beweegredenen van de minister die aan de basis lagen van de bestreden beslissing van 3 april 2020 uiteenzette. Evenmin is de in de brief van 2 juni 2020 opgenomen motivering volgens de verzoekende partij afdoende. De verzoekende partij zet uiteen dat de verwerende partij met de passage “[a]angezien minder stringente waarschuwingen de consument verkeerdelijk de XIV-39.117-12/28 indruk kunnen geven van verminderde gezondheidsrisico’s in vergelijking met andere producten op basis van tabak, heb ik beslist, in lijn met de voorschriften van de TPD en het advies van de Hoge Gezondheidsraad, om strikte gezondheids- waarschuwingen te voorzien voor IQOS en HEETS”, eensdeels, en “[d]eze beslissing inzake etikettering en gezondheidswaarschuwingen zal tot nader order ook gelden voor gelijkaardige producten die in de toekomst op onze markt geïntroduceerd worden” in de voornoemde brief, anderdeels, de minister geenszins aantoont uit welke voorschriften van richtlijn 2014/40/EU zij afleidt dat zij van de klare en duidelijke regels van de richtlijn mag afwijken vanuit het “voorzichtigheidsprincipe” en dus striktere gezondheidswaarschuwingen mag toepassen die tegen de regels van de voornoemde richtlijn zelf ingaan. Tot slot wijst de verzoekende partij erop dat zowel de Europese als de Belgische regelgeving aan de verwerende partij de mogelijkheid geeft om te beslissen welke etiketteringsregels op de tabaksproducten toegepast dienen te worden en dat, los van de vraag of deze beslissingsvrijheid absoluut is of niet, het vaststaat dat de verwerende partij deze beslissingsvrijheid als absoluut opvat, zodat het eerder opmerkelijk is dat de motivering beperkt blijft tot het aanvoeren van het voorzichtigheidsprincipe en het geenszins duidelijk is in hoeverre de bestreden beslissing aansluit bij de feitelijke gegevens van dit dossier, des te meer nu blijkt dat het advies van de Hoge Gezondheidsraad niet aan de verzoekende partij kenbaar werd gemaakt en er bijgevolg krachtens artikel 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: de wet van 29 juli 1991) geen rekening mee kon worden gehouden. Dit klemt volgens de verzoekende partij des te meer nu de discretionaire bevoegdheid van het bestuur groot is en het bijgevolg noodzakelijk is dat de motiveringsplicht strikt wordt nageleefd. Bij gebrek aan pertinente informatie bij de bestreden beslissing die de elementen aantonen waarop deze is gesteund, staat het bijgevolg vast dat de beslissing niet afdoende gemotiveerd werd. Wat het derde middelonderdeel betreft vertrekken volgens de verzoekende partij zowel het advies van de Hoge Gezondheidsraad als de opvatting van de verwerende partij vanuit de verkeerde premisse, namelijk dat de Europese en Belgische regelgeving aan de bevoegde overheid een volle beoordelingsbevoegdheid toekennen om de etiketteringsregels op tabaksproducten XIV-39.117-13/28 te bepalen. Daarenboven gaan beide instanties ervan uit dat de keuze tussen de verschillende etiketteringsregels niet op basis van technische karakteristieken gebeurt, maar op basis van de gezondheidseffecten (wezen zij hypothetisch of bewezen) die het product zou kunnen hebben op de volksgezondheid. Deze handelwijze gaat volgens de verzoekende partij volledig in tegen de methodiek die richtlijn 2014/40/EU voorschrijft, nu artikel 19, §4, van deze richtlijn bepaalt dat ook nieuwsoortige tabaksproducten aan de voorschriften van deze richtlijn moeten voldoen en bepaalt, wat de specifiek van toepassing zijnde bepaling(
11. en)op deze nieuwsoortige tabaksproducten betreft, dat dit afhangt van de vraag of deze producten onder de definitie van een rookloos tabaksproduct dan wel van een voor roken bestemd tabaksproduct vallen. Bijgevolg bepaalt de Europese regelgeving duidelijk dat het aan de nationale regelgevers toekomt om uit te maken of het nieuwsoortig tabaksproduct een voor roken bestemd tabaksproduct is, of dat het eerder een rookloos tabaksproduct is. Enkel binnen dit Unierechtelijk kader kunnen zij hun bevoegdheid uitoefenen, wat wil zeggen dat de effecten op de volksgezondheid géén criterium uitmaken voor het toewijzen van etiketteringsregels aan verschillende tabaksproducten. Bijgevolg dient de verwerende partij in de eerste plaats vast te stellen of het nieuwsoortig tabaks- product voor roken bestemd is, dan wel of het een rookloos tabaksproduct is. Dienaangaande beklemtoont de verzoekende partij dat, zoals blijkt uit het dossier, haar producten niet voor roken zijn bestemd; zij worden verwarmd tot een temperatuur die merkelijk lager is dan vereist voor het roken en produceren een nicotine-bevattende aerosol. Dat de betreffende producten geen rook maar aerosol produceren, werd duidelijk in het advies van de Hoge Gezondheidsraad vermeld, wat door de verwerende partij niet werd ontkend. De verzoekende partij is dan ook de mening toegedaan dat uit de Europese regelgeving blijkt dat haar producten onder het begrip “rookloos tabaksproduct” vallen, dat artikel 2, 5°, van richtlijn 2014/40/EU omschrijft als: “een tabaksproduct dat niet via een proces van verbranding wordt geconsumeerd, met inbegrip van pruimtabak, snuiftabak en tabak voor oraal gebruik”, zodat op haar producten onterecht en zonder wettelijke basis de etiketteringsregels van conventionele sigaretten werden toegepast. 9. In haar laatste memorie benadrukt de verzoekende partij, wat het eerste middelonderdeel betreft, de gebrekkige juridische motivering van de XIV-39.117-14/28 bestreden beslissing, nu de verwerende partij hierin niet heeft verwezen naar de geldende bepalingen waaruit zij afleidt dat zij de beslissing kon nemen. Zij verwijt de verwerende partij in de brief van 2 juni 2020 enkel te verwijzen naar de bepalingen van artikel 14, §5, van het koninklijk besluit van 5 februari 2016 en naar de voorschriften van de richtlijn 2014/40/EU, waaruit de verwerende partij de mogelijkheid put om strikte gezondheidswaarschuwingen te voorzien, zonder te verduidelijken over welke voorschriften het dan wel zou gaan, waardoor de verzoekende partij niet kan reconstrueren hoe de verwerende partij tot de bevinding is gekomen dat de voorschriften van de voornoemde richtlijn haar zouden toelaten om strikte gezondheidswaarschuwingen te voorzien. Dit klemt des te meer, nu, volgens de lezing van de verzoekende partij, het nemen van een dergelijke beslissing net wordt verboden door de voornoemde richtlijn. Wat het tweede middelonderdeel betreft herhaalt de verzoekende partij wat zij reeds eerder heeft uiteengezet en benadrukt zij dat wanneer vaststaat dat het product dat genotificeerd wordt aan de verwerende partij rookloos is, de etiketteringsvoorschriften van de rookloze tabaksproducten moeten worden toegepast, zodat dienaangaande de verwerende partij over geen volledig discretionaire bevoegdheid beschikt en bijgevolg, overeenkomstig richtlijn 2014/40/EU niet kan afwijken van dit principe. De beperktheid van de mogelijkheid tot afwijking van de voornoemde richtlijn ziet de verzoekende partij in overweging 53 van de richtlijn, die luidt: “