id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet Conseil d'État Jugement/arrêt du 06 février 2024 No ECLI: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 No Rôle: A. 240733/VI-22702 Affaire: Arrêt 258713 - Marchés publics - 06/02/2024 Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2024-02-06 Consultations: 172 - dernière vue 2026-06-17 21:10 Fiche Arrêt no 258.713 du 6 février 2024 Marchés et travaux publics - Marchés publics Décision : Ordonnée Non confirmée Thésaurus Cassation: CONSEIL D'ETAT Thésaurus UTU: DROIT PUBLIC ET ADMINISTRATIF - CONSEIL D'ÉTAT - Arrêts (Conseil d'État) Texte de la décision ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 no lien 276533 identiques ecli_input ECLI ecli_prefixe ECLI ecli_pays ecli_cour ecli_annee ecli_ordre Numéro ECLI invalide - 1 élément (
(10)jours ne s'applique qu'aux premières offres dans les secteurs spéciaux également. En effet, l'intention du législateur européen est de soumettre les secteurs spéciaux à un régime plus souple que les secteurs classiques. Une règle plus stricte sur les délais de remise des offres ne va pas dans ce sens. Il devrait donc être possible d'avoir un délai plus court après le premier appel d'offres pour les appels d'offres suivants”. La doctrine est unanime sur la volonté de souplesse contenue à l’article 120 de la Loi sur les marchés publics. Cette souplesse est contradictoire avec la lecture défendue par la partie requérante selon laquelle le délai minimal de 10 jours serait également d’application pour le dépôt des offres intermédiaires. VIexturg - 22.702 - 10/25 26. En fait. Appliqué au cas d’espèce, l’article 120 de la Loi sur les marchés publics n’imposait donc nullement à la SNCB de respecter un délai de 10 jours pour la remise de la troisième offre. Cet article n’a pas été violé par le délai de 7 jours donné aux soumissionnaires. 27. Pour autant que l’invocation de leur violation soit recevable, quod non (voir supra, pt. 22), les principes généraux du droit et, plus particulièrement, les principes de concurrence, d’égalité de traitement entre les soumissionnaires et de non-discrimination, n’ont pas davantage été violés : • Le délai de 7 jours était largement suffisant compte tenu de la portée limitée de l’invitation à remettre une troisième offre. Cette invitation ne portait que sur 59 lots. En outre, pour ces lots, [T.] (
- i)avait déjà remis un prix ou (
- ii)avait déjà eu la possibilité de remettre un prix dans le cadre de sa première et deuxième offres. Que ce délai fût suffisant est d’ailleurs confirmé par le fait que les deux autres soumissionnaires n’ont eu aucun problème à remettre offre dans ce délai, sans même demander d’extension. • Le constat que [T.] n’a pas demandé en temps utile à la SNCB de prolonger le délai avant l’expiration du délai remet largement en doute le sérieux de son moyen. • Le délai pour la remise de la deuxième offre, qui portait sur les 404 lots, n’était lui aussi (que) de 8 jours et tous les trois soumissionnaires ont été capables de remettre offre dans ce délai. 28. Compte tenu de ces éléments, le premier moyen n’est pas sérieux ». V.2. Appréciation du Conseil d’État Il doit, avant tout, être constaté, à la lecture de la requête, que le seul grief formulé à l’appui du moyen est celui qui expose en quoi la partie adverse aurait méconnu l’article 120 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Le moyen doit donc être déclaré irrecevable en tant qu’il invoque la violation des autres principes et dispositions visés. La requérante reproche à la partie adverse de l’avoir invitée, le 6 septembre 2023, à déposer une nouvelle offre (désignée – dans le cadre de la présente procédure – comme « troisième offre ») dans le respect d’une échéance fixée au 13 septembre, ce qui – selon le moyen – méconnaîtrait précisément l’article 120 de la loi du 17 juin 2016, précitée. L’article 120 de la loi du 17 juin 2016 est libellé comme suit : « Art. 120. § 1er. Dans une procédure négociée avec mise en concurrence préalable, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par l'entité adjudicatrice. Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le délai minimal de réception des demandes de participation est, en règle générale, d'au moins trente jours à compter de la date ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 11/25 d'envoi de l'avis de marché ou, lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis périodique indicatif, à compter de la date d'envoi de l'invitation à confirmer l’intérêt ; il n'est en aucun cas inférieur à quinze jours. Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le délai de réception des demandes de participation est de quinze jours au moins à compter de la date d'envoi de l'avis de marché, de l'invitation à confirmer l'intérêt ou de l'avis d'établissement d'une liste de candidats sélectionnés. L'entité adjudicatrice peut toutefois fixer un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché, lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée par celle-ci, rend le délai minimal prévu au présent aliéna, impossible à respecter. § 2. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l'entité adjudicatrice à la suite de l'évaluation des informations fournies peuvent participer aux négociations. L'entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats admis à participer à la procédure, conformément à l'article 149, alinéa 2. Le délai de réception des offres peut être fixé d'un commun accord entre l'entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, pour autant qu'ils disposent tous d'un délai identique pour préparer et soumettre leurs offres. En l'absence d'un accord sur le délai de réception des offres, le délai n'est pas inférieur à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner. § 3. Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables à la procédure négociée avec mise en concurrence préalable ». L’examen de la cause ne permet, prima facie, pas d’établir qu’un « accord », au sens de l’article 120, § 2, alinéa 3, susceptible de porter sur un délai de dépôt inférieur à dix jours, aurait été conclu. La partie adverse ne le prétend d’ailleurs pas. Pour soutenir que le délai de dix jours prescrit par l’article 120, § 2, alinéa 3, ne viserait que le dépôt des premières offres, à l’exception de celui d’offres ultérieures (ce qui fait précisément débat dans le cas d’espèce, à propos de l’offre sollicitée le 6 septembre 2023), la partie adverse se prévaut – sur la seule base de références doctrinales – de ce que, en cohérence avec des règles applicables dans les secteurs classiques, le délai de dix jours ne s’appliquerait qu’aux premières offres, conformément – toujours selon ce qu’elle soutient – à l’intention du législateur européen de soumettre les secteurs spéciaux à un régime plus souple. Si la partie adverse entend comparer la disposition de l’article 120, § 2, alinéa 3, de la loi du 17 juin 2016 avec celle de l’article 38, § 3, alinéa 3, de la même loi, selon laquelle – pour la procédure concurrentielle avec négociation – le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d'envoi de l'invitation, force est de constater qu’aucune précision similaire, relative au délai de réception des offres initiales, n’est apportée, en ce qui concerne les marchés passés dans les secteurs spéciaux, pour le délai de réception des offres dans le cadre d’une procédure négociée avec mise en concurrence. VIexturg - 22.702 - 12/25 L’argument tiré de la souplesse du régime juridique des marchés passés dans les secteurs spéciaux n’autorise pas – face aux termes clairs de l’article 120, § 2, alinéa 3, qui ne vise pas la seule hypothèse des offres initiales, contrairement à ce qu’a fait le législateur à l’article 38, § 3, alinéa 3, de la même loi – à considérer que l’exigence d’un délai minimal dont il est débattu ne vaudrait, en l’espèce, qu’à l’égard de la réception des seules offres initiales. L’argumentation de la partie adverse, à ce sujet, ne peut prospérer. Dans la mesure où il invoque la méconnaissance de l’article 120 de la loi du 17 juin 2016, le premier moyen doit être déclaré sérieux. VI. Deuxième moyen VI.1. Thèses des parties A. Requête La requérante soulève un deuxième moyen, « pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution ; de la violation des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 relative la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions ; de la violation des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ; de la violation des principes généraux du droit et, plus particulièrement, des principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de l’obligation de motivation matérielle, des principes de minutie, de comparaison effective des offres, de transparence, de libre concurrence et du principe Patere legem quam ipse fecisti ; de l’erreur manifeste d’appréciation et de l’excès de pouvoir », « [e]n ce que la motivation de la décision attaquée ne reprend pas le motif de droit qui a conduit à l’éviction de l’offre de la SRL T. et qu’elle manque de clarté, de précision et de complétude sur ce point ; qu’il n’en ressort pas que la SNCB a procédé à une vérification des prix remis par les soumissionnaires ; qu’elle ne reprend ni les points attribués à chaque soumissionnaire ni une explication permettant de comprendre pourquoi ces cotes ont été retenues par la SNCB dans le cadre de l'attribution d'un marché public », « [a]lors que la SNCB aurait dû motiver sa décision d’attribution de manière claire, complète, précise et adéquate sur ces points afin de permettre à la SRL T. de vérifier qu'elle a été précédée d'un examen concret et exact des circonstances de l'espèce ». Après avoir rappelé les principes et dispositions qu’elle estime applicables en l’espèce, elle développe ce moyen comme suit : VIexturg - 22.702 - 13/25 « 22. La décision motivée d’attribution telle que communiquée à la SRL [T.] indique ce sui suit : “3.2. Evaluation des critères d’attribution Les offres reçues ont été évaluées sur base des critères d’attribution repris dans les documents de marché. La méthode d’évaluation appliquée par critère est la suivante : • Critère 1 : prix 3.2.1. Comparaison des offres après négociation Critères Pondération Opérateur Opérateur Opérateur d’attribution économique économique économique 1 2 3 Critère 1 100 SKF [S.] [T.] Total : 100 Motivation de l’évaluation : 3.2.2 Offre retenue (par lot) Voir également fichier annexe attribution • SKF a reçu 107 lots • [S.] a reçu 244 lots • 53 lots n’ont pas été attribués, dont 5 qui sont en spécificité Timken 3.2.3 Délai de livraison Contrat négocié pour un Scheduling Agrement (délais de livraison pas pris en compte, car le fournisseur reçoit de la visibilité pour constituer un stock) 3. Analyse des Offres 3.1 Régularité des offres 3.1.1 Sur le plan administratif et technique Les offres remises sont examinées avant tout sur le plan de leur régularité. Les offres ont été signées par les personnes compétentes à cet égard. Les offres comportent les informations telles que demandées dans le cahier spécial des charges et entrent dès lors en ligne de compte pour une analyse plus approfondie. Critères de MOQ : dernière demande de prix sur 59 articles pour aligner les prix sur le MOQ le plus bas proposé afin d’objectiver la comparaison sur demande du service Legal. Suite à cette dernière demande, SNR ([T.]) n’a pas rentré d’offre pour s’aligner”. 23. VIexturg - 22.702 - 14/25 Il apparait très clairement que l’acte attaqué ne répond pas aux exigences de motivation prévues par la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de service et de concessions et par la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. 24. Tout d’abord, l’offre de la SRL [T.] a été déclarée irrégulière en ce que “la dernière demande de prix sur 59 articles pour aligner les prix sur le MOQ le plus bas proposé afin d’objectiver la comparaison sur demande du service Legal. Suite à cette dernière demande, SRL ([T.]) n’a pas rentré d’offre pour s’aligner”. En effet, la décision ne reprend pas le motif de droit qui a conduit à l’éviction de l’offre de la SRL [T.]. La SRL [T.] suppose néanmoins que la SNCB estime que son offre est irrégulière en vertu de l’article 74 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux. Toutefois, la SNCB reste en défaut de démontrer et de justifier en quoi l’obligation en cause serait une obligation dont le non-respect est sanctionné d’irrégularité substantielle. C’est d’autant plus exact que la SRL [T.] avait au préalable déposé une offre et une BAFO et qu’à défaut pour elle de déposer une nouvelle offre modificative, l’offre précédente (initiale ou BAFO ou autre) sera prise en considération, comme la SNCB l’a indiqué aux termes de son invitation à déposer une BAFO en date du 29 juin 2023. En ce sens, la jurisprudence du Conseil d’État prévoit, pour rappel, qu’ “au titre de cette obligation de motivation formelle, le pouvoir adjudicateur confronté à une offre qui lui apparaît déroger à une disposition du cahier spécial des charges ne peut se limiter à constater cette dérogation. Il doit se prononcer sur le caractère substantiel ou non de l’irrégularité et, le cas échéant, exposer les motifs pour lesquels il décide d’écarter ou de retenir une offre affectée d’une irrégularité considérée comme non substantielle” [ECLI: BE:RVSCE:2019:ARR.246.130]. La doctrine indique par ailleurs qu’“en présence d’une irrégularité dans l’offre, le pouvoir adjudicateur doit en constater l’existence, qualifier cette irrégularité de substantielle ou de non substantielle et énoncer les motifs sur lesquels il se fonde pour le faire. Il doit tirer les conséquences de cette qualification et, en cas d’irrégularité qualifiée de non substantielle, motiver sa décision d’écarter ou non l’offre en raison de cette irrégularité. L’exigence de motivation est par ailleurs renforcée en cas de dérogation alléguée au cahier spécial des charges, le pouvoir adjudicateur devant se prononcer sur le caractère substantiel ou non de l’irrégularité et le cas échéant, exposer les motifs pour lesquels il décide d’écarter ou de retenir une offre affectée d’une irrégularité considérée comme non substantielle” (P. THIEL, G. MARTOU, T. MAES, “Chronique de jurisprudence des contrats et marchés publics 2019”, M.C.P.-O.O.O., 2020/3, p. 424) 25. En outre, il apparait que la décision n’est pas claire, complète, précise et adéquate afin de permettre à la SRL [T.] de comprendre les raisons qui ont amené la SNCB à écarte son offre pour irrégularité. Or, selon Votre Conseil, “l'obligation de motivation formelle à laquelle est tenu le pouvoir adjudicateur répond à une double exigence : elle doit permettre non seulement au destinataire de l'acte de comprendre les raisons qui ont amené ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 15/25 l'autorité à adopter celui-ci. […] La motivation d'une décision doit être claire, complète, précise et adéquate afin que les intéressés puissent vérifier qu'elle a été précédée d'un examen des circonstances de l'espèce” (C.E., n° 236.383 du 9 octobre 2016, [ECLI: BE:RVSCE:2016:ARR.236.383]; C.E., arrêt n° 251.250 du 9 juillet 2021, [ECLI: BE:RVSCE:2021:ARR.251.250]. 26. Ensuite, il ne ressort à tout le moins pas de la décision motivée d’attribution que la SNCB aurait procédé à une vérification des prix remis par les soumissionnaires. Or, Votre Conseil a jugé que “s'il peut être admis qu'un pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'indiquer dans sa motivation pourquoi un prix proposé ne présente aucun caractère anormal, il n'en reste pas moins qu'il doit ressortir de la décision ou, à tout le moins, du dossier administratif qu'il a bien procédé concrètement à la vérification des prix” (C.E., arrêt n° 241.714 du 5 juin 2018, [ECLI: BE:RVSCE:2018:ARR.241.714]). 27. Enfin, concernant le critère d’attribution du prix, la décision motivée d’attribution ne reprend ni les points attribués à chaque soumissionnaire ni une explication permettant de comprendre pourquoi ces cotes ont été retenues par la SNCB dans le cadre de l'attribution d'un marché public. Or, tout récemment, Votre Conseil a jugé que “La seule indication des points obtenus – sans même mentionner les pourcentages annoncés par chaque soumissionnaire et devant être pris en considération dans l’application de la règle de trois annoncée – ne permet pas de vérifier que la partie adverse a correctement évalué les offres au regard du critère prix , dans le respect de la formule annoncée par les documents du marché. Quand bien même l’intervenante serait suivie lorsqu’elle affirme que les obligations de la partie adverse en matière de motivation formelle doivent être appréciées de manière plus souple dans le cadre du marché litigieux, le défaut d’indication des pourcentages proposés affecte la motivation de l’acte attaqué d’une indigence telle qu’elle ne permet pas de satisfaire à l’exigence de motivation, même appréciée de manière souple” (C.E., arrêt n° 256.885 du 21 juin 2023, [ECLI: BE:RVSCE:2023:ARR.256.885] 28. Compte tenu de ce qui précède, le deuxième moyen est manifestement sérieux ». B. Note d’observations La partie adverse formule les observations suivantes : « A. IRRECEVABILITÉ DU MOYEN UNIQUE EN CE QU’IL NE DÉVELOPPE PAS LA MANIÈRE DONT PLUSIEURS RÈGLES DE DROIT SONT VIOLÉES 30. Conformément à l’article 2, § 1, 3° de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État, “la requête est datée et contient : […] 3° l'objet de la demande ou du recours et un exposé des faits et des moyens”. Un moyen “consiste dans ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 16/25 l’indication de la règle de droit dont la violation est invoquée et de la manière dont elle a été violée”. 31. La partie requérante invoque la violation des règles de droit suivantes, sans en expliquer le contenu, ni la manière dont ces règles seraient violées : • De la violation des articles 10 et 11 de la Constitution ; • De la violation des principes généraux du droit et, plus particulièrement, des principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de l’obligation de motivation matérielle, des principes de minutie, de comparaison effective des offres, de transparence, de libre concurrence et du principe patere legem quam ipse fecisti ; • De l’erreur manifeste d’appréciation ; • Et de l’excès de pouvoir. 32. Le moyen, en ce qu’il invoque la violation des règles susvisées, est donc irrecevable. B. EN CE QUI CONCERNE L’IRREGULARITE DE L’OFFRE DE LA PARTIE REQUERANTE S’AGISSANT DES LOTS CONCERNES PAR LA DEMANDE DE TROISIEME OFFRE 33. Dans sa requête, la partie requérante écrit que : “En effet, la décision ne reprend pas le motif de droit qui a conduit à l’éviction de l’offre de la SRL [T.]. La SRL [T.] suppose néanmoins que la SNCB estime que son offre est irrégulière en vertu de l’article 74 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux. Toutefois, la SNCB reste en défaut de démontrer et de justifier en quoi l’obligation en cause serait une obligation dont le non-respect est sanctionné d’irrégularité substantielle. C’est d’autant plus exact que la SRL [T.] avait au préalable déposé une offre et une BAFO et qu’à défaut pour elle de déposer une nouvelle offre modificative, l’offre précédente (initiale ou BAFO ou autre) sera prise en considération, comme la SNCB l’a indiqué aux termes de son invitation à déposer une BAFO en date du 29 juin 2023” (requête, p. 10). 34. D’emblée, il faut souligner que la critique de la partie requérante a un objet bien précis : (
- i)l’absence de motifs de droit et de fait et (
- ii)la prétendue absence de motivation formelle sur le caractère substantiel de l’obligation. 35. La partie requérante ne critique pas la légalité des motifs qui fondent la décision de déclarer son offre irrégulière. D’ailleurs, aucune des dispositions dont la violation est invoquée et aucune jurisprudence citée ne concernent la légalité d’une décision de déclarer une offre irrégulière. Elles concernent exclusivement la portée de l’obligation de motivation formelle. 36. En ce qui concerne cette critique bien précise, premièrement, s’agissant des raisons qui ont mené la SNCB à déclarer l’offre de [T.] irrégulière pour ce qui concerne les lots concernés par la troisième demande d’offre, la décision motivée les explique clairement : VIexturg - 22.702 - 17/25 De ce passage, il ressort clairement que l’irrégularité de son offre pour ce qui concerne les lots concernés par la demande de troisième offre est basée sur le fait que : • [T.] n’a pas remis de troisième offre. Ce faisant, [T.] a renoncé aux 59 lots concernés par la demande de troisième offre. • La SNCB ne pouvait pas non plus tenir compte de la deuxième offre de [T.] pour ces lots, puisque les prix remis par [T.] pour ces lots ne respectaient pas les quantités de commandes minimales (“MOQ”) imposés dans le cadre de la demande de troisième offre. En effet, comme expliqué supra (pt. 9), la SNCB avait reçu de la part de [T.] des prix associés à des quantités de commandes minimales qui dépassaient le nombre d’articles que la SNCB estimait avoir besoin durant toute la durée du marché. Ce sont ces MOQ trop élevés qui avaient justifié l’organisation d’un troisième tour d’offres. 37. Deuxièmement, en ce qui concerne la deuxième critique de la partie requérante selon laquelle le caractère substantiel de son irrégularité ne serait pas suffisamment motivé dans la décision d’attribution, la partie requérante invoque à tort l’arrêt n° 254.616 du 28 septembre 2022 [ECLI: BE:RVSCE:2022:ARR.254.616]. L’obligation de motiver formellement le caractère substantiel ou non d’une irrégularité dépend de la nature de cette irrégularité. Lorsque l’irrégularité est manifestement substantielle et que le pouvoir adjudicateur n’a pas eu de marge d’appréciation pour décider sur la qualification d’une irrégularité, Votre Conseil n’exige aucune motivation. C’est ainsi que dans l’arrêt n° 238.828 du 14 juillet 2017 [ECLI: BE:RVSCE:2017:ARR.238.828], Votre Conseil a rejeté un moyen invoquant une prétendue violation de l’obligation de motivation formelle. La motivation de l’irrégularité de l’offre de la partie requérante se lisait comme suit : “le groupe de pompes proposé n'est pas conforme aux spécifications, en ce qui concerne la vitesse (2900 tr/min au lieu des 1500 tr/min requis) et le diamètre du grain (50 mm au lieu des 75 mm requis)” et “l'offre de la société [D.] bvba est matériellement irrégulière, car [...] le groupe de pompes n'est pas conforme aux spécifications”. Votre Conseil a jugé qu’une telle motivation était suffisamment claire, notamment au motif que : “En outre, il s’agit de deux éléments - la vitesse et le passage du grain - dont on peut supposer que la défenderesse pouvait légitimement penser qu'ils sont au cœur du bon fonctionnement des pompes en question”. 38. En l’espèce, [T.] ne pouvait ignorer l’importance des MOQ imposés par la SNCB : VIexturg - 22.702 - 18/25 • Si la SNCB organise un nouveau tour d’offres afin d’aligner les MOQ pour les 22 lots concernés, c’est évidemment parce qu’il s’agit d’un élément essentiel ; • La SNCB a d’ailleurs clairement expliqué à [T.] l’importance d’aligner les MOQ. Dans l’invitation à remettre offre (pièce 16), la SNCB a en effet écrit que : “Avec les offres reçues, il ne nous est pas possible de faire l’attribution de certains articles. Pourriez-vous proposer un prix pour ces 59 articles en respectant absolument le MOQ indiqué dans le template svp ?”. Dans son email d’accompagnement, la SNCB a encore une fois insisté sur l’importance du MOQ : “Comme discuté, tu trouveras en pièce jointe le document disponible sur BOSA, mais avec les références SNR ajoutées. Vous pouvez déjà indiquer les lead time, mais la priorité est clairement de donner un prix avec les MOQ imposés. Jusque la ligne #37 (article 56114313), il s’agit d’articles avec des besoins pour lesquels nous n’avons pas encore reçu d’offre et qui ont déjà été livrés par le passé. A partir de la ligne #38
(53060806), il s’agit d’articles pour lesquels nous avons imposé un MOQ afin de pouvoir réaliser l’attribution. Il vous faut donc adapter votre prix si votre MOQ ne correspond pas à celui imposé” (pièce 18, mise en exergue ajoutée). À la lumière de ces éléments, il paraît peu crédible que la partie requérante ne comprenne pas le caractère essentiel de l’exigence relative au MOQ et le caractère substantiel de l’irrégularité qui découle du non-respect de ces MOQ. Il est encore moins crédible de soutenir que la SNCB n’a pas motivé adéquatement l’irrégularité substantielle de l’offre, dès lors qu’elle a fait référence à cette exigence de respecter les MOQ qu’elle avait elle-même qualifiées de essentielles à plusieurs reprises et de différentes manières. 39. Troisièmement, en ce qui concerne la troisième critique de la partie requérante, selon laquelle la motivation serait inadéquate parce que les “motifs de droit” seraient prétendument absents de la décision d’attribution motivée, la partie requérante reste en défaut d’expliquer concrètement quelles sont les informations qu’elle aurait voulu voir dans la décision motivée. À supposer que la partie requérante exige que la décision motivée fasse référence à l’exigence de régularité contenue aux articles 74 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et 76 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, il faudrait alors souligner que Votre Conseil n’impose pas aux pouvoirs adjudicateurs de faire référence à cette base légale. La partie requérante reste en défaut de produire un quelconque arrêt dans lequel une obligation de reprendre cette référence serait confirmée voire même discutée par Votre Conseil. Le caractère sérieux de cette critique entrainerait un durcissement considérable de la jurisprudence actuelle de Votre Conseil. C. EN CE QUI CONCERNE LA VERIFICATION DES PRIX 40. Dans sa requête, la partie requérante écrit que : “il ne ressort à tout le moins pas de la décision motivée d’attribution que la SNCB aurait procédé à une vérification des prix remis par les soumissionnaires” (requête, p. 10). VIexturg - 22.702 - 19/25 41. Premièrement, la partie requérante invoque la violation d’une prétendue obligation de motivation formelle en vertu de laquelle un pouvoir adjudicateur devrait nécessairement mentionner l’existence d’une vérification des prix dans la décision motivée. Or, une telle obligation n’existe pas, puisque Votre Conseil juge, de manière constante, qu’“il peut être admis qu'un pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'indiquer dans sa motivation pourquoi un prix proposé ne présente aucun caractère anormal”. Par ailleurs, en l’espèce, la SNCB a mentionné dans sa décision d’attribution que : “Les offres remises sont examinées avant tout sur le plan de la régularité”. L’examen de la régularité des offres inclut la vérification de la normalité des prix. Une telle mention est donc suffisante selon la jurisprudence de Votre Conseil. Dans son arrêt du 14 janvier 2016 [ECLI: BE:RVSCE:2016:ARR.é.469], Votre Conseil a ainsi jugé que : “L'article 5, 9°, précité de la loi du 17 juin 2013 n'exige pas, à première vue, une justification plus large quant à l’examen de régularité menée que celle reprise dans la décision attaquée en l'espèce. Ainsi, il ne semble pas exigé que le pouvoir adjudicateur mentionne explicitement qu'une enquête de prix a été effectuée sur la base de l'article 21, § 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011. Il ressort de la décision attaquée que l'examen des offres a abouti à la décision selon laquelle toutes les offres des soumissionnaires sélectionnés ont été jugées régulières. Par conséquent, à première vue, la décision attaquée semble refléter, au moins implicitement, un examen des prix”. Il a suivi un raisonnement identique dans un arrêt du 14 juillet 2020 : “Le rapport d’évaluation montre qu'un examen régulier des offres, y compris l'examen des prix, a été effectué et qu'aucune irrégularité substantielle ou non substantielle n'a été trouvée dans aucune des offres”. 42. Deuxièmement, la partie requérante n’invoque pas la violation de l’obligation de vérifier la normalité des prix. L’article 84 de la Loi du 17 juin 2016 ou les articles 41 à 44 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 ne font d’ailleurs pas partie de la liste des dispositions dont la violation est alléguée. Votre Conseil n’est donc pas saisi de la question de savoir si une vérification des prix a eu lieu. 43. Quoi qu’il en soit, même si Votre Conseil devait être saisi d’une telle critique, quod non, cette critique serait infondée puisque la SNCB a bel et bien procédé à une vérification des prix. Il ressort effectivement : • De la comparaison des prix “article par article” que la SNCB a comparé les prix par article entre eux en vue de leur évaluation mais aussi en vue de l’examen de leur normalité (pièce confidentielle 26) ; • du document “Value tracking roulement 2023” que la SNCB a comparé les prix attribués avec les prix “historiques” à savoir les prix sur le marché avant attribution. Elle a constaté que ces prix ne présentaient une augmentation totale que de 3,75% avec les prix actuels (pièce confidentielle 30). D. EN CE QUI CONCERNE LE CRITERE D’ATTRIBUTION “PRIX” 44. Enfin, la partie requérante soutient que : “concernant le critère d’attribution du prix, la décision motivée d’attribution ne reprend ni les points attribués à chaque soumissionnaire ni une explication permettant de comprendre pourquoi ces cotes ont été retenues par la SNCB dans le cadre de l'attribution d'un marché public” (requête, p. 11). VIexturg - 22.702 - 20/25 45. La partie requérante invoque à tort, en appui de sa thèse, l’arrêt n° 256.885 du 21 juin 2023 [ECLI: BE:RVSCE:2023:ARR.256.885] de Votre Conseil. Dans cet arrêt, Votre Conseil a jugé qu’un pouvoir adjudicateur ne pouvait se limiter à annoncer les points obtenus par les soumissionnaires dans le cadre du critère d’attribution “prix” mais devait également communiquer le prix exprimé en euros (ou dans le cas d’espèce, en pourcentage) sur la base duquel les points avaient été calculés. La référence à cet arrêt est dénuée de pertinence, puisqu’il concerne une procédure prévoyant plusieurs critères d’attribution. Dans une telle procédure, la conversion d’un prix en points est essentielle : ces points seront additionnés aux points obtenus pour le ou les critères d’attribution qualitatifs afin d’obtenir le score final. Il n’en va pas de même dans le cadre d’une procédure ne prévoyant qu’un seul critère d’attribution financier, comme c’est le cas en l’espèce. Dans un tel cas, il n’est pas nécessaire de pondérer le critère d’attribution financier et il n’y a donc pas non plus lieu de convertir le prix en points. La partie requérante ne peut donc pas être suivie lorsqu’elle critique l’absence de communication des points : “la décision motivée d’attribution ne reprend ni les points attribués” (requête, p. 11). 46. La partie requérante ne peut pas davantage être suivie quand elle écrit que : “la décision motivée d’attribution ne reprend […] ni une explication permettant de comprendre pourquoi ces cotes ont été retenues par la SNCB dans le cadre de l'attribution d'un marché public” (requête, p. 11). Le courrier du 28 novembre 2023 contenait une explication permettant de comprendre pourquoi la cote de 89% avait été retenue par la SNCB. Il y est en effet indiqué que : “Pour les autres articles, les critères d’attribution n’étaient pas en votre faveur. Vous trouverez votre cote finale en annexe : celle-ci représente, pour ces articles, le rapport entre le budget (prix*besoins) de la meilleure offre sur votre offre” (pièce 27). Dans sa requête, la partie requérante n’aborde pas ce passage et n’explique pas en quoi il serait insuffisant. Ce passage expliquait la nature de la cote communiquée. Dans le respect de la confidentialité des offres et des prix unitaires pour chaque article, la SNCB a communiqué, à chaque soumissionnaire, pour ce qui concerne les lots qui ne leur avaient pas été attribués, le pourcentage correspondant au rapport entre (
- i)la somme des prix les plus bas offerts pour les articles pour lesquels le soumissionnaire avait remis offre et (
- ii)la somme des prix offerts par le soumissionnaire concerné pour les articles pour lesquels il avait remis offre. Ce pourcentage était de 89% pour ce qui concerne la partie requérante (pièce 27). La partie adverse souligne une nouvelle fois que la critique de la partie requérante porte uniquement sur une prétendue violation de l’obligation de motivation formelle et pas sur la méthode d’évaluation des offres. Pour ce qui concerne la méthode d’évaluation des offres, la SNCB a attribué chaque article à l’offre régulière la moins-disante pour cet article. 47. Le deuxième moyen n’est pas sérieux ». VI.2. Appréciation du Conseil d’État VIexturg - 22.702 - 21/25 Le moyen critique la motivation formelle de l’acte attaqué, que la requérante tient pour indigente, notamment en ce qui concerne le caractère substantiel de l’irrégularité reprochée à son offre, ainsi que la mise en œuvre du critère d’attribution relatif au prix. Ces deux griefs sont examinés successivement. En ce qui concerne le premier grief, la décision contestée indique ce qui suit, quant à la régularité des offres : « Critères de MOQ : dernière demande de prix sur 59 articles pour aligner les prix sur le MOQ le plus bas proposé afin d’objectiver la comparaison sur demande du service Legal. Suite à cette dernière demande, SNR (T.) n’a pas rentré d’offre pour s’aligner ». Aucune conclusion n’est tirée sur l’existence d’une irrégularité, ni sur le caractère substantiel de celle-ci. Il doit, du reste, être relevé que les éléments de motivation renseignés ne peuvent porter en réalité que sur les 23 lots (et pas 59) pour lesquels un premier prix avait été proposé par la requérante mais sur la base d’autres quantités minimales de commande ; s’agissant des autres lots, pour lesquels la requérante n’avait pas déposé d’offre précédente, il n’y a pas pu y avoir d’offre irrégulière, à défaut – précisément – d’avoir fait offre. Par ailleurs, et même si elle pouvait passer pour une motivation complémentaire susceptible d’être prise en compte comme faisant partie de la décision motivée d’attribution, l’indication suivante du courrier de communication de la décision attaquée ne comporte ni mention, ni – a fortiori – motivation du caractère substantiel de l’irrégularité reprochée à l’offre de la requérante : « Pour les articles concernés par la demande de meilleure offre, avec un MOQ imposé, vous n’avez remis aucune offre, or les MOQ que vous proposiez pour ces articles ne correspondaient pas aux MOQ souhaités par la SNCB et n’étaient pas adaptés aux besoins des différents produits : votre offre a donc été déclarée irrégulière comme indiqué dans la décision motivée officielle (…) ». Au regard de ce premier grief, le moyen est sérieux en tant qu’il critique la décision d’attribution des 23 lots pour lesquels la requérante n’a pas déposé une troisième offre adaptée aux « MOQ » communiqués. S’agissant du deuxième grief, formulé à l’encontre de la décision attaquée en tant que celle-ci considère que, pour 62 des lots, l’offre de la requérante n’est pas la plus avantageuse sur le plan économique, les seules indications sont, d’une part, celle du courrier de communication aux termes de laquelle « les critères d’attribution n’étaient pas en votre faveur » et une mention de « 89 % » contenue dans l’annexe à la décision attaquée, mention qui – toujours selon le courrier de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 22/25 communication – refléterait « le rapport entre le budget de la meilleure offre sur votre offre ». Même à pouvoir les prendre en considération au titre du courrier de communication de la décision attaquée, ces seules indications – qui ne rendent nullement compte d’une comparaison des offres par lot et ne permettent pas d’identifier l’offre en comparaison de laquelle est établi le pourcentage mis en évidence par la partie adverse – ne servent en rien la motivation formelle de l’acte attaqué, à la lecture duquel la requérante ne peut être en mesure de comprendre ce qui a déterminé la partie adverse à considérer que – pour les lots concernés – son offre n’était pas la plus avantageuse. Le moyen est également sérieux au regard de ce deuxième grief, en tant qu’il dénonce l’illégalité de la décision d’attribution des 62 lots pour lesquels la partie adverse considère comme moins avantageuse l’offre de la requérante. VII. Balance des intérêts La partie adverse n’identifie pas – et le Conseil d’État n’aperçoit pas – les conséquences négatives d’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué, qui l’emporteraient sur ses avantages. VIII. Suspension de l’exécution de l’acte attaqué Au vu du caractère sérieux du premier moyen, il y a lieu d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision attaquée en ce qu’elle attribue les 59 lots pour lesquels la requérante a été invitée à déposer une troisième offre, soit les 23 lots pour lesquels son offre a été jugée irrégulière (106, 117, 138, 144, 153, 155, 185, 194, 195, 197, 199, 200, 203, 208, 211, 217, é, 259, 260, 267, 272, 277, 281) et les 36 lots pour lesquels elle avait été invitée à déposer une troisième offre bien qu’elle n’avait pas déposé de première ni de seconde offre pour ces lots (424, 82, 86, 89, 91, 94, 99, 45, 109, 48, 120, 125, 129, 57, 141, 148, 162, 165, 206, 223, 231, 238, 247, 258, 264, 270, 282, 360, 61, 62, 416, 30, 49, 327, 405, 411). Au vu du caractère sérieux du deuxième moyen, il y a lieu d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision attaquée en ce qu’elle considère irrégulière l’offre de la requérante pour les 23 lots attribués précités (106, 117, 138, 144, 153, 155, 185, 194, 195, 197, 199, 200, 203, 208, 211, 217, é, 259, 260, 267, 272, 277, 281) et en ce qu’elle considère que l’offre de la requérante ne propose pas le meilleur prix pour 62 lots attribués à un concurrent (107, 122, 126, 130, 132, 143, 154, 157, 161, 163, 164, 173, 174, 177, 179, 182, 184, 186, 187, 191, 196, 198, 205, 207, 210, 215, 219, 220, 221, 224, 225, 226, 227, 232, 234, 240, 241, 243, 244, 245, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 VIexturg - 22.702 - 23/25 247, 249, 251, 254, 255, 256, 257, 261, 262, 263, 265, 266, 269, 271, 273, 275, 276, 278, 280, 285, 296, 297). IX. Confidentialité La requérante demande que soient maintenues confidentielles sa première offre et sa BAFO, identifiées comme étant les pièces A et B de son dossier. La partie adverse formule la même demande, pour les pièces 9 à 11, 13 à 15, 21, 22, 26, 30, 35 et 38 du dossier administratif. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La suspension de l’exécution de la décision « d’attribuer et de conclure un marché avec l’opérateur économique SKF pour un montant total de 21.086.000 M € et pour une durée de 8 ans et d’attribuer et de conclure un marché avec l’opérateur économique [S.] pour un montant total de 21.086.000 M € et pour une durée de 8 ans » est ordonnée, en tant que cette décision porte sur l’attribution des lots : - 106, 117, 138, 144, 153, 155, 185, 194, 195, 197, 199, 200, 203, 208, 211, 217, é, 259, 260, 267, 272, 277, 281 (23 lots). - 424, 82, 86, 89, 91, 94, 99, 45, 109, 48, 120, 125, 129, 57, 141, 148, 162, 165, 206, 223, 231, 238, 247, 258, 264, 270, 282, 360, 61, 62, 416, 30, 49, 327, 405, 411 (36 lots). - 107, 122, 126, 130, 132, 143, 154, 157, 161, 163, 164, 173, 174, 177, 179, 182, 184, 186, 187, 191, 196, 198, 205, 207, 210, 215, 219, 220, 221, 224, 225, 226, 227, 232, 234, 240, 241, 243, 244, 245, 247, 249, 251, 254, 255, 256, 257, 261, 262, 263, 265, 266, 269, 271, 273, 275, 276, 278, 280, 285, 296, 297 (62 lots). La demande est rejetée pour le surplus. VIexturg - 22.702 - 24/25 Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces A et B du dossier de la requérante, ainsi que 9 à 11, 13 à 15, 21, 22, 26, 30, 35 et 38 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles le 6 février 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État siégeant en référé composée de : David De Roy, conseiller d’État, président f.f., Nathalie Roba, greffière. La Greffière, Le Président, Nathalie Roba David De Roy VIexturg - 22.702 - 25/25 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.713 Publication(
- s)liée(
- s)suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.871 citant: ECLI:BE:RVSCE:2016:ARR.236.383 ECLI:BE:RVSCE:2017:ARR.238.828 ECLI:BE:RVSCE:2018:ARR.241.714 ECLI:BE:RVSCE:2019:ARR.246.130 ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.250 ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.616 ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.885 ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.257.124 Imprimer cette page Taille d'impression S M L XL Nouvelle recherche JUPORTAL Fermer l'onglet <div