, § 3, 1°, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques; [de] la violation des articles 35, 36, §§ 1er et 2, et 84, alinéa 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 [précité]; [de] la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 sur [lire : relative à] la motivation formelle des actes administratifs; [de] la violation VI - 21.399 - 2/28 des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 [précitée]; [de] la violation du principe d’égalité des soumissionnaires, de transparence et du principe de motivation interne des actes administratifs; de l’erreur manifeste d’appréciation; et de la violation du principe de bonne administration et de minutie ». Elle expose son moyen comme suit : « A.1.a. Première branche : les 3 premiers postes critiqués ont été adéquatement justifiés
, §3, 1° de l’Arrêté royal du 18 avril 2017 et doit être annulé. A.1.b. Deuxième branche : les postes critiqués par l’acte attaqué étaient manifestement négligeables VI - 21.399 - 3/28 9. L’acte attaqué est fondé sur l’
Celui-ci est rédigé comme suit : “ § 3. Le pouvoir adjudicateur apprécie les justifications reçues et : 1° soit constate que le montant d’un ou de plusieurs poste(
, 1° de l’AR du 18 avril 2017 ne peut se contenter de considérer que certains postes apparemment anormaux sont “non-négligeables” pour écarter une offre. Il convient encore d’expliquer pourquoi ces postes sont non-négligeables. On lit ainsi dans un arrêt CE n° 240.679 du 7 février 2018 : “ La décision attaquée ne montre pas que le pouvoir adjudicateur a vérifié si les postes pour lesquels les prix s’avéraient anormaux dépassaient ou non le seuil permettant de les qualifier de ‘non négligeables’. Au contraire, elle paraît soutenir dans sa note d’observations que toute anomalie affectant un poste de prix unitaire suffit à entacher l’offre d’irrégularité. La motivation de l’acte attaqué est insuffisante à cet égard”.
Tout au plus, l’acte attaqué évoque-t-il des ratios – d’ailleurs improprement calculés. 18. Pour s’apercevoir de l’erreur manifeste d’appréciation qui entache l’acte attaqué, sans doute faut-il ici revenir à l’objectif poursuivi par le législateur. L’objectif de la réglementation relative aux marchés publics est, d’une part, d’assurer une égalité d’opportunités entre soumissionnaires vis-à-vis de l’accès aux commandes publiques et, d’autre part, de permettre aux pouvoirs publics de bénéficier des meilleures conditions d’intervention susceptibles d’être fournies par le marché (soit, en matière d’attribution, le prix le plus bas). Cela dit, un garde-fou a été mis en place en matière de prix anormalement bas. L’objectif du législateur est de prémunir les pouvoirs publics contre le risque de faillite du soumissionnaire en cours d’exécution du marché en raison d’un prix excessivement bas. Ceci ayant été clarifié, il faut conclure qu’une accumulation de montants anormaux ne peut devenir non négligeable d’un point de vue quantitatif que si l’anormalité du montant dépasse la marge bénéficiaire habituellement pratiquée pour ce type de marché. En d’autres termes, le soumissionnaire ne peut pas être critiqué pour avoir remis un prix bas, pourvu que l’anormalité qui affecte le montant des postes litigieux n’ait pas pour effet de rendre l’exécution de marché déficitaire pour lui. 19. La question qui se pose alors consiste à déterminer quelle est la marge bénéficiaire habituelle pour ce type de marché. Selon la Confédération de la construction, en 2010 “les entreprises de construction ont engrangé une marge nette sur ventes médiane qui oscille entre 3,2% et 3,7%, selon les sous-secteurs d’activité”. En outre, ce taux, défini au plus fort de la dernière crise économique [...] devrait, selon toute vraisemblance, être aujourd’hui revu à la hausse. VI - 21.399 - 6/28 Ceci, a fortiori dès lors que le pouvoir adjudicateur fait valoir dans sa Note d’observation déposée dans le cadre du recours en suspension d’extrême urgence : “ La partie adverse relève à cet égard que les prix unitaires ont subi une forte inflation en raison d’une forte sollicitation des entrepreneurs en fin de PIC 2017-2018”. En période de demande élevée et de rareté des offres, les profits augmentent. Les taux de marge pertinents relatifs à ce marché devraient donc à tout le moins être de 3,2 à 3,7%. 20. Or, en l’espèce, si les 9 postes prétendument anormaux atteignent ensemble 4,96 % du montant de la soumission lorsqu’ils sont considérés dans leur totalité il n’en va pas de même si on s’attache uniquement à la fraction des postes litigieux qui s’écarte de la normale. Cette conclusion est d’autant plus justifiée que, pour le maître de l’ouvrage, le risque d’une défaillance de son soumissionnaire ne se matérialise pas dans l’absolu par poste pour la totalité de la valeur de ce poste (sauf si le prix remis pour le poste est égal à zéro – quod non), mais prend éventuellement corps dans la mesure où le prix remis s’écarte du prix nécessaire pour couvrir les prestations visées par le poste. En d’autres termes, l’anormalité n’existe que dans la mesure où le montant s’éloigne de la normale. Dès lors, le caractère non négligeable (i.e. : non risqué) de l’anormalité des montants des postes : − ne devrait pas être apprécié à l’aune de la totalité du prix du poste par rapport à la valeur totale de l’offre; mais, − devrait être apprécié à l’aune de l’anormalité (ie : la différence entre le prix du poste dans l’offre et le prix nécessaire pour réaliser le poste), par rapport à la valeur totale de l’offre. 21. En l’espèce, la note d’observation de la partie adverse révèle que la portion du prix des postes litigieux qui peut être considérée comme erronée par comparaison avec les estimations des prix réalisées par la partie adverse porte sur 12,36 % du prix de ces postes seulement. [...]. On constate donc : Alors que la valeur totale des 9 postes prétendument anormaux est de 60.843,25 € dans l’offre de la partie requérante, la note d’observation révèle que ces mêmes 9 postes présentent une valeur totale de 69.421,50 € selon les estimations du pouvoir adjudicateur. Soit une différence de 12,36 % seulement. 22. Dès lors, les erreurs soulignées par l’acte attaqué portent sur 0,61% de la valeur totale de l’offre de la partie requérante. (Où 0,61% = 12,36 % (soit, le montant “anormal” pour les 9 postes litigieux par comparaison avec le métré estimatif de la partie adverse) x 4,96 % (soit, le pro rata que représentent les 9 postes litigieux de la partie requérante par rapport au prix total de son offre). VI - 21.399 - 7/28 L’anormalité qui affecte les postes litigieux représente donc 0,61% de la valeur totale de l’offre du soumissionnaire. Soit un montant insignifiant, en tous cas bien en-deçà de la marge bénéficiaire habituelle du secteur (3,2 à 3,7 %) Soit un montant qui ne représente aucun risque pour le pouvoir adjudicataire quant à une éventuelle défaillance du soumissionnaire. Soit, un montant clairement négligeable, en sorte que l’offre de la partie requérante ne pouvait être écartée pour irrégularité substantielle. Dès lors qu’il ne fait pas ce constat, l’acte attaqué est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation. 23. A titre surabondant, on soulignera que si le métré estimatif doit être l’élément de comparaison à l’aune duquel la légalité de l’offre de la partie requérante doit être appréciée – comme le décide l’acte attaqué – l’offre de la partie était près de 10% plus chère que le métré estimatif. En effet, le PV d’ouverture des offres et le métré estimatif de l’auteur de projet révèlent que la valeur totale du marché, estimée par le maître de l’ouvrage était de 1245062,9 € TVAC, alors que l’offre de la SPRL PIERRE FRERE et THEUX était de 1382612,09 € TVAC. Soit, un surprix 9,94 % de l’offre de la SPRL PIERRE FRERE ET FILS par rapport au prix total du métré de l’estimatif du pouvoir adjudicataire. Dans ces circonstances, il est impossible d’évoquer un montant anormal non-négligeable. Les éventuelles erreurs “anormales” de montants qui frappent les 9 postes litigieux ne sont pas de nature à constituer un quelconque risque pour l’administration. Elles devaient dans tous les cas être considérées comme négligeables au regard des propres estimations de la partie adverse. Ceci confirme l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation entachant l’acte attaqué. 24. A titre subsidiaire, à supposer même que l’administration puisse se prévaloir de l’offre des autres soumissionnaires pour contredire sa propre estimation – quod non : l’acte attaqué est motivé au regard de l’estimatif – il demeure que la marge d’erreur éventuelle de la partie requérante pour les 9 postes prétendument anormaux reste inférieure à la marge bénéficiaire habituelle du secteur. A titre d’illustration, l’offre de BODARWE pour les 9 postes litigieux est de 115.450 €. VI - 21.399 - 8/28 Soit, s’il fallait prendre cette donnée comme standard de comparaison – quod non – l’erreur réalisée par la partie requérante pour les 9 postes litigieux porterait sur une différence de 51,70 %. 25. Dès lors, les erreurs soulignées par l’acte attaqué porteraient au plus sur 2,56 % de la valeur totale de l’offre de la partie requérante. (Où 2,56 % = 51,70 % (soit, le montant “anormal” pour les 9 postes litigieux par comparaison avec les estimations de la partie adverse) x 4,96 % (soit, le pro rata que représentent les 9 postes litigieux de la partie requérante par rapport au prix total de son offre). Soit un montant insignifiant, en tous cas bien en-deçà de la marge bénéficiaire habituelle du secteur (3,2 à 3,7 %). Soit un montant qui ne représente aucun risque pour le pouvoir adjudicataire quant à une éventuelle défaillance du soumissionnaire. Soit, un montant clairement négligeable, en sorte que l’offre de la partie requérante ne pouvait être écartée pour irrégularité substantielle. Dès lors qu’il ne fait pas ce constat, l’acte attaqué est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation ». B. Mémoire en réplique Dans son mémoire en réplique, la requérante fait valoir ce qui suit : « A.1.a. Première branche : les 3 premiers postes critiqués ont été adéquatement justifiés […]
, § 4 de l’Arrêté royal précité subordonne la mise à l’écart de l’offre au fait que le “montant total s’écarte d’au moins quinze pour cent” de la “moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires”. Ceci amène deux critiques plus précises.
se calcule “lorsque le nombre d’offres est inférieur à sept, en excluant l’offre la plus basse et l’offre la plus élevée”. VI - 21.399 - 12/28 La moyenne des offres ainsi calculée était alors de 1.606.137,69 €, selon le détail repris ci-dessous : La valeur totale des 9 postes prétendument anormaux est de 60.843,25 € dans l’offre de la partie requérante. Lorsque comparé avec la moyenne des montants des offres, le cumul des anormalités équivaut alors à : 3,78 % (= 60.843,25 € / 1.606.137,69 €) de la valeur du marché. Soit, un chiffre très inférieur aux chiffres visés par l’acte attaqué. (Soit, +25 % de différence par rapport à un comparatif réalisé avec le prix du requérant (4,96%) et près du double par rapport à un comparatif réalisé avec l’estimatif (6,75 %)). Si le critère de la moyenne des offres soumises dans le cadre de ce marché avait été retenu comme terme de comparaison, une autre décision que l’acte attaqué aurait pu être adoptée. 61. Dans tous les cas, l’acte attaqué ne motive pas pourquoi ces deux comparatifs, moins précis et moins pertinents ont été retenus. Or, il est de jurisprudence constante que lorsqu’un pouvoir d’appréciation est exercé, l’obligation de motivation s’en trouve accrue : plus le pouvoir d’appréciation est important, plus la motivation doit être soignée (C.E., 1er mars 2013, n° 222.704). En l’espèce, l’acte attaqué s’écarte de la logique retenue par l’
de l’Arrêté royal; il adopte un critère de comparaison en apparence moins pertinent et ne motive en rien ses choix : une telle attitude constitue une violation du principe de bonne administration. Il met le destinataire de l’acte attaqué dans l’impossibilité de comprendre la légalité et la pertinence de la décision : l’acte attaqué est entaché d’un vice de motivation. 62. D’autre part, à supposer même qu’il faille retenir l’estimatif ou l’offre du requérant comme terme de la comparaison – quod non – l’acte attaqué n’explique pas pourquoi il sanctionne des anormalités qui dépassent des taux (6,75 % et 4,96 %) à ce point moins favorables que le seuil visé à l’
, § 4, lequel tolère des écarts de prix importants, pourvu qu’ils n’atteignent pas 15 % du standard de référence. Au final, l’acte attaqué sanctionne un cumul d’anormalités d’un montant limité alors qu’un écart équivalent au triple de ce montant est habituellement toléré. Aucune justification compréhensible n’est donnée par l’acte attaqué quant à cette sévérité. Cet écart par rapport à la réglementation constitue également une erreur manifeste d’appréciation. iii) Sur le caractère négligeable des anormalités. VI - 21.399 - 13/28
de l’arrêté royal du 18 avril 2017 est d’éviter qu’un pouvoir adjudicateur tente d’écarter un soumissionnaire pour des motifs fallacieux en se fondant sur une anormalité touchant un poste négligeable, entendu comme insignifiant à l’aune du marché”. Il est intéressant de constater que la justification du pouvoir adjudicateur, tout à la fois : (1°) relève de la pétition de principe et (2°) échoue à répondre à celle-ci. 66. A en croire la partie adverse, l’objectif de la règle prévue à l’
de l’arrêté royal du 18 avril 2017 serait donc d’éviter qu’un pouvoir adjudicateur écarte un soumissionnaire pour des “motifs fallacieux”. Cette affirmation n’éclaircit rien et relève de la pétition de principe : toutes les règles régissant l’attribution du marché sont destinées, de près ou de loin, à éviter l’arbitraire du pouvoir adjudicateur. Contrairement à ce qui est soutenu, les règles relatives au contrôle des prix anormalement bas ont pour objectif de veiller à ce que le pouvoir adjudicateur ne prenne pas de risque en contractant avec un soumissionnaire qui ne pourrait pas assumer le marché parce que son prix serait trop bas. 67. Bien plus, dans la mesure où la règle est non définie – et qu’à en croire le pouvoir adjudicateur, aucun seuil ne devrait être défini – le pouvoir adjudicateur peut, au final, décider sans contrainte d’écarter un soumissionnaire pour des motifs fallacieux, en se fondant sur n’importe quelle anormalité touchant un ou plusieurs postes négligeables. 68. On rappellera de surcroît que le soumissionnaire est effectivement contractuellement engagé par son offre, en ce compris le détail des prix. Il en résulte, d’une part, que le pouvoir adjudicateur bénéficie du prix ainsi pratiqué. D’autre part, Il en résulte surtout que le soumissionnaire aura droit à sa rémunération : il ne sera pas payé zéro euro (0 €) au motif que son poste était “anormal”. Le risque afférent au marché sera limité en conséquence. VI - 21.399 - 14/28 Au regard de cette réalité, il est justifié de procéder au calcul du caractère négligeable des “anormalités” en ne prenant compte que de la seule “marge” qui caractérise l’anormalité. En ce qu’il ne prend pas cette réalité en compte, l’acte attaqué est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation. Soit, rappelons-le, une erreur contraire à la raison (CE., 27 septembre 1988, n° 30.876), ou une “erreur inadmissible pour tout homme raisonnable”. L’homme raisonnable fonde son jugement sur tous les aspects de la réalité, et n’en occulte pas une partie. Parce qu’il occulte, dans l’appréciation du caractère (non )négligeable de l’anormalité, le fait que le soumissionnaire serait payé à concurrence de son prix, l’acte attaqué est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation. 69. Troisièmement, la partie adverse a tort de prétendre que les calculs de la partie requérante devraient être rejetés parce qu’ils ne prennent pas en compte le fait que les erreurs qui entachent les postes “anormaux” seraient parfois en sens contraires. 70. D’une part, ces “anormalités en sens contraires” se compensent [...], de telle manière que le risque de défaut du soumissionnaire dans l’exécution du marché en est d’autant réduit. Dès lors, le risque lié à la portion “anormale” du prix représente 0,61% du prix de l’estimation du marché seulement – soit un montant ridiculement faible, en tous cas inférieur à la marge habituelle du secteur. Aucun risque ne découlait de ces anormalités; dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en écartant l’offre de la partie requérante. 71. D’autre part, les critiques du requérant contre l’acte attaqué restent intactes même s’il fallait prendre en compte le sens contraire des anormalités – quod non. Le tableau ci-dessous le démontre : Le montant des “anormalités en valeurs absolues” est alors de 20.900,25 €, par comparaison avec l’estimatif. Soit, pour les 9 postes “anormaux”, une déviation de 30,11% en valeurs absolues par rapport au prix de l’estimatif pour ces postes (où 30,11% = 20.900,25 € / 69.412,5 €). Dès lors, les erreurs soulignées par l’acte attaqué portent sur 1,49% de la valeur totale de l’offre de la partie requérante. (Où 1,49 % = 30,11 % (soit, le montant “anormal en valeurs absolues” pour les 9 postes litigieux par comparaison avec le métré estimatif de la partie adverse) x ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.508 VI - 21.399 - 15/28 4,96 % (soit, le pro rata que représentent les 9 postes litigieux de la partie requérante par rapport au prix total de son offre). L’anormalité “en valeurs absolues” qui affecte les postes litigieux représente donc 1,49% de la valeur totale de l’offre du soumissionnaire. Soit un montant insignifiant, en tous cas bien en-deçà de la marge bénéficiaire habituelle du secteur (3,2 à 3,7 %). L’argumentaire déployé dans le mémoire en réponse ne change donc rien : la mesure de “l’anormalité” qui affecte les postes litigieux est d’un montant bien inférieur à la marge du requérant. L’offre du requérant serait restée profitable. Aucun risque ne résultait de ces anormalités pour le pouvoir adjudicateur lors de l’exécution du marché. Partant, les postes litigieux devaient manifestement être tenus négligeables. 72. Quatrièmement, les calculs subsidiaires de la partie requérante, réalisés à partir de l’offre de la société Bodarwé sont pertinents. La réponse donnée par la partie adverse est sans consistance. Selon celle-ci : “ l’offre de Bodarwé ne présente pas d’anormalités, contrairement à l’offre de la requérante. […] Il est donc malaisé dans son chef de tenter de comparer son offre, irrégulière pour les raisons susvisées, et l’offre régulière de Bodarwé”. Si l’offre de Bodarwé ne présente pas d’anormalité, cela signifie précisément qu’elle constitue un critère pertinent de la valeur du marché. Si le montant des anormalités porte, par comparaison avec l’offre régulière de Bodarwé, uniquement sur des montants dont le cumul constitue au plus 2,56 % de la valeur totale de l’offre de la partie requérante, ce montant est insignifiant. Il est en tous cas bien en-deçà de la marge bénéficiaire habituelle du secteur (3,2 à 3,7 %) ». C. Dernier mémoire Dans son dernier mémoire, la requérante expose les arguments suivants : «
, §4 de l’Arrêté royal du 18 avril 2017. − A supposer même qu’il faille retenir l’estimatif ou l’offre du requérant comme terme de la comparaison – quod non – l’acte attaqué ne justifie pas pourquoi il sanctionne des anormalités qui dépassent des taux (6,75% et 4,96%) à ce point plus exigeants que le seuil visé à l’
, § 4, lequel tolère des écarts de prix importants, pourvu qu’ils n’atteignent pas 15% du standard de référence. (Soit, une exigence supérieure de près du triple). − L’acte attaqué est contradictoire : il affirme que les prix anormaux de 9 postes qui résultent en une baisse de prix de 8.578,25 € par rapport à l’estimatif pour ces 9 postes devraient être tenus pour “non-négligeable” alors que cette différence était entièrement compensée (et diluée) par un prix total supérieur de près de 10 % à l’estimatif. (Le total de l’offre était supérieur de 137.549,19 € à l’estimatif. (L’estimatif anticipait un total de 1.245.062,9 € TVAC, et l’offre totale de la partie requérante était de 1.382.612,09 € TVAC – soit une hausse de près de 10%, comme mentionné supra)). L’acte attaqué ne justifie donc pas sa décision. Ces contradictions et déficits de motivation vicient la légalité de l’acte attaqué. L’acte attaqué est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation 18. Le Rapport de l’Auditorat à tort de conclure que : “ N’est pas davantage manifestement erroné de considérer qu’une erreur correspondant près de 5 % du montant d’une offre est non négligeable au sens de l’
, § 3, alinéa 1er, 1°, précité. En ce sens, ce pourcentage est largement supérieur à la marge nette des entreprisses dans le secteur de la construction, citée par la requérante elle-même dans sa requête”.
de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques que les justifications de prix fournies par un soumissionnaire à la demande du pouvoir adjudicateur sont soumises à l’appréciation de celui-ci, laquelle appréciation suppose un examen VI - 21.399 - 20/28 concret et effectif de ces justifications. Lorsque le pouvoir adjudicateur juge nécessaire d’inviter un soumissionnaire à justifier certains prix en application de la disposition réglementaire précitée, la décision de considérer – ou de ne pas considérer – comme anormaux les prix de l’offre doit faire l’objet d’une motivation précise, faisant ressortir la réalité, l’exactitude et la pertinence des éléments sur lesquels l’adjudicateur a fondé cette décision. Il résulte également de l’
de l’arrêté royal précité que, pour les postes non négligeables, le pouvoir adjudicateur est tenu de demander les justifications des prix qui lui paraissent anormaux et, s’il n’accepte pas les justifications reçues, d’écarter l’offre en raison de l’irrégularité substantielle dont elle est entachée. Le pouvoir adjudicateur ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation. En revanche, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de demander des justifications des prix de postes négligeables, mais peut toutefois y procéder. Un tel choix relève de son pouvoir d’appréciation. De plus, en énonçant que lorsque le pouvoir adjudicateur procède « malgré tout » à un examen des prix des postes négligeables, l’offre « pourrait toujours être considérée comme régulière » s’il apparait que « les prix constatés sont anormaux pour un nombre de postes négligeables très limité », le rapport au Roi laisse entendre qu’il s’agit d’une faculté et que le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de considérer comme régulière une offre qui contient des postes négligeables présentant des prix anormaux. Dans une telle hypothèse, il incombe au pouvoir adjudicateur de déterminer, en exerçant un pouvoir d’appréciation, si cette offre doit, pour ce motif, être déclarée nulle en application de l’article 76, § 3, de l’arrêté royal précité. Dès lors que les modalités d’organisation du contrôle des prix diffèrent selon que les postes concernés sont négligeables ou ne le sont pas, le pouvoir adjudicateur doit vérifier s’ils présentent ce caractère. L’arrêté royal précité n’impose toutefois aucun ordre à respecter dans les opérations à effectuer. Une demande de justification à propos de prix qui apparaissent anormaux aux yeux du pouvoir adjudicateur ne signifie pas nécessairement que le poste concerné est considéré comme non négligeable. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut décider d’interroger un soumissionnaire sur tous postes des prix qui lui paraissent anormaux et ensuite vérifier si ces postes sont négligeables ou ne le sont pas. Le pouvoir adjudicateur n’est, par ailleurs, pas tenu au respect de critères déterminés lorsqu’il s’agit de juger du caractère négligeable ou non des postes de l’offre. À cet égard, le rapport au Roi précédant l’arrêté royal précité précise qu’il n’a pas été donné suite à une observation de la section de législation du Conseil d’État, qui proposait d’illustrer la notion de « postes négligeables » par des exemples, car « le caractère négligeable ou non d’un poste déterminé doit toujours être jugé dans le VI - 21.399 - 21/28 cadre du marché public concerné ». Le pouvoir adjudicateur dispose donc d’un pouvoir d’appréciation. Il s’ensuit que, lorsqu’il est invité à contrôler l’appréciation portée par un pouvoir adjudicateur quant à ce, le Conseil d’État ne peut substituer sa propre appréciation à celle de ce pouvoir adjudicateur. B. Application au cas d’espèce B.
du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, l’offre de la sprl Pierre Frère et fils est entachée d’irrégularité substantielle et à considérer comme irrégulière et doit dès lors être écartée ». L’article 4 de l’acte attaqué approuve ce rapport, et l’article 5 précise qu’il fait « partie intégrante » de la délibération du Collège communal de la partie adverse. Comme l’admet la requérante, le motif selon lequel « il a été constaté que pour tous les postes sur lesquels l’entrepreneur est interrogé, les justificatifs de prix remis ne permettent pas de retrouver les prix de soumission », est applicable à l’ensemble des prix pour lesquels une justification de prix a été apportée, notamment les postes 206 à 208. Contrairement à ce qu’affirme la partie requérante, ce motif, qui doit être relié au constat que les justifications qu’elle a offertes « ne peuvent qu’être considérées comme inacceptables », est à la fois exact, pertinent et pleinement conforme aux dispositions visées au moyen. Le soumissionnaire, lorsqu’il est amené à justifier certains de ses prix unitaires sur le fondement de l’
, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, doit expliquer concrètement et précisément la manière dont les prix concernés ont été calculés, dans le respect des articles 25 à 32 du même arrêté. Les justifications apportées par le soumissionnaire doivent ainsi permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier notamment que, conformément à l’article 28 de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.508 VI - 21.399 - 23/28 l’arrêté royal précité, « les prix unitaires et les prix globaux de chacun des postes du métré récapitulatif ou de l’inventaire sont établis en respectant la valeur relative de ces postes par rapport au montant total de l’offre » et que « tous les frais généraux et financiers, ainsi que le bénéfice, sont répartis sur les différents postes proportionnellement à l’importance de ceux-ci ». Elles doivent aussi permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier que sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché « toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché » (article 29 de l’arrêté royal du 18 avril 2017) ainsi que « tous les frais, mesures et charges quelconques inhérents à l’exécution du marché » (article 32 de l’arrêté royal du 18 avril 2017). Les éléments apportés par le soumissionnaire ne peuvent, en conséquence, aboutir à justifier des prix supérieurs ou inférieurs à ceux énoncés dans son offre. S’il apporte des justifications qui ne sont pas relatives aux prix unitaires mentionnés dans l’offre déposée, le soumissionnaire rend en réalité plus difficile la vérification, elle aussi concrète, que doit opérer le pouvoir adjudicateur de la normalité des prix. La requérante ne conteste pas le constat de l’acte attaqué selon lequel « pour tous les postes sur lesquels l’entrepreneur est interrogé, les justificatifs de prix remis ne permettent pas de retrouver les prix de soumission » et « les écarts (…) varient de 1,51% jusque 43,51% ». Elle admet donc avoir offert des justifications en s’abstrayant des prix énoncés dans son offre. Dès lors, en décidant que les justifications avancées par la partie requérante étaient « inacceptables », et en considérant que les prix unitaires annoncés étaient anormaux, la partie adverse n’a pas méconnu les dispositions et principes visés au moyen. La première branche du moyen unique, qui ne concerne que l’appréciation émise au sujet de la normalité des prix des postes n° 206 à 208, est non fondée. Il convient de relever que la requête en annulation, au contraire de la demande de suspension, ne conteste plus l’anormalité constatée par l’acte attaqué des prix de six autres postes ayant fait l’objet d’une vérification. B.2. Concernant la deuxième branche En sa deuxième branche, le moyen met en cause l’appréciation de la partie adverse au sujet du caractère négligeable ou non des postes jugés anormaux. Pour justifier l’appréciation que « les valeurs relatives de ces postes et du VI - 21.399 - 24/28 montant des erreurs sont à considérer comme non négligeables », l’acte attaqué se fonde sur le constat que « le pourcentage cumulé des montants des neuf postes de l’offre reconnus anormaux atteint 6,75 % selon l’estimation, et que la valeur cumulée des erreurs démontrées y relatives atteint 4,96 % du montant de leur offre ». La requérante ne conteste pas l’exactitude des pourcentages en question. Elle reproche toutefois à l’acte attaqué d’échouer « à déterminer en quoi ou pourquoi l’accumulation des postes en question – équivalent à 4,96% du montant de l’offre dans l’appréciation de l’acte attaqué – devrait être considérée comme constituant un montant “non négligeable” » et de s’abstenir « de définir le seuil d’erreur au regard duquel les erreurs en cause peuvent être considérées comme non négligeables ». Aucune des dispositions visées au moyen n’oblige le pouvoir adjudicateur à définir, dans les documents du marché ou lors de l’examen des offres, un seuil à partir duquel les prix anormaux des différents postes devraient être considérés comme non-négligeables. En ce qu’il affirme le contraire, le moyen manque en droit. La requérante affirme que l’acte attaqué reposerait sur une erreur manifeste d’appréciation car il conviendrait, selon elle, pour déterminer le caractère négligeable ou non des postes comportant des prix anormaux, de s’en tenir à l’importance du montant total des anormalités de prix constatées, en comparaison avec des prix normaux. Ce montant total devrait ensuite être confronté à la marge bénéficiaire sur laquelle les entreprises du secteur de la construction peuvent habituellement compter (entre 3,2 et 3,7 % selon la requérante). Si le premier est inférieur à la seconde, à l’estime de la requérante, l’entrepreneur ne risque pas la faillite. L’objectif du contrôle des prix, qui serait aux yeux de la requérante d’éviter que l’entrepreneur n’encoure des risques de faillite lorsqu’il remet des prix trop bas, serait ainsi parfaitement respecté, de sorte que le montant des prix anormaux devrait être considéré comme négligeable. Ce raisonnement ne peut être suivi. L’affirmation de la requérante selon laquelle la procédure de contrôle des prix anormaux est uniquement destinée à s’assurer que l’exécution du marché ne placera pas le soumissionnaire concerné en situation de faillite durant l’exécution du chantier est inexacte. Comme rappelé précédemment au titre des principes applicables, ce contrôle est destiné à prévenir les spéculations au détriment des intérêts du pouvoir adjudicateur, et une exécution au rabais par un entrepreneur qui chercherait, par ce biais, à compenser les prix trop bas de son offre. Il est en outre destiné à éviter que les marchés soient attribués à des soumissionnaires dont les prix faussent la concurrence. VI - 21.399 - 25/28 L’affirmation subséquente de la requérante selon laquelle le caractère non-négligeable des prix anormaux ne pourrait se constater que lorsque les anormalités de prix absorbent la totalité de la marge bénéficiaire du soumissionnaire pour le marché concerné, ne correspond dès lors pas à la ratio legis du contrôle des prix. Cette affirmation est par ailleurs contredite par les dispositions visées au moyen. D’une part, en vertu de l’
de l’arrêté royal du 18 avril 2017, une offre peut être écartée parce que certains des prix unitaires qu’elle contient sont considérés comme anormalement élevés, alors même que de tels prix influencent favorablement la marge bénéficiaire du soumissionnaire. D’autre part, le texte de l’
, § 3, 1°, de l’arrêté royal invite clairement le pouvoir adjudicateur à constater si les postes contenant un prix anormal sont ou non négligeables, et non à se prononcer sur le caractère négligeable du montant total des anormalités constatées. En se fondant, pour juger que les neuf postes contenant des prix anormaux n’étaient pas négligeables, sur le pourcentage, au regard de l’estimation et de l’offre de la requérante, que représentent les montants cumulés des neuf postes considérés comme anormaux, la partie adverse n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation, qui s’entend de l’erreur qu’aucune autre autorité administrative normalement prudente et diligente n’aurait commise dans les mêmes circonstances. Le Conseil d’État ne pourrait, sans violer le principe général de la séparation des pouvoirs, juger que les divers critères alternatifs proposés par la requérante pour déterminer le caractère négligeable ou non des postes concernés sont préférables à ceux choisis par la partie adverse. Il ne pourrait pas non plus, comme le suggère également la partie requérante, substituer à l’appréciation concrète de la partie adverse le critère retenu par une simple circulaire administrative de la Région wallonne. La motivation formelle de l’acte attaqué expose par ailleurs clairement le raisonnement quantitatif qui a fondé l’appréciation du pouvoir adjudicateur quant au caractère non-négligeable des postes pour lesquels des prix anormaux ont été constatés. La partie adverse a indiqué le pourcentage (au regard de l’estimation) du montant cumulé des postes qui ont été jugés anormaux, le pourcentage (au regard de l’offre de la requérante) de la valeur cumulée « des erreurs démontrées » et a exposé son appréciation que les « valeurs relatives de ces postes et du montant des erreurs sont à considérer comme non négligeables ». Cette motivation formelle a permis à la requérante de comprendre le VI - 21.399 - 26/28 raisonnement de la partie adverse quant au caractère non-négligeable des postes unitaires pour lesquels des prix anormaux ont été constatés. La partie adverse n’avait pas, pour le surplus, l’obligation d’exposer les motifs de ses motifs, comme le suggère l’argumentation de la partie requérante. En ce qu’il invoque une inadéquation de la motivation formelle de l’acte attaqué, la branche du moyen est également non fondée. La deuxième branche du moyen unique est donc non fondée. V. Indemnité de procédure et autre dépens La partie adverse sollicite une indemnité de procédure de 700 euros. Il y a lieu de faire droit à sa demande. Le rejet du recours justifie par ailleurs que les autres dépens soient laissés à la requérante. VI. Confidentialité Dans son mémoire en réponse, la partie adverse sollicite la confidentialité du volet II du dossier administratif comprenant « les offres et renseignements complémentaires fournis tant par la SRL Pierre et Fils que par la SA Bodarwé ». Cette demande n’est pas contestée par la partie requérante. Dès lors que le présent arrêt met fin à la procédure devant le Conseil d'État, cette demande de maintien de la confidentialité est devenue sans objet. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête est rejetée. Article 2. La partie requérante supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de VI - 21.399 - 27/28 200 euros, la contribution de 20 euros et l’indemnité de procédure de 700 euros accordée à la partie adverse. Ainsi prononcé à Bruxelles le 19 janvier 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État composée de : Imre Kovalovszky, président de chambre, David De Roy, conseiller d’État, Xavier Close, conseiller d’État, Nathalie Roba, greffière. La Greffière, Le Président, Nathalie Roba Imre Kovalovszky VI - 21.399 - 28/28 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.508 Publication(s) liée(s) précédé par: ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.243.658 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.