id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 25 januari 2024 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:202

§2van het KB Plaatsing.

De eenheidsprijzen en totaalprijzen van de geselecteerde en voorwaardelijk geselecteerde inschrijvers worden als volgt beoordeeld: TM DEME Environmental-Aclagro De volgende posten lijken abnormaal laag te zijn, waardoor de aanbestedende overheid de inschrijver overeenkomstig art. 36, §

§2

KB Plaatsing om een prijsverantwoording heeft gevraagd: post 1.1, post 1.5.5.1, post 1.6, post 4.1, post 4.4, post 4.5.1.1, post 4.5.1.2, post 4.5.1.3, post 4.5.2.1, post 4.5.2.2, post 4.5.2.3, post 4.7, post 4.8.1, post 4.8.2 Daarnaast werd ook een prijsverantwoording gevraagd voor de totaalprijs. De prijsverantwoording werd tijdig ontvangen door de OVAM. Totaalprijs Ter verantwoording van de totaalprijs wijst de TM DEME Environmental-Aclagro onder meer op de specifieke ervaring en specialisatie van iedere firma in de TM, de beschikbaarheid van eigen materieel en eigen gronden, en het schaalvoordeel. Daarnaast draagt het lage percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW) dat zij hanteren bij de verschillende postprijzen tot een lagere algemene totaalprijs. Post 1.1 Coördinatie, toezicht en werfvergaderingen De inschrijver verantwoordt deze post door te wijzen op de uurtarieven die voor de projectleider en de werfleiding worden aangerekend. Deze uurtarieven lijken de OVAM aanvaardbaar, en samen met het lage percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW) resulteert dit in de voorgestelde eenheidsprijs voor deze post. De prijs voor deze post kan geaccepteerd worden. Post 1.5.5.1 Mob/demob decontaminatiezone De tijdsduur die door deze inschrijver wordt gerekend voor de installatie en deconnectie van decontaminatie-units voor personeel en materieel wordt door de OVAM als niet realistisch kort beoordeeld. Het vermoeden van abnormale prijs voor deze post wordt dan ook niet weerlegd in de verantwoording. Het gaat hier echter om een niet-substantiële post in het geheel van de opdracht, zodat deze abnormaal lage prijs niet leidt tot de onregelmatigheid van de offerte. Post 1.6 Bijkomende mob/demob materiaal en materieel ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-6/35 De prijs voor deze post hangt af van het materieel dat op de werf blijft en van wat er wordt afgevoerd bij een stilstand. Door de werkwijze en bijgevolg het gebruikte aantal en aard van de machines, gecombineerd met de beschikbaarheid en nabijheid van eigen materieel waarnaar verwezen wordt, draagt dit, gecombineerd met scherpe uurtarieven, bij tot de lage prijs. Deze prijs wordt door de OVAM aanvaard. Post 4.1 Selectieve ontgraving dijken inclusief berging Deze post kan teruggebracht worden tot de onderdelen: ontgraving van de dijken en vullen van de bigbags, het intern transport van de dijken naar vijver

het bergen in vijver 1. TM DEME Environmental-Aclagro komt op basis van de door haar voorgestelde uitvoeringswijze van deze post, en door de bigbags die ze hierbij zal gebruiken, tot een hoog rendement van ontgraving en berging per dag. Hoewel niet voor elk onderdeel met de laagste tarieven wordt gerekend, komt TM DEME Environmental-Aclagro door de combinatie van de gebruikte bigbags, het ingezette materieel en het aantal werknemers, tot een lage eenheidsprijs. Deze postprijs kan worden aanvaard door de OVAM. Post 4.4 Leveren en plaatsen erosiematten Gelet op de in het bestek gestelde eisen voor het gebruik van de steenasfaltmatten, stellen de verschillende inschrijvers gelijkaardige matten voor. Naast de berekende overlap van de erosiematten, bepaalt de inschrijver zelf de werkwijze waarop deze matten worden gelegd. TM DEME Environmental-Aclagro rekent met een hoog rendement van het leggen van de matten. Door de kleinere overraming voor de in het bestek opgelegde overlap door TM DEME Environmental-Aclagro, het hoge verwachte rendement, en het relatief lage percentage AOW heeft TM DEME Environmental-Aclagro een lage maar aanvaardbare prijs. Post 4.5.1.1 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern aanvulzand code 211 – voor werken aan vijver 1 Post 4.5.1.2 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern aanvulzand code 211 – voor werken aan dijken en waterbouwkundige constructies Post 4.5.1.3 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern aanvulzand code 211 – voor werken aan overige vijvers In haar prijsverantwoording geeft TM DEME Environmental-Aclagro aan dat door haar werkmethode er geen prijsverschil is tussen werken aan vijvers 1, werken aan de dijken en waterbouwkundige constructies of profilering van de oevers van de overige vijvers (post 4.5.1.1 –4.5.1.3). Door de beschikbaarheid van gronden van eigen werven in de buurt is het aspect ‘aankoop van gronden’, negatief in de prijsopbouw. XII-9442-7/35 De manier van transport van de grond op de werf draagt bij tot de lage prijs, samen met het ingeschatte hoge rendement van transport. Dit hoge rendement komt terug in het verwerken van de grond in de verschillende toepassingen. Rekening houdend met de gehanteerde tarieven voor materiaal, materieel en arbeid, en de lage AOW, kunnen op basis van de prijstoelichting de eenheidsprijzen voor deze drie posten aanvaard worden. Post 4.5.2.1 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld door de opdrachtgever – voor werken aan vijver 1 Post 4.5.2.2 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld door de opdrachtgever – voor werken aan dijken en waterbouwkundige constructies Post 4.5.2.3 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld door de opdrachtgever – voor werken aan overige vijvers De prijsopbouw is gelijkaardig aan deze van de posten van 4.5.1, exclusief het zelf voorzien van de grond. Het verwachte rendement en gehanteerde tarieven zijn gelijk. Ook hier wordt de lage AOW gehanteerd. De eenheidsprijzen van 4.5.2 worden geaccepteerd. Post 4.7 Herprofileren slib oevers Uit de beschrijving van de werken en de opgenomen kostenposten in de opbouw van de eenheidsprijs geeft TM DEME Environmental-Aclagro blijk dat zij de totaliteit van de onder deze post uit te voeren werken voldoende inschatten. Zij hanteren daarbij aanvaardbare prijzen. De eenheidsprijs wordt aanvaard. Post 4.8.1 Perkoenpalen Post 4.8.2 Kantplanken De uitvoering van deze twee posten hangt samen, en [zij] worden dan ook samengenomen voor de beoordeling. In deze posten zit de aankoop en plaatsing van de palen, respectievelijk kantplanken, inbegrepen. Aan de hand van de offerte van de leverancier wordt de prijs voor aankoop en levering aangetoond. De beschrijving van het groot en klein materieel nodig voor de plaatsing van deze palen geeft aan dat aan de verschillende aspecten van de uitvoering werd gedacht. De bijhorende prijzen zijn aanvaardbaar. De eenheidsprijzen van post 4.8.

4.8.2 worden door de OVAM aanvaard. Conclusie prijsverantwoording TM DEME Environmental-Aclagro Op basis van de beoordeling van de prijstoelichting bij de totaalprijs en de individuele prijzen, wordt de offerte van TM DEME Environmental-Aclagro voor verdere beoordeling meegenomen. XII-9442-8/35 TM Envisan – Aertssen Infra: De volgende posten lijken abnormaal hoog: post 1.1, post 1.5.5.1, post 1.6, En de volgende posten abnormaal laag: post 4.1, post 4.4, post 4.5.1.1, post 4.5.1.2, post 4.5.1.3, post 4.5.2.1, post 4.5.2.2, post 4.5.2.3, post 4.7, waardoor de aanbestedende overheid overeenkomstig art. 36, §

§2

KB Plaatsing TM Envisan – Aertssen Infra om een prijsverantwoording voor deze posten heeft gevraagd. Daarnaast werd ook een prijsverantwoording gevraagd voor de totaalprijs. De prijsverantwoording werd tijdig ontvangen door de OVAM, en wordt als volgt beoordeeld: Totaalprijs Als prijsverantwoording voor de totaalprijs verwijst de TM Envisan – Aertssen Infra naar de combinatie van kennis en [ervaring] die de partners in de TM hebben. Zij verwijzen ook naar het schaalvoordeel, het beschikbare materieel en de toegang tot beschikbare gronden. TM Envisan – Aertssen Infra rekent met een relatief hoog percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW) Post 1.1 Coördinatie toezicht en werfvergaderingen Het aantal uren die voor de projectleiding voorafgaand en tijdens de werken worden voorzien, zijn hoog maar nog aanvaardbaar. Dit gecombineerd met hogere eenheidsprijzen draagt bij tot de hoge prijs voor post 1.1. Deze prijs kan worden aanvaard door de OVAM. Post 1.5.5.1 Mob/demob decontaminatiezone De onderdelen waaruit de decontaminatiezone bestaat en de handelingen bij plaatsing en verwijdering worden uitvoerig beschreven. Er worden geen overbodige posten voorgesteld, maar een uitgebreide opdeling, met relatief hogere, maar nog aanvaardbare, prijzen, en een hoger percentage AOW, resulteert in een hogere postprijs. De postprijs wordt niet als abnormaal beoordeeld en wordt door de OVAM aanvaard. Post 1.6 Bijkomende mob/demob materiaal en materieel TM Envisan – Aertssen Infra voorziet afvoer van veel materieel, en rekent op een relatief lange tijdsduur voor transport en handelingen daarrond. De hogere postprijs vloeit hieruit voort. Deze postprijs wordt door de OVAM aanvaard. Post 4.1 Selectieve ontgraving dijken inclusief berging De opgegeven prijzen van de verschillende aspecten (arbeid, materieel, asbestzakken,…) zijn niet abnormaal. De postprijs wordt vooral bepaald door het aantal en aard van de zakken die worden gebruikt, samen met het verwachte rendement van ontgraving. Deze postprijs wordt door de OVAM aanvaard. Post 4.4 Levering en plaatsing erosiematten Gelet op de in het bestek gestelde eisen voor de steenasfaltmatten, stellen de verschillende inschrijvers gelijkaardige matten voor. XII-9442-9/35 Bij de toelichting bij de prijszetting worden de verschillende stappen voor het plaatsen uitgewerkt, met verduidelijking van het gebruikte materieel en van de matten waarop hun prijszetting is gebaseerd, alsook de werkwijze waarop de matten worden gelegd. De inschattingen zijn mede gebaseerd op ervaringen uit eerdere projecten. Het onderdeel van aankoop van de matten en het relatief hoge percentage AOW, resulteren in de opgegeven eenheidsprijs. Gezien de aannames die tot de eenheidsprijs hebben geleid, onderbouwd en aanvaardbaar zijn, wordt de prijs door de OVAM geaccepteerd. Post 4.5.1.1 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern aanvulzand code 211 – voor werken aan vijver 1 Post 4.5.1.2 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern aanvulzand code 211 – voor werken aan dijken en waterbouwkundige constructies Post 4.5.1.3 Aankoop, aanvoer en aanvulling met extern aanvulzand code 211 – voor werken aan overige vijvers De TM Envisan-Aertssen Infra geeft aan dat zij rekent op de grondstromen uit de activiteiten van de partners in de TM om te voorzien in voldoende aanvulgrond van de gevraagde kwaliteit. Dit onderdeel in de prijszetting is dus geen kost. De wijze van uitvoeren van deze post wordt uitvoerig beschreven en de weergegeven kosten voor aanvoer en aanvulling met de gronden, met kleine verschillen al naargelang waar/in welke toepassing de grond gebruikt wordt, zijn aanvaardbaar. De prijzen voor deze drie posten worden aanvaard. Post 4.5.2.1 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld door de opdrachtgever - voor werken aan vijver 1 Post 4.5.2.2 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld door de opdrachtgever - voor werken aan dijken en waterbouwkundige constructies Post 4.5.2.3 Aanvulling met aanvulzand ter beschikking gesteld door de opdrachtgever – voor werken aan overige vijvers Gezien het verschil tussen de posten van 4.5.

4.5.2 in het al dan niet zelf voorzien van de aanvulgrond zit, kunnen ook de prijzen van post 4.5.2 aanvaard worden. De weergegeven kosten voor aanvoer en aanvulling van de gronden, met kleine verschillen al naargelang waar/in welke toepassing de grond gebruikt wordt, worden aanvaard door de OVAM. Post 4.7 Herprofileren slib oevers De tarieven die worden gegeven voor de elementen in de prijsopbouw zijn acceptabel. De omschrijving van de stappen in deze post is beperkt. Gezien de effectieve concrete uitvoeringswijze die de inschrijver zal hanteren, binnen de omschrijving van het bestek en het bodemsaneringsproject, kan afwijken van de andere inschrijvers, kan deze onderverdeling in posten waaruit de uitvoeringswijze bestaat, aanvaard worden. XII-9442-10/35 Omdat de onderverdeling en bijhorende prijzen in de prijszetting kunnen aanvaard worden, wordt ook de eenheidsprijs voor deze post aanvaard. Conclusie prijsverantwoording TM Envisan – Aertssen Infra: Op basis van de beoordeling van de prijstoelichting bij de totaalprijs en de individuele prijzen, wordt de offerte van TM Envisan – Aertssen Infra voor verdere beoordeling meegenomen. [H.] […] Conclusie prijsverantwoording [H.] Op basis van de beoordeling van de prijstoelichting, wordt de offerte van [H.] voor verdere beoordeling meegenomen.” De globale beoordeling aan de hand van de twee gunningscriteria resulteert in de volgende rangschikking van de offertes op basis van de fictieve inschrijvingsprijs, die verkregen wordt door de fictieve korting toe te passen op de inschrijvingsprijs: inschrijver Prijs (euro, incl. CO2-ambitieniveau Fictieve Fictieve BTW) korting inschrijvingsprijs [H.] 4.175.228,90 4 6% 3.924.715,17 TM DEME 1.854.145,61 3, 4 of 5 6% 1.742.896,87 Environmental –Aclagro TM 3.310.365,63 5 6% 3.111.743,69 Envisan–Aerts-sen Infra Aldus wordt voorgesteld om de opdracht te gunnen aan de tm Deme Environmental-Aclagro. 3.6. Op 4 december 2023 beslist de verwerende partij om in navolging van het gunningsverslag de opdracht te gunnen aan de tm DEME Environmental-Aclagro, voor een bedrag van 1.854.145,61 euro, btw inbegrepen. Dit is de bestreden beslissing. XII-9442-11/35 3.7. Met een aangetekend schrijven en e-mailbericht van 5 december 2023 worden de verzoekende partijen in kennis gesteld van de bestreden beslissing, met als bijlage het gunningsverslag van 17 november 2023. IV. Tussenkomst 4. De nv Deme Environmental en de nv Aclagro, samen vormend een tm, blijken voordeel te halen uit de bestreden beslissing en hebben er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt hun verzoek tot tussenkomst ingewilligd. V. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden 5. Krachtens artikel 17, §§

4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd. VI. Onderzoek van het enig middel Standpunt van de partijen 6. Het enig middel wordt genomen uit de schending van de artikelen 36, §§ 2 en 3, en 76 van het koninklijk besluit van 8 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017), het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie zoals opgenomen in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, het zorgvuldigheidsbeginsel, de formele motiveringsplicht die de verzoekende partijen afleiden uit de artikelen 4 en 5 van de rechtsbeschermingswet, en de materiële motiveringsplicht, uit de ontstentenis ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-12/35 van de rechtens vereiste feitelijke en juridische grondslag en uit machtsoverschrijding. De verzoekende partijen achten deze bepalingen en beginselen geschonden: “Doordat de bestreden beslissing binnen de gunningsfase van een openbare procedure met de inschrijvers, de diverse offertes aan een bijzonder kosten- en prijsnazicht onderwerpt en vervolgens

1. i)zonder betekenisvolle motivering besluit dat er m.b.t. één eenheidsprijs sprake is van een ‘niet substantiële post in het geheel van de opdracht’ waardoor de offerte niet als substantieel onregelmatig zou moeten worden beschouwd, én
2. ii)de niet afdoende prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs zonder meer aanvaardt aan de hand van algemene en abstracte motieven die elke vraag tot prijsverantwoording in de sector van de bodemsaneringswerken zouden kunnen beantwoorden, zonder dat zij vaststelt of de voorgestelde werkwijze technisch dan wel financieel voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende prijsverschil qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden, en iii) het algemeen en bijzonder prijsonderzoek steunt op criteria die niet kenbaar zijn, en derhalve niet op hun deugdelijkheid kunnen worden afgetoetst, onder meer wat betreft de keuze van de schijnbaar abnormale eenheidsprijzen. Terwijl art. 36, §2 K.B. Plaatsing stipuleert dat de bevraagde inschrijver een deugdelijk prijsverantwoording moet aanleveren die in concreto de eenheidsprijzen en/of totaalprijzen aantoont, waarbij de bewijslast bij de bevraagde inschrijver ligt. Dat art. 36, §3 K.B. Plaatsing de beslissingsmogelijkheden van de aanbestedende entiteit vastlegt indien zij vaststelt dat een inschrijver geen afdoende prijsverantwoording kan bieden voor een schijnbaar abnormale prijs, en sprake is van een blijvend abnormale eenheidsprijs in de offerte. Dat de offerte die één of meer niet-verwaarloosbare posten bevat met een blijvend abnormaal karakter behept is met een substantiële onregelmatigheid, tenzij dan wanneer sprake is van verwaarloosbare posten hetgeen een zekere kennelijkheid veronderstelt in het relatieve belang (zowel numeriek als inhoudelijk) van deze posten. Dat dit eveneens geldt voor de offerte, waarvan de totaalprijs een abnormaal karakter vertoont. Dat art. 76 K.B. Plaatsing bepaalt dat een offerte substantieel onregelmatig is wanneer ze van dien aard is dat een inschrijver een discriminerend voordeel verkrijgt, tot concurrentievervalsing leidt, de beoordeling van de offerte van de inschrijver of de vergelijking ervan met de andere offertes kan verhinderen of de verbintenis van de inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker maken. XII-9442-13/35 Dat het onderzoek naar de prijzen moet gebeuren terwijl de aanbestedende overheid het principe van de gelijke behandeling van de inschrijvers in acht neemt en zij bijgevolg dezelfde maatstaven hanteert voor alle inschrijvers. Dat het zorgvuldigheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur de aanbestedende overheid verplicht tot een gedegen voorbereiding van de te treffen beslissing, opdat zij met kennis van zaken kan oordelen tot de gunning van de opdracht. Dat zij bij haar beoordeling slechts rekening kan houden met concrete en onderbouwde verantwoordingen en gebruik maken van objectieve criteria als vergelijkingsbasis. Dat van een zorgvuldige aanbestedende overheid mag verwacht worden dat zij een technisch en financieel onhaalbare werkwijze, waarmee een inschrijver zijn lage prijs probeert te verantwoorden passend sanctioneert. Dat de formele motiveringsplicht vereist dat de motieven waarop de bestreden beslissing gesteund wordt, geëxpliciteerd worden in de beslissing zelf, en dat deze motieven afdoende, correct, pertinent en niet tegenstrijdig zijn, waarbij zij de rechtsonderhorige in staat dienen te stellen om met kennis van zaken de hem door de wet ter beschikking gestelde rechtsmiddelen uit te putten. Dat de materiële motiveringsplicht vereist dat de beslissing teruggaat op rechtens relevante en in feite correcte feitelijke vaststellingen die in redelijkheid tot de bestreden beslissing hebben kunnen leiden, en waarbij deze de betrokken beslissing kunnen ondersteunen. Zodat de bestreden beslissing die enerzijds beslist dat het vermoeden van een abnormale prijs voor een post niet wordt weerlegd door de ingediende prijsverantwoording, doch het ‘niet-substantieel’ karakter van de post aangrijpt opdat zonder enige motivering en aantoonbaar criterium sprake zou zijn van een niet substantiële onregelmatigheid, en anderzijds beslist dat een abstracte motivering van een totaalprijs die geen in concreto elementen naar voor brengt om zich te onderscheiden t.a.v. de prijszetting van de andere schrijvers om de schijnbaar abnormaal lage totaalprijs te verklaren volstaat, en tot slot geen deugdelijke objectieve en concrete criteria hanteert ter structurering van een algemeen prijs-en kostenonderzoek, de in het middel aangehaalde wettelijke bepalingen en beginselen schendt.” Uit de samenvatting van het middel en de toelichting ervan, kan worden afgeleid dat het middel bestaat uit drie onderdelen. Hierna worden enkel het tweede en het derde onderdeel onderzocht. 6.1. In het tweede onderdeel, dat betrekking heeft op het prijsonderzoek in verband met de totaalprijs van de offerte van de gekozen inschrijver, betogen de verzoekende partijen dat de verwerende partij ten onrechte de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs heeft aanvaard aan de hand van algemene en abstracte motieven die elke vraag tot ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-14/35 prijsverantwoording in de sector van de bodemsaneringswerken zouden kunnen beantwoorden, zonder dat zij vaststelt of de voorgestelde werkwijze technisch dan wel financieel voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende prijsverschil qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden. Zij betogen dat weliswaar wordt verwezen naar de beschikbaarheid van eigen materieel, eigen gronden en schaalvoordeel, maar dat noch de invloed van deze aspecten op de prijszetting, noch het onderscheidend karakter ervan ten opzichte van de andere inschrijvers aan de hand van een in concreto beoordeling inzichtelijk wordt gemaakt. Daarnaast wordt voor de gekozen inschrijver verwezen naar een laag percentage algemene onkosten en winst. Volgens de verzoekende partijen kan dergelijke verantwoording voor elke vraag tot prijsverantwoording worden gehanteerd en gaat deze op voor alle inschrijvers die gespecialiseerd zijn als aannemer in bodemsaneringswerken. Zij benadrukken dat ook voor hen geldt dat zij specialist zijn in de uit te voeren werken, een ruime ervaring genieten, beschikken over schaalvoordelen en materieel en gronden hebben, hetgeen ook bevestiging vindt in het gunningsverslag. Gelet op hogervermelde vaststellingen dient volgens de verzoekende partijen te worden besloten dat de verwerende partij heeft nagelaten een deugdelijk onderzoek uit te voeren van de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver. Het onderzoek is onzorgvuldig en het gunningsverslag laat na deugdelijke motieven op te nemen om anders aan te tonen. 6.2. In het derde onderdeel voeren de verzoekende partijen diverse grieven aan waaruit zou blijken dat het bijzonder prijs- en kostenonderzoek gebrekkig en onzorgvuldig werd gevoerd. Zij betogen in de eerste plaats dat zij zelf slechts een prijsverantwoording dienden aan te leveren voor schijnbaar abnormale hoge prijzen ten bedrage van 552.535,21 euro (btw inbegrepen), hoewel het verschil met de gekozen inschrijver 1.456.220,02 euro (btw inbegrepen) bedraagt. De gevraagde prijsverantwoording dekt bijgevolg maar 38% van het verschil tussen de inschrijvingsprijzen. De loutere verwijzing naar lagere prijszettingen van de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-15/35 eenheidsprijzen is onvoldoende om het schijnbaar abnormaal karakter van de totaalprijs te weerleggen. Uit het gunningsverslag blijkt niet welk objectief criterium werd gebruikt voor de selectie van de posten die aan het bijzonder prijs- en of kostenonderzoek werden onderworpen zodat dit willekeurig lijkt te zijn gebeurd, minstens niet representatief voor de posten die de voornaamste oorzaak zijn van het prijsverschil. Volgens de verzoekende partijen is het voorts aannemelijk dat de waarde van post 4.4. ‘het leveren en plaatsen van erosiematten’ zich in dezelfde grootteorde situeert voor de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver omdat er maar een zeer beperkt aantal leveranciers op de markt zijn voor de levering van erosiematten, wat 75% van de prijs van de post uitmaakt. Bijgevolg bleef er, na aftrek van deze post van de totaalprijs, voor de gekozen inschrijver slechts een bedrag van 573.252 euro (btw niet inbegrepen) over om de rest van de opdracht uit te voeren en te verdelen over de overige 45 posten van de meetstaat waarbij de prijzen van de gekozen inschrijver gemiddeld 67% lager zijn dan die van de verzoekende partijen. Zij stellen dat zijzelf voor acht posten een verantwoording hebben moeten geven omdat ze als abnormaal laag werden geïdentificeerd. Het lijkt de verzoekende partijen bijzonder dat de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor posten die 67% lager zijn dan de prijzen van de verzoekende partijen die al als abnormaal laag werden beschouwd, aanvaard zou kunnen worden met de abstracte verantwoording van hoger rendement en lagere algemene kosten en winst. Zij doen ook nog gelden dat het hanteren van een percentage voor algemene onkosten en winst (AOW) moet toelaten dat op een marktconforme wijze een kwalitatieve uitvoering van de opdracht wordt uitgevoerd, zeker bij een overheidsopdracht van werken. De relatieve prijsafstand is in het voorliggende geval dermate groot dat een verwijzing naar een hoger rendement en lagere algemene kosten en winst niet kan volstaan. Het lage percentage van vaste kosten moet volgens hen blijken uit een concrete rechtvaardiging door boekhoudkundig cijfermateriaal voor te leggen. Zij werpen XII-9442-16/35 tevens op dat lage AOW-percentages worden gehanteerd, zonder een concreet onderzoek naar de haalbaarheid van de voorgestelde werkwijze. De verzoekende partijen stellen daarbij zowel de financiële als de technische haalbaarheid van de offerte in vraag. Wat de technische haalbaarheid betreft, zou bijvoorbeeld bij post 1.5.5.1 blijken dat de inschrijver een technisch onhaalbare werkmethode heeft voorgesteld. De motieven opgenomen in het gunningsverslag, waarop de bestreden beslissing is gesteund, zijn volgens de verzoekende partijen niet van aard om de schijn van abnormaliteit die over de betrokken totaalprijs hangt, weg te nemen. 6.3. Volgens de verzoekende partijen hebben zij belang bij het middel omdat het ondeugdelijk prijsonderzoek ertoe geleid heeft dat gegund werd aan een niet-regelmatige inschrijver, minstens leidt het ernstig en gegrond bevinden van het middel tot een nieuwe kans voor de verzoekende partijen om na een nieuw zorgvuldig prijs-en kostenonderzoek als de economisch meest voordelige inschrijver te worden beschouwd. Zij doen tevens gelden dat het gegeven dat het mogelijk is dat zij daarbij ook zelf aan een nieuw prijs- en kostenonderzoek zouden worden onderworpen, hen niet het vereiste belang bij het middel ontneemt. 7.1. In haar nota doet de verwerende partij gelden dat de verzoekende partijen geen belang hebben bij het middel in zoverre het betrekking heeft op het prijsonderzoek in verband met de totaalprijs van de offerte van de gekozen inschrijver omdat zij niet aantonen welke voordelen zij zouden halen uit een herbeoordeling wat de totaalprijs betreft. De verwerende partij heeft immers op basis van gelijkaardige verantwoordingselementen besloten tot het niet abnormaal karakter van de totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen. 7.2. Wat de ernst van het tweede middel betreft, betoogt de verwerende partij in haar nota dat zij geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt bij de evaluatie van het schijnbaar abnormaal karakter van de totaalprijs van de gekozen inschrijver. De verzoekende partijen kunnen niet worden ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-17/35 bijgevallen in hun stelling dat het nazicht van de totaalprijzen door de verwerende partij steunt op algemene en vage overwegingen betreffende de beschikbaarheid van eigen materiaal en eigen gronden evenals een schaalvoordeel. Zij wijst vooreerst op de ruime beoordelingsmarge van de aanbestedende overheid bij het prijsonderzoek. Uit het feit dat er een groot prijsverschil bestaat, volgt op zichzelf niet dat de prijs abnormaal is, zeker niet bij een klein aantal inschrijvers, in casu slechts drie, waardoor er sprake zou zijn van een beperkte referentiebasis en een ruimere beoordelingsmarge. Voorts wijst de verwerende partij op het feit dat er grote prijsverschillen kunnen zijn bij opdrachten waarvan de prijsberekening op een aantal assumpties of een schatting van de inschrijver afhangt. Zij verwijst in dit verband naar verscheidene posten in het bestek waaruit deze invulmarge van de inschrijvers zou blijken, evenals naar de aanvaarding van de verstrekte prijsverantwoording met betrekking tot deze posten. Los van het bovenstaande, merkt de verwerende partij op dat het afdoende karakter van de door haar gegeven motivering in zijn geheel dient te worden beschouwd, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met de prijsverantwoordingen van de betrokken inschrijver voor de individuele posten. De rechtspraak erkent dat verantwoordingen voor de totaalprijzen ook niet-becijferd kunnen zijn. Bovendien is het in het licht van de vertrouwelijkheid van sommige bedrijfsgegevens gerechtvaardigd dat de aanbesteder zich beperkt tot een korte motivering die verwijst naar de juistheid of relevantie van de verantwoordingselementen. Overigens moet de aanbesteder ook de motieven van de motieven niet verklaren in het kader van haar prijsonderzoek. Dat de toelichting bij de aanvaarding van de prijsverantwoording voor de totaalprijs van de gekozen inschrijver ook dient te worden samengelezen met de toelichting bij de aanvaarding van de prijsverantwoordingen van de eenheidsprijzen blijkt volgens de verwerende partij ook expliciet uit de algemene conclusie inzake de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver. Bovendien wordt in de toelichting bij de aanvaarding van de prijsverantwoordingen van de eenheidsprijzen uitgebreid verwezen naar onder ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-18/35 andere het relatief lage percentage AOW, de beschikbaarheid van eigen materialen en eigen gronden en het schaalvoordeel. Aangezien de conclusie inzake de prijsverantwoording voor de totaalprijs expliciet verwijst naar de verantwoordingen van de individuele prijzen, wordt volgens de verwerende partij ook impliciet verwezen naar andere factoren zoals de uurtarieven van de werknemers en het hoge rendement. De in casu ingeroepen verantwoordingselementen zijn alle in het verleden reeds in de rechtspraak aanvaard. Het feit dat een verantwoordingselement van toepassing is op meerdere inschrijvers, doet volgens de verwerende partij geen afbreuk aan haar beoordeling van de prijsverantwoording nu die elementen zich concreet en individueel manifesteren in de prijsverantwoording van de eenheidsprijzen, waardoor er wel een onderscheidend karakter is in de beoordeling. Het verschil in de beoordeling van de offertes van de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver blijkt volgens de verwerende partij ook uit de toelichting bij de aanvaarding van de prijsverantwoording van de totaalprijs van de gekozen inschrijver. Vooreerst wordt voor de gekozen inschrijver het lage percentage AOW benadrukt, terwijl bij de verzoekende partijen gewezen wordt op het hoge percentage AOW. Daarnaast kan volgens de verwerende partij uit de bewoordingen “onder meer” worden afgeleid dat er voor deze inschrijver nog meer redenen zijn waaraan de totaalprijs kan worden toegeschreven, die dan zijn toegelicht in de prijsverantwoording voor de individuele prijzen. 7.3. Met betrekking tot het derde onderdeel zet de verwerende partij in haar nota vooreerst uiteen dat, zoals blijkt uit de vertrouwelijk neergelegde prijsvergelijkingstabel, zij de drempel voor de verwaarloosbare posten op 3% heeft gesteld, en afwijkingen vanaf 50 % van de gemiddelde postprijzen als afwijkend heeft bestempeld. Dit zijn objectieve criteria die voor alle inschrijvers gelijk werden toegepast. De selectie van posten die aan het bijzonder prijs- en kostenonderzoek zijn onderworpen is dan ook geenszins willekeurig of niet representatief voor de posten die de voornaamste reden zijn voor het prijsverschil, zoals de verzoekende partijen onterecht aanvoeren. De verwerende partij geeft aan ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-19/35 dat zeer veel posten van de opdracht aan een prijsverantwoording werden onderworpen. Zo vroeg de verwerende partij de gekozen inschrijver om een prijsverantwoording voor 14 van de 48 posten (oftewel 29% van de posten), die 75,40 % van het totale opdrachtbedrag vertegenwoordigen. Voorts stelt de verwerende partij dat de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver wel degelijk op zorgvuldige wijze werd beoordeeld en dat er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, zoals de verzoekende partijen trachten aan te tonen. De verwerende partij wijst ook in het kader van dit onderdeel van het middel op de ruime beoordelingsmarge van de aanbestedende overheid en de complexiteit van de opdracht in combinatie met de invulmarge voor de inschrijvers in het bestek. Wat de grief inzake de erosiematten betreft, merkt de verwerende partij op dat het weliswaar klopt dat de verscheidene inschrijvers bij dezelfde leverancier de erosiematten aankopen, maar dat de verzoekende partijen voorbij gaan aan het feit dat, vermits de aankoopprijs per m² gelijk is, het aantal m² dat extra moet worden besteld, zal verschillen. Zij geeft aan dat de gekozen inschrijver rekent met een hoog – maar aanvaardbaar – rendement van de erosiematten, wat in combinatie met een laag percentage AOW resulteert in een lagere prijs dan die welke werd aangeboden door de verzoekende partijen. Inzake de opmerking dat de prijzen van de gekozen inschrijver aanvaard werden ondanks het feit dat deze 67% lager zouden liggen dan het gemiddelde, merkt de verwerende partij op dat zij deze prijsverschillen wel degelijk nader heeft onderzocht in het kader van het prijsonderzoek, zoals ook blijkt uit het gunningsverslag en het administratief dossier. De verzoekende partijen gaan bij hun berekening eraan voorbij gaan dat aan verscheidene inschrijvers ook een prijsverantwoording werd gevraagd wegens schijnbaar abnormaal hoge prijzen. In zoverre de verzoekende partijen nog opwerpen dat de verwerende partij haar beoordelingsbevoegdheid om de gegeven ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-20/35 prijsverantwoording van de gekozen inschrijver al dan niet te aanvaarden niet op zorgvuldige wijze heeft uitgeoefend, daar zij voor post 1.5.5.1 een technisch onhaalbare oplossing zou hebben aanvaard, en in zoverre zij ook de financiële haalbaarheid van de door de gekozen inschrijver aangeleverde prijsverantwoording in twijfel trekken, verwijst de verwerende partij naar het verwaarloosbaar karakter van deze post, dat niet wordt weerlegd door de verzoekende partijen. Zodoende kunnen de verzoekende partijen de verwerende partij ook hier geen kennelijke beoordelingsfout verwijten. Los van het bovenstaande is het volgens haar niet ernstig dat de verwerende partij wordt verweten technische en financieel onhaalbare oplossingen te aanvaarden, aangezien zij in het kader van het prijsonderzoek steeds zowel een financiële als een technische toets heeft doorgevoerd waarbij zij bij wijze van voorbeeld verwijst naar de beoordeling van posten 1.6 en 4.8.

4.8.

1. 8.
2. In hun verzoekschrift tot tussenkomst werpen ook de tussenkomende partijen een exceptie van gebrek aan belang bij het middel op in zoverre het betrekking heeft op het prijsonderzoek in verband met de totaalprijs omdat de verwerende partij gelijkaardige overwegingen heeft gebruikt om tot het niet abnormaal karakter van de totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen te besluiten. 8.
3. Zij doen voorts gelden dat de verwerende partij wel degelijk een deugdelijk onderzoek van de verantwoording van de totaalprijzen heeft uitgevoerd. Ook de tussenkomende partijen wijzen op de beoordelingsruimte van een aanbestedende overheid bij het prijsonderzoek en het gegeven dat er slechts drie inschrijvers zijn, zodat het feit dat er prijsverschillen tussen deze drie inschrijvers zijn, niet verbazend is. Volgens de tussenkomende partijen wordt er voorts wel degelijk een verschil gemaakt in de beide motiveringen in het gunningsverslag bij de aanvaarding van de prijsverantwoordingen van de totaalprijs in de zin dat ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-21/35 enkel ten aanzien van hun offerte de bewoordingen “onder meer” worden gehanteerd, die erop duiden dat er nog meer redenen waren maar dat deze omwille van rechtmatige commerciële belangen niet uitvoeriger in het gunningsverslag werden opgenomen. Zij benadrukken dat ze verschillende werven hebben die in de nabijheid van de werf van de opdracht liggen en dat ze in het verleden al gelijkaardige werken hebben uitgevoerd voor de verwerende partij zodat ze weten wat de specifieke sterktes van dergelijke opdrachten zijn. Daarnaast bestaat er ook een duidelijk onderscheid tussen het gehanteerde percentage AOW in de beide offertes hetgeen het verschil in totaalprijzen (deels) verklaart. Zij benadrukken dat hun percentage AOW overigens valt te verklaren omdat normaal de coördinatie met betrekking tot het toezicht en de werfvergaderingen wordt opgenomen in de AOW, terwijl dit voor de opdracht als aparte meetstaatpost “1.1 Coördinatie toezicht en werfvergaderingen” werd opgenomen. Door dit als aparte meetstaatpost op te nemen, wordt het percentage AOW verlaagd. Omgekeerd lijkt het relatief hoge percentage AOW van de verzoekende partijen net omwille van de aparte meetstaatspost weinig realistisch in de huidige marktomstandigheden. Dat de verzoekende partijen de kwalitatieve uitvoering van de opdracht door het lage AOW in vraag stellen, is zuiver speculatief en wordt ook niet concreet onderbouwd door de verzoekende partijen. Uit de motivering van de bestreden beslissing blijkt volgens de tussenkomende partijen dat de verwerende partij wel degelijk de kwalitatieve uitvoering van de opdracht bij haar beoordeling heeft betrokken. Zij geven ook aan dat bij het onderzoek van de prijsverantwoording voor de totaalprijs rekening mag worden gehouden met elementen uit het deel van de prijsverantwoording voor de eenheidsprijzen, hetgeen in het gunningsverslag in de conclusie inzake de prijsverantwoording wordt bevestigd. 8.
4. Volgens de tussenkomende partijen zijn de posten waarover een prijsverantwoording werd gevraagd wel degelijk precies en met een doel geselecteerd. Hieruit volgt dat er geen sprake kan zijn van willekeur in hoofde ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-22/35 van de verwerende partij. De verzoekende partijen laten volgens hen ook na om concreet te onderbouwen waarom de selectie van de posten die aan het bijzonder prijs- en kostenonderzoek werden onderworpen willekeurig zou zijn. Wat de grief inzake de erosiematten betreft, merken de tussenkomende partijen op dat zelfs al zouden bepaalde inschrijvers met dezelfde leveranciers werken – wat nog niet aantoont dat zij dezelfde commerciële afspraken met de betrokken leveranciers zouden hebben – dan nog de uitvoeringsmethode die de inschrijvers hanteren kan verschillen, hetgeen ook hier het geval blijkt te zijn. Uit de door de verzoekende partijen aangehaalde rechtspraak van de Raad van State blijkt volgens hen ook niet dat er concreet boekhoudkundig cijfermateriaal moet voorliggen om een voldoende verantwoording te hebben voor een laag AOW percentage. Er is volgens de tussenkomende partijen ook duidelijk voldaan aan de formele en materiële motiveringsplicht. In het gunningsverslag werden door de verwerende partij geen stijlclausules gehanteerd, noch louter verwijzingen naar de ontvangen prijsverantwoording. De tussenkomende partijen benadrukken ook dat uit de rechtspraak van de Raad van State volgt dat een samenvatting zelfs volstaat als motivering in het kader van de bescherming van bedrijfsgevoelige (prijs) informatie zodat wordt vermeden dat vertrouwelijke bedrijfsinformatie op zichzelf moet worden onthuld. Beoordeling van het tweede en het derde onderdeel, samengenomen - Exceptie
5. De verwerende partij en de tussenkomende partijen werpen op dat het middel niet ontvankelijk is in de mate dat het betrekking heeft op het prijsonderzoek in verband met de totaalprijs in de offerte van de gekozen inschrijver omdat de verwerende partij op basis van gelijkaardige XII-9442-23/35 verantwoordingselementen heeft besloten tot het niet abnormaal karakter van de totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen. De verzoekende partijen betogen echter in essentie dat de verwerende partij ten onrechte de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs heeft aanvaard aan de hand van algemene en abstracte motieven, zonder daarbij vast te stellen of de voorgestelde werkwijze technisch dan wel financieel voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende prijsverschil qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden. Zij stellen dat het ernstig en gegrond bevinden van het middel tot een nieuwe kans leidt om na een nieuw zorgvuldig prijs-en kostenonderzoek als de economisch meest voordelige inschrijver te worden beschouwd. Dat een nieuw zorgvuldig en concreet onderzoek van de ontvangen prijsverantwoordingen voor de totaalprijzen ook de offerte van de verzoekende partijen zal omvatten, waarin vergelijkbare verantwoordingselementen voor de totaalprijs worden aangedragen, neemt niet weg dat de Raad van State niet mag vooruitlopen op de uitkomst van de nieuwe beoordeling in het kader van dergelijk prijsonderzoek. Het is bij voorbaat niet zeker dat de offerte van de verzoekende partijen daarbij hetzelfde lot zal ondergaan als die van de tussenkomende partijen. De exceptie van onontvankelijkheid van het middel kan niet worden aangenomen. - Wat de criteria betreft voor de selectie van de posten die aan het bijzonder prijs- of kostenonderzoek werden onderworpen
6. Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 verplicht een aanbestedende overheid om de ingediende offertes te onderwerpen aan een prijs-of kostenonderzoek. Indien uit dit onderzoek blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, volgt uit artikel 36, § 1, van dit besluit dat de aanbestedende overheid een bevraging ervan uitvoert. Artikel 36, § 2, vijfde lid, voegt hieraan toe dat de aanbestedende overheid er XII-9442-24/35 echter niet toe gehouden is om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten. Uit de door de verzoekende partijen geschonden geachte bepalingen lijkt geen voorschrift te kunnen worden afgeleid dat aan de aanbestedende overheid een welbepaald criterium oplegt om de posten aan te duiden waarop het prijzenonderzoek moet worden verricht, noch een bepaalde berekeningswijze verplicht stelt. Een aanbestedende overheid beschikt in deze aangelegenheid over een beoordelingsruimte. Het is de aanbestedende overheid in beginsel aldus toegelaten om criteria te hanteren waarbij zij screent op abnormaliteiten en posten kwalificeert als al dan niet verwaarloosbaar, teneinde op een praktische en efficiënte wijze haar werkzaamheden bij dit onderzoek te verrichten. Vereist is wel dat deze criteria zorgvuldig worden opgesteld en de perken van de redelijkheid niet te buiten gaan.
7. Te dezen blijkt uit het administratief dossier, meer bepaald uit de prijsvergelijkingstabel die als vertrouwelijk stuk werd neergelegd maar die de Raad van State heeft kunnen inzien, dat een drempel van 3% werd gehanteerd om op grond van de gemiddelde inschrijvingsprijzen te beoordelen of een post al dan niet verwaarloosbaar was. Daarnaast werden de individuele prijzen van de inschrijvers per post vergeleken met de gemiddelde postprijzen, waarbij een afwijking van 50% als schijnbaar afwijkend werd beschouwd. Anders dan de verzoekende partijen het zien, blijken deze drempels aldus voorafgaandelijk aan het vragen van een prijsverantwoording te zijn bepaald en dit op basis van de gemiddelde prijzen van de inschrijvers. Aan de gekozen inschrijver werd voor 14 van de 48 posten om een prijsverantwoording gevraagd. Een aantal van deze posten vielen onder de drempel van 3%, zoals post 1.5.5.
8. De verwerende partij wijst er in haar nota op dat voor deze posten toch een prijsverantwoording werd gevraagd om inzicht te krijgen in de werkwijze van de inschrijver omdat het bestek voor deze posten een grote vrijheid liet aan de inschrijvers met betrekking tot de uitvoering. XII-9442-25/35 In zoverre de verzoekende partijen betogen dat het bijzonder prijs- of kostenonderzoek willekeurig zou zijn gebeurd, minstens niet representatief is voor de posten die de belangrijkste oorzaak zijn van het prijsverschil, kunnen zij dan ook niet worden bijgevallen. XII-9442-26/35 - Wat de aanvaarding van de prijsverantwoording van de totaalprijs van de gekozen inschrijver betreft
9. Wanneer de aanbestedende overheid met toepassing van artikel 36, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 een prijzen- of kostenbevraging heeft uitgevoerd, dient zij met toepassing van artikel 36, § 3, de ontvangen verantwoording te beoordelen, en deze al dan niet te aanvaarden. Overeenkomstig artikel 36, § 3, eerste lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 beoordeelt de aanbestedende overheid de ontvangen verantwoordingen en: “1° stelt [zij] ofwel vast dat het bedrag van een of meer niet-verwaarloosbare posten een abnormaal karakter vertoont en weert [zij] de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is; 2° ofwel, stelt [zij] vast dat het totale offertebedrag een abnormaal karakter vertoont en weert [zij] de offerte omwille van de substantiële onregelmatigheid waarmee deze behept is; 3° ofwel, motiveert [zij] in de gunningsbeslissing dat het totale offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont”. Bij de toepassing van artikel 36, § 3, beschikt de aanbestedende overheid over een beoordelingsruimte om de gegeven prijsverantwoording al dan niet te aanvaarden. De Raad van State mag zich, gesteld voor de toetsing van een dergelijke beoordeling, niet in de plaats stellen van het bestuur en zelf de beoordeling van de prijsverantwoording overdoen. Het komt hem enkel toe om desgevraagd de beoordeling op haar rechtmatigheid te toetsen. Aldus kan hij nagaan of de beoordeling door de overheid berust op voldoende veruitwendigde en in feite en in rechte draagkrachtige motieven, of die motieven na een zorgvuldig onderzoek van het dossier tot stand zijn gekomen, en of de overheid de perken van haar beoordelingsruimte niet te buiten is gegaan. Ook niet-cijfermatige gegevens kunnen een prijsverantwoording uitmaken, des te meer indien een prijsverantwoording werd gevraagd voor de totaalprijs. XII-9442-27/35 De betrokken motieven dienen te worden veruitwendigd teneinde een controle mogelijk te maken. Indien de aanbestedende overheid een prijsverantwoording heeft gevraagd, dient zij hierover inhoudelijk standpunt in te nemen alvorens de beslissing te nemen om de gekozen inschrijver de opdracht te gunnen. Op grond van de formele motiveringsverplichting moeten in de gunningsbeslissing afdoende redenen worden opgegeven waarom een gekozen offerte na prijsonderzoek regelmatig wordt bevonden.
10. Op te merken valt dat een zorgvuldig prijsonderzoek van de totaalprijs van de gekozen inschrijver zich in de voorliggende zaak des te meer lijkt op te dringen gelet op de bijzondere aard van de opdracht. Zoals blijkt uit het bestek en door de verwerende partij in haar nota wordt bevestigd, betreft het immers een complexe opdracht die bestaat uit een combinatie van klassieke graafwerken met waterwerken in een waterrijk gebied, waarbij de saneringswerken voor het asbestproductieafval dienen te worden uitgevoerd conform het veiligheidskader voor asbestwerken. Ook het gegeven dat de opdracht van werken geplaatst wordt volgens een openbare procedure waarbij de offertes enkel geëvalueerd blijken te worden op basis van de prijs én het CO2-ambitieniveau onder de vorm van een fictieve korting op het prijscriterium, noopt tot een zorgvuldig prijsonderzoek.
11. In de mate dat de verwerende partij betoogt dat zij, gelet op de beperkte referentiebasis van slechts drie inschrijvers, over een ruimere beoordelingsmarge beschikt bij het voeren van een prijsonderzoek, het bepalen van het abnormaal karakter van een prijs en het aanvaarden van een prijsverantwoording, valt op te merken dat zij de totaalprijs van de gekozen inschrijver zelf als schijnbaar abnormaal heeft aangemerkt door hiervoor een prijsverantwoording te vragen. Zij lijkt voorts eraan voorbij te gaan dat zij nog over een andere referentiebasis beschikte, namelijk onder de vorm van de raming, die in het gunningsverslag echter niet bij de beoordeling blijkt te zijn betrokken. Ook die geraamde waarde vormt voor de aanbestedende overheid in beginsel een objectief en relevant vergelijkingspunt in het kader van het prijzenonderzoek en de beoordeling van het al dan niet normaal karakter van de prijzen. XII-9442-28/35
12. De verzoekende partijen betogen in essentie dat de verwerende partij de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs zonder meer aanvaardt aan de hand van algemene en abstracte motieven en zonder dat zij vaststelt of de voorgestelde werkwijze technisch dan wel financieel voldoende haalbaar en realistisch is, dan wel het prangende prijsverschil qua totaalprijzen in concreto kan verantwoorden.
13. Uit het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij op 18 oktober 2023 zowel aan de verzoekende partijen als aan de gekozen inschrijver gevraagd heeft om, naast een aantal eenheidsprijzen, hun totaalprijs te verantwoorden. De totaalprijs van de offerte van de gekozen inschrijver week met 40,44 % af van de gemiddelde totale offerteprijs en in een nog ruimere mate van de raming. De totaalprijs van de offerte van de verzoekende partijen week met 6,33 % af van de gemiddelde totale offerteprijs. Van de derde inschrijver, wiens totaalprijs de raming het meest benaderde, werd geen verantwoording voor de totaalprijs gevraagd. Uit deze percentages blijkt op het eerste gezicht een grote afwijking van de totale offerteprijs van de gekozen inschrijver ten opzichte van zowel de gemiddelde totale offerteprijs als de raming.
14. Te dezen heeft de verwerende partij, blijkens het gunningsverslag, de prijsverantwoording voor de totaalprijs van zowel de verzoekende partijen als de gekozen inschrijver aanvaard. De prijsverantwoording opgegeven door de gekozen inschrijver wordt in het gunningsverslag aanvaard op grond van de volgende motieven: “Ter verantwoording van de totaalprijs wijst de TM DEME Environmental-Aclagro onder meer op de specifieke ervaring en specialisatie van iedere firma in de TM, de beschikbaarheid van eigen materieel en eigen gronden, en het schaalvoordeel. XII-9442-29/35 Daarnaast draagt het lage percentage Algemene Onkosten en Winst (AOW) dat zij hanteren bij de verschillende postprijzen tot een lagere algemene totaalprijs.”
15. Het komt de Raad van State prima facie voor dat uit het gunningsverslag dat de verwerende partij zich heeft eigen gemaakt, niet blijkt dat zij, mede in het licht van de bijzondere aard en complexiteit van de opdracht, de door de gekozen inschrijver verstrekte verantwoording voor de abnormaal lage totaalprijs van haar offerte met de nodige zorgvuldigheid heeft onderzocht. De verwerende partij lijkt zich te hebben beperkt tot het hernemen van een aantal in de brief van de gekozen inschrijver vermelde verantwoordingselementen voor de totaalprijs, zonder deze nader te bespreken en te evalueren. Weliswaar kunnen, zoals de verwerende partij terecht betoogt, ook niet-cijfermatige elementen tot verantwoording van een totaalprijs strekken. Dergelijke elementen dienen alsdan echter concreet aan te tonen dat de inschrijver beschikt over uitzonderlijke omstandigheden die tot gevolg hebben dat hij, in vergelijking met de andere inschrijvers, een meer gunstige prijs kan voorstellen. Bovendien lijken de motieven opgenomen in het gunningsverslag, waarop de bestreden beslissing is gesteund, niet van aard om de schijn van abnormaliteit die over de betrokken totaalprijs van de gekozen inschrijver hangt, weg te nemen.
16. Op het eerste gezicht maken de verwerende partij en de tussenkomende partijen het tegendeel niet aannemelijk, om de hiernavolgende redenen. 19.
17. Met de verzoekende partijen dient te worden vastgesteld dat zij zich in hun prijsverantwoording evenzeer beroepen op de combinatie van kennis en ervaring van beide partners in de tijdelijke maatschap, het schaalvoordeel, het beschikbare materieel en de toegang tot beschikbare gronden, hetgeen met zoveel worden blijkt uit het gunningsverslag waarin de totaalprijs van hun offerte onder ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-30/35 quasi identieke bewoordingen werd aanvaard, zodat het onderscheidend karakter van de voornoemde elementen op het eerste gezicht niet wordt aangetoond. 19.2.. Zelfs aangenomen dat, zoals de verwerende partij en de tussenkomende partijen bepleiten, de verantwoordingselementen in de prijsverantwoording voor de totaalprijs dienen te worden samen gelezen met de beoordeling van de eenheidsprijzen, valt op te merken dat het concrete verschil tussen de tussenkomende partijen en de verzoekende partijen op het vlak van specifieke ervaring en specialisatie, de beschikbaarheid van eigen materieel en eigen gronden, en het schaalvoordeel niet duidelijk is. Zo verwijst de verwerende partij in de nota, wat de beschikbaarheid van eigen gronden en het schaalvoordeel betreft, bijvoorbeeld naar de toelichting bij posten 4.5.1.1, 4.5.1.2 en 4.5.1.3, waarin gesteld wordt dat “door de beschikbaarheid van gronden van eigen werven in de buurt […] het aspect ‘aankoop van gronden’ negatief is in de prijsopbouw”. Evenwel wordt in het gunningsverslag ook ten aanzien van de offerte van de verzoekende partijen met betrekking tot diezelfde posten de beschikbaarheid van eigen gronden van eigen werven in de buurt vastgesteld. Bovendien blijkt uit de prijsverantwoording van de verzoekende partijen, die als vertrouwelijk stuk werd neergelegd maar die de Raad van State heeft kunnen inzien, dat, net als bij de tussenkomende partijen, het aspect ‘aankoop’ van gronden negatief is in de prijsopbouw, waarbij door beide inschrijvers een minprijs van vergelijkbare grootteorde lijkt te worden aangeboden. 19.
18. De verwerende partij en de tussenkomende partijen voeren voorts aan dat de vermelding “onder meer” in de aanvaarding van de prijsverantwoording van de totaalprijs van de gekozen inschrijver erop wijst dat er, anders dan bij de verzoekende partijen, nog meerdere redenen waren om de prijsverantwoording voor de totaalprijs te aanvaarden. Volgens de verwerende partij zouden deze zijn toegelicht in de prijsverantwoording voor de individuele prijzen. Volgens de tussenkomende partijen gaat het om redenen die omwille van rechtmatige commerciële belangen niet uitvoeriger in het gunningsverslag werden opgenomen. XII-9442-31/35 Op het eerste gezicht kan uit het gunningsverslag niet worden afgeleid wat met de bewoordingen “onder meer” wordt bedoeld. Voorts kan de bescherming van rechtmatige commerciële belangen op het eerste gezicht niet leiden tot het volledig onttrekken van verantwoordingselementen voor de totaalprijs aan het zicht van een verzoekende partij. De enkele vermelding “onder meer” volstaat in elk geval niet als afdoende formele motivering wat eventuele andere verantwoordingselementen betreft. 19.
19. Bovendien lijkt, ook mede in het licht van de voormelde bijzondere aard en complexiteit van de opdracht, het gegeven dat het bestek een grote vrijheid zou laten aan de inschrijvers met betrekking tot de werkwijze, op het eerste gezicht niet te kunnen volstaan om de schijn van abnormaliteit die aan de totaalprijs van de gekozen inschrijver kleeft te ontkrachten. In het gunningsverslag lijkt de aanvaarding van de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver voor de totaalprijs hiermee niet in verband te worden gebracht. Daarnaast valt op te merken dat het doel van de regeling inzake de controle op abnormale prijzen tweeledig is. Enerzijds strekt deze regeling ertoe de aanbestedende overheid te beschermen, waarbij zij nagaat of de voorgestelde prijs de inschrijver wel in staat stelt om de opdracht op een kwalitatieve wijze uit te voeren, en geen verhoogd risico inhoudt op uitvoeringsgeschillen. Anderzijds strekt deze regeling ertoe ondernemingen te beschermen, door te voorkomen dat de aanbestedende overheid gedragingen van inschrijvers goedkeurt die het normale spel van de mededinging verstoren. Er mag worden aangenomen dat abnormaal lage prijzen, prijzen zijn waarmee een inschrijver een lager prijsvoorstel doet dan wat economisch voor hem en voor de markt mogelijk is. Te dezen is, door de loutere vaststelling dat de gekozen inschrijver voor bepaalde posten, zoals post 4.
20. ‘Selectieve ontgraving dijken inclusief berging’ en post 4.
21. ‘Leveren en plaatsen erosiematten’, een eigen “voorgestelde uitvoeringswijze” hanteert die leidt tot “een hoog rendement”, op ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-32/35 zich nog niet aangetoond dat de door de gekozen inschrijver aangeboden prijs in verhouding staat tot de aangeboden prestaties en kosten, derwijze dat hij in staat is om de opdracht behoorlijk uit te voeren. Doordat nauwelijks inzicht wordt gegeven in de wijze van uitvoering van meerdere posten, lijken de motieven minstens niet afdoende te worden veruitwendigd waardoor een controle niet mogelijk lijkt. 19.
22. Wat de grief inzake de erosiematten betreft, erkent de verwerende partij in haar nota dat de verschillende inschrijvers de erosiematten bij dezelfde leverancier aankopen. Uit punt 4.
23. van de technische bepalingen van het bestek blijkt dat, ter hoogte van de dijken die als gekozen saneringsvariant worden afgedekt met schraal zand, in een eindafwerking dient te worden voorzien met flexibele, niet biologisch afbreekbare erosiematten (steenasfaltmatten). Luidens het bestek mogen de matten onder geen enkele voorwaarde gespannen worden en dienen bij grotere oppervlakken de banen elkaar onderling te overlappen met een minimum van 30 cm. Uit de vertrouwelijke stukken van het dossier blijkt dat de gekozen inschrijver, in vergelijking met de beide andere inschrijvers, uitgaat van een zeer beperkt aantal vierkante meter dat extra besteld zal moeten worden. Op het eerste gezicht maakt het gunningsverslag weliswaar melding van elementen die de lage prijs van de gekozen inschrijver voor de betrokken post verklaren, zoals een kleinere raming van de overlap, een hoger verwacht rendement en een relatief laag percentage AOW, maar blijkt daaruit niet dat de verwerende partij in het licht van de voormelde bestekbepalingen en de prijsverantwoordingen die door de overige twee inschrijvers voor diezelfde post werden verstrekt, op zorgvuldige wijze heeft nagegaan of de voorgestelde prijs de gekozen inschrijver wel in staat stelt om de opdracht op een kwalitatieve wijze uit te voeren. 19.
24. Ook het duidelijk verschil tussen de door de inschrijvers gehanteerde percentages AOW lijkt, gelet op de grote afwijking van de gemiddelde offerteprijs, op het eerste gezicht niet te kunnen volstaan om de schijn van abnormaliteit die aan de totaalprijs van de gekozen inschrijver kleeft weg te nemen. Het verschil in het gehanteerde percentage AOW tussen de gekozen inschrijver en de twee andere inschrijvers is bovendien dermate groot ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 XII-9442-33/35 dat het bevreemdend voorkomt dat in het licht van het voormeld tweeledig doel van het prijsonderzoek door de verwerende partij in het gunningsverslag louter akte genomen wordt van “het lage percentage” AOW dat door deze inschrijver wordt gehanteerd. In zoverre de tussenkomende partijen opwerpen dat hun laag percentage AOW valt te verklaren door de opname van een aparte meetstaatpost “1.
25. Coördinatie toezicht en werfvergaderingen”, terwijl deze kosten doorgaans mee dienen te worden opgenomen in het percentage AOW, kunnen zij evenmin worden bijgevallen. Daargelaten de vraag naar de verenigbaarheid van deze werkwijze met artikel 28 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 die door de verzoekende partijen voor het eerst ter terechtzitting wordt opgeworpen, vindt de argumentatie op het eerste gezicht geen bevestiging in de vergelijkende prijzentabel die als vertrouwelijk stuk werd neergelegd. Uit de vergelijking van de door de inschrijvers opgegeven eenheidsprijzen voor de voornoemde post blijkt immers dat ook voor deze post de door de gekozen inschrijver opgegeven prijs zich beduidend situeert onder de prijs van de twee andere inschrijvers. VII. Besluit
26. Het tweede en het derde onderdeel van het enig middel zijn in de aangegeven mate ernstig bevonden. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook ingewilligd. Het is passend, gelet op de hierna ingewilligde vordering tot schorsing en het daaropvolgende nog noodzakelijke procedureverloop, de kosten, de gevorderde rechtsplegingsvergoedingen inbegrepen, in beraad te houden. BESLISSING
27. Het verzoek tot tussenkomst van de nv Deme Environmental en de nv Aclagro, samen vormend een tm, wordt ingewilligd. XII-9442-34/35
28. De Raad van State beveelt de schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing van de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij van 4 december 2023 waarbij de opdracht voor werken met als voorwerp ‘Uitvoering Bodemsaneringswerken Blaasveldbroek’ (BN2301011) wordt gegund aan de tm Deme Environmental- Aclagro. Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op vijfentwintig januari tweeduizend vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Inge Vos, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Inge Vos XII-9442-35/35 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.595 Gerelateerde publicatie(s) gevolgd door: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.087 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div