Arrest 259685 - Overheidsopdrachten - 02/05/2024

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 02 mei 2024 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 Rolnummer: A. 235712/XII-9189 Zaak: Arrest 259685 - Overheidsopdrachten - 02/05/2024 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2024-05-06 Raadplegingen: 144 - laatst gezien 2026-06-18 03:57 Fiche Arrest nr 259.685 van 2 mei 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 no lien 276918 identiques RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIIe KAMER nr. 259.685 van 2 mei 2024 in de zaak A. 235.712/XII-9189 In zake : 1. de NV HYE 2. de BV BOSKALIS NEDERLAND samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Peter Flamey kantoor houdend te 2018 Antwerpen Jan Van Rijswijcklaan 16 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de NV DE VLAAMSE WATERWEG bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Steven Van Geeteruyen en Laura Kempeneers kantoor houdend te 3700 Tongeren Piepelpoel 13 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partijen: 1. de NV HERBOSCH - KIERE 2. de NV HENS samen vormend een tijdelijke maatschap bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Marco Schoups, Kris Lemmens en Ellen Gerits kantoor houdend te 2000 Antwerpen De Burburestraat 6-8 bus 5 bij wie woonplaats wordt gekozen eveneens bijgestaan en vertegenwoordigd advocaat Sophie Bleux kantoor houdend te 1000 Brussel Regentschapsstraat 58 bus 8 XII-9189-1/104 I. Voorwerp van het beroep 1. Het beroep, ingesteld op 1 april 2022, strekt tot de nietigverklaring van de beslissing van de nv De Vlaamse Waterweg zonder gekende datum, genotificeerd met een brief van 3 februari 2022, waarbij de offerte van de nv Hye en de bv Boskalis Nederland, samen vormend een tm, voor een opdracht van werken voor de aanleg van een wachtdok te Zandvliet (bestek nr. ARO-21-9101) onregelmatig wordt verklaard, en waarbij de opdracht wordt gegund aan de nv Herbosch-Kiere en de nv Hens, samen vormend een tm. II. Verloop van de rechtspleging 2. Bij arrest nr. 253.218 van 15 maart 2022 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partijen hebben een memorie van wederantwoord ingediend. Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partijen hebben een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 30 mei 2023. Kamervoorzitter Paul Lemmens heeft verslag uitgebracht. Advocaat Peter Flamey, die verschijnt voor de verzoekende partijen, en advocaat Laura Kempeneers, die verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord. XII-9189-2/104 Eerste auditeur Frederic Eggermont heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973. III. Feiten 3.1. De verwerende partij schrijft een overheidsopdracht uit voor het bouwen van een wachtdok voor de binnenvaart op de Schelde-Rijnverbinding te Zandvliet. De opdracht bestaat grotendeels in het uitgraven en baggeren van het dok. Het bestek nr. ARO-21-9101, ‘Schelde-Rijnverbinding: Aanleg van een wachtdok te Zandvliet’, is van toepassing. De opdracht wordt geplaatst met een openbare procedure. Ze wordt nationaal en Europees bekendgemaakt. 3.2. De opdracht is opgedeeld in één vast en twee voorwaardelijke gedeelten (vast gedeelte: aankoop staal, bouwrijp maken, dienstweg; voorwaardelijk gedeelte 1: kaaimuren, grond en baggerwerk, paaiplaats, jaagpad, aanhorigheden; en voorwaardelijk gedeelte 2: aanmeerfaciliteiten). De prijs is het enig gunningscriterium. Bij het bestek is voor elk van de drie gedeelten van de opdracht een ‘Beschrijvende opmeting / Inventaris’ gevoegd. Die inventaris, die door de inschrijvers ingevuld moet worden en bij hun offerte gevoegd, bevat een lijst van posten. Voor de posten waarvoor een bepaalde vermoedelijke hoeveelheid is opgegeven, moeten de inschrijvers een eenheidsprijs invullen. XII-9189-3/104 In het kader van het voorliggende beroep zijn in het bijzonder de posten 1, 2, 3 en 4 van het voorwaardelijk gedeelte 1 van belang. Die posten, die alle voorkomen onder het opschrift ‘1.1 Voorbereidende werken en grondwerken’, hebben te maken met het uitgraven van zand. Post 1 gaat over het uitgraven van zand dat gebruikt kan worden binnen de werfzone; post 2 gaat over het uitgraven en afvoeren van zand ter hoogte van de aan te leggen vispaaiplaats; posten 3 en 4 gaan over het verwijderen en afvoeren van zand ter hoogte van het aan te leggen dok zelf. Het bestek bevat onder meer een deel D, met bepalingen in verband met de toepassing van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 ‘tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten’ (hierna: koninklijk besluit uitvoering). De relevante bepalingen daarvan worden hierna geciteerd, bij de bespreking van het vierde middel (zie overweging 71). 3.3. Vijf ondernemingen dienen een offerte in, waaronder de nv Hye en de bv Boskalis Nederland, samen vormend een tm (hierna: Hye en Boskalis), met een offerteprijs van 17.984.618,94 euro, btw niet inbegrepen, en de nv Herbosch-Kiere en de nv Hens, samen vormend een tm (hierna: Herbosch-Kiere – Hens), met een offerteprijs van 18.938.294,56 euro, btw niet inbegrepen. 3.4. Op 2 december 2021 vraagt de verwerende partij aan Hye en Boskalis overeenkomstig artikel 36, § 2, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) om een prijsverantwoording voor de posten 1, 2, 3, 4 en 8 van het voorwaardelijk gedeelte 1 en voor de posten 9, 10 en 33 van het voorwaardelijk gedeelte 2. Op 12 december 2021 delen Hye en Boskalis hun prijsverantwoording mee. Die bevat onder meer een gedetailleerde berekening van de componenten van de prijzen voor de posten waarvoor een verantwoording gevraagd werd. In verband met de posten van het voorwaardelijk gedeelte 1, delen zij mee dat de bv Boskalis Nederland voor de afzet van de grond zal gebruikmaken van haar “veelvuldige eigen projecten”. XII-9189-4/104 Op 15 december 2021 vraagt de verwerende partij aan Hye en Boskalis om een bijkomende prijsverantwoording voor twee welbepaalde kostenonderdelen in de prijsopbouw van de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1, namelijk de negatieve prijzen van respectievelijk 4,00 euro per m³ in post 2 en 5,00 euro per m³ in post 3, telkens voor de afzet van grond in Rotterdam. Volgens de verwerende partij werd dit “cruciaal element […] niet verder […] onderbouwd” en vraagt zij “de bewijsstukken aan te leveren, waaruit blijkt dat deze prijzen marktconform zijn”. Op 19 december 2021 bezorgen Hye en Boskalis hieromtrent een bijkomende prijsverantwoording. Zij leggen daarin uit dat het uitgegraven zand door de bv Boskalis Nederland gebruikt zal worden voor een nog nader te bepalen eigen project. Zij leggen ook uit dat zij de opbrengst van het door de bv Boskalis Nederland te verkopen zand hebben ingeschat op basis van het door de verwerende partij aangeleverde grondonderzoek, en dat zij rekening gehouden hebben met, enerzijds, de prijzen die de bv Boskalis Nederland in een bepaald recent project in Nederland voor zand afkomstig van de Maasstreek heeft moeten betalen (project waarvan zij het zogenaamde “leverantiecontract” voorleggen), en anderzijds, de kwaliteit van het zand uit Zandvliet ten opzichte van de kwaliteit van het zand in dat andere project. De volledige tekst van deze prijsverantwoording wordt geciteerd in het hierna vermelde gunningsverslag (overweging 3.7, hierna). 3.5. Op 2 december 2021 vraagt de verwerende partij ook aan Herbosch-Kiere – Hens een prijsverantwoording. Die heeft betrekking op de posten 9 en 10 van het voorwaardelijk gedeelte 2. Op 15 december 2021 deelt Herbosch-Kiere – Hens haar prijsverantwoording mee. 3.6. In een nota van 20 december 2021 voor de Algemene Technische Ondersteuning (ATO) van het departement Mobiliteit en Openbare Werken legt de verwerende partij uit hoe zij te werk gegaan is bij haar onderzoek van de prijsverantwoordingen. Zij bespreekt vooreerst de afwijkingen die zij bij een aantal posten van de offerte van Hye en Boskalis heeft vastgesteld. In dit verband wijst zij onder meer op het belang van post 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1: het gemiddelde van de prijzen voor die post bedraagt bijna 23 % van het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-5/104 gemiddelde van de totaalprijzen van de offertes, terwijl die post in de offerte van Hye en Boskalis slechts een belang van 5 % heeft. De verwerende partij legt uit waarom zij voor sommige van de afwijkingen een prijsverantwoording heeft gevraagd en voor andere niet. Ten slotte geeft zij een beoordeling van de door Hye en Boskalis gegeven prijsverantwoording, en besluit zij dat het vermoeden van abnormale prijzen voor de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1 niet is weerlegd. In die nota bespreekt de verwerende partij vervolgens de afwijkingen die zij heeft vastgesteld bij een aantal posten van de offerte van Herbosch-Kiere – Hens. Zij legt ook uit waarom zij voor sommige van de afwijkingen wel een prijsverantwoording heeft gevraagd en voor andere niet. Haar conclusie is dat zij de gegeven prijsverantwoording kan aanvaarden, en dat deze offerte aanvaardbaar is. Deze nota wordt voor advies aan ATO overgemaakt. Op 22 december 2021 geeft ATO haar advies. Dit bevat opmerkingen over het algemeen prijs- en kostenonderzoek zoals dat door de verwerende partij is gevoerd (punt 1) en over de prijsverantwoording die Hye en Boskalis hebben verstrekt in het kader van het bijzonder prijsonderzoek van hun offerte (punt 2). De conclusie van het advies (punt 3) luidt als volgt: “Rekening houdend met het bovenstaande wenst ATO zich aan te sluiten bij het standpunt van uw afdeling dat de verantwoording van de posten 2 en 3 [uit het voorwaardelijk gedeelte 1] onvoldoende onderbouwd is om het vermoeden van abnormale prijsvorming te weerleggen. Bijgevolg adviseert ATO om de offerte van de TM Hye Boskalis op prijstechnisch vlak als onregelmatig te beschouwen. De volgende offerte in de rangschikking werd ingediend door de TM Herbosch Kiere Hens. Cf. bovenstaande vaststellingen werden in deze offerte geen schijnbaar abnormale prijzen geïdentificeerd. Bijgevolg is een voortgezet prijs of kostenonderzoek cf. art 36 van het K.B. Plaatsing van 18.04.2017 niet nodig én kan ATO adviseren om deze offerte op prijstechnisch vlak als regelmatig te aanzien.” 3.7. Op 22 december 2021 wordt het gunningverslag opgesteld. XII-9189-6/104 Uit de rangschikking na rekenkundig nazicht blijken Hye en Boskalis de laagste offerte te hebben ingediend. De beschrijving van het prijsonderzoek bestaat voor het grootste deel uit een overname van de overwegingen in de nota van de verwerende partij van 20 december 2021. Ook de conclusie van het advies van ATO van 22 december 2021 wordt geciteerd. De volledige tekst van het prijsonderzoek in het gunningsverslag luidt als volgt: “3.4. Prijsonderzoek (art. 35-37 KB plaatsing) De aanbestedende overheid ging over tot een prijsonderzoek van de ingediende offertes overeenkomstig artikel 35 37 KB Plaatsing. Het offertebedrag van de laagste inschrijver, TM Hye Boskalis, ligt 10,38 % lager dan het rekenkundig gemiddelde van de ingediende offertes, en 1,01 % lager dan de raming. Nazicht van de laagste offerte leert: In het vast gedeelte van de opdracht zitten geen posten met een belang van meer dan 1 % van de totale contractwaarde, en die tegelijk fel afwijken van de gemiddelde eenheidsprijs op de betreffende post. In het voorwaardelijk gedeelte 1 van de opdracht zitten verscheidene posten met een gewicht van meer dan 1 % van de totale contractwaarde (of toch waar de gemiddelde inschrijvingsprijs voor deze post meer dan 1 % van de totale contractwaarde van de gemiddelde offerte betreft) én die tegelijk fel afwijken van de gemiddelde eenheidsprijs op de betreffende post. In het voorwaardelijk gedeelte 2 van de opdracht zitten verscheidene posten met een gewicht van meer dan 1 % van de totale contractwaarde én die tegelijk fel afwijken van de gemiddelde eenheidsprijs op de betreffende post. De afwijkende posten van het voorwaardelijk gedeelte 1 Een eerste groep van posten, die fel afwijken, betreffen de posten 1, 2, 3 en 4. Het gaat om posten voor grondwerk. Vooral de inschrijvingsprijzen voor post 2 en post 3 bedragen slechts een kwart van de gemiddelde inschrijvingsprijs. Het gaat, zeker wat post 3 betreft, om zéér belangrijke posten. De essentie van het dossier (het bouwen van een dok), is het uitgraven van dat dok. Waar deze post alleen al om en bij de 23 % van het totale werk omvat bij de gemiddelde offerte, heeft deze post in de laagste offerte slechts een belang van 5 %. Mocht de inschrijvingsprijs voor deze posten op het gemiddelde peil liggen, dan werd de totale offerte van de laagste inschrijver ongeveer 3.000.000 EUR duurder. Het is duidelijk dat deze inschrijver laagst scoort in de totaliteit omwille van de zeer lage inschrijvingsprijs op post 3 (en bij uitbreiding op posten 1, 2, en 4). Voor de hoge inschrijvingsprijs van post 8 wordt nagegaan of er sprake is van speculatie. Er dient opgemerkt dat de gemiddelde inschrijvingsprijs voor de posten 1 tem 4 ook nauw aansluit bij de raming. De prijs van de laagste inschrijver wijkt ook heel fel af van de raming. XII-9189-7/104 Voor de afwijkende posten uit deze groep werd een prijsverantwoording noodzakelijk geacht. Een tweede groep van posten die afwijkend zijn, betreft posten aangaande het baggerwerk. Met name de posten 58, 59, 63 en 66 hebben een belang van meer dan 1 % en wijken af van de gemiddelde inschrijvingsprijs. Hier zitten posten bij, die merkbaar hoger liggen dan gemiddeld en posten die merkbaar lager liggen dan gemiddeld. De vaststelling is echter dat binnen de postengroep voor het geheel van de baggerwerken deze hogere en lagere prijzen elkaar opheffen, waardoor de kost van het baggerwerk in totaal aanvaardbaar is. Voor deze afwijkende posten werd daarom geen prijsverantwoording opgevraagd. Ook voor wat betreft de conservering van de damplanken, een werk dat bestaat uit twee posten, is er een post hoger en een post lager dan gemiddeld. De totaliteit van die twee posten is aanvaardbaar. Dus hoewel één van deze twee posten ook net een groter belang heeft dan 1 % en net meer dan 15 % afwijkend is van de gemiddelde prijs voor deze post, wordt er geen prijsverantwoording noodzakelijk geacht. De afwijkende posten van het voorwaardelijk gedeelte 2 De posten 9, 10 en 33 vertonen een aanzienlijke afwijking (naar boven) tegenover de gemiddelde inschrijvingsprijs. Middels een vraag om prijsverantwoording wordt nagegaan of er sprake kan zijn van speculatie. Er dient wel opgemerkt dat de inschrijvingsprijzen voor post 9 een extreem grote spreiding vertonen. Het gemiddelde bedraagt ook het tienvoud van de ramingsprijs. Gelet op bovenstaande werd op 03 12 2021 een prijsverantwoording opgevraagd aan de TM Hye Boskalis voor de eenheidsprijzen van de betrokken posten. Op 12 12 2021 ontving de aanbestedende overheid de prijsverantwoording voor deze posten. De aanbestedende overheid is van oordeel dat de verantwoording van één bepaald kostenonderdeel in de prijsopbouw van twee van de verantwoorde posten onvoldoende onderbouwd is. Het gaat met name om een negatieve prijs van 4.00 EUR resp. 5.00 EUR voor de overname van gronden uit de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk deel 1. Daarom is een bijkomende vraag over dit kostenonderdeel gesteld aan de TM Hye Boskalis op 15 12 2021. De TM Hye Boskalis heeft geantwoord op 19 12 2021. Beoordeling van de prijsverantwoording van de laagste inschrijver Posten voor grondwerk: De grondwerken zouden uitgevoerd worden door Boskalis, lid van de tijdelijke maatschap Hye-Boskalis. De prijsverantwoording van Boskalis is erg gedetailleerd. Alle eenheidsprijzen voor de posten zijn opgedeeld in onderdelen, die op hun beurt duidelijk de uurtarieven en de beoogde rendementen weergeven. De samenstellende onderdelen zijn allemaal duidelijk weldoordacht. De rendementen liggen hoog, maar dat kan bij dit grootschalige werk. De uurtarieven lijken aanvaardbaar. Cruciaal element in de prijsopbouw is de negatieve prijs van 4 EUR/m³ (post 2) en 5 EUR/m³ (post 3) voor afzet van de grond in Rotterdam. Middels een bijkomende vraag heeft de aanbestedende overheid aan de TM Hye Boskalis gevraagd de bewijsstukken voor te leggen, waaruit moet blijken dat deze prijs marktconform is. XII-9189-8/104 De TM Hye Boskalis heeft geantwoord: ‘Boskalis is de grootste leverancier van zand op de Nederlandse markt en wint en verkoopt jaarlijks via haar zandhandel tussen de 3 en 5 miljoen m³ zand (2021: 4.2 mio m³, incl. deelnemingen). Daarnaast levert Boskalis zand aan de eigen projecten. De zandleverantie aan eigen projecten (2021: 4.1 mio m3) fluctueert vanzelfsprekend over de jaren in enige mate, afhankelijk van het projectvolume in de orderportefeuille. Het zand dat vrijkomt bij het baggeren van het wachtdok willen wij bij voorkeur toepassen in een eigen project. Gezien de uitvoeringsperiode van de werken in Zandvliet kunnen wij nu nog niet aangeven welk project hiervoor in aanmerking komt. Dit is afhankelijk van de uitvoeringsperiode van de werken in Zandvliet in combinatie met de projecten die wij op dat moment in uitvoering hebben. Wij hebben de waarde van het zand ingeschat op basis van het door OG [de opdrachtgever] aangeleverde grondonderzoek. Een voorbeeld van een leverantiecontract aan een project is als bijlage toegevoegd. Hierbij heeft het project Maasbaggeren zand geleverd ten behoeve van het dempen van de Rijnhaven. De verkoopprijs op dat project bedroeg Euro 6,50 per beun-m³. Hierbij dient opgemerkt te worden dat voor dit zand een korreldiameter ≥ 250 μm vereist was. Voor het zand uit Zandvliet verwachten wij een mindere kwaliteit (lemig zand: kleinere en meer [wisselende] korreldiameter) waardoor wij de waarde naar beneden hebben bijgesteld.’ Het bijgevoegde leverantiecontract, dat bij wijze van voorbeeld werd meegestuurd, handelt over de verkoop van een partij van 80.000 m³ maaszand. De waarde ervan wordt bepaald op 6,5 EUR/m³. Voor het project te Zandvliet gaat het om bijna 300.000 m³ en werd deze prijs omwille van ‘een mindere kwaliteit ... naar beneden ... bijgesteld’. Naar 4,00 resp 5,00 EUR voor grond afkomstig uit de paaiplaats enerzijds en uit het dok anderzijds, zonder verdere detaillering of argumentatie. De inschrijver stelt dat deze prijs werd bepaald ‘op basis van het door [de] opdrachtgever aangeleverde grondonderzoek’ en dus expliciet niet op basis van ‘eigen boringen en bevindingen’ wat nochtans in het bestek vereist wordt. Het bestek stelt bovendien [dat] ‘het grondmechanisch onderzoek tot doel had om de in de rapporten genoemde grondmechanische karakteristieken te onderzoeken en dat bijgevolg de aanbestedende overheid geen enkele waarborg geeft over interpretaties voor andere grondmechanische problemen’. De aanbestedende overheid kan op basis van de aangeleverde elementen niet besluiten dat het vermoeden van abnormale prijs wordt weerlegd voor de posten 2 en 3 uit het voorwaardelijk deel 1. Voor post 8 lijken de voorgestelde prijsonderdelen en rendementen goed onderbouwd en aanvaardbaar. De voorziene hoeveelheid is ook hoog, en correct, waardoor speculatie niet gevreesd moet worden. Voor de drie posten uit het voorwaardelijk gedeelte 2 heeft TM Hye-Boskalis prijsverantwoording gegeven. Voor deze posten werd uitvoerig omschreven en onderbouwd wat er allemaal in de prijzen inbegrepen werd. Deze verantwoording is aanvaardbaar en leidt tot het besluit dat vrees voor speculatie niet gegrond is. Advies ATO XII-9189-9/104 De aanbestedende overheid heeft het dossier aan de ATO voorgelegd voor prijstechnisch advies op 20-12-2021. De ATO heeft in haar antwoord van 22-12-2021 bevestigd dat: ‘de verantwoording van de posten 2 en 3 onvoldoende onderbouwd is om het vermoeden van abnormale prijsvorming te weerleggen. Bijgevolg adviseert ATO om de offerte van de TM Hye - Boskalis op prijstechnisch vlak als onregelmatig te beschouwen. De volgende offerte in de rangschikking werd ingediend door de TM Herbosch Kiere Hens. Cf. bovenstaande vaststellingen werden in deze offerte geen schijnbaar abnormale prijzen geïdentificeerd. Bijgevolg is een voortgezet prijs of kostenonderzoek cf. art 36 van het K.B. Plaatsing van 18.04.2017 niet nodig én kan ATO adviseren om deze offerte op prijstechnisch vlak als regelmatig te aanzien.’ Besluit met betrekking tot de laagste inschrijver Ondanks herhaalde vraag geeft de inschrijver geen inzicht in cruciale elementen van de prijsopbouw van de eenheidsprijzen voor 2 zeer belangrijke posten uit de opdracht. Het gaat om eenheidsprijzen die zeer fel afwijken van de gemiddelde eenheidsprijs voor deze posten, en die zeer fel afwijken van de raming. De aanbestedende overheid kan op basis van de aangeleverde elementen niet besluiten dat het vermoeden van abnormale prijs wordt weerlegd. Daarom is de offerte van de laagste inschrijver onregelmatig.” 3.8. In navolging van hun e-mailbericht van 19 december 2021 dienen Hye en Boskalis op 18 januari 2022 nog een bijkomende prijsverantwoording in. Daarin geven zij nadere preciseringen over de wijze waarop de bv Boskalis Nederland zand levert aan haar eigen projecten en aan de markt. Zij voegen ook een recente factuur toe van een levering van zand door een joint venture waarin de bv Boskalis Nederland deelneemt aan een zandbedrijf uit Rotterdam. Zij concluderen daaruit dat de bij hun inschrijving gehanteerde prijzen conform zijn aan de markttarieven in Rotterdam. 3.9. Op een niet nader bepaalde datum nemen de voorzitter van de raad van bestuur en de gedelegeerd bestuurder van de nv De Vlaamse Waterweg de beslissing om de opdracht te gunnen aan Herbosch-Kiere – Hens. In de consideransen van de beslissing wordt onder meer overwogen “dat na onderzoek van de eenheidsprijzen, de inschrijvingsprijzen van de offerte van TM Hye-Boskalis als onregelmatig worden beschouwd”. Dit is de bestreden beslissing. Met een aangetekende brief van 3 februari 2022 worden Hye en Boskalis ervan in kennis gesteld dat hun offerte onregelmatig is bevonden. De brief ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-10/104 bevat de motieven van de wering van hun offerte in de vorm van een uittreksel uit het gunningsverslag, namelijk een letterlijk citaat van punt 3.4 daarvan (zie overweging 3.7, hiervoor). Als bijlage bij de brief wordt ook de gunningsbeslissing gevoegd. IV. Vertrouwelijkheid van bepaalde stukken Verzoek tot openbaarmaking van bepaalde stukken 4. In hun verzoekschrift voeren de verzoekende partijen aan dat het cruciaal is dat zij kennis kunnen nemen van alle stukken met betrekking tot het prijsonderzoek. Zij verwijzen in dit verband naar het vertrouwelijk stuk 7, dat volgens de inventaris van het administratief dossier ‘documenten m.b.t. het prijsonderzoek’ bevat, maar waaruit zij niet kunnen afleiden om welke documenten het precies gaat. Zij wijzen erop dat de verwerende partij in de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid herhaaldelijk naar dat stuk heeft verwezen. De verzoekende partijen verzoeken vooreerst om kennis te krijgen van de door de verwerende partij gehanteerde methode om abnormaal lijkende prijzen te detecteren en van de door haar toegepaste afwegingsregels. De uitleg die de verwerende partij daarover gaf tijdens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid is integraal post factum uitgewerkt. Teneinde te kunnen nagaan “of de door de verwerende partij gehanteerde detectiemethode een pertinente methode betrof en op gelijke wijze werd toegepast op de overige inschrijvers, dient tevens de vertrouwelijkheid te worden opgeheven van de (beoordeling van

1. de)prijszetting van de gekozen inschrijver”. De verzoekende partijen vragen daarnaast ook de opheffing van de vertrouwelijkheid van de stukken die betrekking hebben op de beoordeling van hun eigen prijsverantwoording. Zij wensen kennis te krijgen van het voornoemde stuk 7, en in het bijzonder van het advies van ATO, om te kunnen nagaan of de verwerende partij bij het beoordelen van de offertes rekening heeft gehouden met het grensoverschrijdend belang van de opdracht en met de invloed daarvan op de verschillen in prijszetting tussen de participerende inschrijvers. XII-9189-11/104 Ten slotte vragen de verzoekende partijen de opheffing van de vertrouwelijkheid van de beoordeling van de “eigen bevindingen en boringen” van de inschrijvers, in het bijzonder van de stukken waarvan in het kader van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid werd beweerd dat daaruit zou blijken dat de gekozen inschrijver eigen boringen heeft uitgevoerd en daarop zijn prijszetting heeft gesteund. Zij wijzen erop dat zij onder meer in het zesde middel aanvoeren dat het onvermijdelijk is dat de andere inschrijvers hetzij eenvoudig gesteund hebben op de in het bestek opgelijste grondmechanische onderzoeken, hetzij gesteund hebben op eigen boringen, die dan echter onmogelijk konden voldoen aan wat vereist was. 5. In haar memorie van antwoord betwist de verwerende partij dat de verzoekende partijen een belang zouden hebben bij het lichten van de vertrouwelijkheid van stuk 7, waaronder het advies van ATO, gelet onder meer op het antwoord dat zij zal geven op de grieven die in de daarmee verband houdende middelen worden aangevoerd. Bovendien bevatten die stukken ook gegevens in verband met de prijszetting door de gekozen inschrijver. Dergelijke gegevens bevatten commerciële geheimen, die beschermd moeten worden. Voorts verklaart de verwerende partij formeel dat zij niet beschikt over documenten met betrekking tot de eigen boringen van de gekozen inschrijver. De vertrouwelijkheid van die onbestaande stukken kan dan ook niet gelicht worden. 6. In hun memorie van wederantwoord benadrukken de verzoekende partijen dat zij geen inzicht krijgen in de werkelijke toepassing van de door de verwerende partij uiteengezette detectiemethode, noch in de pertinentie daarvan, noch in het vermogen van die methode om de gelijkheid van de inschrijvers te waarborgen, vermits al deze informatie door de verwerende partij wordt gebundeld in haar vertrouwelijk stuk 7. Zij betwisten dat zij hierbij geen belang zouden hebben: een inschrijver moet immers kunnen nagaan of de gehanteerde detectiemethode ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-12/104 performant is, en in staat om de gelijkheid van de inschrijvers te waarborgen. De gedeeltelijke informatie stelt de verzoekende partijen niet in staat om de wettigheid van de detectiemethode na te gaan en zelfs niet om daaromtrent wettigheidsgrieven te ontwikkelen. De verwerende partij geeft zelf toe dat haar detectiemethode ondoorgrondelijk is zonder inzage in de concrete toepassing, maar verhult die concrete toepassing tegelijkertijd achter de vertrouwelijkheid. De verzoekende partijen stellen dat zij niet erop uit zijn om de prijzen van de overige inschrijvers te weten te komen. Zij herhalen dat zij wensen te weten te komen of de detectiemethode, die de rechtstreekse aanleiding is geweest voor de onregelmatigverklaring van hun offerte, een pertinente methode was en of zij op dezelfde wijze werd toegepast op alle andere inschrijvers. Zij benadrukken eveneens dat in het ontvangen uittreksel uit het gunningsverslag niet alleen de uiteenzetting van de detectiemethode en de afwegingsregels werd weggelaten maar evenzeer de beoordeling van de offertes van hun concurrenten. Zij voeren aan dat zij op grond van artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (hierna: richtlijn 89/665/EEG) en artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (hierna: richtlijn 92/13/EEG) recht hebben op een “samenvattende beschrijving van de relevante redenen”. Via de opheffing van de vertrouwelijkheid (van de stukken met betrekking tot het prijsonderzoek) wensen zij alsnog kennis te krijgen van alle voor hen relevante motieven. In verband met het advies van ATO benadrukken de verzoekende partijen dat zij een inzicht willen krijgen in de wijze waarop hun eigen prijsverantwoording is beoordeeld. In zoverre dat advies ook beschouwingen ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-13/104 bevat over de prijszetting van enkele andere inschrijvers, moet het voor de verwerende partij mogelijk zijn om een geredacteerde versie van het advies openbaar te maken. Er kan ook geen bezwaar bestaan tegen de openbaarmaking van enkele algemene overwegingen betreffende de overige inschrijvers in de louter inleidende beschouwingen van het advies. De verzoekende partijen merken op dat de gekozen inschrijver niet is tussengekomen in de vernietigingsprocedure en dat de opheffing van de vertrouwelijkheid beperkt is tot de contouren van de vernietigingsprocedure en de daarbij betrokken partijen. Er bestaat dan ook geen enkel risico dat een concurrent van de verzoekende partijen kennis zou kunnen nemen van hun prijzen. Wat de vraag betreft tot opheffing van de vertrouwelijkheid van de documenten met betrekking tot de eigen boringen van de gekozen inschrijver, betwisten de verzoekende partijen dat deze geen nut zou hebben. Zij voeren aan dat de kwaliteit van de boringen wel degelijk ertoe doet. Zij nemen voorts akte van het feit dat de verwerende partij thans, voor het eerst in haar memorie van antwoord, stelt dat zij niet beschikt over enige informatie met betrekking tot de eigen boringen van de inschrijvers. Dit toont aan dat de verwerende partij haar onderzoeksplicht inzake de regelmatigheid van de offertes klaarblijkelijk niet zorgvuldig heeft uitgevoerd. Het administratief dossier is kennelijk onvolledig. Dit verhindert niet de toepassing van artikel 21, derde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State: wanneer geen dossier of een onvolledig dossier wordt ingediend, worden de door de verzoekende partij aangehaalde feiten als bewezen geacht, “minstens die feiten ter weerlegging waarvan geen stukken in het administratief dossier werden bijgebracht”. 7. In hun laatste memorie merken de verzoekende partijen nog op dat voor zover geargumenteerd zou worden dat de opheffing van de vertrouwelijkheid geweigerd moet worden omdat daardoor de eenheidsprijzen van alvast de gekozen inschrijver toegankelijk zouden worden, hun verzoek niet tot doel heeft om de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver te gebruiken, maar wel om de vaststelling van de detectiemethode inzake abnormaal lijkende prijzen te kunnen verifiëren en om te kunnen nagaan of die methode kan garanderen dat de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-14/104 verzoekende partijen alle waarborgen inzake informatieverstrekking genieten die de richtlijn hen biedt (informatie over de “relevante redenen”). Overigens is het mogelijk om in een niet-vertrouwelijke versie van de documenten met betrekking tot het prijsonderzoek de eenheidsprijzen van de inschrijvers weg te laten. De verzoekende partijen benadrukken dat door de verwerende partij meermaals wordt verwezen naar het advies van ATO, maar dat het voor hen een raadsel is waarop ATO gesteund heeft. Het ATO-advies zou kunnen blootleggen “dat er discriminatie in het spel is inzake de acceptatieregels met betrekking tot het zand”. Zij herinneren er voorts aan dat de aanbestedende overheid overeenkomstig artikel 36, § 3, derde lid, van het koninklijk besluit plaatsing 2017 zich niet mag steunen op andere elementen dan die welke in de prijsverantwoording zijn opgegeven, tenzij die andere elementen worden voorgelegd aan de inschrijver zodat hij erop kan reageren. Om te kunnen nagaan of de verwerende partij deze regel nagekomen is, is inzage in vertrouwelijk stuk 7 van het administratief dossier, en inzonderheid in het advies van ATO, cruciaal. In verband met de stukken met betrekking tot de eigen boringen van de gekozen inschrijver merken de verzoekende partijen op dat, als die stukken zich niet zouden bevinden in het administratief dossier, zij door de gekozen inschrijver wel werden gevoegd bij zijn verzoekschrift tot tussenkomst in de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Er kan dan ook geen bezwaar bestaan tegen het alsnog openbaar maken van die stukken in de voorliggende procedure. De verzoekende partijen betwisten voorts dat de verwerende partij niet had moeten onderzoeken of alle inschrijvers al dan niet eigen boringen hadden uitgevoerd. Wanneer het bestek bepaalt dat een opdrachtnemer zijn prijzen “uitsluitend” bepaalt volgens eigen bevinden en boringen, dan ging het klaarblijkelijk om een minimale bestekeis, waarvan de aanbestedende overheid wel degelijk de naleving bij alle inschrijvers had moeten nagaan, en niet enkel bij de verzoekende partijen. XII-9189-15/104 De verzoekende partijen benadrukken ten slotte dat de vertrouwelijkheid de rechtscontrole niet disproportioneel mag verhinderen, dat er geen automatisme mag bestaan inzake vertrouwelijkheid, en dat in geval van twijfel de rechter ter zake aan belangenafweging dient te doen. Opdat documenten überhaupt als vertrouwelijk beschouwd kunnen worden, moet er sprake zijn van een marktverstorend voordeel bij het vrijgeven van zakengeheimen, wat te dezen niet het geval is. Beoordeling 8. Artikel 26 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet) luidt als volgt: “De verhaalinstantie moet de vertrouwelijkheid en het recht op eerbiediging van zakengeheimen waarborgen met betrekking tot de informatie die is vervat in door de betrokken partijen, in het bijzonder door de aanbestedende instantie die het volledige dossier dient over te leggen, aan haar overgelegde dossiers, ook al kan zijzelf van deze informatie kennis nemen en deze in haar beschouwing betrekken. Het komt deze instantie toe te oordelen in welke mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van deze informatie moeten worden gewaarborgd, rekening houdend met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en van de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen en met het vereiste dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt.” 9. Op grond van die bepaling dient de Raad van State, als de ter zake bevoegde verhaalinstantie, de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om, enerzijds, de vertrouwelijkheid van bepaalde commerciële gegevens en zakengeheimen te waarborgen, en anderzijds, het recht van de partijen op een effectieve rechtsbescherming en op een eerlijk proces te waarborgen, in het bijzonder door te voorzien in een voldoende mate van tegenspraak. Het recht op tegenspraak impliceert niet het recht van de partijen op een onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot alle bij de Raad van State ingediende gegevens (zie HvJ, 14 februari 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punt 51; HvJ, 7 september 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punt 129). XII-9189-16/104 Het kan in bepaalde gevallen immers “noodzakelijk zijn dat bepaalde gegevens niet aan partijen worden meegedeeld teneinde de fundamentele rechten van een derde te vrijwaren of een belangrijk algemeen belang veilig te stellen” (geciteerd arrest Varec, punt 47, met verwijzing naar de rechtspraak van het EHRM in verband met artikel 6, § 1, EVRM, in het bijzonder EHRM (gr. k.), 16 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, § 61; geciteerd arrest Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, punt 131). Een beperking van het recht op toegang waartoe krachtens de voornoemde wetsbepaling kan worden besloten, veronderstelt in de eerste plaats dat het daadwerkelijk gaat om een vertrouwelijk gegeven of een zakengeheim, dat specifiek is geïdentificeerd door de partij die zich erop beroept en dat als zodanig is erkend door de Raad van State op basis van het bewijsmateriaal waarover hij beschikt. Indien de Raad van State vaststelt dat bepaalde stukken een vertrouwelijk karakter hebben, dan staat het aan hem, op grond van artikel 26 van de rechtsbeschermingswet, om de bescherming van de rechtmatige commerciële belangen van de betrokken ondernemer of de eerlijke mededinging tussen ondernemers af te wegen tegen het recht van de andere partijen op tegenspraak. Hij kan dan beslissen dat de toegang tot bepaalde gegevens geheel of gedeeltelijk moet worden geweigerd of ten minste moet worden georganiseerd volgens modaliteiten die hij vaststelt. In dat geval moet de Raad van State erover waken dat moeilijkheden die een partij ondervindt door de beperking van haar recht van toegang tot bepaalde stukken, voldoende gecompenseerd worden door de procedure die voor de Raad van State gevolgd wordt, derwijze dat die zoveel als mogelijk in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder met de vereisten van een contradictoire procedure (zie de hiervoor bedoelde rechtspraak van het EHRM, onder meer EHRM (gr. k.), 16 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, § 61; zie in de latere rechtspraak ook EHRM (gr. k.), 19 september 2017, Regner t. Tsjechische Republiek, nr. 35289/11, § 148; EHRM (gr. k.), 26 september 2023, Yüksel ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-17/104 Yalçinkaya t. Turkije, nr. 15669/20, § 308; EHRM (gr. k.), 14 december 2023, advies over een vraag gesteld door de Belgische Raad van State, P16-2023-001, § 117). Indien de Raad daarentegen niet kan vaststellen dat vertrouwelijke gegevens in het geding zijn, dan is de bij artikel 26 van de rechtsbeschermingswet opgelegde afweging zonder voorwerp, en kan er geen beletsel zijn om de door een partij neergelegde stukken, en in het bijzonder de stukken die deel uitmaken van het administratief dossier, voor de andere partijen toegankelijk te maken. 10. De partij die om de openbaarmaking van vertrouwelijke stukken verzoekt, moet aannemelijk maken dat de openbaarmaking haar zaak kan dienen, met andere woorden dat de niet-vertrouwelijke stukken niet volstaan om haar betoog te onderbouwen. Er is geen aanleiding tot lichting van de vertrouwelijkheid als de betrokken partij niet aantoont welk belang zij daarbij zou hebben. Het lichten van de vertrouwelijkheid van een stuk dat vertrouwelijke informatie of zakengeheimen bevat, is slechts mogelijk indien zulks noodzakelijk is om het recht op een eerlijk proces te waarborgen. Wat meer in het bijzonder een daartoe strekkend verzoek uitgaande van een verzoekende partij betreft, betekent dit dat deze partij aannemelijk moet maken dat zij zonder kennisneming van het vertrouwelijk stuk niet over voldoende gegevens beschikt om haar middelen te formuleren. Het lichten van de vertrouwelijkheid van een stuk is daarentegen niet nodig als blijkt dat de verzoekende partij niet gehinderd is, bij het aanvoeren van haar middelen, door het feit dat het betrokken stuk vertrouwelijk is gebleven. De vertrouwelijkheid van een stuk moet ook niet gelicht worden als blijkt dat de voor de vragende partij nuttige gegevens daarvan zijn overgenomen in andere, niet-vertrouwelijke stukken van het dossier. Dit kunnen bijvoorbeeld zijn: een stuk waarin de vertrouwelijke delen onleesbaar zijn gemaakt, briefwisseling tussen de partijen, het gunningsverslag of processtukken uitgaande van de partijen in het geding. XII-9189-18/104 De Raad van State herinnert ten slotte eraan dat, indien de vertrouwelijkheid van bepaalde commerciële gegevens of zakengeheimen gehandhaafd blijft, hijzelf in elk geval van de betrokken stukken kennis kan nemen en deze in zijn beschouwingen kan betrekken. Hij kan aldus de juistheid nagaan van de veronderstellingen waarop de grieven van de verzoekende partij steunen, en verifiëren of de door de aanbestedende overheid gegeven redenen, ter verantwoording van de wettigheid van de bestreden beslissing, steun vinden in de vertrouwelijke stukken van het dossier. Vertrouwelijk stuk 7 11. Het vertrouwelijk stuk 7, waarvan de gehele of gedeeltelijke opheffing van de vertrouwelijkheid wordt verzocht, bestaat uit een reeks documenten. Het gaat vooreerst om tabellen met de eenheidsprijzen van alle inschrijvers. Die tabellen bevatten ook, voor respectievelijk de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver, voor elke post de afwijking van de prijs voor die post ten opzichte van de gemiddelde prijs van alle inschrijvers voor die post, het aandeel van de prijs voor die post in de totale offerteprijs van de betrokken inschrijver, en het aandeel van de gemiddelde prijs van alle inschrijvers voor die post in de gemiddelde totale offerteprijs van alle inschrijvers. Vervolgens bevat stuk 7 de briefwisseling in verband met de prijsbevraging door de verwerende partij aan respectievelijk de verzoekende partijen (van 2 december 2021 tot 18 januari 2022) en de gekozen inschrijver (van 2 tot 15 december 2021). Deze briefwisseling bestaat voor elk van die inschrijvers uit de bevraging door de verwerende partij en de verantwoording gegeven door de betrokken inschrijver. Ten slotte bevat stuk 7 ook een nota van de verwerende partij van 20 december 2021 in verband met het door haar gevoerde algemeen en bijzonder prijsonderzoek en het advies van ATO van 22 december 2021 in verband met dat onderzoek. De verzoekende partijen vragen om de vertrouwelijkheid te lichten van de onderdelen van dit stuk 7 die betrekking hebben op de uiteenzetting van de detectiemethode en de afwegingsregels, de prijsverantwoording gegeven door de gekozen inschrijver, de beoordeling door de verwerende partij van de XII-9189-19/104 prijsverantwoordingen gegeven door respectievelijk de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver, en het advies van ATO. 12. In zoverre het verzoek om openbaarmaking betrekking heeft op de detectiemethode en de afwegingsregels, blijken de verzoekende partijen het in feite enkel te hebben over de detectiemethode, dit wil zeggen de methode om de abnormaal lijkende prijzen te identificeren. In het vertrouwelijk stuk 7 blijkt die methode uit de tabellen met de eenheidsprijzen, waarin de afwijkingen van de eenheidsprijzen ten opzichte van bepaalde gemiddelde prijzen zijn berekend. De Raad van State stelt vast dat de toegepaste detectiemethode duidelijk is uiteengezet in het gunningsverslag, niet-vertrouwelijk stuk in het administratief dossier dat de verwerende partij in de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid heeft neergelegd, en ook in het uittreksel uit het gunningsverslag dat aan de verzoekende partijen werd bezorgd bij de kennisgeving van de bestreden beslissing. Inzage in het vertrouwelijk stuk 7 is dan ook niet noodzakelijk opdat de verzoekende partijen wettigheidsbezwaren tegen de detectiemethode zouden kunnen aanvoeren. Via de informatie vervat in het gunningsverslag kunnen zij met name de pertinentie van de methode betwisten. Het is juist dat de verzoekende partijen niet kunnen nagaan of de detectiemethode op een gelijke wijze is toegepast op alle inschrijvers. Dit is echter geen voldoende reden om de vertrouwelijkheid te lichten van de eenheidsprijzen die in de tabellen zijn opgenomen. Bij het onderzoek van het tweede middel, waarin een grief in verband met een mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel wordt aangevoerd, zal de Raad van State daarom zelf verifiëren of de inschrijvers op dezelfde manier behandeld zijn (zie overweging 53, hierna). Het verzoek tot openbaarmaking van de detectiemethode wordt bijgevolg afgewezen. 13. In zoverre het verzoek om openbaarmaking betrekking heeft op de prijsverantwoording gegeven door de gekozen inschrijver, gaat het om ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-20/104 bedrijfsgevoelige informatie. De vertrouwelijkheid van die informatie dient beschermd te worden. De Raad van State wijst erop dat de verzoekende partijen trouwens zelf vragen om de door hen gegeven prijsverantwoording als vertrouwelijk te beschouwen. In die omstandigheden wordt het verzoek tot openbaarmaking van de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver afgewezen. In zoverre die prijsverantwoording relevant is voor de beoordeling van de middelen, zal de Raad van State ervan kennis kunnen nemen en ze in zijn beoordeling kunnen betrekken. 14. In zoverre het verzoek om openbaarmaking betrekking heeft op de beoordeling door de verwerende partij van de prijsverantwoordingen gegeven door respectievelijk de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver, dient opgemerkt te worden dat die beoordeling is vervat in de nota van de verwerende partij van 20 december 2021 voor ATO in verband met het gevoerde prijsonderzoek. 14.1. Die nota bevat in de eerste plaats een beoordeling van de prijzen en de prijsverantwoording van de verzoekende partijen. Die beoordeling is bijna letterlijk overgenomen in het gunningsverslag en in het uittreksel daarvan dat aan de verzoekende partijen is meegedeeld. Om de redenen die in verband met het verzoek om openbaarmaking van de detectiemethode werden uiteengezet (zie overweging 12, hiervoor), wordt het verzoek om openbaarmaking van dit deel van de nota afgewezen. De Raad van State, die de nota heeft kunnen vergelijken met het gunningsverslag, stelt vast dat twee zinnen uit de nota niet zijn overgenomen in het gunningsverslag. Het gaat om zinnen waarin de verwerende partij een appreciatie geeft van de door de verzoekende partijen vooropgezette negatieve prijs voor de afzet van grond in Rotterdam (posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1) en de door hen vooropgezette prijs voor de afzet van grond op een stortplaats in Nederland (post 4 van het voorwaardelijk gedeelte 1). Kennelijk vond de verwerende partij het uiteindelijk niet nodig om die appreciaties te laten meespelen in de motieven voor de verwerping van de prijsverantwoording door de verzoekende partijen. Nu die zinnen de bestreden beslissing aldus niet blijken te ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-21/104 dragen, hebben de verzoekende partijen geen belang bij het lichten van de vertrouwelijkheid ervan. 14.2. De voornoemde nota bevat in de tweede plaats ook een beoordeling van de prijzen en de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver. Die beoordeling, die concludeert dat er bij de gekozen inschrijver geen abnormale prijzen zijn, is niet overgenomen in het gunningsverslag. Juist zoals de prijzen en de prijsverantwoording gegeven door de gekozen schrijver (zie overweging 13, hiervoor), bevat de beoordeling daarvan door de verwerende partij bedrijfsgevoelige informatie, die beschermd moet worden. In verband met de beoordeling van de prijszetting van de gekozen inschrijver, zetten de verzoekende partijen in het tweede middel uiteen dat zij betwijfelen of de verwerende partij op die prijszetting de detectiemethode op dezelfde wijze heeft toegepast als op hun prijszetting. Zoals hiervoor al is overwogen (zie overweging 12, hiervoor), zal de Raad van State bij het onderzoek van dat middel verifiëren of de inschrijvers op dezelfde manier behandeld zijn. Het verzoek tot openbaarmaking van de beoordeling van de prijzen en de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver wordt afgewezen. 15. In zoverre het verzoek om openbaarmaking betrekking heeft op het advies van ATO, blijkt uit de motivering van dat verzoek dat de verzoekende partijen willen nagaan of ATO bij de beoordeling van hun prijsverantwoording rekening heeft gehouden met het grensoverschrijdend belang van de opdracht en specifiek met de prijzen voor de afzet van grond op de Nederlandse markt. Zoals hiervoor is opgemerkt, bevat het gunningsverslag een uitvoerige beoordeling van de prijsverantwoording van de verzoekende partijen. Daarbij wordt ook de conclusie van ATO letterlijk aangehaald. Hieruit blijkt dat de conclusie van de verwerende partij, namelijk dat het vermoeden van abnormale prijzen voor de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk gedeelte 1 niet wordt ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-22/104 weerlegd door de gegeven prijsverantwoording, expliciet wordt onderschreven door ATO. Het is de beoordeling in het gunningsverslag die geacht moet worden de motieven te bevatten voor de beslissing van de verwerende partij om de offerte van de verzoekende partijen onregelmatig te verklaren. In zoverre het advies van ATO bijkomende motieven zou bevatten, die geen neerslag gevonden zouden hebben in de beoordeling door de verwerende partij, gaat het om motieven die de bestreden beslissing niet dragen. De Raad van State kan voorts bevestigen dat er niets is in het advies van ATO dat de motieven van de verwerende partij tegenspreekt. De verzoekende partijen tonen dan ook niet aan dat zij een belang hebben bij de inzage van het advies van ATO. Het verzoek tot openbaarmaking van dat advies wordt derhalve afgewezen. Eigen boringen van de gekozen inschrijver 16. De verzoekende partijen vragen de opheffing van de vertrouwelijkheid van het vertrouwelijk stuk 4 van het administratief dossier (“Offerte TM Herbosch-Kiere – Hens”), “minstens in zoverre daarin de technische stukken figureren die betrekking hebben op de eigen boringen die de gekozen inschrijver zou hebben uitgevoerd”. De verwerende partij antwoordt op dat verzoek onder meer dat zij niet over dergelijke documenten beschikt. Zij preciseert dat documenten als bedoeld door de verzoekende partijen geen deel uitmaken van het vertrouwelijk stuk 4, noch van het vertrouwelijk stuk 7 (“Documenten m.b.t. het prijsonderzoek”), noch van enig ander stuk van het administratief dossier. In het licht van die verklaring vragen de verzoekende partijen in hun laatste memorie om de opheffing van de vertrouwelijkheid van het vertrouwelijk stuk 3 (“Bewijsstukken boringen”), dat de gekozen inschrijver als XII-9189-23/104 tussenkomende partij heeft neergelegd in de procedure inzake de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. 17. Uit het nazicht van de vertrouwelijke stukken van het administratief dossier blijkt dat dit dossier inderdaad geen stukken bevat die betrekking hebben op de boringen uitgevoerd door de gekozen inschrijver of op diens bevindingen ter zake. Zoals de verzoekende partijen terecht opmerken, heeft de gekozen inschrijver, optredend als tussenkomende partij, daarentegen wel bepaalde stukken voorgelegd in verband met de door hem uitgevoerde boringen. 18. De verzoekende partijen situeren hun belang bij de inzage in de stukken in verband met de boringen van de gekozen inschrijver bij de grief die het voorwerp vormt van het zesde middel. Daarin voeren zij onder meer aan dat het onmogelijk was voor een inschrijver om eigen boringen uit te voeren die representatief zouden zijn voor het gehele projectgebied of die gelijkwaardig zouden zijn aan de boringen die het voorwerp waren van de bij de opdrachtdocumenten gevoegde onderzoeksrapporten. Bij de beoordeling van het vierde en het zesde middel zal blijken dat de verwerende partij haar oordeel in verband met het abnormaal karakter van de minprijzen van de verzoekende partijen voor de posten 2 en 3 van het voorwaardelijk deel 1 in de eerste plaats heeft gesteund op het feit dat die partijen voor die prijzen geen gedetailleerde of beargumenteerde verantwoording hebben gegeven. Tot verdere uitwerking van die bevinding heeft zij ook opgemerkt dat de verzoekende partijen voor de bepaling van die prijzen niet gesteund hebben op eigen boringen en bevindingen, zoals nochtans door het bestek vereist was (zie overwegingen 73 en 94, hierna). Bij de bespreking van het zesde middel zal de Raad van State voorts vaststellen, enerzijds, dat de kwestie van de eigen boringen wel relevant is gebleken voor de beoordeling van de prijsverantwoording van de verzoekende partijen, maar niet voor de beoordeling van de prijsverantwoording van de gekozen ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-24/104 inschrijver, en anderzijds, dat het bestek geen eigen boringen vereiste op straffe van onregelmatigheid van de offerte (zie overweging 94, hierna). De stukken waarvoor de verzoekende partijen de lichting van de vertrouwelijkheid vragen, blijken dus geen invloed te hebben op de wettigheid van de bestreden beslissing. Daargelaten of de betrokken stukken al dan niet vertrouwelijk van aard zijn, blijken de verzoekende partijen geen belang te hebben bij de inzage ervan. Die vaststelling volstaat om hun verzoek tot lichting van de vertrouwelijkheid ervan af te wijzen. V. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel 19. In een eerste middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van de artikelen 2bis, lid 2, vierde alinea, eerste streepje, van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet), de artikelen 5 en 8 van de rechtsbeschermingswet, het beginsel van de gelijkheid der inschrijvers, het transparantiebeginsel, het materieel motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel. Zij voeren aan dat zij, overeenkomstig artikel 8 van de rechtsbeschermingswet, slechts een uittreksel uit het gunningsverslag hebben ontvangen. Daarin werden alleen motieven opgenomen met betrekking tot de wering van hun offerte als zijnde onregelmatig. De gekozen inschrijver en de inschrijvers waarvan de offerte niet gekozen is, ontvangen daarentegen volgens dezelfde bepaling de volledige gemotiveerde beslissing. De verzoekende partijen menen dat de keuze van de Belgische wetgever voor een asymmetrische kennisgeving, waarbij één enkele gunningsbeslissing wordt opgesteld voor de opdracht en waaruit vervolgens uittreksels worden gehaald en meegedeeld aan de deelnemers in functie van hun XII-9189-25/104 eigen situatie, met uitzondering van de inschrijvers waarvan de offerte regelmatig wordt bevonden en die dan al dan niet gekozen worden, problematisch is vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij het ontwerp dat geleid heeft tot de wet van 23 december 2009 ‘tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’ (hierna: wet van 23 december 2009), is de wetgever niet ingegaan op de modaliteit vermeld in de artikelen 2bis, lid 2, vierde alinea, eerste streepje, van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG om een “samenvattende beschrijving” te geven, en dit om de overlegging van tegenstrijdige documenten of verkeerde interpretaties te vermijden. Zodoende kunnen de verzoekende partijen niet controleren, in het licht van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, of de verwerende partij het regelmatigheidsonderzoek op gelijke wijze, dit wil zeggen met dezelfde wijze van gestrengheid, heeft gevoerd ten aanzien van alle betrokken ondernemingen. De uitleg gegeven in de voornoemde memorie van toelichting bij de bepalingen van wat inmiddels de rechtsbeschermingswet is geworden, doet volgens hen afbreuk aan de verplichting vervat in de voormelde artikelen 2bis, lid 2, vierde alinea, eerste streepje, van de richtlijnen, zodat de internrechtelijk regeling op gespannen voet staat met een correcte omzetting van de vereisten van de richtlijnen inzake het niveau van kennisgeving. “Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen voor de afwijzing van een geweerde gegadigde of geweerde inschrijver impliceert immers dat ook zicht wordt gegeven op de redenen waarom concurrenten wel een voordelige beoordeling hebben gekregen in weerwil van de beoordeling van de geweerde gegadigde of geweerde inschrijver.” Die opvatting sluit volgens de verzoekende partijen bovendien beter aan bij het vereiste van de motiveringswet volgens hetwelk de afdoende motieven aan de betrokkene kenbaar gemaakt moeten worden. De rechtsbeschermingswet sluit de toepassing van de motiveringswet niet uit. Deze laatste wet moet integendeel cumulatief en corrigerend worden toegepast ten aanzien van de problematische werkwijze waarbij kennis wordt gegeven van geabstraheerde uittreksels uit het gunningsverslag. XII-9189-26/104 Voorts betogen de verzoekende partijen dat de rechtsbeschermingswet richtlijnconform dient te worden geïnterpreteerd. “Uit een richtlijnconforme interpretatie van artikel 8 van de rechtsbeschermingswet 2013 volgt dat er in casu sprake is van een gebrekkige informatieverstrekking door de aanbestedende overheid (ingevolge loutere mededeling aan verzoekende partijen van een uittreksel [uit] het gunningsverslag), die meteen ook gepaard gaat met een gebrekkige motivering (net omwille van het gebrek aan voldoende motieven), hetgeen de intrinsieke wettigheid van het bestreden besluit aantast.” De verzoekende partijen merken op dat zij niet enkel geen volledig inzicht krijgen in de motieven voor de wering van hun eigen offerte, maar ook niet in de motieven voor de beoordeling van de offerte(
2. s)van hun concurrent(en), “die klaarblijkelijk een gunstige draagwijdte heeft gekend zonder dat verzoekende partijen kunnen nagaan waarom”. Ten slotte betogen zij nog dat, voor zover er geen richtlijnconforme interpretatie mogelijk zou zijn, dient vastgesteld te worden dat er geen adequate omzetting voorligt van de voornoemde Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen, waardoor zij zich in ieder geval kunnen beroepen op de rechtstreekse werking van deze richtlijnen. Minstens vragen zij dat aan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag gesteld zou worden in verband met de verenigbaarheid met de artikelen 2bis, lid 2, vierde alinea, van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van een praktijk van asymmetrische kennisgeving, waarbij aan een als onregelmatig geweerde inschrijver slechts een uittreksel uit het gunningsverslag of de gunningsbeslissing wordt meegedeeld, en niet een integrale kopie daarvan. 20. In hun memorie van wederantwoord preciseren de verzoekende partijen dat zij geenszins van oordeel zijn dat de kennisgeving door de verwerende partij van een uittreksel uit het gunningsverslag in overeenstemming was met de rechtsbeschermingswet. Dat uittreksel bevatte immers slechts “welbepaalde motieven” met betrekking tot de wering van hun offerte als onregelmatig. De aldus gehanteerde motivering is niet afdoende. XII-9189-27/104 De verzoekende partijen herhalen vervolgens dat een samenvattende beschrijving van de relevante redenen in de zin van artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG, gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG, impliceert “dat ook zicht wordt gegeven op de redenen waarom concurrenten wel een voordelige beoordeling hebben gekregen in weerwil van de beoordeling van de geweerde gegadigde of geweerde inschrijver”. De verzoekende partijen hebben te dezen “geen enkele informatie gekregen over alle relevante redenen m.b.t. de wering van hun offerte, vermits verzoekende partijen op grond van de ontvangen informatie niet [kunnen] nagaan of het regelmatigheidsonderzoek in zijn geheel op rechtmatige wijze is verlopen en daarbij de gelijkheid der inschrijvers werd gerespecteerd”. Zij verwijzen hierbij als voorbeeld naar het advies van ATO inzake de door hen gegeven prijsverantwoording en inzake het regelmatigheidsonderzoek/prijsonderzoek bij de overige inschrijvers, waarin zij geen inzicht krijgen. Zij herhalen dat, zoals blijkt uit de uitdrukkelijke erkenning in de memorie van toelichting bij het ontwerp dat geleid heeft tot de wet van 23 december 2009, de wetgever geen gevolg heeft gegeven aan artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG en geen systeem van een samenvattende beschrijving heeft ingevoerd. Het is niet zo dat het volgens de richtlijn volstaat om een selectie te maken van de redenen die te maken hebben met de onregelmatigverklaring van hun offerte. Zij betwisten tevens de bewering van de verwerende partij dat de rechtsbeschermingsrichtlijnen geen minimale harmonisatie zouden nastreven. Met name richtlijn 89/665/EEG stelt minimumvoorwaarden vast waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsordes moeten voldoen. Dit wordt trouwens ook bevestigd in artikel 2bis, lid 1, waarbij aan de lidstaten wordt opgelegd om de noodzakelijke bepalingen vast te stellen “die voldoen aan de in lid 2 van […] dit artikel […] bepaalde minimumvoorwaarden”. De verzoekende partijen voeren voorts aan dat de bepalingen van de artikelen 2bis van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG rechtstreekse werking hebben in de interne rechtsorde. Om te beginnen is richtlijn 2007/66/EG, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-28/104 waarmee artikel 2bis is ingevoegd in de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG, niet tijdig in de nationale regelgeving omgezet. Dit gebeurde met de wet van 23 december 2009, die pas op 25 februari 2010 in werking is getreden, terwijl dat moest gebeurd zijn op 20 december 2009. Bovendien heeft een richtlijn na afloop van de omzettingstermijn rechtstreekse werking indien zij niet, of niet correct, in het nationaal recht is omgezet. Te dezen ligt een geval voor van niet-correcte omzetting, zoals de Belgische wetgever zelf heeft erkend. In ieder geval heeft de al dan niet rechtstreekse werking geen enkele relevantie voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Voorts gaan de verzoekende partijen in op het argument van de verwerende partij volgens hetwelk het niveau van rechtsbescherming geboden door artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG zou worden bereikt door de mededeling waarin de Belgische wetgeving voorziet. Zoals de verwerende partij erkent, garandeert de richtlijn de kennisgeving van de “redenen voor afwijzing”. Dat is echter veel ruimer dan alleen de motieven die betrekking hebben op de (on)regelmatigheid van de offerte van de verzoekende partijen. Zoals blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 24 februari 2022, Alstom Transport, C-532/20, EU:C:2022:128, punt 34, beoogt de samenvattende beschrijving van de relevante redenen “te waarborgen dat de betrokken inschrijvers kennis hebben of kunnen hebben van een eventuele schending van de op aanbestedingsprocedures toepasselijke regels”. Het meedelen van slechts een selectie van de motieven aan een inschrijver, waardoor deze laatste niet of slechts partieel kan nagaan of de aanbestedende overheid schendingen heeft begaan van de op aanbestedingsprocedures toepasselijke regels, kan niet gelijkgesteld worden met een mededeling van de “relevante redenen”. Overigens blijkt ook uit artikel 55, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: richtlijn 2014/24/EU), waarnaar in artikel 2bis van richtlijn 89/665/EEG wordt verwezen, dat de te verstrekken informatie niet beperkend opgevat mag worden. Wat de aangevoerde schending van de formele motiveringsplicht betreft, benadrukken de verzoekende partijen dat zij helemaal ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-29/104 niet begrijpen waarom hun offerte onregelmatig werd bevonden in het licht van de opdrachtdocumenten en/of in vergelijking met de situatie/offertes van de overige inschrijvers. “Verzoekende partijen hadden – en hebben – het recht om te weten hoe hun offerte en prijzen zich verhouden tot deze van de overige inschrijvers. Verzoekende partijen hadden immers een unieke positie, waarbij zij een zeer concurrentiële prijs konden aanbieden omwille van de mogelijkheden waarover zij beschikten bij de verwerking van het zand. Doordat cruciale informatie aan verzoekende partijen wordt onthouden, weten zij niet hoe de andere inschrijvers dan van plan waren om het zand te verwerken. Het spreekt voor zich dat zij geen even efficiënte toepassing kenden voor het zand als verzoekende partijen, reden waarom de prijs van verzoekende partijen de beste was, maar verzoekende partijen kunnen dat niet controleren bij gebreke van toegang tot de informatie waarop zij minimaal recht [hebben] overeenkomstig de overheidsopdrachtenrichtlijnen en het aldaar minimale niveau inzake rechtsbescherming.” Wat de door hen gesuggereerde prejudiciële vraag betreft, stellen zij dat geen beroep kan gedaan worden op de “acte clair”-uitzondering, aangezien deze slechts van toepassing kan zijn wanneer er geen redelijke twijfel bestaat over de exacte draagwijdte van de betrokken bepaling. Dit is te dezen niet het geval met betrekking tot het begrip “samenvattende beschrijving van de relevante redenen”. 21. In hun laatste memorie blijven de verzoekende partijen erbij dat een “uittreksel”, als bedoeld in artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet, niet gelijkgesteld kan worden met een “samenvattende beschrijving van de relevante redenen” voor de afwijzing van een inschrijving, als vereist bij de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG. Een “uittreksel” is immers een gedeeltelijk afschrift, terwijl bij een samenvatting álles – zij het in kort bestek – wordt beschreven. Uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 23 december 2009 blijkt dat de Belgische wetgever uitdrukkelijk niet is ingegaan op de “mogelijkheid” vermeld in artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, eerste streepje, van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG om een “samenvattende beschrijving” te ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-30/104 geven. De richtlijnbepalingen zijn echter niet geformuleerd als een loutere mogelijkheid. Een inschrijver moet kunnen nagaan of hij op dezelfde wijze en met dezelfde gestrengheid werd beoordeeld als zijn concurrenten, specifiek wat de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes betreft. Alleen op die manier is hij in staat een doeltreffend beroep in te stellen. Een geweerde onregelmatige inschrijver moet naar Europees recht, waarvan het nationale recht de omzetting dient te zijn, een samenvattende beschrijving ontvangen van de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes, “zodat hij daaruit kan afleiden wat de redenen waren voor de afwijzing van zijn offerte in relatie tot de (on)regelmatigheid van de offertes van zijn concurrenten”. De verzoekende partijen herhalen voorts dat de Belgische wetgever niet beschikte over de vrijheid om al dan niet te voorzien in een “samenvattende beschrijving van de relevante redenen”, maar dat dit voor hem een verplichting was. Daarenboven moet de kennisgeving van die samenvatting niet alleen waarborgen dat een inschrijver in staat is om een doeltreffend beroep in te stellen, maar tevens dat hij moet kunnen nagaan of er sprake is van een eventuele schending van de op aanbestedingsprocedures toepasselijke regels. Een dergelijk nazicht is voor een inschrijver onmogelijk op grond van een louter uittreksel uit het gunningsverslag. Daartoe is integendeel effectief een samenvattende beschrijving van alle relevante redenen met betrekking tot de afwijzing van de offerte vereist, dit uiteraard in relatie tot de beoordeling van de regelmatigheid van de offertes van de concurrenten. Dit laatste is te dezen bijzonder relevant nu de verzoekende partijen onder meer aanvoeren (in het zesde middel) dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden doordat de gekozen inschrijver een prijszetting mocht indienen op grond van “eigen doch niet-relevante of niet-pertinente boringen”, terwijl aan de verzoekende partijen wordt verweten geen eigen boringen te hebben gebruikt bij hun prijszetting. De verzoekende partijen voeren aan dat zij ab initio recht hebben op de mededeling van de relevante redenen. Het ontbreken daarvan kan niet goedgemaakt worden door het feit dat de rechter die redenen kan beoordelen. De ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-31/104 inschrijver kan immers niet zelf de vertrouwelijk gegeven inlichtingen beoordelen op hun overeenstemming met de op de aanbestedingsprocedure toepasselijke regels. De verzoekende partijen verwijzen ten slotte naar een arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 1 december 2021, Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium t. Commissie, T-546/20, EU:T:2021:846. Daarin wordt volgens hen bevestigd dat de motiveringsplicht van een aanbestedende overheid inhoudt dat een inschrijver niet alleen in kennis moet worden gesteld van de redenen voor de afwijzing van zijn eigen offerte, maar ook – zo de inschrijver daarom verzoekt – van de redenen waarom de gekozen offerte niet abnormaal laag is, omdat dergelijke motivering de afgewezen inschrijver informeert over een belangrijk aspect van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte. Beoordeling Mededeling van een uittreksel uit de gunningsbeslissing 22. Artikel 5 van de rechtsbeschermingswet luidt: “De in artikel 4 bedoelde gemotiveerde beslissing bevat, naargelang de plaatsingsprocedure en het soort beslissing : 1° de naam en het adres van de aanbestedende instantie, de datum van de beslissing, het voorwerp van de opdracht en het goed te keuren opdrachtbedrag; 2° […] 3° de namen van de kandidaten of de inschrijvers; 4° […] 5° […] 6° de namen van de al dan niet geselecteerde kandidaten of inschrijvers en de juridische en feitelijke motieven die hun selectie of niet-selectie rechtvaardigen; 7° […] 8° de namen van de inschrijvers van wie de offerte onregelmatig is bevonden en de juridische en feitelijke motieven voor hun wering. Deze motieven hebben met name betrekking op het abnormale karakter van de prijzen en, in voorkomend geval, op het bevinden van de niet gelijkwaardigheid van de voorgestelde oplossingen aan de technische specificaties of het niet voldoen aan de vastgestelde prestatie-eisen of functionele eisen; 9° de namen van de gekozen inschrijver of de gekozen deelnemer of deelnemers bij de raamovereenkomst en van de deelnemers en inschrijvers ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-32/104 van wie de regelmatige offerte niet werd gekozen en de juridische en feitelijke motieven, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte, voor de beslissingen die daarop betrekking hebben; 10° […].” Artikel 8, § 1, eerste lid, van de rechtsbeschermingswet luidt: “Onmiddellijk na het nemen van de gemotiveerde gunningsbeslissing deelt de aanbestedende instantie het volgende mee : 1° aan elke niet-geselecteerde inschrijver, de motieven voor zijn niet-selectie, in de vorm van een uittreksel van de gemotiveerde beslissing; 2° aan elke inschrijver van wie de offerte onregelmatig of niet-conform is bevonden, de motieven voor de wering, in de vorm van een uittreksel van de gemotiveerde beslissing; 3° aan elke inschrijver van wie de offerte niet is gekozen en aan de gekozen inschrijver, de gemotiveerde beslissing.” Artikel 8 van de rechtsbeschermingswet neemt de bepalingen over van artikel 65/8 van de wet van 24 december 1993 ‘betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten’, in die wet ingevoegd bij de wet van 23 december 2009. In de memorie van toelichting bij het ontwerp dat tot de voornoemde wet van 23 december 2009 heeft geleid, wordt met betrekking tot de bepalingen die overeenstemmen met de aangehaalde bepalingen van het huidige artikel 8 van de rechtsbeschermingswet, het volgende gesteld: “Paragraaf 1 van dit artikel handelt over de gunningsbeslissing, alsook over de erin vermelde motieven die aan de inschrijvers worden meegedeeld. Er is geopteerd voor een systeem waarbij één enkele gunningsbeslissing wordt opgesteld voor de opdracht, waaruit uittreksels worden gehaald en meegedeeld aan de deelnemers in functie van hun eigen situatie. Bijgevolg is niet ingegaan op de mogelijkheid vermeld in artikel 2bis, § 2, vierde lid, eerste streepje, van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG om een ‘samenvattende beschrijving’ te geven, en dit om de overlegging van tegenstrijdige documenten of verkeerde interpretaties te vermijden In de gevallen vermeld in 1° en 2° kunnen de aan de inschrijvers meegedeelde motieven die vermeld zijn in de gemotiveerde beslissing, dus beperkt blijven tot het toelichten van de individuele situatie van de geadresseerde zonder deze situatie noodzakelijk te moeten vergelijken met die van de andere deelnemers. De motieven overgemaakt aan een niet-geselecteerde inschrijver [geval bedoeld in 1°] zullen bijvoorbeeld enkel vermelden waarom hij niet werd ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-33/104 geselecteerd (bijvoorbeeld: niet-naleving van de sociale en fiscale verplichtingen, onvoldoende referenties, enz.) en niet waarom de andere deelnemers het stadium van de selectie wel succesvol hebben doorlopen. Evenwel kan het in zekere mate nuttig zijn om zijn situatie te vergelijken met die van de andere deelnemers. Sommige elementen betreffende deze situatie kunnen vanzelfsprekend worden bekomen in het kader van een geschil voor een beroepsinstantie of nog op eigen initiatief worden verstrekt door de aanbestedende instantie om redenen van bijkomende transparantie. Het belang van deze mededeling kan bijvoorbeeld worden geïllustreerd met het arrest RvS, nr. 173 988 van 4 augustus 2007, sa Priminfo t./ Waals Gewest waarin de verzoeker het onregelmatig karakter van zijn offerte betwist of minstens aanvoert dat alle offertes onregelmatig zijn. In het in 3° vermelde geval [mededeling aan de inschrijvers waarvan de offerte niet gekozen werd en aan de gekozen inschrijver] dient de toestand van alle inschrijvers daarentegen in de gemotiveerde beslissing, die integraal wordt meegedeeld, te worden vermeld en zal ze bijgevolg ook de elementen betreffende de selectie, de regelmatigheid en de keuze van de andere inschrijvers bevatten. Zoals in de gevallen vermeld in 1° en 2°, kan de inschrijver die een verhaal heeft ingesteld bij een verhaalinstantie, in dat kader steeds kennisnemen van de volledige gunningsbeslissing en die betwisten door zijn situatie bijvoorbeeld te vergelijken met die van de inschrijver wiens offerte de aanbestedende instantie heeft gekozen. Deze toegang tot het volledige dossier en tot de volledige gunningsbeslissing kan evenwel worden beperkt, zoals bepaald in artikel 75 van dit ontwerp [dat artikel handelt over de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens – zie thans artikel 13 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’] (Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 52-2276/1, 20-21). 23. Te dezen wordt in de bestreden gunningsbeslissing onder meer overwogen dat de inschrijvingsprijzen van de verzoekende partijen als onregelmatig worden beschouwd en die van de gekozen inschrijver als regelmatig. De motieven inzake het prijsonderzoek van de offerte van de verzoekende partijen, die geleid hebben tot het onregelmatig verklaren ervan, zijn terug te vinden in het gunningsverslag van 22 december 2021. Die motieven zijn aan de verzoekende partijen meegedeeld op 3 februari 2022, als een “uittreksel” uit het gunningsverslag. Op dat ogenblik kregen de verzoekende partijen geen kennis van andere motieven. De bedoelde mededeling van 3 februari 2022 is in overeenstemming met artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet. XII-9189-34/104 Volgens die bepaling volstaat een mededeling van “de motieven voor de wering [van de offerte die onregelmatig is verklaard], in de vorm van een uittreksel van de gemotiveerde beslissing”. In de loop van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid heeft de verwerende partij een administratief dossier neergelegd. Dat dossier bevatte onder meer het volledige gunningsverslag en de gunningsbeslissing. 24. Volgens de verzoekende partijen houdt artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet een incorrecte omzetting in van de artikelen 2bis, lid 2, vierde alinea, van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG. Artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG, ingevoegd bij richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 en gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van 26 februari 2014, luidt: “De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van: - een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 55, lid 2, van Richtlijn 2014/24/EU, behoudens de bepalingen van artikel 55, lid 3, van die richtlijn, of in artikel 40, lid 1, tweede alinea, van Richtlijn 2014/23/EU, behoudens artikel 40, lid 2, van die richtlijn, en - […].” Artikel 55, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU luidt: “Op verzoek van de betrokken gegadigde of inschrijver informeren aanbestedende diensten zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek:
3. a)iedere afgewezen gegadigde over de redenen voor de afwijzing van zijn verzoek tot deelname;
4. b)iedere afgewezen inschrijver over de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving, inclusief voor de in artikel 42, leden 5 en 6, bedoelde gevallen, de redenen voor het besluit inzake niet-gelijkwaardigheid of het besluit dat de werken, leveringen of diensten niet aan de prestatie- of functionele eisen voldoen;
5. c)iedere inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, over de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-35/104 inschrijving, alsmede over de naam van de begunstigde inschrijver of de partijen bij de raamovereenkomst;
6. d)iedere inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, over het verloop en de voortgang van de onderhandelingen en de dialoog met de inschrijvers.” Een gelijkaardige bepaling als die van artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG is terug te vinden in artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 92/13/EEG, eveneens ingevoegd bij de voornoemde richtlijn 2007/66/EG en gewijzigd bij de voornoemde richtlijn 2014/23/EU. Daarin is sprake van “een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als bedoeld in artikel 75, lid 2, van Richtlijn 2014/25/EU […]”. Die laatste bepaling is in bijna identieke bewoordingen gesteld als het voornoemde artikel 55, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU. De richtlijnen 92/13/EEG en 2014/25/EU hebben betrekking op de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie. Omdat de voorliggende opdracht geen betrekking heeft op dergelijke diensten, worden de richtlijnen 92/13/EEG en 2014/25/EU verder buiten beschouwing gelaten. 25. De verzoekende partijen beroepen zich op de rechtstreekse werking van artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG. Zij voeren aan dat zij op grond van die bepaling recht hadden op een samenvattende beschrijving van alle relevante redenen, en niet enkel op een uittreksel dat de redenen bevat in verband met de wering van hun offerte. Zij voeren aan dat zij met name recht hadden op mededeling van de redenen op grond waarvan de offerte van de gekozen inschrijver als regelmatig beschouwd werd. Overeenkomstig het voornoemde artikel 2bis dient een inschrijver bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing een samenvattende beschrijving te krijgen van de relevante redenen uiteengezet in artikel 55, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU. De offerte van de verzoekende partijen werd als onregelmatig beschouwd op grond van abnormale prijzen in hun offerte, zodat op hen meer bepaald artikel 55, lid 2, b), van richtlijn 2014/24/EU van toepassing is. XII-9189-36/104 Uit de samenlezing van artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG en artikel 55, lid 2, b), van richtlijn 2014/24/EU volgt dat aan een inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard, kennis gegeven moet worden van een samenvattende beschrijving van de redenen voor de afwijzing van zijn offerte. Op zijn verzoek moeten aan die inschrijver voorts de integrale redenen voor de afwijzing van zijn offerte worden bezorgd. Anders dan de verzoekende partijen aanvoeren, volgt uit de voornoemde bepalingen niet dat ook de redenen voor het regelmatig verklaren van de offerte van de gekozen inschrijver meegedeeld moeten worden. Artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet is niet in strijd met de regeling vervat in de twee voornoemde richtlijnbepalingen. Zoals in artikel 55, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU (“redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving”), gaat het in artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet (“motieven voor de wering”) om de redenen voor de afwijzing van de inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard. In vergelijking met artikel 2bis, lid 2, vierde alinea, van richtlijn 89/665/EEG legt artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet aan de aanbestedende overheid zelfs een ruimere motiveringsplicht op, doordat niet louter een “samenvattende beschrijving” van de bedoelde redenen moet worden meegedeeld, maar een “uittreksel van de gemotiveerde beslissing”. Terwijl volgens artikel 55, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU de integrale redenen voor de afwijzing van de offerte slechts op verzoek van de betrokken inschrijver aan hem moeten worden meegedeeld, dient de mededeling van die redenen volgens artikel 8, § 1, eerste lid, van de rechtsbeschermingswet bovendien ambtshalve te gebeuren. 26. De door de verzoekende partijen aangehaalde arresten van het Hof van Justitie en het Gerecht leiden niet tot een andere conclusie. Het arrest van het Hof van Justitie van 24 februari 2022 in de zaak Alstom Transport, C-532/20, EU:C:2022:128, gaat over het aanvangspunt van de termijn waarbinnen een inschrijver beroep kan instellen tegen een gunningsbeslissing. Het Hof van Justitie overweegt dat die termijn ingaat vanaf de datum waarop de betrokken inschrijver mededeling heeft gekregen van de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-37/104 “relevante redenen”, hetzij bij de kennisgeving van die beslissing, hetzij bij een latere mededeling van de redenen. Het Hof overweegt weliswaar ook dat de samenvattende beschrijving van de relevante redenen beoogt “te waarborgen dat de betrokken inschrijvers kennis hebben of kunnen hebben van een eventuele schending van de op aanbestedingsprocedures toepasselijke regels” (punt 34), maar het geeft geen nadere aanwijzing over de aard van de redenen die in een bepaalde situatie ter kennis gebracht of meegedeeld moeten worden, noch over de aard van de toepasselijke regels waarvan de betrokken inschrijver de eventuele schending moet kunnen vaststellen. Het door de verzoekende partijen aangehaalde arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 1 december 2021, Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium t. Commissie, T-546/20, EU:T:2021:846, heeft inmiddels het voorwerp uitgemaakt van een hogere voorziening bij het Hof van Justitie en van een arrest van het Hof van 11 mei 2023, Commissie t. Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium, C-101/22 P, EU:C:2023:396. In de betrokken zaak was de offerte van de verzoekende partijen niet onregelmatig verklaard, maar wel afgewezen omdat ze niet de economisch meest voordelige offerte was. Een “afgewezen inschrijver die niet in een uitsluitingssituatie verkeert en die voldoet aan de selectiecriteria” (arrest van het Hof van Justitie, punt 80) heeft het recht om te weten waarom de offerte van de gekozen inschrijver niet abnormaal laag werd geacht. Daarover gaat het evenwel niet in de voorliggende zaak, die betrekking heeft op de informatie aan een inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard. 27. Nu de juiste uitlegging van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan, dient het Hof van Justitie daarover niet ondervraagd te worden. Formele motivering van de beslissing over de wering van de offerte van de verzoekende partijen 28. Zoals hiervoor is aangehaald, bepaalt artikel 8, § 1, eerste lid, 2°, van de rechtsbeschermingswet dat de aanbestedende instantie aan elke inschrijver van wie de offerte onregelmatig of niet-conform is bevonden, de motieven ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-38/104 meedeelt voor de wering, in de vorm van een uittreksel uit de gemotiveerde beslissing. Wat de motivering van de gunningsbeslissing betreft, bepaalt artikel 5 van de rechtsbeschermingswet dat die beslissing een reeks vermeldingen moet bevatten, waaronder de juridische en feitelijke motieven voor de wering van de inschrijvers van wie de offerte onregelmatig is bevonden (8°) en de juridische en feitelijke motieven voor de beslissingen die betrekking hebben op onder meer de gekozen inschrijver en de inschrijvers van wie de regelmatige offerte niet werd gekozen (9°). De artikelen 2 en 3 van de motiveringswet verplichten de administratieve overheid bovendien om in de akte de juridische en feitelijke overwegingen op te nemen die aan de beslissing ten grondslag liggen, en dat op “afdoende” wijze. De belangrijkste bestaansreden van de formele motiveringsplicht bestaat erin dat de betrokkene in de hem aanbelangende beslissing zelf de motieven moet kunnen aantreffen op grond waarvan ze werd genomen, opdat hij met kennis van zaken zou kunnen uitmaken of het aangewezen is de beslissing met een beroep bij de rechter te bestrijden. 29. De mededelingsplicht bedoeld in artikel 8, § 1, eerste lid, van de rechtsbeschermingswet is te onderscheiden van de verplichting tot formele motivering van de gunningsbeslissing, bedoeld in artikel 5 van de rechtsbeschermingswet. Zoals is uiteengezet in de memorie van toelichting bij het ontwerp dat geleid heeft tot de bepaling die thans vervat is in artikel 8 van de rechtsbeschermingswet, is het de bedoeling dat de gunningsbeslissing integraal gemotiveerd is, dat daarvan een uittreksel wordt meegedeeld aan de inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard, en dat die inschrijver in geval van een beroep bij een verhaalinstantie via het administratief dossier kennis kan nemen van de volledige gunningsbeslissing, dit laatste evenwel onder voorbehoud van de verplichting voor de aanbestedende overheid om de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens te bewaren (zie overweging 22, hiervoor). XII-9189-39/104 30. Te dezen zijn de motieven voor de wering van de offerte van de verzoekende partijen hun ter kennis gebracht met een brief van 3 februari 2022. Die motieven zijn overgenomen uit het gunningsverslag van 22 december 2021. Uit die motieven blijkt dat de offerte van de verzoekende partijen onregelmatig is verklaard op grond dat het vermoeden van abnormale prijs door hen niet is weerlegd. Meer bepaald blijkt de verwerende partij van oordeel te zijn dat de verzoekende partijen niet verantwoorden hoe zij ertoe gekomen zijn om voor het in Rotterdam af te zetten zand prijzen te bepalen van 4 en 5 euro per m3. Deze motivering is afdoende, in de zin dat zij de beslissing tot onregelmatigverklaring kan dragen. 31. De verzoekende partijen tonen niet aan waarom die motieven hen niet in staat stellen terdege te oordelen of het zin heeft zich in rechte te verweren tegen de beslissing om hun offerte onregelmatig te verklaren. Het tegendeel blijkt uit hun verzoekschrift tot nietigverklaring, waarin deze motivering inhoudelijk wordt betwist. Weliswaar voeren de verzoekende partijen in hun memorie van wederantwoord en hun laatste memorie aan dat zij niet begrijpen waarom hun offerte onregelmatig werd bevonden, nu zij niet weten hoe hun prijzen zich verhouden tot die van de andere inschrijvers. Zij voeren aan dat zij een unieke positie innemen, waardoor zij voor de afzet van het zand in Rotterdam een zeer concurrentiële prijs konden aanbieden, terwijl de andere inschrijvers geen even efficiënte toepassing voor het zand kenden. Doordat de verzoekende partijen geen inzicht hebben gekregen in de wijze waarop de andere inschrijvers van plan waren het zand te verwerken, kunnen zij niet controleren waarom hun prijs, ondanks hun unieke positie, als abnormaal is beschouwd, en evenmin of zij met dezelfde gestrengheid zijn beoordeeld als hun concurrenten. Die argumentatie overtuigt niet. De verzoekende partijen tonen immers niet aan hoe informatie over de prijsopbouw van de andere inschrijvers nodig geweest zou zijn om hen toe te laten een verzoekschrift op te stellen, ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-40/104 strekkende tot de vernietiging van de beslissing die steunt op de overweging dat hun eigen prijzen abnormaal zijn. In zoverre informatie over de wijze waarop de andere inschrijvers de afgevoerde grond zouden afzetten, van nut zou kunnen zijn voor de ontwikkeling van bepaalde grieven, zou het gaan om informatie die terug te vinden is in de bestreden gunningsbeslissing of in andere stukken van het administratief dossier. Te dezen is informatie over de prijszetting door de andere inschrijvers hun onthouden omwille van de vertrouwelijkheid ervan. Dit neemt echter niet weg dat de mededeling van de enkele motieven voor het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partijen volstaat vanuit het oogpunt van de formele motiveringsplicht. Conclusie 32. Het middel kan niet aangenomen worden. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel 33. In een tweede middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU, de artikelen 81, 83 en 84 van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016), de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, “geïnterpreteerd conform artikel 69 van […] Richtlijn 2014/24/EU”, het mededingingsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het materieel motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel. Het middel is gericht tegen de manier waarop de verwerende partij tijdens het algemeen prijsonderzoek de abnormaal lijkende prijzen heeft gedetecteerd. Het middel bestaat uit drie onderdelen. Eerste onderdeel XII-9189-41/104 34. In het eerste onderdeel voeren de verzoekende partijen aan dat de aanbestedende overheid weliswaar zelf criteria mag vaststellen om de abnormaal lijkende prijzen te detecteren, maar dat die criteria zorgvuldig moeten worden opgesteld, de gelijke behandeling van de inschrijvers moeten waarborgen en de nodige transparantie moeten bieden. Te dezen hebben de verzoekende partijen pas in de kennisgeving van 3 februari 2022 kunnen lezen dat de verwerende partij de selectie van de abnormaal lijkende prijzen heeft “gekoppeld aan het al dan niet ‘fel’ overschrijden of afwijken van een kwantitatief percentage van 1 % van de totale contractwaarde”. Toen de verzoekende partijen in de schorsingsprocedure aanvoerden dat de criteria van de 1%-drempel en van de “felle afwijking” willekeurig waren, kwam de verwerende partij in haar nota in die procedure met een zeer complexe uitleg ter verantwoording van haar systeem voor de selectie van de abnormaal lijkende prijzen. Het is volgens de verzoekende partijen onmogelijk om uit het op 3 februari 2022 ter kennis gebrachte uittreksel uit het gunningsverslag af te leiden dat de complexe detectiemethode als beschreven in de voornoemde nota ook daadwerkelijk is toegepast. Het is integendeel enkel uit het administratief dossier dat kan worden afgeleid hoe de detectie van de abnormaal lijkende prijzen is gebeurd. Het is al evenzeer onmogelijk om uit de uitleg van de verwerende partij af te leiden of de complexe methode reeds vastlag vóór de ontvangst van de offertes, dan wel of ze pas werd “uitgedokterd” ná de opening van de offertes. Het is ten slotte onmogelijk voor de verzoekende partijen om zelf kennis te nemen van de wijze waarop de abnormaal lijkende prijzen werden gedetecteerd, vermits de verwerende partij die methode in haar uitleg afschermt door te verwijzen naar “documenten m.b.t. het prijsonderzoek”, die het vertrouwelijk stuk 7 van het administratief dossier vormen. Volgens de verzoekende partijen geeft de door de verwerende partij gevolgde werkwijze blijk van een gebrek aan transparantie. Zij voeren aan dat de methode voor de selectie van de abnormaal lijkende prijzen transparant ter kennis moet worden gebracht van de inschrijvers, zodat dezen daarmee rekening kunnen houden bij de voorbereiding van hun offerte. Zij verwijzen in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van 24 januari 2008, Lianakis e.a., ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-42/104 C-532/06, EU:C:2008:40, punten 36-40, waarin het Hof heeft gesteld dat de wegingscoëfficiënten van de onderscheiden gunningscriteria en eventuele subgunningscriteria bij de potentiële inschrijvers bekend moeten zijn. Zij verwijzen ook naar het arrest van het Hof van Justitie van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, EU:C:2022:746, punt 99, waarin het Hof hetzelfde heeft gesteld in verband met eventuele afwegingsregels voor de selectiecriteria. Minstens moeten de principes van de detectieregeling ten laatste op het ogenblik van de opening van de offertes vaststaan, zodat achteraf niet op een willekeurige wijze alsnog een detectieregeling kan worden vastgesteld. In dit verband verwijzen de verzoekende partijen naar het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2016, TNS Dimarso, C-6/15, EU:C:2016:555, punt 25, waarin het Hof heeft geoordeeld, in verband met de beoordeling van de offertes in het licht van de gunningscriteria, dat de aanbestedende overheid geen afwegingsregels kan toepassen die niet vooraf ter kennis van de inschrijvers zijn gebracht. Volgens de verzoekende partijen geldt de transparantieplicht evenzeer ten aanzien van het prijsonderzoek, en meer bepaald in verband met de criteria die de aanbestedende overheid zal hanteren om de abnormaal lijkende prijzen te detecteren. Die criteria moeten vooraf ter kennis van de inschrijvers worden gebracht opdat dezen “reeds bij de voorbereiding van hun offerte op objectieve en gelijke wijze kunnen inschatten hoe de aanbestedende overheid abnormale prijzen zal detecteren, welke posten zullen beschouwd worden als cruciale posten op het vlak van de prijs, welke criteria daarbij zullen worden gehanteerd, in welke mate de eenheidsprijzen dan wel de totaalprijzen van de inschrijvers onderling zullen vergeleken worden etc”. Zo de Raad van State niet meteen overtuigd is van deze argumentatie, dient volgens de verzoekende partijen over artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU aan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag tot uitlegging te worden gesteld. Zij suggereren meer bepaald om aan het Hof te vragen of artikel 69 zo geïnterpreteerd moet worden dat daaruit voor de aanbestedende overheid de verplichting voortvloeit om de “afwegingsregels voor de detectie van schijnbaar abnormale prijzen alsook de beoordelingsmethode voor de waardering van het al dan niet abnormale karakter van de aldus gedetecteerde prijzen of posten” bekend te maken voordat de deelnemende inschrijvers hun offerte indienen. XII-9189-43/104 35. In hun memorie van wederantwoord wijzen de verzoekende partijen onder meer erop dat het feit dat noch de nationale overheidsopdrachtenregelgeving noch richtlijn 2014/24/EU voorziet in een verplichting tot voorafgaande bekendmaking van de parameters en maatstaven die gehanteerd worden bij de detectie van abnormaal lijkende prijzen, zoals dat wel het geval is met selectie- en gunningscriteria, niets afdoet aan de “aanvullende werking” van het transparantiebeginsel en het beginsel van de gelijkheid der inschrijvers, die wél uitdrukkelijk zijn voorgeschreven. De verzoekende partijen gaan ook in op het argument van de verwerende partij volgens welk de detectiemethode voor de abnormaal lijkende prijzen moeilijk op voorhand kan worden vastgesteld. De aanbestedende overheid zou, volgens de verwerende partij, bij de toepassing van mathematische gegevens om uit te maken welke posten bijzondere aandacht verdienen, op voorhand moeilijk kunnen inschatten “welke posten dit uiteindelijk zullen zijn en of deze posten een voldoende belangrijk aandeel van het gemiddelde offertebedrag vertegenwoordigen, daar alles afhangt van de uiteindelijke prijszetting van de inschrijvers”. Hierop repliceren de verzoekende partijen, met verwijzing naar het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak TNS Dimarso, dat er weliswaar situaties kunnen zijn waarin een beoordelingsmethode niet op voorhand kan worden vastgesteld, maar dat dan voor die onmogelijkheid “aantoonbare redenen” voorhanden moeten zijn. Te dezen zijn geen dergelijke aantoonbare redenen aanwezig, minstens toont de verwerende partij niet aan dat dat het geval zou zijn. 36. In hun laatste memorie nemen de verzoekende partijen kennis van het feit dat in het auditoraatsverslag wordt verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie van 18 december 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, en 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, ter ondersteuning van het voorstel tot verwerping van de grief ontwikkeld in het eerste onderdeel. Volgens de verzoekende partijen zijn die arresten evenwel niet relevant, omdat daarin geen uitspraak wordt gedaan over de detectiemethode in het licht van het transparantiebeginsel, en evenmin over het tijdstip waarop de drempel die resulteert in een abnormaal lage aanbieding bepaald moet worden. De verzoekende ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-44/104 partijen zijn van oordeel dat de kwestie van de bekendmaking van de detectieregels nog niet is voorgelegd aan het Hof van Justitie. Er is ook nog geen rechtspraak van het Hof over de draagwijdte van artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU, “en al zeker niet specifiek in het licht van het transparantiebeginsel”. De verzoekende partijen blijven erbij dat, “aangezien de door de aanbestedende overheid gehanteerde detectiemethode niet op voorhand ter kennis werd gebracht van de inschrijvers en er ook geen bewijs voorligt dat die detectiemethode überhaupt al bestond op het ogenblik van de opening van de offertes […], het volledige prijsonderzoek in zijn kern is aangetast door onwettigheid, met name wegens schending van het transparantiebeginsel en bijgevolg ook van de gelijkheid der inschrijvers”. Zij wijzen in dit verband nogmaals op het arrest van het Gerecht van de Europese Unie in de zaak Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium, waarin is geoordeeld dat de motivering van een gunningsbeslissing – waaronder volgens de verzoekende partijen ook de detectiemethode inzake abnormale prijzen dient te worden begrepen – niet voor het eerst en a posteriori voor de rechter mag worden uiteengezet (punt 36). Tweede onderdeel 37. In een tweede onderdeel voeren de verzoekende partijen aan dat zij, op het ogenblik van het indienen van hun verzoekschrift, geen inzage hebben in de wijze waarop de post factum uiteengezette detectiemethodologie en de daarbij horende afwegingsregels inzake abnormaal lijkende prijzen zijn toegepast. Zij kunnen dus niet nagaan of de gehanteerde methode “een nuttig instrument is gebleken om abnormale prijzen te detecteren bij alle inschrijvers (en [of zij] bijgevolg kan bijdragen tot een objectieve vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijver)”. Zij formuleren “het grootst mogelijke voorbehoud om hun wettigheidsgrief inzake de pertinentie van de detectiemethodologie ter zake uit te breiden na kennisname van de betrokken stukken van het administratief dossier”. XII-9189-45/104 38. In hun memorie van wederantwoord blijven de verzoekende partijen erbij dat inzicht in de concrete toepassing van de detectiemethode noodzakelijk is om de pertinentie ervan te kunnen nagaan. Zij betwisten de bewering van de verwerende partij dat zij hun kritiek op de detectiemethode al eerder hadden kunnen uiten. Die bewering druist overigens in tegen de stelling van de verwerende partij dat de concrete toepassing van die methode afhangt van de door de inschrijvers opgegeven prijzen. De verzoekende partijen formuleren dan ook opnieuw het voorbehoud om hun wettigheidsgrief inzake de pertinentie van de detectiemethodologie ter zake uit te breiden na kennisname van de betrokken stukken van het administratief dossier. Het tweede onderdeel kan slechts beoordeeld worden na de opheffing van de vertrouwelijkheid van de betrokken stukken van het administratief dossier. 39. In hun laatste memorie benadrukken de verzoekende partijen dat de beoordeling van de wettigheidskritiek bedoeld in het tweede onderdeel niet afhangt van de uitkomst van het eerste onderdeel. Zij herhalen ook dat de principes van het eerlijk proces vereisen dat eerst de vertrouwelijkheid wordt opgeheven van de detectieregels bedoeld in het tweede onderdeel, om de verzoekende partijen vervolgens toe te laten na te gaan in welke mate deze detectieregels beantwoorden aan de inhoudelijke eis van pertinentie, objectiviteit en niet-discriminatie conform het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Veridos, punt 34. Derde onderdeel 40. In een derde onderdeel voeren de verzoekende partijen aan dat zij, op het ogenblik van het indienen van hun verzoekschrift, geen inzage hebben in de wijze waarop de post factum uiteengezette detectiemethodologie en de daarbij horende afwegingsregels inzake abnormaal lijkende prijzen zijn toegepast. Zij kunnen dus niet nagaan of die methode op gelijke wijze en met dezelfde XII-9189-46/104 gestrengheid is toegepast op alle inschrijvers, en in het bijzonder op de gekozen inschrijver. Zij formuleren “het grootst mogelijke voorbehoud om hun wettigheidsgrief inzake de [gelijke toepassing] van de detectiemethodologie ter zake uit te breiden na kennisname van de betrokken stukken van het administratief dossier”. 41. In hun memorie van wederantwoord blijven de verzoekende partijen erbij dat inzicht in de concrete toepassing van de detectiemethode noodzakelijk is om de pertinentie ervan te kunnen nagaan. Zij betwisten de bewering van de verwerende partij dat zij hun kritiek op de detectiemethode al eerder hadden kunnen uiten. Die bewering druist overigens in tegen de stelling van de verwerende partij dat de concrete toepassing van die methode afhangt van de door de inschrijvers opgegeven prijzen. De verzoekende partijen formuleren dan ook opnieuw het voorbehoud om hun wettigheidsgrief inzake de gelijke toepassing van de detectiemethodologie ter zake uit te breiden na kennisname van de betrokken stukken van het administratief dossier. Het derde onderdeel kan slechts beoordeeld worden na de opheffing van de vertrouwelijkheid van de betrokken stukken van het administratief dossier. 42. In hun laatste memorie benadrukken de verzoekende partijen dat de beoordeling van de wettigheidskritiek bedoeld in het derde onderdeel niet afhangt van de uitkomst van het eerste onderdeel. Zij herhalen ook dat de principes van het eerlijk proces vereisen dat eerst de vertrouwelijkheid wordt opgeheven van de detectieregels en van de offertes van de andere inschrijvers, in het bijzonder die van de gekozen inschrijver, om de verzoekende partijen vervolgens toe te laten na te gaan in welke mate de detectieregels gelijk, dit wil zeggen niet discriminerend, werden toegepast op de anders inschrijvers. XII-9189-47/104 Beoordeling Eerste onderdeel 43. In het eerste onderdeel voeren de verzoekende partijen in essentie aan dat de gehanteerde methode om de abnormaal lijkende prijzen te detecteren, niet transparant is. Artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 luidt als volgt: “De aanbestedende overheid onderwerpt de ingediende offertes aan een prijs- of kostenonderzoek. Daartoe kan de aanbestedende overheid, overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet [overheidsopdrachten 2016], de inschrijvers verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken.” Artikel 36, §§ 1 en 2, van hetzelfde besluit luidt als volgt: “§ 1. Indien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 35 blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, voert de aanbestedende overheid een bevraging van deze laatste uit. […] § 2. Bij de prijzen- of kostenbevraging verzoekt de aanbestedende overheid de inschrijver om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de abnormaal geachte prijs of kost te verstrekken binnen een termijn van twaalf dagen, tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt. […] […].” Artikel 36, § 1, vormt de omzetting in het interne recht van artikel 69, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU. Die bepaling luidt als volgt: “De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in XII-9189-48/104 verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.” 44. Noch de wet overheidsopdrachten 2016 noch het koninklijk besluit plaatsing 2017 stellen een bepaald criterium vast dat de aanbestedende overheid zou moeten hanteren om de posten te selecteren waarop het voortgezet prijsonderzoek als bedoeld in artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 moet worden verricht. Een bepaalde berekeningswijze wordt evenmin verplicht gesteld. Een aanbestedende overheid beschikt bij het al dan niet opstarten van de procedure van vermoedelijk abnormale prijzen bijgevolg over een beoordelingsruimte. Het is haar in beginsel aldus toegelaten criteria te hanteren waarbij zij screent op abnormaliteiten, teneinde op een praktische en efficiënte wijze haar werkzaamheden bij dit onderzoek te verrichten. Vereist is wel dat deze criteria zorgvuldig worden opgesteld en de perken van de redelijkheid niet te buiten gaan. Noch de wet overheidsopdrachten 2016 noch het koninklijk besluit plaatsing 2017 leggen voorts aan de aanbestedende overheid een verplichting op om de parameters die zij zal hanteren om de abnormaal lijkende prijzen te detecteren, vooraf in het bestek of de aankondiging van de opdracht aan de potentiële inschrijvers mee te delen. 45. Te dezen heeft de verwerende partij in haar nota in de schorsingsprocedure en in haar memorie van antwoord in de voorliggende procedure toegelicht hoe zij de abnormaal lijkende prijzen heeft gedetecteerd. De aldus beschreven detectiemethode bestond uit twee stappen. De eerste stap bestond erin dat werd nagegaan welke posten “speciale aandacht” verdienden in het kader van het algemeen prijsonderzoek. Daarvoor werden twee criteria gehanteerd. In eerste instantie paste de verwerende partij een 1%-drempel toe, die zij beschrijft als volgt: XII-9189-49/104 “Om de 1 %-drempel te bepalen, werd […] het gewicht van het getrimd gemiddelde van de eenheidsprijzen voor de betrokken post (welk gemiddelde berekend werd door de hoogste en de laagste eenheidsprijs niet mee te tellen) geplaatst t.o.v. het getrimd gemiddelde van de totale offerteprijzen (dat berekend werd door de hoogste en de laagste totale offerteprijs niet mee te rekenen). Vervolgens werd op basis hiervan nagekeken welke posten een belang/gewicht hadden van meer dan 1 %. Bij deze posten werd vervolgens nagegaan of de eenheidsprijs van de onderzochte inschrijver al dan niet fel afweek van het getrimd gemiddelde van de eenheidsprijzen voor de betrokken posten.” In tweede instantie ging de verwerende partij ook na welke posten cruciaal of essentieel waren voor de uitvoering van de opdracht. Van die posten kon eveneens worden aangenomen dat zij geen verwaarloosbaar karakter hadden. De tweede stap bestond erin dat de verwerende partij vervolgens naging welke van de aldus geselecteerde posten een abnormale prijs leken te vertonen. Daarbij voerde de verwerende partij drie verschillende vergelijkingen uit: zij vergeleek eerst, bij de aldus geselecteerde posten, de eenheidsprijzen van de inschrijvers met elkaar en met de gemiddelde eenheidsprijzen; vervolgens ging zij na wat het gewicht van de eenheidsprijs was binnen de betrokken offerte en vergeleek zij dit gewicht met het gewicht van de getrimd gemiddelde eenheidsprijs binnen de getrimd gemiddelde totaalprijs; ten slotte ging de verwerende partij na of de prijzen die uit de toepassing van de eerste twee vergelijkingen naar voor kwamen, effectief een abnormaal karakter leken te vertonen indien ze binnen hun specifieke postengroep werden bekeken. 46. In het gunningsverslag beschrijft de verwerende partij uitvoerig hoe zij die methode heeft toegepast op de prijzen die door de verzoekende partijen zijn aangeboden, en hoe die methode ertoe geleid heeft dat zij voor de posten 1, 2, 3, 4 en 8 van het voorwaardelijk gedeelte 1 en voor de posten 9, 10 en 33 van het voorwaardelijk gedeelte 2 een prijsverantwoording heeft gevraagd (zie overweging 3.7, hiervoor). Die motivering is ter kennis van de verzoekende partijen gebracht met de brief van 3 februari 2022 (zie overweging 3.9, hiervoor). XII-9189-50/104 De Raad van State is van oordeel dat de verzoekende partijen reeds uit het uittreksel uit het gunningsverslag konden afleiden hoe de posten van hun offerte voor een nadere bevraging waren geselecteerd. De uitleg in de nota en de memorie van antwoord van de verwerende partij heeft de detectiemethode alleen maar verder geëxpliciteerd. De door de verwerende partij verstrekte uitleg maakt het ook mogelijk voor de verzoekende partijen om te begrijpen hoe de verwerende partij te werk gegaan is voor de detectie van abnormaal lijkende prijzen bij de andere inschrijvers, en in het bijzonder bij de gekozen inschrijver. Weliswaar kunnen de verzoekende partijen zelf niet nagaan of de door de verwerende partij beschreven detectiemethode ook effectief toegepast is op de offertes van de andere inschrijvers. De toepassing van die methode blijkt immers uit de documenten met betrekking tot het prijsonderzoek, die de verwerende partij als vertrouwelijk stuk 7 bij het administratief dossier gevoegd heeft. De Raad van State, die de vertrouwelijke stukken heeft kunnen inzien, kan evenwel bevestigen dat de verwerende partij voor alle inschrijvers heeft gehandeld overeenkomstig de uitleg die zij in haar nota en haar memorie van antwoord heeft gegeven. De voornoemde documenten bevatten in het bijzonder tabellen ter controle van de prijzen aangeboden door respectievelijk de verzoekende partijen en de gekozen inschrijver. De laatste vier kolommen van die tabellen hebben telkens betrekking op: de gemiddelde prijs voor de betrokken post (berekend op de offertes van alle inschrijvers, zonder rekening te houden met de laagste en de hoogste van de aangeboden prijzen); de afwijking van de prijs van de betrokken inschrijver ten opzichte van dat gemiddelde (in percenten); het gewicht van de betrokken post binnen de offerte van de betrokken inschrijver (in percenten); het gewicht van de betrokken post binnen het gemiddelde van alle offertes (in percenten). Aan de transparantieverplichting, zoals die voortvloeit uit de toepasselijke Belgische regelgeving, is aldus voldaan door de uitleg die de verwerende partij in haar nota en haar memorie van antwoord heeft gegeven, waarvan de verzoekende partijen reeds in zekere mate kennis hadden gekregen via ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.685 XII-9189-51/104 het uittreksel uit het gunningsverslag. Die uitleg vindt bevestiging in de stukken van het administratief dossier. 47. De verzoekende partijen voeren aan dat een ruimere transparantieverplichting voortvloeit uit artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU, gelezen in samenhang met de Europeesrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid en non-discriminatie. Volgens hen moet de detectiemethode voor de vaststelling van de abnormaal lijkende prijzen meegedeeld zijn aan de potentiële inschrijvers, en moet die methode in elk geval vastgesteld zijn voordat de offertes geopend worden. Artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU bevat geen bepaling waaruit een zo ruime transparantieverplichting zou voortvloeien als aangevoerd door de verzoekende partijen. De vraag rijst of die dan voortvloeit uit de voornoemde Europeesrechtelijke beginselen, die ook in het Belgische recht gehuldigd worden (artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016). 48. In het door de verzoekende partijen aangehaalde arrest Lianakis e.a. heeft het Hof van Justitie gewezen op het belang van een voorafgaande bekendmaking van de gunningscriteria, de subgunningscriteria en de wegingscoëfficiënten van deze criteria, met het oog op de bescherming van de belangen van marktdeelnemers (arrest van 24 januari 2008, C-532/06, EU:C:2008/40, punten 35-40). In het eveneens aangehaalde arrest TNS Dimarso heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat eenzelfde verplichting niet bestaat ten aanzien van de methode aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, op basis van de vooraf vastgestelde gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan. Wel kan die methode in beginsel niet vastgesteld worden na de opening van de offertes, dit om elk risico van favoritisme uit te sluiten; indien die methode echter om aantoonbare redenen niet kan worden vastgesteld vóór de opening van de offertes, kan aan de aanbestedende dienst niet worden verweten dat hij de beoordelingsmethode pas heeft vastgesteld nadat hij kennis genomen heeft van de offertes (arrest van 14 juli 2016, C-6/15, EU:C:2016:555, punten 27 en 31). XII-9189-52/104 Zoals de verwerende partij evenwel terecht aanvoert, bestaat er een verschil tussen het toetsen van een offerte aan de selectie- en gunningscriteria en het prijsonderzoek. De toe te passen selectie- en gunningscriteria kunnen inschrijvers ertoe brengen om hun offerte in de ene of de andere zin op te stellen; inschrijvers moeten daarentegen altijd een “correcte prijszetting (en dus geen abnormaal lage prijszetting) hanteren”, ongeacht de detectiemethode die bij het prijsonderzoek gevolgd zal worden. Bovendien kan het, zoals door het Hof van Justitie is erkend, in bepaalde gevallen nuttig zijn om een anomalie bij een prijszetting op te sporen aan de hand van de afwijking van de betrokken inschrijving ten opzichte van de andere inschrijvingen (arrest van 15 september 2022, Veridos, C-669/20, EU:C:2022:684, punt 37). Het is dus perfect mogelijk dat de aanbestedende overheid mathematische elementen in aanmerking neemt waarvan de pertinentie pas blijkt nadat de prijzen van de onderscheiden offertes met elkaar vergeleken zijn. Terecht voert de verwerende partij dan ook aan dat het niet mogelijk is “om de detectiemethode voor de schijnbaar abnormale prijzen voorafgaand aan de ontvangst van de offertes vast te stellen, laat staan dat […] deze voorafgaand aan de inschrijvers ter kennis zou moeten worden gebracht”. Gelet op het voorgaande besluit de Raad van State dat het Unierecht geen verplichting bevat om de methode voor de detectie van abnormaal lijkende prijzen op voorhand, of minstens vóór de opening van de offertes, vast te stellen. 49. Nu de juiste uitlegging van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan, dient het Hof van Justitie daarover niet ondervraagd te worden. 50. Het eerste onderdeel faalt naar recht. Tweede onderdeel XII-9189-53/104 51. In het tweede onderdeel betwijfelen de verzoekende partijen of de door de verwerende partij gehanteerde detectiemethode pertinent is, in die zin dat zij een nuttig instrument is om abnormale prijzen te detecteren bij alle inschrijvers. Zij voeren aan dat zij, zonder inzage in de prijszetting van de gekozen inschrijver en de beoordeling daarvan door de verwerende partij, niet kunnen nagaan of de methode effectief pertinent is. Uit de bespreking van het eerste onderdeel is gebleken dat de verzoekende partijen in de nota van de verwerende partij in de schorsingsprocedure en in haar memorie van antwoord in de voorliggende procedure, voldoende gegevens hebben kunnen vinden om te begrijpen hoe de verwerende partij te werk gegaan is om abnormaal lijkende prijzen te detecteren. Niettemin leggen zij niet uit om welke reden de detectiemethode niet pertinent zou zijn, en beperken zij zich tot het maken van een voorbehoud om hun wettigheidskritiek nader uit te werken nadat zij inzage gekregen hebben in een aantal vertrouwelijke stukken. Zoals de verwerende partij aanvoert, valt moeilijk in te zien welke stukken de verzoekende partijen nog nodig hebben om de pertinentie van de detectiemethode te beoordelen en te bekritiseren. In de gegeven omstandigheden kan de Raad van State niet anders dan vaststellen dat de verzoekende partijen niet verduidelijken op welke wijze de bestreden beslissing is aangetast door de in het tweede onderdeel bedoelde onwettigheid. 52. Het onderdeel is onontvankelijk. Derde onderdeel 53. In het derde onderdeel betwijfelen de verzoekende partijen of de door de verwerende partij gehanteerde detectiemethode op gelijke wijze en met dezelfde gestrengheid is toegepast op alle inschrijvers. Zoals onder het tweede onderdeel, voeren zij aan dat zij, zonder inzage in de prijszetting van de gekozen inschrijver en de beoordeling daarvan door de verwerende partij, niet kunnen nagaan of de methode de gelijke behandeling van de inschrijvers effectief heeft kunnen garanderen. XII-9189-54/104 De Raad van State herhaalt dat uit de bespreking van het eerste onderdeel is gebleken dat de verzoekende partijen in de nota van de verwerende partij in de schorsingsprocedure en in haar memorie van antwoord in de voorliggende procedure, voldoende gegevens hebben kunnen vinden om te begrijpen hoe de verwerende partij te werk gegaan is om abnormaal lijkende prijzen te detecteren. Niettemin leggen de verzoekende partijen niet uit waarin de ongelijke behandeling van de inschrijvers zou bestaan, en beperken zij zich tot het maken van een voorbehoud om hun wettigheidskritiek nader uit te werken nadat zij inzage gekregen hebben in een aantal vertrouwelijke stukken. Zoals de verwerende partij aanvoert, valt moeilijk in te zien welke stukken de verzoekende partijen nog nodig hebben om de detectiemethode vanuit het oogpunt van het gelijkheidsbeginsel te beoordelen en te bekritiseren. In de gegeven omstandigheden kan de Raad van State niet anders dan vaststellen dat de verzoekende partijen niet verduidelijken om welke reden de gehanteerde methode op zich de gelijke behandeling van de inschrijvers niet kan garanderen. In zoverre de verzoekende partijen zich afvragen of de gehanteerde detectiemethode wel op alle inschrijvers op dezelfde wijze is toegepast, erkent de Raad van State dat de verzoekende partijen, doordat de desbetreffende stukken vertrouwelijk zijn, zulks niet zelf kunnen nagaan. De Raad, die de vertrouwelijke stukken wel heeft kunnen inkijken, vindt daarin echter geen aanwijzing dat de verwerende partij de onderscheiden inschrijvers op een ongelijke wijze zou hebben behandeld. 54. Het onderdeel kan niet worden aangenomen. C. Derde middel Uiteenzetting van het middel 55. In een derde middel voeren de verzoekende partijen de schending aan van artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU, de artikelen 81, 83 en 84 XII-9189-55/104 van de wet overheidsopdrachten 2016, de artikelen 35 en 36 van het koninklijk besluit plaats