Arrest 259986 - Overheidsopdrachten - 03/06/2024

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 03 juni 2024 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.986 Rolnummer: A. 241833/XIV-39506 Zaak: Arrest 259986 - Overheidsopdrachten - 03/06/2024 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2024-06-06 Raadplegingen: 101 - laatst gezien 2026-06-06 07:45 Fiche Arrest nr 259.986 van 3 juni 2024 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : Verwerping Inwilliging tussenkomst Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.986 no lien 277519 identiques RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VOORZITTER VAN DE XIIe KAMER nr. 259.986 van 3 juni 2024 in de zaak A. 241.833/XII-9492 In zake: de BV PLAN A2O bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Meindert Gees en Hanna Biebauw kantoor houdend te 8500 Kortrijk Engelse Wandeling 2/F5 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen: de STAD KORTRIJK bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Dirk Van Heuven kantoor houdend te 8500 Kortrijk Beneluxpark 27B bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de BV BELLEAQUA bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Gitte Laenen en Robin Depoorter kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van de vordering

1. De vordering, ingesteld op 3 mei 2024, strekt tot de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van “de beslissing van het college van Burgemeester en Schepenen [van de stad Kortrijk] van 15 april 2024 […] waarin de overheidsopdracht voor diensten ‘Studie, realisatie, onderhoud en monitoring van een decentrale zuivering in Bellegem door middel van een Design build maintain-opdracht (DBM-overeenkomst)’ wordt gegund aan de bv BelleAqua […].” XII-9492-1/27 II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een nota ingediend. Met een verzoekschrift van 15 mei 2024 heeft de bv BelleAqua gevraagd om in het administratief kort geding te mogen tussenkomen. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 23 mei
3. Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht. Advocaat Anthony Poppe, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Dirk Van Heuven, die verschijnt voor de verwerende partij, en advocaat Robin Depoorter, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Auditeur Frederick Ongena heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
4. III. Feiten 3.
5. De stad Kortrijk schrijft een overheidsopdracht uit met als benaming “oproep aanvraag tot deelneming – Bellegembos – aanleg decentrale zuivering”. Uit de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van 21 augustus 2023 blijkt dat de opdracht wordt geraamd op 265.000 euro. Dit bedrag, waarvan niet nader wordt bepaald of de btw al dan niet inbegrepen is, wordt opgesplitst als volgt: XII-9492-2/27 - Design van een decentrale zuivering voor wooncluster Bellegembos: 50.000 euro (25% gesubsidieerd) - Bouw van een decentrale zuivering voor wooncluster Bellegembos: 200.000 euro (80% gesubsidieerd) - Jaarlijkse onderhoud en monitoring van de decentrale zuivering: 15.000 euro (eigen middelen). De opdracht wordt op 23 augustus 2023 bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. De aankondiging vermeldt als type opdracht dat het gaat om een opdracht voor werken met opgave van de CPV-code 45232410 (waterzuiveringswerkzaamheden) als hoofdcategorie. Als plaatsingsprocedure wordt gekozen voor een mededingingsprocedure met onderhandeling. Zowel in de selectieleidraad als in het bestek wordt daarbij verwezen naar artikel 38, § 1, 1°, d, van de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’ (hierna: wet overheidsopdrachten 2016). 3.
6. Drie kandidaten dienen een aanvraag tot deelneming in, waaronder de verzoekende partij en de verzoekende partij tot tussenkomst. 3.
7. Op 23 oktober 2023 beslist het college van burgemeester en schepenen om de drie kandidaten te selecteren en uit te nodigen een offerte in te dienen. 3.
8. In het op de opdracht toepasselijk bijzonder bestek wordt het voorwerp van de opdracht omschreven als de studie, realisatie, onderhoud en monitoring van een decentrale zuivering in Bellegem door middel van een Design build maintain-opdracht (DBM-overeenkomst). Onder punt I.1 ‘Beschrijving van de opdracht’ en punt III.1 ‘Doelstelling’ verduidelijkt het bestek dat de uit te voeren opdracht de realisatie behelst van een decentrale zuivering die het afvalwater van de groene cluster van Bellegembos zuivert. Deze groene cluster loost op vandaag nog integraal in het oppervlaktewater. In totaal gaat het over 56 wooneenheden. Door het bouwen van een decentraal systeem wordt beoogd om de deze cluster versneld te saneren. XII-9492-3/27 Het voorwerp van de te sluiten DBM-overeenkomst wordt in het bestek onder meer als volgt toegelicht: “De opdracht wordt gesloten door ondertekening van een DBM-Overeenkomst tussen de gekozen opdrachtnemer en de aanbestedende overheid, waarin de samenwerking en het contractueel kader wordt gedetailleerd en geregeld. De opdrachtnemer staat in eerste instantie in voor het ontwerpen van de decentrale zuivering volgens voorwaarden opgenomen in het bestek en geldende wetgeving. In tweede instantie staat de opdrachtnemer in voor het bouwen van de decentrale zuivering (inclusief de voorbereidende werken op het terrein en de omgevingsaanleg), inbegrepen het bekomen van de vergunning(en) voor de infrastructuur, inclusief de milieuvergunning. Ook de veiligheidscoördinatie is inbegrepen in de opdracht. Na voorlopige oplevering van de decentrale zuivering wordt de installatie nog 5 jaar opgevolgd en onderhouden door de opdrachtnemer. De opdracht betreft de realisatie van elk van deze bestanddelen (design, build & maintenance). Deze bestanddelen moeten weliswaar als één onlosmakelijk geheel worden gezien.” De voormelde keuze voor een design, build & maintenance-opdracht wordt in het bestek nader toegelicht als volgt: “Er is gekozen om de opdracht aan te besteden als een design, build & maintenance-opdracht. Dit is een ‘outputgerichte’ filosofie; de vereisten van het project worden outputgericht en objectief gespecifieerd opdat de werkwijze door de deelnemers zelf kan worden ingevuld. Op die manier streeft de aanbestedende dienst ernaar creativiteit, innovatieve voorstellen en efficiëntie van de opdrachtnemers optimaal te benutten en meerwaarde te creëren.” Het bestek bepaalt de volgende gunningscriteria: XII-9492-4/27 “ XII-9492-5/27 ” 3.
9. De verzoekende partij en de verzoekende partij tot tussenkomst dienen een offerte in. Er worden onderhandelingen gevoerd met de beide inschrijvers, in het kader waarvan aangepaste offertes worden ingediend en een eerste en tweede verslag van nazicht worden opgesteld door het Team Stadsvernieuwing en omgevingsbeleid van de verwerende partij. Vervolgens dienen beide inschrijvers een BAFO offerte in. 3.
10. Er wordt een derde verslag van nazicht opgesteld waarin de offertes van beide inschrijvers worden getoetst aan de gunningscriteria. XII-9492-6/27 Daaruit blijkt dat voor het tweede gunningscriterium “Kwaliteit van concept, visievorming en verwerking van programma-eisen + inpasbaarheid in omgeving van de te bouwen decentrale zuivering”, de offerte van de verzoekende partij 25/30 punten behaalt en de offerte van de verzoekende partij tot tussenkomst 26/30 punten. Wat de eerste twee in het bestek opgesomde deelaspecten bij dit gunningscriterium betreft (‘Prestatie-eisen van zuivering, zuiveringsresultaten aangeboden systeem - hoe beter de zuiveringsresultaten die behaald kunnen worden, hoe beter de score’ en ‘Mogelijkheid tot verwijdering van stikstof en fosfor + in welke mate dit kan’), wordt de offerte van de verzoekende partij als volgt beoordeeld: “Het aangeboden systeem kan voldoen aan de VLAREM-eisen wat betreft zuiveringsresultaten. De installatie die gebouwd werd in Ledegem wordt hier als voorbeeld gegeven. Bij de monitoring van deze installatie zien we dat de gestelde prestatie-eisen behaald worden. Ook voor fosfaatverwijdering kunnen goede resultaten aangetoond worden. De gestelde eis rond stikstofverwijdering wordt niet behaald -eindconcentraat van 4,9 mgN/L. Ook tijdens monitoring doorheen het jaar zien we afwijkende waarden bv op 29/01/2024: 11,52mgN/l. Installatie afhankelijk van weersomstandigheden. Mogelijkheid tot verwijderen van fosfor door middel van een nazuivering met Foscube - dit is een cassettesysteem gevuld met ijzerhoudend granulaat waar het afvalwater doorheen stroomt en in contact komt [met] het materiaal. Dit is een proces zonder nood aan chemicaliën, energie of slibafvoer. Circulariteit is sterk aanwezig in het concept gezien dit gaat om een restproduct uit de drinkwaterindustrie van Pipda. Stikstof wordt verwijderd door middel van plantensysteem van de helofytenfilter. Effectiviteit is minder te meten en werking is variabel, afhankelijk van de weersomstandigheden. Uit het begeleidend document toegevoegd aan de offerte volgt dat dit een (voortdurend) te optimaliseren proces is.” Ten aanzien van de offerte van de verzoekende partij tot tussenkomst luidt deze beoordeling als volgt: “Het aangeboden systeem kan voldoen aan de VLAREM-eisen wat betreft zuiveringsresultaten. In eerdere projecten van BelleAqua werd het afvalwater gezuiverd naar herbruikkwaliteit. Ook in onze case is dit mogelijk. Als referentie werd een recent AGRO-project voorgesteld. Dit XII-9492-7/27 project scoort zeer mooie resultaten. De dienstverlener biedt een intensief systeem aan (dienstverlener kan zowel intensief als extensief aanbieden maar kiest bewust voor deze opdracht voor het intensief systeem). Het grote voordeel van dit type systeem is de regelbaarheid van de installatie. Als nadeel van een extensief systeem geeft men aan dat alles op voorhand toegevoegd moet worden aan de installatie (bijvoorbeeld granulaten) en dat deze dus veel minder flexibel is in sturing. Een intensieve installatie is ook minder afhankelijk van externe factoren zoals de weersomstandigheden. In de offertedocumenten worden geen duidelijke uitspraken gedaan rond N en P. Tijdens onderhandelingen werd aangegeven dat de gevraagde reductie haalbaar is, er wordt aangegeven dat voor stikstof een reductie van 98 tot 99% mogelijk is, en voor fosfaat een verwijdering tot 1 a 2 mg/l.” De verzoekende partij behaalt een totaalscore van 82,40/100 en de verzoekende partij tot tussenkomst van 84,50/
11. Voorgesteld wordt om de opdracht te gunnen aan de bv BellleAqua. 3.
12. In zijn beslissing van 15 april 2024 stelt het college van burgemeester en schepenen vast dat de verzoekende partij een offerte indiende met een extensief systeem (type plantenfilter) en de verzoekende partij tot tussenkomst met een intensief systeem dat grotendeels ondergronds zit (actiefslibdrager). Opgemerkt wordt dat bij nazicht van de ingediende offertes geen onregelmatigheid werd vastgesteld en dat de offertes werden nagezien en gequoteerd door het Team Stadsvernieuwing en omgevingsbeleid. Besloten wordt om het verslag van nazicht inzake de BAFO’s goed te keuren en de opdracht te gunnen aan de verzoekende partij tot tussenkomst. Dit is de bestreden beslissing. 3.8 Met een e-mailbericht van 17 april 2024 en een ter post aangetekend schrijven verzonden op 18 april 2024, blijkbaar mits tussenkomst van diensten van “MAGDA online” op 17 april 2024, wordt aan de verzoekende partij meegedeeld dat de opdracht aan een andere inschrijver werd gegund. XII-9492-8/27 IV. Tussenkomst
13. De bv Belleaqua blijkt voordeel te halen uit de bestreden beslissing en heeft er belang bij dat de vordering wordt afgewezen. Bijgevolg wordt haar verzoek tot tussenkomst ingewilligd. V. Regelmatigheid van de rechtspleging 5.
14. De verzoekende partij dient daags vóór de terechtzitting een pleitnota en een bijkomend stuk in. De verwerende partij en de tussenkomende partij vragen dat de pleitnota uit de debatten zou worden geweerd. 5.
15. De procedureregeling voorziet niet in de neerlegging van een dergelijke nota, noch werd erom gevraagd door de Raad van State of het Auditoraat. In zoverre de pleitnota de neerslag vormt van het pleidooi ter terechtzitting van de verzoekende partij, wordt ze niet als een processtuk, maar als een loutere inlichting in aanmerking genomen. 5.
16. Het bijkomend stuk I.15 lijkt een reactie te vormen op de exceptie van onontvankelijkheid van de vordering zoals opgeworpen door de verwerende partij in haar nota. In die zin kan het bij de zaak worden betrokken. VI. Ontvankelijkheid van de vordering 6.
17. De verwerende partij werpt een exceptie van laattijdigheid van het verzoekschrift op. De tussenkomende partij werpt een exceptie van gebrek aan belang op. Zij voert aan dat de opdracht een opdracht voor werken betreft en dat de verzoekende partij niet beschikt over de wettelijk vereiste erkenning zodat zij in geen geval in aanmerking kon komen om de opdracht toegewezen te krijgen. 6.
18. Vooralsnog bestaat er geen noodzaak om uitspraak te doen over de door de verwerende partij en de tussenkomende partij opgeworpen ontvankelijkheidsexcepties. Een onderzoek van en een uitspraak over die ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.986 XII-9492-9/27 excepties zou alleen nodig zijn indien de grondvoorwaarden voor het toewijzen van de vordering tot schorsing vervuld zijn, wat, zoals hierna zal blijken, niet het geval is. VII. Herinnering aan de schorsingsvoorwaarden
19. Krachtens artikel 17, §§ 1 en 4, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, gelezen in samenhang met de artikelen 15 en 31 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies’ (hierna: rechtsbeschermingswet), moet enkel worden onderzocht of in de voorliggende vordering tot schorsing die is ingesteld volgens de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid wordt aangevoerd. VIII. Onderzoek van de middelen A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
20. In een eerste middel, dat twee onderdelen omvat, voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 4 en 81, § 4, van de wet overheidsopdrachten 2016, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het beginsel patere legem quam ipse fecisti, “Doordat de verwerende partij in de opdrachtdocumenten niet het relatieve gewicht heeft meegedeeld dat zij aan elk van de gekozen subgunningscriteria heeft toegekend (eerste onderdeel); Doordat niet wordt aangetoond dat deze weging onmogelijk is; Doordat bepaalde subgunningscriteria wel en andere niet beoordeeld werden op een systematische manier in het kader van de gunning van de opdracht (tweede onderdeel); Terwijl de aanbestedende overheid voor opdrachten waarvan de waarde gelijk is aan of hoger dan de drempels voor de Europese bekendmaking het relatieve gewicht moet specifiëren dat zij voor de bepaling van de XII-9492-10/27 economisch meest voordelige offerte aan elk van de gekozen criteria toekent, tenzij deze weging onmogelijk is; Terwijl de aanbestedende overheid haar eigen bestek moet eerbiedigen; Terwijl de aanbestedende overheid de inschrijvers overeenkomstig artikel 4 Overheidsopdrachtenwet, op een gelijke en transparante wijze moet behandelen tijdens de gunningsprocedure.” In de toelichting bij het middel zet de verzoekende partij uiteen dat uit artikel 81, § 4, eerste tot derde lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 volgt dat het relatieve gewicht van elk gunningscriterium moet vastgelegd worden in de opdrachtdocumenten voor opdrachten die gelijk aan of hoger zijn dan de drempels voor de Europese bekendmaking. Zij betoogt dat de voorliggende opdracht een opdracht voor diensten betreft, waarvoor artikel 11 van het koninklijk besluit van 18 april 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren’ (hierna: koninklijk besluit plaatsing 2017) het Europese drempelbedrag vastlegt op 221.000 euro, btw niet inbegrepen, en dat de opdracht die gegund werd voor een bedrag van 409.487,46 euro btw niet inbegrepen het Europese drempelbedrag overschrijdt. Zij betoogt dat de onwettigheid van een bestekbepaling normaal gezien kan worden ingeroepen in een beroep gericht tegen de gunningsbeslissing die erop steunt. Ook geeft zij aan te beschikken over het vereiste belang bij dit middel aangezien het ernstig en gegrond bevinden ervan tot gevolg zou hebben dat deze overheidsopdracht opnieuw moet worden aanbesteed waardoor zij een nieuwe kans maakt op gunning. In een eerste onderdeel voert de verzoekende partij in essentie aan dat de verwerende partij in de opdrachtdocumenten niet het relatieve gewicht heeft meegedeeld dat zij aan elk van de gekozen subgunningscriteria heeft toegekend en dat niet aangetoond wordt dat deze weging onmogelijk is. Ook zouden bepaalde subgunningscriteria wel gequoteerd zijn en andere niet. In een tweede onderdeel doet de verzoekende partij gelden dat niet alle subgunningscriteria zouden zijn beoordeeld in het kader van de gunning. Voor het tweede gunningscriterium gaat het volgens haar over de volgende ‘subgunningscriteria’: ‘Stedenbouwkundige invalshoek en ontsluiting van het XII-9492-11/27 zuiveringssysteem in relatie tot de omgeving’ en ‘Gebruiksvriendelijkheid en sturing’. Voor het derde gunningscriterium betreft het volgens de verzoekende partij de volgende ‘subgunningscriteria’: ‘Materiaalgebruik’, ‘Slibverwerking’, ‘Interventietijd systeem bij calamiteiten’, ‘Nota waarin beschreven wordt welke maatregelen worden genomen met het oog op een milieuvriendelijk materiaalgebruik zowel naar realisatie toe als tijdens de levensduur van het project’, ‘De opdrachtnemer geeft een inzicht in de te verwachten exploitatiekosten (energiekost, onderhoud)’ en ‘De opdrachtnemer maakt een tabel op met Total Cost of Ownership te verwachten de komende 20 jaar na voorlopige oplevering van de zuiveringsinstallatie (bouw vh systeem, onderhoud, energiekost, ...)’. Voor het vierde gunningscriterium ten slotte zou het volgende ‘subgunningscriterium’ niet zijn beoordeeld: ‘Plan van aanpak samenwerking team en uitwerking’. Beoordeling
21. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet overheidsopdrachten 2016 behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze. Artikel 81, § 4, van de wet overheidsopdrachten 2016 luidt: “Voor de overheidsopdrachten die gelijk zijn aan of hoger dan de voor de Europese bekendmaking bepaalde bedragen, specificeert de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten het relatieve gewicht dat zij voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte aan elk van de gekozen criteria toekent, behalve wanneer dit uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald. Dit relatieve gewicht kan worden uitgedrukt binnen een vork met een passend verschil tussen het minimum en het maximum. Wanneer weging om objectieve redenen niet mogelijk is, vermeldt de aanbestedende overheid de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid. Voor de overheidsopdrachten lager dan de voormelde bedragen, specificeert de aanbestedende overheid ofwel het relatieve gewicht dat zij voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte aan elk van de gekozen criteria toekent, ofwel de dalende volgorde van belangrijkheid ervan. Zo niet hebben de gunningscriteria dezelfde waarde.” XII-9492-12/27
22. In een eerste onderdeel voert de verzoekende partij, onder verwijzing naar artikel 81, § 4, eerste tot derde lid, in de eerste plaats aan dat de verwerende partij heeft nagelaten om in de opdrachtdocumenten het relatieve gewicht mee te delen dat zij aan elk van de gekozen subgunningscriteria heeft toegekend en dat niet aangetoond wordt dat deze weging onmogelijk is. De regeling vervat in artikel 81, § 4, eerste tot derde lid, is echter enkel van toepassing op de overheidsopdrachten die gelijk zijn aan of hoger dan de voor de Europese bekendmaking bepaalde bedragen. In zoverre de verzoekende partij het eerste onderdeel zonder meer steunt op het uitgangspunt dat de voorliggende opdracht een opdracht van diensten is, en daaruit afleidt dat het gaat om een overheidsopdracht hoger dan het Europese drempelbedrag, kan zij op het eerste gezicht niet worden bijgevallen. De aankondiging van de opdracht vermeldt immers dat het gaat om een opdracht van werken. Ook door te verwijzen naar de CPV-code 45232410 (waterzuiveringswerkzaamheden) als hoofdcategorie lijkt de verwerende partij de opdracht te hebben willen kwalificeren als een opdracht van werken. De opdracht blijkt enkel nationaal bekendgemaakt te zijn. In de omschrijving van het voorwerp van de opdracht in de aankondiging en het bestek lijkt de aanleg van de decretale zuivering de overhand te hebben. De verzoekende partij maakt, ook in het licht van de onderverdeling van de raming en de offertebedragen op basis waarvan de relatieve waarde van de werken het grootst lijkt te zijn, op het eerste gezicht niet aannemelijk dat het hoofdvoorwerp van de opdracht een overheidsopdracht voor diensten zou zijn. Het gegeven dat in de selectieleidraad en het bestek niet alleen sprake is van “de aannemer” en “de bouw van een decentrale zuivering” maar ook van “het ontwerp” en “de dienstverlener” lijkt niet van aard om anders te oordelen. Dit gegeven lijkt immers veeleer verklaard te kunnen worden vanuit de keuze van de aanbestedende overheid voor een zogenaamde ‘Design build maintain’-opdracht. XII-9492-13/27 Uit de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de stad Kortrijk van 21 augustus 2023 blijkt dat de opdracht werd geraamd op een bedrag van 265.000 euro, zodat alleszins niet blijkt dat het Europese drempelbedrag voor opdrachten van werken zoals bepaald in artikel 11 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 werd overschreden. In zoverre in het eerste onderdeel een schending wordt aangevoerd van artikel 81, § 4, eerste tot derde lid, van de wet overheidsopdrachten 2016, kan het dan ook niet worden aangenomen.
23. De verzoekende partij werpt in het eerste onderdeel ook op dat bepaalde subgunningscriteria wel gequoteerd zijn en andere niet. In een tweede onderdeel doet zij voorts gelden dat niet alle subgunningscriteria zouden zijn beoordeeld in het kader van de gunning. Met de verwerende partij en de tussenkomende partij lijkt te kunnen worden vastgesteld dat de beoordelingselementen die in het bestek bij de kwalitatieve gunningscriteria zijn opgesomd, geen subgunningscriteria zijn. Voor alle gunningscriteria behalve het eerste gunningscriterium ‘Projectkost’ vermeldt het bestek dat voor de beoordeling ervan verschillende deelaspecten in rekening worden gebracht. Vervolgens wordt een opsomming van die deelaspecten gegeven, welke voor het criterium ‘duurzaamheid, onderhoudsvriendelijkheid en onderhoudsschema van het systeem’ ook uitdrukkelijk als niet-limitatief wordt aangemerkt. Ook worden een aantal door de inschrijver voor te leggen nota’s en tabellen opgesomd, die de verwerende partij omschrijft als ‘infovragen’, en die telkens verband lijken te houden met één of meer van de ervoor vermelde deelaspecten.
24. Uit het verslag van nazicht blijkt op het eerste gezicht dat de verwerende partij alle in het bestek vermelde beoordelingselementen en door de inschrijvers voor te leggen nota’s en tabellen in ogenschouw neemt. Wel blijkt de XII-9492-14/27 verwerende partij daarbij een werkwijze te hebben gevolgd waarbij zij soms een aantal inhoudelijk samenhangende deelaspecten en informatievragen in haar beoordeling samen heeft behandeld. Waar er overgegaan wordt tot het toekennen van een afzonderlijke score, is er voorts sprake van een gelijke weging. Het verslag van nazicht vergelijkt, op het eerste gezicht, beide offertes concreet en geeft in woorden weer waarin de inhoudelijke verschillen te vinden zijn die de verwerende partij ertoe hebben bewogen om de offerte van de gekozen inschrijver meer punten toe te kennen dan de offerte van de verzoekende partij. Uit die beoordeling blijkt op het eerste gezicht overigens dat het verschil in totaalscore tussen de beide offertes te verklaren lijkt door het eerste gunningscriterium ‘projectkost’ en niet door de door de verzoekende partij bekritiseerde evaluatie van het tweede tot en met het vierde gunningscriterium nu blijkt dat haar offerte voor die drie criteria samengenomen hoger scoort dan de offerte van de gekozen inschrijver.
25. Aangezien de beoordelingselementen die in het bestek bij het tweede, het derde en het vierde gunningscriterium zijn opgesomd, te dezen geen subgunningscriteria lijken te zijn, vragen zij bijgevolg geen afzonderlijke motivering per onderdeel. Uiteraard betreffen ze wel elementen die de inschrijver in zijn offerte diende te behandelen en vormen ze aldus mee het voorwerp van de beoordeling en de vergelijking van de offertes. Die beoordeling moet evenwel niet leiden tot het opmerken van een verschil op al die elementen. Zo kan het niet of slechts beknopt vermelden in de besluitvorming van bepaalde elementen uit de offerte, ook worden verklaard door het feit dat er voor die elementen geen bijzondere waardering in plus of in min is, zoals bijvoorbeeld op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn wat de interventietijd bij calamiteiten betreft.
26. Het eerste middel is niet ernstig. De excepties van onontvankelijkheid die de verwerende partij en tussenkomende partij opwerpen bij het eerste onderdeel van het middel behoeven derhalve geen onderzoek. XII-9492-15/27 XII-9492-16/27 B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel
27. In een tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 38, § 8, en 81, § 1, van de wet overheidsopdrachten 2016, het gelijkheidsbeginsel vervat in artikel 4 van diezelfde wet, het zorgvuldigheidsbeginsel en de materiële motiveringsplicht, “Doordat de gekozen inschrijver in zijn offerte geen informatie had toegevoegd over de mogelijkheden van zijn installatie tot verwijderen van stikstof en fosfor en in welke mate dit kan; Doordat hij tijdens de onderhandelingen zou hebben meegedeeld dat de gevraagde reductie haalbaar is, zonder zich daartoe te hebben verbonden in zijn BAFO; Doordat de aanbestedende overheid rekening heeft gehouden met deze loutere stellingen, zonder hiervoor te beschikken over een verbintenis van de inschrijver en zonder dat de aanbesteder deze informatie op enige manier kan verifiëren; Doordat de gunningsbeslissing dus steunt op feitelijk onzekere motieven die bijgevolg rechtens onaanvaardbaar zijn ; Doordat de gunningsbeslissing bijgevolg voorafgegaan werd door een onzorgvuldig onderzoek; Terwijl de offerte moet gegund worden op basis van een beoordeling van de definitieve offertes aan de hand van de gunningscriteria; Terwijl de aanbestedende overheid de gunning van de overheidsopdracht moet baseren op de economisch meest voordelige offerte; Terwijl de aanbestedende overheid de inschrijvers op gelijke wijze moet behandelen en daarom in beginsel geen rekening mag houden met aanvullingen op de offerte; Terwijl enkel de elementen uit de offerte mogen beoordeeld worden die verifieerbaar zijn; Terwijl de gunningsbeslissing moet steunen op rechtens aanvaardbare motieven; Terwijl de gunningsbeslissing moet voorafgegaan worden door een zorgvuldig onderzoek.” In de toelichting stelt de verzoekende partij dat zij belang heeft bij dit middel, dat volgens haar betrekking heeft op één subgunningscriterium van het tweede gunningscriterium, gelet op het beperkte puntenverschil van 2,10 % in de totaalscores van beide inschrijvers. XII-9492-17/27 De verzoekende partij leidt uit de beoordeling van de ‘Mogelijkheid tot verwijdering van stikstof + fosfor + in welke mate dit kan’ bij het tweede gunningscriterium in het verslag van nazicht af dat de gekozen inschrijver in zijn offerte geen informatie had toegevoegd over de mogelijkheden van zijn installatie tot verwijderen van stikstof en fosfor en over de mate waarin dit kan, en dat deze inschrijver tijdens de onderhandelingen heeft meegedeeld dat een bepaalde reductie haalbaar is, zonder zich daartoe te hebben verbonden in zijn BAFO. Volgens de verzoekende partij steunt de gunningsbeslissing op feitelijk onzekere motieven en een onzorgvuldig onderzoek doordat de aanbestedende overheid rekening heeft gehouden met deze beweringen in hoofde van de gekozen inschrijver, zonder dat hierover stavende documenten werden toegevoegd bij de BAFO of een verbintenis van de gekozen inschrijver om de door hem vooropgestelde waarden te halen met zijn installatie. De verzoekende partij doet ook gelden dat zij ongelijk behandeld werd in vergelijking met de gekozen inschrijver aangezien zij wel verifieerbare gegevens over de reductie van stikstof en fosfor heeft voorgelegd aan de verwerende partij. Beoordeling
28. In het verslag van nazicht wordt ten aanzien van de offerte van de gekozen inschrijver inzake het beoordelingselement ‘Mogelijkheid tot verwijdering van stikstof + fosfor + in welke mate dit kan’ bij het tweede gunningscriterium opgemerkt dat “[i]n de offertedocumenten (…) geen duidelijke uitspraken [worden] gedaan rond N en P. Tijdens onderhandelingen werd aangegeven dat de gevraagde reductie haalbaar is, er wordt aangegeven dat voor stikstof een reductie van 98 tot 99 % mogelijk is, en voor fosfaat een verwijdering tot 1 à 2 mg/l”.
29. In zoverre de verzoekende partij in het tweede middel kritiek uit op het ontbreken van concrete gegevens en een verbintenis in de offerte van de XII-9492-18/27 gekozen inschrijver en doet gelden dat zij ongelijk behandeld werd in vergelijking met de gekozen inschrijver aangezien zij wel verifieerbare gegevens over de reductie van stikstof en fosfor heeft voorgelegd, lijkt zij om te beginnen eraan voorbij te gaan de het bestek geen bestaande oplossing lijkt te vereisen, maar ruimte laat voor het ontwerpen van een decentrale zuivering volgens voorwaarden opgenomen in het bestek en de geldende wetgeving. Het bestek verduidelijkt immers dat de vereisten van het project outputgericht en objectief worden gespecifieerd opdat de werkwijze door de inschrijvers zelf kan worden ingevuld, waarbij de aanbestedende overheid ernaar streeft creativiteit, innovatieve voorstellen en efficiëntie van de opdrachtnemers optimaal te benutten.
30. Bovendien betreft ‘de mogelijkheid tot verwijdering van stikstof en fosfor + in welke mate dit kan’ een van de deelaspecten die luidens het bestek in rekening worden gebracht voor de beoordeling van het tweede gunningscriterium. De verzoekende partij betoogt in het middel niet dat de in het bestek vermelde bijkomende ‘reductiedoelstellingen’ voor stikstof en fosfor minimale eisen betreffen waaraan de inschrijvers moesten voldoen. In haar nota en ter terechtzitting bevestigt de verwerende partij dat de voormelde bijkomende reductiedoelstellingen zoals opgenomen in het bestek geen “harde normen” uitmaken en merkt zij op dat geen van beide inschrijvers deze reductiedoelstellingen behalen wat stikstof betreft. Dat ook de verzoekende partij zelf de in het bestek beoogde reductiedoelstelling voor stikstof (TN niet haalt, vindt op het eerste gezicht bevestiging in haar offerte.
31. Uit het verslag van nazicht en de overige stukken van het administratief dossier blijkt op het eerste gezicht ook dat de verwerende partij voldoende zekerheid had over het door de gekozen inschrijver vooropgestelde concept en de vooropgestelde reductie van stikstof en fosfor. XII-9492-19/27 XII-9492-20/27 Zo lijkt de door de verzoekende partij bekritiseerde beoordeling immers samengelezen te moeten worden met de beoordeling van het deelaspect ‘Prestatie-eisen van zuivering, zuiveringsresultaten van aangeboden systemen’ waar ten aanzien van de offerte van de gekozen inschrijver onder meer het volgende wordt opgemerkt: “Het aangeboden systeem kan voldoen aan de VLAREM-eisen wat betreft zuiveringsresultaten. In eerdere projecten van BelleAqua werd het afvalwater gezuiverd naar herbruikkwaliteit. Ook in onze case is dit mogelijk. Als referentie werd een recent AGRO-project voorgesteld. Dit project scoort zeer mooie resultaten […]”. Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt de verwerende partij haar beoordeling niet te steunen op een louter mondelinge bewering tijdens de onderhandelingen. Deze gegevens waren op het eerste gezicht voor de aanbestedende overheid ook verifieerbaar aan de hand van de bij haar aanvraag tot deelneming en haar eerste offerte gevoegde informatie, evenals aan hand van de schriftelijke neerslag van haar toelichting, over het referentieproject Proefbedrijf in Geel, een innovatief project inzake de zuivering en hergebruik van spoelwater van pluimveestallen, zoals neergelegd tijdens de onderhandelingen en vóór de indiening van de BAFO.
32. Het tweede middel is niet ernstig. C. Derde middel Uiteenzetting van het middel
33. In een derde middel, dat bestaat uit drie onderdelen, voert de verzoekende partij een schending aan van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, vervat in artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016, de materiële motiveringsplicht, het beginsel patere legem ipse fecisti, het bestek en het zorgvuldigheidsbeginsel, XII-9492-21/27 “Doordat de mogelijkheden om stikstof en fosfor te zuiveren onder twee onderscheiden subgunningscriteria van het gunningscriterium 2 beoordeeld worden voor verzoekende partij, terwijl dat niet het geval is voor de gekozen inschrijver (eerste onderdeel); Doordat verkeerdelijk gesteld wordt dat de installatie van verzoekende partij zou afhankelijk zijn van weersomstandigheden (tweede onderdeel); Doordat de gekozen inschrijver niet met concrete gegevens aantoont dat hij de reductiedoelstellingen voor stikstof haalt en terwijl vaststaat dat hij de doelstelling voor fosfor niet haalt (derde onderdeel); Terwijl de inschrijvers op een gelijke en transparante wijze moeten behandeld worden; Terwijl de gunningsbeslissing moet steunen op rechtens aanvaardbare motieven die een grondslag vinden in het administratief dossier; Terwijl de aanbestedende overheid haar eigen bestek moet naleven; Terwijl de gunningsbeslissing moet voorafgegaan worden door een zorgvuldig gevoerd onderzoek.” In de toelichting stelt de verzoekende partij dat zij belang heeft bij dit middel, dat volgens haar betrekking heeft op twee subgunningscriteria van het tweede gunningscriterium, gelet op het beperkte puntenverschil van 2,10 % tussen de totaalscores van de beide inschrijvers. Inzake het eerste onderdeel zet de verzoekende partij in de toelichting bij het middel uiteen dat voor de beoordeling van haar offerte voor het subgunningscriterium ‘Prestatie-eisen van zuivering, zuiveringsresultaten aangeboden systeem – hoe beter de zuiveringsresultaten die behaald kunnen worden, hoe beter de score’, rekening gehouden werd met de resultaten inzake verwijdering van fosfor en stikstof uit het afvalwater. Nochtans dienden deze eigenschappen volgens de verzoekende partij beoordeeld te worden bij het tweede subgunningscriterium ‘Mogelijkheid tot verwijdering van stikstof en fosfor + in welke mate dat dit kan’. Uit de formulering van de twee subgunningscriteria blijkt volgens haar duidelijk dat de algemene zuiveringskwaliteiten zouden beoordeeld worden onder het eerste subgunningscriterium en de mogelijkheid tot verwijdering van fosfor en stikstof onder het tweede, hetgeen bevestigd wordt door het gebrek aan beoordeling van de mogelijkheid tot verwijdering van stikstof en fosfor in de beoordeling van de offerte van de gekozen inschrijver bij het eerste subgunningscriterium. XII-9492-22/27 Inzake het tweede onderdeel licht de verzoekende partij voorts toe dat de beoordeling in het gunningsverslag dat haar installatie afhankelijk zou zijn van weersomstandigheden kennelijk niet correct is. In de plaats van de stelling van de gekozen inschrijver daarover op een objectieve en onderbouwde manier te onderzoeken, heeft de verwerende partij deze volgens de verzoekende partij gewoon overgenomen zonder enig nader onderzoek. Zij wijst erop dat zij nochtans in haar offerte heeft weergegeven dat haar installatie de zuiveringsnormen haalt en dus niet weersafhankelijk is. Met betrekking tot het derde onderdeel stelt de verzoekende partij in de toelichting dat de gekozen inschrijver niet met concrete gegevens aantoont dat hij de reductiedoelstellingen voor stikstof haalt. De gekozen inschrijver toont niet aan dat een reductie van 98-99 % tot gevolg heeft dat de hoeveelheid stikstof in het water lager zou zijn dan 4 mgN/liter. Bovendien beantwoordt een verwijdering van fosfaat tot 1-2 mg volgens haar niet aan de doelstelling van 0,7 mgP/liter. Beoordeling
34. In het derde middel uit de verzoekende partij kritiek op de beoordeling van het tweede gunningscriterium ‘Kwaliteit van concept, visievorming en verwerking van programma-eisen + inpasbaarheid in omgeving van de te bouwen decentrale zuivering’, dat een weging van 30 punten vertegenwoordigt. Voor dit gunningscriterium behaalt de offerte van de verzoekende partij 25 punten, terwijl de offerte van de gekozen inschrijver 26 punten behaalt.
35. In de mate dat de verzoekende partij ook in het derde middel ervan uitgaat dat de gunningscriteria werden beoordeeld aan de hand van verschillende subgunningscriteria, wordt zij niet bijgevallen. Het volstaat hiervoor te verwijzen naar de beoordeling van het eerste middel. XII-9492-23/27
36. Bij de inhoudelijke beoordeling van de offertes en hun toetsing aan de gunningscriteria beschikt de aanbestedende entiteit over een beoordelingsruimte. Het is in de eerste plaats de aanbestedende entiteit die bepaalt wat zij als sterke en zwakke punten in de offertes beschouwt, om daaraan dienovereenkomstig punten toe te kennen. De Raad van State is niet bevoegd om de beoordeling van de offertes over te doen en zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van deze van de overheid. In de uitoefening van het hem opgedragen rechtmatigheidstoezicht mag hij desgevraagd wel nagaan of deze beoordeling berust op voldoende veruitwendigde en draagkrachtige motieven, of het bestuur daarbij binnen de grenzen van de redelijkheid is gebleven, en of de beoordeling met de vereiste zorgvuldigheid is gebeurd. Te dezen bekritiseert de verzoekende partij een drietal zinsneden uit de motivering met betrekking tot twee beoordelingselementen van het tweede gunningscriterium, waarbij ze ervan uitgaat dat die voor haar nadelig zijn. Een verzoekende partij die kritiek wil leveren op de toetsing door de aanbestedende entiteit van de offertes aan de hand van de gunningscriteria, kan er evenwel niet mee volstaan één of meer uit hun context gehaalde onderdelen van de motivering selectief te citeren en te bekritiseren. Het is immers de motivering van de toetsing van de offertes in haar geheel genomen die afdoende moet zijn.
37. Overigens blijkt niet dat de offerte van de gekozen inschrijver, waarvoor aangegeven wordt dat voor stikstof een reductie van 98 tot 99 % mogelijk is en fosfaat een verwijdering tot 1 à 2 mg/l, en dat de installatie minder afhankelijk is van externe factoren zoals weersomstandigheden, beter gewaardeerd is dan de offerte van de verzoekende partij wat de eerste twee beoordelingselementen van het tweede gunningscriterium betreft. Uit de motivering in het verslag van nazicht lijkt op het eerste gezicht integendeel te kunnen worden afgeleid dat het beperkte puntenverschil in het voordeel van de gekozen inschrijver wat het tweede gunningscriterium betreft, wordt verantwoord door een verschillende beoordeling wat betreft een ander beoordelingselement ‘Ruimtegebruik/beslag en compactheid systeem (noodzakelijke ruimte)’. XII-9492-24/27
38. Wat de door de verzoekende partij in het eerste onderdeel geuite kritiek betreft dat de mogelijkheden om stikstof en fosfor te zuiveren wat haar offerte betreft onder twee onderscheiden beoordelingselementen in de motivering worden behandeld, valt bovendien op te merken dat, zoals ook blijkt uit de omschrijving ervan in het bestek, de betrokken beoordelingselementen nauw verbonden lijken te zijn. Er blijkt voorts op het eerste gezicht niet dat de verwerende partij de zuiveringsresultaten voor fosfor en stikstof niet kon betrekken bij een beoordelingselement dat expliciet peilt naar de zuiveringsresultaten aangeboden door het systeem.
39. Wat de in het tweede onderdeel geuite kritiek betreft inzake de afhankelijkheid van de installatie van de weersomstandigheden, stelt de Raad van State voorts vast dat daaruit nergens in het verslag van nazicht wordt afgeleid dat de installatie van de verzoekende partij de verplichte zuiveringsnormen niet haalt. Er wordt integendeel uitdrukkelijk opgemerkt dat “het aangeboden systeem kan voldoen aan de VLAREM-eisen wat betreft de zuiveringsresultaten”. Ook de argumentatie van de verzoekende partij dat de verwerende partij in het verslag van nazicht zonder enig nader onderzoek besluit tot de weersafhankelijkheid van haar installatie, kan niet worden bijgetreden. De weersafhankelijkheid waarop de verzoekende partij doelt, lijkt zowel bij het eerste als het tweede beoordelingselement in het bijzonder in verband te worden gebracht met de stikstofverwijdering door middel van het plantensysteem van de helofytenfilter. Anders dan de verzoekende partij het ziet, lijkt de verwerende partij daarbij op het eerste gezicht niet zonder meer voortgegaan te zijn op uitspraken daarover gedaan door de gekozen inschrijver. In het verslag van nazicht lijkt in dit verband immers ook uitdrukkelijk verwezen te worden naar een monitoring doorheen het jaar waaruit afwijkende waarden XII-9492-25/27 blijken zoals bijvoorbeeld op een bepaalde dag in de maand januari 2024, evenals naar een document uit de offerte van de verzoekende partij waaruit blijkt dat de stikstofverwijderingsefficiëntie een voortdurend “te optimaliseren” proces is. Er blijkt op het eerste gezicht dan ook niet dat de beoordeling niet met de vereiste zorgvuldigheid zou zijn gebeurd.
40. Voor zover de verzoekende partij in een derde onderdeel opnieuw aanvoert dat de offerte van de gekozen inschrijver niet beantwoordt aan de reductiedoelstellingen inzake fosfor en stikstof, volstaat het om te verwijzen naar de beoordeling van het tweede middel.
41. Het derde middel is niet ernstig. IX. Besluit
42. Geen van de middelen is ernstig gebleken. De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt dan ook verworpen. BESLISSING
43. Het verzoek van de bv Belleaqua tot tussenkomst wordt ingewilligd.
44. De Raad van State verwerpt de vordering.
45. De verzoekende partij wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, begroot op een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 24 euro, en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro, die verschuldigd is aan de verwerende partij. De tussenkomende partij wordt verwezen in de kosten van de tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro. XII-9492-26/27 Dit arrest is uitgesproken te Brussel, op drie juni tweeduizend vierentwintig, door de Raad van State, XIIe kamer, samengesteld uit: Inge Vos, staatsraad, waarnemend voorzitter, bijgestaan door Silja Doms, griffier. De griffier De voorzitter Silja Doms Inge Vos XII-9492-27/27 PDF document ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.986 Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab <div