id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 06 juni 2024 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2024:A

, § 4, achtste lid, GerW de geluidsopnames van het onderhoud met elk van de beide kandidaten uitgetikt. Die uitgetikte tekst vermeldt telkens: “Ingevolge technische problemen met het geluidsopnamesysteem, werd het onderhoud met deze kandidaten niet volledig geregistreerd. De wel te horen geluidsfragmenten van het onderhoud met [de kandidaat] worden zo goed als mogelijk hieronder weergegeven.”

1. Verzoekster laat, middels een procedure in kort geding, een gerechtsdeskundige aanstellen om het geluidsopnamesysteem te onderzoeken op eventuele gebreken en de oorzaken daarvan en om “desgevallend advies te verlenen over de recuperatie en/of de herstelling van bepaalde geluidsopnamen”. Op 8 juli 2023 legt de gerechtsdeskundige zijn eindverslag neer. IV. Ontvankelijkheid van het beroep IX-10.227-19/65 Exceptie
2. De tussenkomende partij betwist het belang van verzoekster. In haar laatste memorie handhaaft en recapituleert zij die exceptie als volgt: “De verzoekende partij moet op elk moment tijdens de procedure belang hebben bij een vernietiging van de bestreden beslissing. Dat is in casu niet het geval. Gelet op de bepaling van artikel 259quater, § 3, 3° Ger.W. moet de kandidaat voor het ambt van voorzitter van een ondernemingsrechtbank op het ogenblik dat het mandaat werkelijk openvalt, immers ten minste vijf jaar verwijderd zijn van de leeftijdsgrens bedoeld in artikel 383, § 1 Ger.W., zijnde voor de leden van de ondernemingsrechtbank: 67 jaar. In het niet-schorsingsarrest van 28 maart 2023 heeft de Raad de zienswijze bijgevallen van de Belgische Staat dat een eventuele vernietiging van de aanwijzing van de tussenkomende partij niet zou betekenen dat het mandaat opnieuw zou ‘openvallen’ in de door artikel 259quater, § 3, 3° Ger.W. bedoelde zin. Zowel de verzoekende partij als de auditeur verwijzen naar de beoordeling van de opgeworpen exceptie in dit arrest. Aangezien deze uitspraak is gebeurd in een UDN-procedure, gaat het om een beoordeling prima facie. Er is dus geen definitieve uitspraak gedaan over de exceptie, waarin door tussenkomende partij wordt volhard. Tussenkomende partij wijst er op dat het de duidelijke wil van de wetgever was dat kandidaten het mandaat van korpschef effectief 5 jaar zouden uitoefenen. Verzoekende partij heeft sinds […] 2023 de leeftijdsgrens van 62 jaar bereikt. Verzoekende partij kan dus onmogelijk nog een volledig mandaat van 5 jaar uitoefenen. Tussenkomende partij blijft er bij dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat iemand die geen volledig mandaat kan uitoefenen nog zal worden aangewezen voor dat mandaat. […] Het kan toch niet betwist worden dat het niet zeker is dat verzoekster sinds […] 2023 nog over het wettelijk vereiste belang beschikt. Het belang van een verzoekende partij moet voldoende zeker zijn. Dat is in casu en zeker sinds […] 2023 niet meer het geval. Tussenkomende partij handhaaft dan ook haar standpunt dat verzoekster enkel een belang had bij een eventuele vernietiging van de benoeming van tussenkomende partij (en een openvallen van het mandaat) tot zij de leeftijdsgrens van 62 jaar had bereikt. Ondertussen heeft zij die leeftijdsgrens effectief bereikt.” Beoordeling IX-10.227-20/65 6.
3. Zoals de tussenkomende partij opmerkt, heeft de Raad van State de rechtsvraag die verband houdt met de opgeworpen exceptie al onderzocht en, het weze voorlopig, beantwoord in zijn arrest nr. 256.154 van 28 maart
4. De Raad overwoog: “Het Gerechtelijk Wetboek vereist dat de kandidaat ten minste vijf jaar verwijderd is van de leeftijdsgrens waarop hij met pensioen wordt gesteld, ‘op het ogenblik dat het mandaat daadwerkelijk openvalt’. Zoals de verwerende partij in de nota met opmerkingen schrijft: ‘In de memorie van toelichting wordt in dat verband het volgende verduidelijkt: ‘- teneinde de kandidaat toe te laten te bepalen of hij aan de leef-tijdsvereisten voldoet, wordt een vast referentiepunt genomen nl. het ogenblik dat de plaats daadwerkelijk openvalt en niet langer het moment van aanwijzing (dat op voorhand moeilijk exact kan worden bepaald)’ (Parl.St. Kamer 2002-03, 2107/1, 5). […] Het mandaat van voorzitter van de Ondernemingsrechtbank (voorheen rechtbank van Koophandel) te Gent is al geruime tijd daadwerkelijk open gevallen in de zin van voormeld artikel. In het Belgische Staatsblad van 23 december 2013 werd de betrekking een eerste keer vacant verklaard. Na de arresten é.077 van 30 november 2015 en 245.565 van 30 september 2019 waarbij de aanwijzing van (PVI) werd vernietigd, werd de vacante betrekking in het Belgische Staatsblad van 31 oktober 2019 opnieuw vacant verklaard. Op het ogenblik dat het mandaat daadwerkelijk openviel, voldeed verzoekster onmiskenbaar aan de vereiste dat ze vijf jaar verwijderd is van de leeftijdsgrens bedoeld in artikel 383, § 1 Ger. W. (en dit ongeacht of 2014 dan wel 2019 als basis genomen wordt). Anders dan verzoekster het ziet, belet de leeftijdsvereiste dus niet dat zij na een gebeurlijke vernietiging en herneming van (de) procedure tot op het ogenblik van de onregelmatigheid alsnog wordt benoemd. Daarbij dient ook voor ogen gehouden te worden dat een eventuele vernietiging van de thans bestreden aanwijzing van [de tussenkomende partij], niet betekent dat het mandaat opnieuw zou ‘openvallen’ in de door artikel 259quater, § 3, 3° Ger.W. bedoelde zin. Een vernietiging van een eerdere aanwijzing doet deze niet opnieuw openvallen, maar plaatst de partijen terug in de toestand zoals die bestond voor de vernietiging ingevolge de ex tunc werking van een vernietigingsarrest.’ De Raad valt deze zienswijze bij. […] Dit betekent dat verzoekster na een nietigverklaring, waarvan zij zelf stelt die uitspraak te mogen verwachten rond september 2024 en dus ruim vóór ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-21/65 het ogenblik waarop zij de pensioenleeftijd bereikt, nog kan worden aangewezen in het betrokken mandaat.”
5. De Raad van State blijft bij het aangehaalde standpunt. Volgens de tussenkomende partij is het “hoogst onwaarschijnlijk” dat verzoekster na de gevraagde nietigverklaring nog wordt aangewezen in het mandaat. Het volstaat evenwel, om belang te hebben bij haar beroep, dat verzoekster een kans maakt op de nagestreefde aanwijzing. Om de exceptie te laten slagen, moet de tussenkomende partij dan ook aantonen dat verzoekster géén kans maakt. Dat bewijs levert de tussenkomende partij niet; “hoogst onwaarschijnlijk” – aangenomen dat dit een correcte inschatting is – is niet “onmogelijk” en blijft dus wijzen op een kans en, bijgevolg, op een actueel belang.
6. De exceptie faalt. V. Onderzoek van de middelen A. Vooraf 9.
7. De verwerende partij en de tussenkomende partij betogen dat verzoekster in haar memorie van wederantwoord geen nieuwe middelen mag laten gelden, of haar middelen niet mag aanvullen, wanneer daartoe steun wordt gezocht in gegevens die aan verzoekster al bekend waren ingevolge de neerlegging van het administratief dossier in de schorsingsprocedure. Volgens hen had verzoekster de gelegenheid die nieuwe gegevens te gebruiken in haar argumentatie op het ogenblik waarop zij om de voortzetting van de procedure verzocht, zodat zij dit niet meer tijdig in haar memorie van wederantwoord vermag te doen. 9.
8. De exceptie wordt niet bijgevallen. Met een verzoek tot voortzetting van de procedure moet de in de schorsingsprocedure afgewezen verzoekende partij haar volgehouden belang bij het beroep laten blijken. Dat IX-10.227-22/65 verzoek moet niet worden gemotiveerd. Van een verzoekende partij wordt niet geëist dat zij op dat ogenblik aanvullende feitelijke en juridische argumenten uiteenzet, noch mag haar kwalijk worden genomen als zij dat doet in het geëigende procedurestuk waarin voor de bodemprocedure daartoe is voorzien, namelijk de memorie van wederantwoord. De rechtspraakprecedenten waaraan de verwerende partij refereert, waarin rekening is gehouden met een inhoudelijk betoog in een verzoek tot voortzetting, doen niet anders besluiten. Dat zo een inhoudelijk gestoffeerd verzoek in sommige gevallen is toegelaten, betekent immers niet dat het is verplicht. Grieven die zijn geput uit gegevens die aan verzoekster niet bekend waren bij het instellen van haar beroep zijn niet onontvankelijk om de enkele reden dat ze worden ontwikkeld in de memorie van wederantwoord, terwijl die gegevens aan verzoekster al bekend waren op het ogenblik van de voortzetting van de procedure.
9. Bij het hernemen van de procedure heeft de BAC de kandidaten op 15 november 2022 opnieuw gehoord. Verzoekster betoogt, eensdeels, dat die nieuwe hoorzitting op zich niet was toegelaten en dat enkel op de vroegere hoorzitting van 4 februari 2020 mocht worden voortgegaan en zij bekritiseert, anderdeels, het volgens haar onregelmatige verloop van de nieuwe hoorzitting. Met het oog op het ruimste rechtsherstel moeten eerst de middelen worden onderzocht die het organiseren van een nieuwe hoorzitting zelf in vraag stellen. Als die middelen gegrond zijn, mag immers met die nieuwe hoorzitting geen rekening worden gehouden en is de vraag of die nieuwe hoorzitting een correct verloop heeft gekend, overtollig. IX-10.227-23/65 B. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
10. Het eerste middel is genomen “uit schending van de motiveringsplicht opgelegd door art. 151 § 3 Grondwet, van art.

§ 5Ger.W.

en 259quater § 2 § 3 en § 4 Ger.W., het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het beginsel patere legem quam ipse fecisti, en uit machtsoverschrijding onder meer door schending van het absoluut gezag van gewijsde van het arrest van de Raad van State nr. 254.628 van 29 september 2022”. Verzoekster stelt vast “dat de BAC, na opnieuw gevat te zijn ingevolge het vernietigingsarrest van de Raad van State nr. 254.628 van 29 september 2022, de kandidaten voor het ambt van voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Gent, voorafgaand aan de nieuwe beoordeling en nieuwe voordracht opnieuw hoorde”. De Koning had de voordracht van de BAC moeten weigeren, “omdat het voordrachtbesluit van 15 november 2022 het absoluut gezag van gewijsde miskent van het arrest van de Raad van State nr. 254.628 van 29 september 2022, volgens hetwelk de procedure door de BAC diende hernomen te worden vanaf het punt waar de Raad van State een onregelmatigheid heeft vastgesteld, dit is ná de verhoren van de kandidaten op 4 februari 2020 en vanaf de beraadslaging omtrent de voordracht en de motivering ervan”. Door de motivering van de onwettig tot stand gekomen voordracht over te nemen, is ook het bestreden besluit onwettig. Volgens verzoekster waren de verhoren van de kandidaten op 4 februari 2020 “niet meer te wijzigen elementen van het dossier”, die niet meer door nieuwe verhoren konden worden “vervangen dan wel geneutraliseerd of gewijzigd”. Verzoekster stelt vast dat naar die verhoren zelfs niet meer wordt verwezen, hoewel ze geenszins uit het aanwijzingsdossier mochten worden verwijderd. IX-10.227-24/65 Deze wijze van handelen is, aldus verzoekster, “strijdig met het gezag van gewijsde van het arrest [nr.] 254.628 van 29 september 2022, de principes van de grondwettelijke motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het beginsel vastgelegd in de spreuk ‘patere legem quam ipse fecisti’”. Door de wijziging van de draagwijdte van het verhoor van 4 februari 2020 en de aanpassing van de aanvankelijke verklaring van de tussenkomende partij met betrekking tot haar reactie op het assessmentrapport, miskent de BAC het absolute gezag van gewijsde van arrest nr. 254.628 van 29 september 2022 waarin de Raad van State in overweging 27 de gegevens van het verhoor van 4 februari 2020 zoals samengevat in het auditoraatsverslag als “terechte bevindingen” heeft aangenomen, welke niet door de tussenkomende partij werden tegengesproken. Het staat dan ook met gezag van gewijsde vast dat de tussenkomende partij “conflictueus is ingesteld”, aldus verzoekster. Verzoekster wijst erop, ten slotte, dat de Koning weliswaar geen zelfstandige beoordelingsbevoegdheid heeft, maar dat hij bevoegd blijft om te oordelen of de BAC haar bevoegdheid correct heeft uitgeoefend: “Door deze weigeringsbevoegdheid manifest ongegrond te negeren schendt de Koning in het K.B. van 12 januari 2023 de regels die de rechtsorde en haar functionering beheersen, met inbegrip van art. 151 van de Grondwet en art.

§ 5Ger.

W. De Koning is gebonden door de rechtsregels die de Grondwetgever of de Wetgever hebben vastgesteld volgens de spreuk patere legem quam ipse fecisti.”

1. Gewezen op de nieuwe samenstelling van de BAC, merkt verzoekster in de memorie van wederantwoord op dat de ondertussen anders samengestelde BAC de geluidsopnames van de hoorzitting van 4 februari 2020 kon beluisteren. Anders oordelen en zeggen dat de BAC redelijkerwijze mocht beslissen om de kandidaten op 15 november 2022 opnieuw te horen, is aan de kandidaten de kans geven om zich in functie van de nieuwe leden van de BAC te herpakken ten aanzien van 4 februari 2020, zich desgevallend gunstig(er) te IX-10.227-25/65 profileren en om kritische punten van het vorige gesprek die betrekking hebben op de bekwaamheid en geschiktheid van de kandidaat recht te zetten of uit te wissen en andere zaken te zeggen dan die welke in arrest nr. 254.628 van 29 september 2022 zijn vastgesteld. Mocht het al “voor de zorgvuldigheid van de BAC” gerechtvaardigd geweest zijn – “quod non”, aldus verzoekster – om de kandidaten opnieuw te horen, dan mocht dit verhoor precies omwille van de eerbiediging van arrest nr. 254.628 van 29 september 2022, enkel betrekking hebben op het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent waarvan de BAC de inhoud ditmaal in haar beoordeling moest betrekken. In de transcripties van de verhoren is echter geen spoor te vinden van een vraag over dit advies. Verzoekster blijft erbij: “een procedure kan maar hernomen worden op het punt waar ze is nietig verklaard en niet in enige voorafgaande fase.” Het niet-nietig verklaarde gedeelte van de voordrachtprocedure mag niet worden hernomen. Beoordeling
2. De tussenkomende partij werpt op dat verzoekster nalaat in het inleidend verzoekschrift uiteen te zetten welk belang zij heeft bij het eerste middel. Volgens de tussenkomende partij ontbreekt ook dat belang. Het antwoord hierop luidt, dat op een partij geen stelplicht rust om in het inleidend verzoekschrift haar belang bij een middel aan te tonen. Zo het middel voorts kan aantonen dat de nieuwe hoorzitting niet mocht plaatsvinden en dat dit feilen de bestreden benoeming vitieert, betekent dit dat verzoekster een nieuwe kans heeft om voorgedragen te worden, wat haar een voldoende belang geeft bij het middel. IX-10.227-26/65 Dat verzoekster zich op de hoorzitting heeft aangeboden en zou hebben nagelaten – wat zij betwist – haar bezwaren voor te leggen aan de BAC, ontneemt haar ten slotte niet het recht om ze aan de rechter ter beoordeling voor te leggen. De exceptie van de tussenkomende partij faalt.
3. De toelichting bij het middel laat toe te begrijpen waarom verzoekster meent dat het gezag van gewijsde van ’s Raads arrest nr. 254.628 van 29 september 2022 is geschonden. Aan dit betoog koppelt verzoekster dan, zonder meer, de conclusie dat ook “de principes van de grondwettelijke motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het beginsel vastgelegd in de spreuk ‘patere legem quam ipse fecisti’” zijn geschonden. Dit is een conclusie, vrij van enige specifieke toelichting in het verzoekschrift. In zoverre is het middel onontvankelijk, aangezien het niet volstaat om als middel de schending van bepalingen of beginselen aan te voeren, maar het ook vereist is aan te geven waarom het bestuur, door te handelen zoals het deed, die bepalingen of beginselen heeft geschonden. Minstens dient vastgesteld dat verzoekster geen zelfstandige uiteenzetting geeft over deze bepalingen en beginselen, zodat de beoordeling omtrent wat zij aanvoert over het gezag van gewijsde ook geldt voor deze aangevoerde schendingen.
4. Dat de Koning gebonden is door regels die de grondwetgever en de wetgever hebben vastgesteld, is vreemd aan het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur verwoord door de spreuk patere legem quam ipse fecisti, dat vereist dat een bestuur in individuele toepassingen ook de algemene regels naleeft die het zélf heeft aangenomen en zichzelf heeft opgelegd. Het middel, dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt in die mate naar recht. IX-10.227-27/65
5. Wat overweging 27 van het arrest van 29 september 2022 betreft, gaat verzoekster uit van een verkeerde lezing van het arrest. De “terechte bevindingen” waarbij de Raad van State zich in die overweging aansluit, zijn de aldaar aangehaalde bevindingen van het auditoraatsverslag – namelijk dat de tussenkomende partij er een selectieve lezing op na houdt van het assessmentrapport en dat ook andere gegevens zoals de hoorzitting tot de voorkeur van de BAC hebben geleid – en niet de beweerde bevinding van de BAC dat de tussenkomende partij “conflictueus is ingesteld”. Voor zover verzoekster bijgevolg een schending van het gezag van gewijsde afleidt uit haar verkeerde lezing van de bedoelde overweging 27, mist het middel feitelijke grondslag. Bovendien is die overweging 27 te lezen bij de afwijzing van het tweede middel, houdt ze geen verband met het al dan niet in aanmerking moeten nemen van het advies van de eerste voorzitter en is ze dus geen onlosmakelijk met het dictum van het arrest verbonden vernietigingsmotief.
6. Het gezag van gewijsde van een vernietigingsarrest van de Raad van State strekt zich immers enkel uit tot het dictum en de onverbrekelijk met het dictum verbonden motieven. Wat de gevolgen zijn van een vernietigingsarrest moet niet alleen in het licht van het dictum ervan worden uitgemaakt, maar mede in het licht van de vernietigingsmotieven. Die vernietigingsmotieven zijn de onwettigheden die in de aangevoerde en gegrond bevonden middelen werden vastgesteld. Deze onwettigheden mogen bij het overdoen van dezelfde beslissing niet opnieuw worden begaan, op straffe van schending van het gezag van gewijsde van het vernietigingsarrest. Op die manier beperken ze de handelruimte waarover de overheid bij dit overdoen nog beschikt. 18.
7. Een vernietigingsarrest zoals is gewezen op 29 september 2022 tussen de huidige partijen, plaatst die partijen niet verder terug in de procedure dan op het punt waarop de in het arrest vastgestelde onwettigheid werd begaan. IX-10.227-28/65 In dat arrest werd vastgesteld dat de BAC ten onrechte het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep niet inhoudelijk bij haar beoordeling heeft betrokken. Wat de overheid dan bij het nemen van een nieuwe beslissing al dan niet moét doen, of integendeel niet meer mág doen, hangt af van dat vernietigingsmotief. Meer bepaald zou zij zonder het gezag van gewijsde te miskennen niet opnieuw tot een aanwijzing mogen beslissen én daarbij – de onwettigheid herhalend die door het vernietigingsarrest in aanmerking werd genomen – opnieuw het advies van de eerste voorzitter buiten beschouwing laten. Het vernietigingsarrest noopt de BAC, met de woorden van de Raad in zijn arrest van 29 september 2022, “tot een heroverweging waarin ditmaal wel het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep inhoudelijk wordt betrokken”. De BAC hééft, zo blijkt uit de verwerping hierna van het derde middel, ditmaal het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep inhoudelijk mee in haar beoordeling betrokken. Er is aldus geen sprake van een schending van het gezag van gewijsde van arrest nr. 254.628 van 29 september
8. De overheid heeft de onwettigheid die door het arrest in aanmerking werd genomen, niet herhaald. 18.
9. Het gezag van gewijsde impliceert evenwel niet dat de aanwijzingsprocedure uitsluitend vanaf dat punt mag worden hervat. Na een vernietigingsarrest en ter verwezenlijking van het rechtsherstel heeft de bevoegde overheid in principe de mogelijkheid, niet alleen om de procedure te hernemen vanaf het ogenblik waarop de door de Raad van State vastgestelde onregelmatigheid zich heeft voorgedaan, maar ook, althans indien zij daarvoor wettige redenen heeft, om de procedure vanaf een vroeger punt of zelfs van meet af aan te hernemen, of zelfs om ervan af te zien. IX-10.227-29/65 De vraag, met andere woorden, of de BAC goede redenen had – of niet – om in deze zaak de aanwijzingsprocedure te hernemen vanaf de hoorzitting is vreemd aan het ingeroepen gezag van gewijsde. Het middel, dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt in zoverre naar recht.
10. Het valt dan ook aan verzoekster toe om aan te tonen dat het hernemen van de aanwijzingsprocedure vanaf de hoorzitting onregelmatig is, omdat zulke wettige redenen ontbreken. Andere kritiek dan de zo-even verkeerd gebleken lezing van het gezag van gewijsde, levert verzoekster bij dit middel in het inleidend verzoekschrift hierop echter niet. Het ligt niet op de weg van de Raad – of van het auditoraat, zoals verzoekster lijkt te suggereren in haar laatste memorie bij het tweede middel – om ambtshalve te onderzoeken “of in casu ‘wettige en pertinente redenen’ bestaan” om de kandidaten opnieuw te horen. Slechts voor het eerst in de memorie van wederantwoord argumenteert verzoekster dat de nieuwe hoorzitting de kandidaten een kans geeft om zich “te herpakken” en punten van het vorige gesprek “recht te zetten of uit te wissen”, wat volgens haar niet geoorloofd is. Zij werpt ook op dat op de hoorzitting geen vraag is gesteld over het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep te Gent. Zij stelt nog dat de BAC de “eenzijdige verklaringen” van de tussenkomende partij “zonder meer voor waar heeft aangenomen zonder deze beweringen objectief te meten noch te controleren”. Die argumenten zijn alvast vreemd aan de ingeroepen schending van het gezag van gewijsde. Nog los van de vraag welke in het middel aangevoerde rechtsregel zij hierdoor geschonden acht, geeft verzoekster een nieuwe grondslag aan het middel. Dat is laattijdig en niet ontvankelijk.
11. Aangezien in het eerste middel niet is aangetoond dat de BAC haar bevoegdheid op onwettige wijze heeft uitgeoefend, is evenmin de schending ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-30/65 van de in het middel aangevoerde grondwetsbepalingen aangetoond, welke immers van die premisse uitgaat.
12. Het eerste middel wordt verworpen. IX-10.227-31/65 C. Tweede middel Uiteenzetting van het middel
13. Het tweede middel neemt verzoekster “uit schending van de motiveringsplicht opgelegd door art. 151 § 3 Grondwet, van art.

§ 4vijfde lid Ger.W.

en 259quater § 2 § 3 en § 4 Ger.W., het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur het beginsel patere legem quam ipse fecisti, en uit machtsoverschrijding onder meer door miskenning van het absoluut gezag van gewijsde van het arrest van de Raad van State nr. 254.628 van 29 september 2022”. Verzoekster stelt dat “de BAC op onwettige wijze en zonder reden noch motivatie op 15 november 2022 nieuwe verhoren van de kandidaten heeft afgenomen, zich op deze nieuwe verhoren heeft gesteund zonder te motiveren waarom de verhoren van de kandidaten op 4 februari 2020 dienden te worden overgedaan dan wel waarom de verhoren van de kandidaten van 4 februari 2020 dienden te worden vervangen dan wel uit het dossier dienden te worden genomen of gewijzigd, en de BAC […] tot een nieuwe voordracht is gekomen zonder zich gebonden te weten door wat de BAC zelf reeds definitief had geacteerd en besloten op 4 februari 2020 en wat werd bekrachtigd bij arrest nr. 254.628 van de Raad van State van 29 september 2022”. Volgens verzoekster vermocht de BAC “op 15 november 2022 in uitvoering van het arrest nr. 254.628 van de Raad van State van 29 september 2022 enkel tot een gemotiveerde heroverweging van de op 4 februari 2020 uitgebrachte voordracht […] over te gaan op grond van alle op 4 februari 2020 in het dossier aanwezige gegevens, met inbegrip van o.m. de verhoren van de kandidaten van 4 februari 2020 én met inachtneming van het advies van de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Gent van 17 januari 2020, maar zonder de gegevens van het aanwijzingsdossier te ‘actualiseren’ met o.m. nieuwe verklaringen van de kandidaten en zonder de weergave van de verhoren van 4 februari 202[0] te wijzigen en te manipuleren en zonder te wijzigen wat zij als ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-32/65 grondwettelijk onafhankelijk orgaan reeds eerder, m.n. in de voordracht van 4 februari 2020 als bindend en onwijzigbaar acteerde of besliste”. Door de (resterende) kandidaten, ondanks het feit dat zij reeds op 4 februari 2020 werden gehoord door de BAC, nogmaals uit te nodigen en te verhoren op 15 november 2022 heeft de BAC de verhoren van 4 februari 2020 “op onwettige wijze en ten onrechte uit het dossier van voordracht verwijderd of gewist, minstens buiten beschouwing gelaten, aangevuld, gewijzigd en vervangen door een nieuw verhoor van de kandidaten op 15 november 2022, en dit zonder specifieke motivering waarom dit gebeurde”.

1. In haar laatste memorie stelt verzoekster dat er “minstens één wettige en pertinente reden” is om het verhoor van de kandidaten op 4 februari 2020 niet als onbestaande te beschouwen en de kandidaten niet opnieuw te verhoren: “Door het laten verdwijnen van het verhoor van 4 februari 2020 uit het aanwijzingsdossier en het houden van een nieuw verhoor van de kandidaten op 15 november 2022 heeft de BAC de wettig vaststaande en pertinente vaststelling door de Raad van State zelf (‘terechte bevindingen’) met betrekking tot de ‘conflictueuze aard’ van de Tussenkomende partij uit de beraadslaging en de motivering gewist, nl. met betrekking tot de reactie van de Tussenkomende partij op de assessmentrapporten. Door het nieuwe verhoor van de kandidaten op 15 november 2022 miskende de BAC aldus het in de lopende voordrachtprocedure vaststaand en pertinent gegeven, bevestigd door de Raad van State in randnummer 27 van het arrest nr. 254.628 van 29 september 2022 en gesteund op […] het P.V. van 4 februari 2020, zoals samengevat in het Verslag van het Auditoraat van 9 februari 2022 en gekwalificeerd als ‘terechte bevindingen’ die niet door de Tussenkomende partij werden tegengesproken.” Beoordeling
2. De tussenkomende partij werpt op dat verzoekster nalaat in het inleidend verzoekschrift uiteen te zetten welk belang zij heeft bij het tweede middel. Volgens de tussenkomende partij ontbreekt ook dat belang. IX-10.227-33/65 Die exceptie wordt verworpen om dezelfde redenen als uiteengezet sub 13 bij het eerste middel.
3. De BAC heeft beslist om zich voor het hernemen van de procedure te plaatsen op het ogenblik van de hoorzitting. Het spreekt voor zich dat de verhoren van 4 februari 2020 dan geen deel meer zijn van het dossier.
4. Waarom die beslissing niet strijdig is met het gezag van gewijsde van arrest nr. 254.628 van 29 september 2022, is bij het eerste middel al uitgelegd. In het tweede middel geeft verzoekster geen nieuwe elementen die daartegen anders doen aanzien.
5. De formelemotiveringsplicht die de grondwetgever en de wetgever aan de BAC opleggen, ziet op de motivering van de voordracht – met andere woorden, op de afweging van de bekwaamheid en geschiktheid van de kandidaten. Ze verplicht de BAC niet om uitdrukkelijk te motiveren waarom zij na een nietigverklaring ervoor opteert om de procedure te hernemen vanaf de hoorzitting. Voor zover verzoekster een ander standpunt verdedigt, faalt het middel naar recht.
6. Waarin overigens de schending van de aangevoerde bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek bestaat, wordt bij het middel niet toegelicht. In zoverre is het middel niet ontvankelijk.
7. De “wettige en pertinente reden” die verzoekster in haar laatste memorie doet gelden – daargelaten van welke in het middel aangevoerde regel het de schending beoogt te onderbouwen – is laattijdig en bijgevolg onontvankelijk. Overigens vertrekt het betoog andermaal van de hiervóór sub 16 al verkeerd gebleken lezing van overweging 27 van arrest nr. 254.628 van 29 september
8. IX-10.227-34/65
9. Ook dit middel vermag niet aan te tonen dat de BAC haar bevoegdheid op onregelmatige wijze heeft uitgeoefend, door de procedure daar te hernemen, waar zij het heeft gedaan.
10. Het tweede middel wordt verworpen. D. Derde middel Uiteenzetting van het middel
11. Een derde middel put verzoekster “uit schending van de motiveringsplicht opgelegd door art. 151 § 3 Grondwet, van art.

§ 4vijfde lid Ger.W.

en art. 259quater § 2 § 3 en § 4 Ger.W., het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur het beginsel patere legem quam ipse fecisti, en uit machtsoverschrijding door o.m. de miskenning van het absoluut gezag van gewijsde van het arrest van de Raad van State nr. 254.628 van 29 september 2022”. In strijd met arrest nr. 254.628 van 29 september 2022, zo betoogt verzoekster, is de BAC overgegaan tot de heroverweging van de voordracht van een kandidaat voor het ambt van voorzitter van de ondernemingsrechtbank van Gent “onder de loutere citerende vermelding van het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep Gent van 17 januari 2020, en zonder specifiek te motiveren op welke manier de inhoud van het advies van de eerste voorzitter van het Hof van Beroep te Gent van 17 januari 2020 haar ertoe kon brengen om haar voordracht van 4 februari 2020 te wijzigen en thans [de tussenkomende partij] in plaats van de verzoekende partij voor te dragen”. Ingevolge het vernietigingsarrest van 29 september 2022 was een wijziging van de beoordeling van de bekwaamheid en geschiktheid van de kandidaten volgens verzoekster rechtens enkel mogelijk mits en op voorwaarde dat de BAC in haar voordracht van 15 november 2022 “duidelijk en op objectieve ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-35/65 gronden” motiveerde welke specifieke elementen, die niet in overweging werden genomen in haar voordracht van 4 februari 2020 en die verband hielden met de adviezen van de eerste voorzitter van het hof van beroep, een doorslaggevende rol hadden gespeeld bij die heroverweging. Tenzij er in de adviezen van de eerste voorzitter gegevens zouden te vinden zijn die objectief bewezen zijn en die noodzakelijkerwijze tot een wijziging van de voordracht aanleiding moesten geven, mocht de BAC niet tot een gewijzigde beoordeling van de geschiktheid en bekwaamheid van de twee kandidaten komen. Deze aan de adviezen van de eerste voorzitter terug te brengen objectieve gronden moesten bovendien op duidelijke wijze in het besluit van voordracht van 15 november 2022 worden vermeld en moesten duiden waarom deze gronden de BAC tot een wijziging van voordracht noopten. Alhoewel de BAC in het besluit van 15 november 2022 aangeeft dat zij “vandaag van oordeel is dat het door de eerste voorzitter verstrekte advies in haar afweging inhoudelijk moet worden betrokken”, heeft zij dit niet tot uiting gebracht in de motivering van haar nieuwe voordracht. Uit niets blijkt dat de BAC niet enkel van de inhoud van het advies heeft kennisgenomen maar het ook op een correcte afwegende manier heeft betrokken bij haar overweging. De “fundamentele beginselen van de rechtstaat en rechtszekerheid”, aldus verzoekster, verzetten er zich tegen dat de BAC “kennelijk enkel en alleen omwille van een andere samenstelling, op basis van een principieel niet te wijzigen dossier, zonder motivatie tot fundamenteel andere besluiten komt omtrent dezelfde personen”. Beoordeling

1. Waaruit de schending van de in het middel aangevoerde grondwets- en wetsbepalingen, van het redelijkheidsbeginsel en van het patere- legembeginsel concreet zou bestaan, wordt in het derde middel niet nader toegelicht. In zoverre is het middel onontvankelijk. IX-10.227-36/65
2. Zoals sub 18 bij het eerste middel is overwogen: wat de verwerende partij zonder het gezag van gewijsde te miskennen niet opnieuw mocht beslissen, is tot een aanwijzing komen én daarbij opnieuw het advies van de eerste voorzitter buiten beschouwing laten.
3. In zijn arrest van 29 september 2022 heeft de Raad van State geen indicatie gegeven wat de uitkomst moet zijn van die herbeoordeling. De kritiek van verzoekster in dat verband is dan ook vreemd aan het ingeroepen gezag van gewijsde.
4. De adviezen van de eerste voorzitter over de beide kandidaten worden samengevat weergegeven in de voordrachtakte. Verzoekster beweert overigens niet dat die samenvattingen niet waarheidsgetrouw zijn. De BAC motiveert voorts waarom zij de voorkeur geeft aan de tussenkomende partij en stelt hierbij uitdrukkelijk dit te doen “met inachtneming van alle elementen van het dossier”, “waaronder ook het advies van de eerste voorzitter van het hof van beroep van Gent”. Dat advies heeft de BAC ditmaal dus niet buiten beschouwing gelaten. In tegenstelling tot hoe verzoekster het ziet, heeft dat advies ook duidelijk meegewogen in de besluitvorming én heeft de BAC daarvan blijk gegeven in de motivering. Niet enkel wordt gewezen op de “over de hele lijn zeer gunstige adviezen” over de tussenkomende partij. De verwijzing naar haar ervaring als afdelingsvoorzitter en als lid van het directiecomité zijn grotendeels terug te voeren tot het advies van de eerste voorzitter. Haar omschrijving als “een goede teamplayer” en “people manager” en de vermelding van haar ervaring als evaluator “waaruit een gedragenheid van het korps blijkt” komen zelfs ongeveer letterlijk uit dat advies: “De kandidaat is een goede teamplayer”; “De kandidaat is een goede people manager”; “Zij wordt gedragen door het integrale korps, wat blijkt uit haar verkiezing als evaluator met een overtuigende score”, zo luidt het daar. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de BAC heeft nagelaten de adviezen van de eerste voorzitter te betrekken in de nieuwe ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-37/65 voordracht, mist het feitelijke grond. Het middel, geput uit de schending van het gezag van gewijsde, is ongegrond.
5. Verzoekster heeft niet aangetoond dat de BAC de draad niet mocht opnemen vanaf de hoorzitting. Aangezien een nieuw samengestelde BAC over de voordracht oordeelt, na een nieuwe hoorzitting en met een dossier waarin nu het advies van de eerste voorzitter mee afgewogen moest worden samen met de overige gegevens, kan verzoekster niet ervan overtuigen dat de motieven die te lezen zijn in de voordracht van 4 februari 2020 “vaststaand en bindend” zijn en dat het de BAC niet toegelaten is om tot een andere inschatting te komen, tenzij en uitsluitend als zij dit kan motiveren aan de hand van het bedoelde advies van de eerste voorzitter. Nog minder volgt dit uit het gezag van gewijsde van het vorige arrest. Dat de BAC moest oordelen “op basis van een principieel niet te wijzigen dossier” is hiervóór al tegengesproken. Dat dossier is ook niet “gewijzigd”, in de zin dat er geen nieuwe stukken aan zijn toegevoegd. De beoordeling ervan is “gewijzigd”, omdat nu het advies van de eerste voorzitter inhoudelijk bij het dossier betrokken is en omdat er een andere hoorzitting heeft plaatsgevonden waarop kandidaten zich mogelijk anders hebben voorgesteld. Bovendien is de BAC anders samengesteld en mogen de huidige leden, binnen hun beoordelingsvrijheid, andere accenten leggen. Het klopt dat de BAC tot “fundamenteel andere besluiten” is gekomen, aangezien zij thans de tussenkomende partij en niet verzoekster heeft voorgedragen. Verzoekster kan moeilijk beweren dat dit is gebeurd “zonder motivatie”: de uitvoerige motivering is hiervóór sub 3 aangehaald. De Raad merkt op dat verzoekster in dit middel niet de schending van de materiëlemotiveringsplicht inroept of uitwerkt.
6. Het middel, voor zover ontvankelijk, is ongegrond. E. Vierde middel Uiteenzetting van het middel IX-10.227-38/65
7. Het vierde middel is geput “uit schending van art. 151 § 3 Grondwet, van art.

§ 4, vijfde lid Ger.W.

en art. 259quater § 2 en § 4 Ger.W., van de formele motiveringsplicht (art. 2 en 3 Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen), de materiële motiveringsplicht, het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het beginsel patere legem quam ipse fecisti, en uit machtsoverschrijding en schending van de niet discriminatie plicht”. Verzoekster betoogt dat de BAC uitsluitend aan de tussenkomende partij de mogelijkheid bood om een evolutie van haar persoonlijkheid en inzichten sinds haar verhoor van 4 februari 2020 uiteen te zetten en daarop bovendien in de voordracht van 15 november 2022 heeft gesteund zonder de waarachtigheid van deze aanvullende en gewijzigde verklaringen objectief te toetsen en te onderzoeken. Daar staat tegenover dat de Nederlandstalige voorzitter van de Hoge Raad voor de Justitie bij brief van 28 oktober 2022 aan verzoekster heeft medegedeeld dat de aanwijzingsprocedure zal worden hernomen vanaf het punt waar de Raad van State een onregelmatigheid heeft vastgesteld en dat, gelet op de gevolgen die moeten worden verleend aan een vernietigingsarrest van de Raad van State, het aan haar verboden was om het dossier en dus de beoordelingsgrond te actualiseren en aanvullende informatie te verschaffen omtrent de feitelijke evolutie bij de ondernemingsrechtbank Gent sinds 4 februari

1. Daaruit volgt dat het bestreden besluit tot stand is gekomen door een ongelijke behandeling en discriminatie van de beide kandidaten ten nadele van verzoekster. De voordracht steunt voorts op ongecontroleerde beweringen van de tussenkomende partij. De op 15 november 2022 door haar uitgebrachte eenzijdige beweringen omtrent haar aard, in functie van het nopens haar uitgebrachte assessmentrapport zijn door de BAC niet op objectieve wijze getoetst: enkel een eventueel nieuw assessment door een deskundig assessmentcentrum zou op objectieve wijze de waarachtigheid en geloofwaardigheid van de nieuwe beweringen van de tussenkomende partij ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-39/65 kunnen onderzoeken en beoordelen. De BAC mocht zich geenszins beperken tot het eenvoudigweg als waar aanvaarden van die eenzijdige verklaringen en mededelingen van de tussenkomende partij welke bedoeld waren om haar persoonlijk profiel beter voor te stellen dan hoe het naar voren kwam uit de objectieve gegevens van het dossier, zoals in casu het assessmentrapport en het advies van de waarnemend voorzitter. Die mogelijkheid tot actualisering werd aan verzoekster niet geboden. Haar werd meermaals verboden om toelichting te geven bij de wijze waarop zij de ondernemingsrechtbank Gent gedurende 2,5 jaar had geleid en bij de resultaten van dit beleid ingevolge de uitwerking van haar beleidsplan dat zij tijdens de hoorzitting van 4 februari 2020 had toegelicht. Beoordeling
2. Verzoekster, zo valt te begrijpen uit de toelichting van het middel, verwijt de BAC, eensdeels, dat zij de kandidaten op de hoorzitting onrechtmatig verschillend heeft behandeld en, anderdeels, dat zij de verklaringen van de tussenkomende partij niet objectief heeft getoetst. Die grieven houden verband met de aangevoerde schending van het gelijkheids- en niet- discriminatiebeginsel en van de zorgvuldigheidsplicht. Hoe de andere in het middel aangevoerde bepalingen en beginselen geschonden zijn, wordt door verzoekster niet toegelicht. In zoverre is het middel niet ontvankelijk.
3. Opnieuw vertrekt verzoekster van het verkeerde uitgangspunt dat de vaststellingen die de vorige keer zijn gedaan aan de hand van het toenmalige dossier en de toenmalige hoorzitting in steen zijn gebeiteld en dat de kandidaten niet opnieuw gehoord mochten worden. In die mate mag worden verwezen naar de beoordeling van de vorige middelen en kan ook dit middel niet slagen. IX-10.227-40/65
4. In de uitnodiging voor de hoorzitting werd aan de beide kandidaten op gelijke wijze meegedeeld dat de procedure “zal worden hernomen vanaf het punt waar de Raad van State een onregelmatigheid heeft vastgesteld” en dat het niet was toegelaten hun dossier te actualiseren. De hiervóór in de motivering van het bestreden besluit aangehaalde voordracht vermeldt de stukken die zich in de dossiers van de kandidaten bevinden. Verzoekster weerspreekt niet dat het voor de beide kandidaten dezelfde stukken zijn die voorhanden waren bij de vorige voordracht en dat ze onveranderd zijn gebleven. Ook in die mate is er dus geen verschil in behandeling.
5. Dat staat er evenwel niet aan in de weg dat de kandidaten ten overstaan van de leden van de BAC tijdens de hoorzitting hun kandidatuur toelichten, dat zij hierbij standpunt innemen over de verleende adviezen, hun beleidsplan en het assessment en dat zij op dat ogenblik zelfs blijk geven van een geëvolueerd inzicht. Zo is het niet verboden aan de tussenkomende partij, waar zij toentertijd “deels” kon instemmen met het assessmentrapport, op te merken dat het haar “tot nadenken heeft aangezet” en dat zij er zich ondertussen in kan vinden. Verzoekster laat niet begrijpen waarom een nieuw assessment van de tussenkomende partij vereist zou zijn, nu de tussenkomende partij net verklaart er zich in te kunnen vinden. Verzoekster toont evenmin aan dat de nieuw samengestelde BAC de grenzen van haar beoordelingsvrijheid te buiten gaat, door de afweging die zij maakt tussen de meer kritische elementen van het assessment over het dominant gedrag van de tussenkomende partij tegenover het zeer gunstige advies van de eerste voorzitter, die precies de nadruk erop legt dat verzoekster een team player en een people manager is die gedragen wordt door het gehele korps en allerminst vragen heeft bij “de manier waarop ze een mandaat van voorzitter zou uitoefenen”. Aldus heeft de BAC wel degelijk de verklaringen van de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-41/65 tussenkomende partij op objectieve wijze getoetst. Verzoekster beweert noch van het assessment, noch van de adviezen van de eerste voorzitter, dat deze niet objectief, waarachtig en geloofwaardig zijn.
6. De enkele vraag is dus, of verzoekster wel of niet diezelfde kans heeft gekregen “om een evolutie van haar persoonlijkheid en inzichten sinds haar verhoor van 4 februari 2020 uiteen te zetten”. In ieder geval heeft ook zij de mogelijkheid gekregen om haar kandidatuur toe te lichten op de hoorzitting. Uit de motivering van de voordracht blijkt dat verzoekster toelichting heeft kunnen geven bij haar beleidsplan. Ook in het geval van verzoekster wordt rekening gehouden met haar voortschrijdend inzicht sinds het verhoor van 4 februari 2020: zij geeft aan dat zij is afgestapt van een verruiming van het directiecomité. Zij wordt geïnterpelleerd over een kritische noot in het advies van de balie. Het assessmentrapport heeft haar óók tot inzichten gebracht, want zij vermeldt dat zij daaraan werkt en er “nog altijd dagdagelijks” mee bezig is. Zij merkt op dat zij “is teruggekomen” op haar vroegere reserves bij de waarnemend voorzitter. Uit dit alles leidt de Raad af dat beide kandidaten niet verschillend zijn behandeld, waar het neerkomt op de mogelijkheid om tijdens de hoorzitting opnieuw hun naar stukken ongewijzigd gebleven dossier toe te lichten, maar waarbij zij de evolutie van hun inzichten over die stukken en hun persoonlijkheid konden verwoorden. Dat, naar verzoekster beweert na kennisname van de geluidsopnames, dit bij de tussenkomende partij gebeurde in “een sfeer van gemoedelijkheid en tussen vrolijke lachpartijen” toont evenmin een ongelijke behandeling aan, wat de mogelijkheid betreft die beide kandidaten hadden om zich op de hoorzitting te profileren. Of dit wijst op (een schijn van) partijdigheid, wordt hierna onderzocht bij het vijfde middel. IX-10.227-42/65
7. Dat verzoekster haar specifieke ervaring als voorzitter van de ondernemingsrechtbank niet mocht laten gelden, is naar het oordeel van de Raad ook niet onregelmatig. Ingevolge de nietigverklaring moet die aanstelling in rechte worden geacht nooit te zijn gebeurd. De BAC handelt niet onwettig, als zij verzoekster niet toelaat om aanvullende informatie te verschaffen omtrent de feitelijke evolutie bij de ondernemingsrechtbank onder haar mandaat en de resultaten van haar beleid. Er mag worden verwezen naar hetgeen daarover ook bij de beoordeling van het vijfde middel hierna wordt overwogen. Dat sluit overigens niet uit dat de nieuwe inzichten die verzoekster op de hoorzitting heeft toegelicht over het assessment en over haar beleidsplan onvermijdelijk gekleurd zijn door de wijze waarop zij in de feiten haar voorzitterschap geeft uitgeoefend.
8. Het vierde middel is, voor zover ontvankelijk, niet gegrond. F. Vijfde middel Uiteenzetting van het middel
9. In de memorie van wederantwoord voert verzoekster een nieuw, vijfde middel aan, geput uit de schending “van art. 151 § 2, § 3 § 5 Grondwet, van de daarin opgenomen motiveringsplicht, van art. 259bis-6 § 2, § 3 en § 4 Ger. W. en van art. 34 van het Huishoudelijk Reglement opgesteld in uitvoering van artikel 259bis-6, § 23 Ger. W. goedgekeurd door de Algemene Vergadering van de Hoge Raad voor de Justitie op 4 oktober 2000, van art.

§ 4lid 7 en 8 Ger.W.

en 259quater § 2 § 3 en § 4 Ger.W., en specifiek ook art. 259quater, § 3, tweede lid, 4° Ger. W. het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het onpartijdigheidsbeginsel en het niet-discriminatiebeginsel, als algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het beginsel patere legem quam ipse fecisti, en uit machtsoverschrijding onder meer door schending van het absoluut gezag van gewijsde van het arrest van de Raad van State nr. 254.628 van 29 september 2022”. IX-10.227-43/65 In een eerste middelonderdeel doet verzoekster gelden dat “de BAC met minstens een onaanvaardbare en ontoelaatbare schijn van partijdigheid het onpartijdigheidsbeginsel heeft geschonden bij haar onderhoud met de tussenkomende partij” door: “- (

1. i)het uitspreken door het ondervragend lid van de BAC [EH] van de zin ‘… u een zeer mooie schrijfstijl hebt, die zeer goed gestructureerd, is zeer duidelijk is. Ik wou uw zelfvertrouwen beetje gerust stellen… Wij zijn op … (uitgetikte tekst)’, - (
2. ii)het uitspreken door het ondervragend lid van de BAC [EH] van de zin ‘Wablieft? Ja, ik ken u hé’, - (iii) aan het personeel van de HRJ de opdracht te geven tot het laten maken van een uitgetikte versie van het onderhoud van de BAC met de tussenkomende partij waarbij de zin ‘Wablieft? Ja, ik ken u hé’ werd weggelaten en in strijd met wat in de geluidsopname effectief werd geregistreerd in de uitgetikte versie van het onderhoud te vermelden ‘geen opname’ voor het tijdstip waarop de zin ‘Wablieft? Ja, ik ken u hé’ werd uitgesproken, - (
3. iv)tijdens het onderhoud met de tussenkomende partij herhaaldelijk (algemeen) te lachen en zich vrolijk te maken, o.m. (zeer nadrukkelijk) op het einde van het onderhoud met de tussenkomende partij wanneer er kennelijk sprake is van ‘de andere kandidaat’ en ‘mevrouw […] [verzoekster]’, - (
4. v)de kennelijk van de geregistreerde geluidsopname afwijkende transcriptie van het onderhoud tussen de BAC en de tussenkomende partij ten onrechte ‘voor eensluidend verklaard’ te ondertekenen, in de persoon van [de] wnd. voorzitter van de BAC [en een] lid van de BAC.” In een tweede middelonderdeel betoogt verzoekster dat uit de geluidsopnames en de transcriptie van het onderhoud met de kandidaten blijkt dat de BAC enkel haar verplichtte “om zich op volstrekt kunstmatige wijze bij het beantwoorden van de vragen van de leden van de BAC zowel in de tijd als in gedachten terug te plaatsen op het moment van 4 februari 2020, hetzij de datum van de eerste voordracht van de HRJ in het kader van de vacature voor voorzitter ondernemingsrechtbank Gent zoals gepubliceerd in het B.S. d.d. 30 oktober 2019”. Het arrest van de Raad van State van 29 september 2022 heeft weliswaar de aanwijzing van verzoekster tot voorzitter van de ondernemingsrechtbank Gent ex tunc vernietigd, maar deze retroactieve vernietiging heeft niet als gevolg dat de BAC verzoekster op 15 november 2022 mocht dwingen om voor te wenden en te handelen alsof de tijd sinds 4 februari 2020 – datum van de voordracht die aanleiding gaf tot de door het arrest van 29 september 2022 vernietigde ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-44/65 aanwijzing – had stilgestaan en om haar te verbieden, anders dan de tussenkomende partij, om actualiserende toelichting te geven. Verzoekster werkt de beide onderdelen uit in een toelichting van achttien bladzijden die het auditoraatsverslag waarbij verzoekster zich in haar laatste memorie aansluit, samenvat als volgt: “Verzoekster licht haar standpunt van dit eerste middelonderdeel – samengevat – verder toe als volgt. De uitgetikte teksten van de geluidsopnames van het onderhoud van de BAC met de tussenkomende partij en met verzoekster d.d. 15 november 2022 vermelden technische problemen met het geluidsopnamesysteem én geven ook precies aan op welke momenten en hoelang de geluidsopname onderbroken is geweest. De uitgetikte teksten werden ‘voor eensluidend verklaard’ en digitaal ondertekend door de waarnemend voorzitter van de BAC en handmatig ondertekend door een lid van de BAC. Tijdens het deskundigenonderzoek werd een versterkte versie van de originele geluidsopname beluisterd. Bij de vergelijking van deze versterkte geluidsopname met de uitgetikte versie van het onderhoud van de BAC met de tussenkomende partij vallen diverse cruciale discrepanties te noteren: - Ondanks dat de beginfase wel degelijk hoorbaar en verstaanbaar is, werd deze niet overgenomen in de uitgetikte tekst; - Tijdens dit onderhoud is de sfeer zeer gemoedelijk, vaak uitgesproken vrolijk en er wordt vaak gelachen, ook en zeer nadrukkelijk tijdens de ondervraging door lid (E.H.); - In de geluidsopname zijn de volgende zinnen te horen, die echter niet (integraal) zijn overgenomen in de uitgetikte tekst; o (E.H.): ‘nog een laatste woord’ o de tussenkomende partij: ‘ja ja ja, ik denk dat mijn sterkte’ o (E.H.): ‘Wablieft? (gelach) ja, ik ken u hé (gelach) o de tussenkomende partij: ‘ehm, ik denk dat mijn grootste sterkte is…’ o algemene hilariteit en gelach vooral wanneer men het blijkt te hebben over verzoekster: de tussenkomende partij: ‘moest er nog twijfels of vragen zijn ik ben na het horen van de andere kandidaat, u mag me altijd terug roepen’; dan wordt er gevraagd (niet hoorbaar) of de tussenkomende partij verzoekster al heeft gezien, waarop een algemeen gelach te horen is; daarop antwoordt de tussenkomende partij: ‘Wablieft? Nee ik heb mevrouw […] nog niet gezien eigenlijk, ik heb ze niet gezien’ zoals opgenomen in de uitgetikte tekst. IX-10.227-45/65 daarop is opnieuw algemeen gelach te horen, waaruit blijkt dat verzoekster het voorwerp is van het algemeen gelach en hilariteit. De gerechtsdeskundige heeft vastgesteld dat er inderdaad zinsdelen niet werden uitgetikt en dat er herhaaldelijk (algemeen) gelach te horen is. Omtrent het onderhoud van de BAC met verzoekster werden geen discrepanties opgemerkt tussen de hoorbare en verstaanbare geluidsopname enerzijds en de uitgetikte versie anderzijds: alles wat hoor- en verstaanbaar is, werd correct uitgetikt. De geluidsopname van het onderhoud van 15 november 2022 van de BAC met de tussenkomende partij bewijst volgens verzoekster dat dit onderhoud kennelijk niet onpartijdig, niet onafhankelijk en niet met de nodige objectiviteit verliep en in strijd met de in dit middel aangevoerde grondwettelijke en wettelijke bepalingen. De door de gerechtsdeskundige geobjectiveerde geluidsopname van dit onderhoud en de eveneens door de gerechtsdeskundige geobjectiveerde discrepanties tussen de geluidsopname van dit onderhoud en de uitgetikte versie ervan vormen volgens verzoekster nu reeds het bewijs van partijdigheid in hoofde van de BAC ten voordele van de tussenkomende partij tijdens de verhoren van de kandidaten op 15 november 2022, voorafgaandelijk aan de beslissing tot voordracht van de tussenkomende partij. Verzoekster wijst er daarbij nog op dat de Hoge Raad voor de Justitie/de BAC steeds verantwoordelijk is voor de opdrachten gegeven aan en uitgevoerd door haar personeel, zodat iedere gebeurlijke fout in hoofde van het personeel aan de BAC toerekenbaar is. Wat na de toezending van het verzoekschrift houdende het beroep tot nietigverklaring aan de voorzitter van de BAC precies is gebeurd en welke instructies al dan niet gegeven zijn aan het secretariaat van de BAC zou eventueel, indien nog nuttig en noodzakelijk, volgens verzoekster het voorwerp kunnen uitmaken van een onderzoek ex artikel 25 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en Titel I, Hoofdstuk II, Sectie III van het APR. Verzoekster wijst er op dat de wel uitgesproken doch niet uitgetikte zinnen uitgesproken door (E.H.) en door de tussenkomende partij nooit aan het licht gekomen zouden zijn indien er door de kortgedingrechter geen deskundigenonderzoek zou zijn bevolen om de oorzaak van de gebrekkige geluidsopname vast te stellen. Om een schending van het onpartijdigheidsbeginsel aannemelijk te maken, wijst verzoekster op het objectieve feit dat de voornoemde gespreksonderdelen van het onderhoud van de BAC met de tussenkomende partij niet werden uitgetikt in de transcriptie, maar daarentegen werden gemeld als ‘geen opname’, gecombineerd met de volgende elementen - de door (E.H.) bij de aanvang van het onderhoud gegeven geruststelling aan de tussenkomende partij; - de algemene sfeer van vertrouwelijkheid en gemoedelijkheid tussen de BAC en de tussenkomende partij; - het feit dat verzoekster kennelijk het voorwerp was van algemene hilariteit tussen de BAC en de tussenkomende partij; IX-10.227-46/65 is onmogelijk te herleiden tot toeval en/of vergetelheid dan wel een fout of eigen beslissing van een personeelslid van het secretariaat van de BAC dat de transcriptie moest uitvoeren. Verzoekster merkt in dit verband op dat de transcriptie van het onderhoud van de BAC met de tussenkomende partij ‘voor eensluidend’ werd verklaard en ondertekend door de waarnemend voorzitter van de BAC en een lid van de BAC. Uit de feiten die aan het licht zijn gekomen tijdens het deskundigenonderzoek en bevestigd zijn in het eindverslag, concludeert verzoekster dat het proces-verbaal van de transcriptie van dit onderhoud onterecht ‘voor eensluidend’ werd verklaard, wat een bewuste dan wel verregaande onzorgvuldigheid uitmaakt. Verzoekster meent het bewijs te hebben geleverd van precieze feiten en concrete aanwijzingen die het bewijs vormen van de (schijn van) partijdigheid in hoofde van de BAC. Het gebrek aan onpartijdigheid in hoofde van de BAC heeft een weerslag gehad in de beoordeling van de BAC van de kandidaten en de motivering van het voordrachtbesluit van 15 november 2022, aangezien het proces-verbaal van voordracht m.b.t. de tussenkomende partij uitdrukkelijk gemotiveerd wordt met verwijzing naar de hoorzitting van 15 november 2022. Het door partijdigheid aangetaste en on(grond)wettige voordrachtbesluit heeft dan weer invloed gehad op het bestreden aanwijzingsbesluit van 12 januari 2023, aangezien de Koning de motivering van het voordrachtbesluit heeft overgenomen en zich eigen heeft gemaakt. Waar in de motivering in het proces-verbaal van de met redenen omklede voordracht herhaaldelijk verwezen wordt naar de hoorzitting van 15 november 2022, gaat het volgens verzoekster telkens om subjectieve interpretaties van het gesprek tijdens de hoorzitting in het voordeel van de tussenkomende partij. […] Verzoekster licht haar standpunt van dit tweede middelonderdeel – samengevat – verder toe als volgt. Verzoekster verwijst naar haar aan de beleidscel van de minister van Justitie overgemaakte nota d.d. 14 december 2022, waarin zij heeft aangegeven door de BAC verplicht te zijn geworden zich bij het beantwoorden van de vragen van de BAC terug te plaatsen op het tijdstip van 4 februari 2020. Uit de uitgetikte tekst van het onderhoud dat de BAC met haar had en uit de geluidsopname van dit onderhoud, blijkt inderdaad dat verzoekster niet éénmaal maar verschillende keren door verschillende leden van de BAC werd gedwongen om zich tijdens dit verhoor van 15 november 2022 terug te plaatsen in de tijd en in gedachten naar het tijdstip van 4 februari 2020, waardoor er dus abstractie diende te worden gemaakt van wat er in tussentijd was gebeurd en hoe zij was geëvolueerd. Uit de transcripties van de onderhouden van de BAC met de kandidaten en de geluidsopnamen ervan is gebleken dat de vraag van de BAC t.a.v. de kandidaten om zich terug te plaatsen op het tijdstip van 4 februari 2020 op een discriminerende wijze werd toegepast t.a.v. verzoekster enerzijds en de tussenkomende partij anderzijds. IX-10.227-47/65 Uit het door de Voorzitter van de Nederlandstalige Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel bevolen deskundig onderzoek is gebleken dat de geluidsopnameapparatuur van de Hoge Raad voor de Justitie op 15 november 2022 ernstige gebreken vertoonde, alsook dat de Hoge Raad voor de Justitie zelf technisch verantwoordelijk is voor deze technische gebreken. Deze technische gebreken hebben ertoe geleid dat het onderhoud van de BAC met beide kandidaten slechts fragmentarisch en gedeeltelijk werd geregistreerd. Van een onderhoud dat ongeveer één uur duurde, werden zesenveertig minuten niet geregistreerd. De beschikbare opnamefragmenten laten verzoekster toe aan te tonen dat: - zij effectief door de leden van de BAC werd gedwongen om zich in tijd en gedachten terug te plaatsen naar het tijdstip van 4 februari 2020; - enkel zij – en niet de enige andere kandidate, de tussenkomende partij – werd gedwongen deze teletijd-oefening te doen; - de BAC de verhoren van 15 november 2022 met terugplaatsing van verzoekster op datum van 4 februari 2022 (lees: 2020) in essentie organiseerde om de tussenkomende partij de kans te geven zich op 15 november 2022 te ontdoen van haar ongunstige verschijning voor de BAC op 4 februari 2020. Verzoekster laat gelden dat de uitgetikte versie van het onderhoud van de BAC met de tussenkomende partij op 15 november 2022 geen aanmaning of aansporing door de BAC t.a.v. de tussenkomende partij bevat om zich in tijd en in gedachten terug te plaatsen op het tijdstip van 4 februari 2020. Het tegendeel is waar zoals moge blijken uit de door verzoekster aangehaalde opgenomen en uitgetikte fragmenten van het gesprek met de tussenkomende partij. Verzoekster stelt nog dat een vernietigingsarrest de rechtsorde weliswaar ontdoet van onwettige besluiten, maar het verloop van de tijd niet kan tegenhouden. Met de retroactieve werking of werking ex tunc van een vernietigingsarrest wordt de juridische fictie bedoeld dat de vernietigde beslissing geacht moet worden volledig, en dus retroactief, ongedaan te zijn gemaakt en dat in het rechtsverkeer zal worden gehandeld alsof ze nooit genomen is, maar deze juridische fictie reikt niet zo ver dat daarenboven nog zou moeten worden aangenomen dat sindsdien de tijd heeft stilgestaan. Concreet betekent dit volgens verzoekster dat de BAC zich op 15 november 2022 onmogelijk kon/mocht gedragen alsof het op dat ogenblik nog altijd 4 februari 2020 was. Van een ontoelaatbare actualisering van het dossier zou enkel sprake zijn geweest wanneer het administratief dossier, dat ingevolge het vernietigingsarrest van 29 september 2022 de onwijzigbare grondslag diende te vormen tot een ‘heroverweging’, zou worden aangevuld met nieuwe stukken. Van een ontoelaatbare actualisering is geenszins sprake wanneer een kandidaat na de tussenkomst van een vernietigingsarrest van de Raad van State zijn kandidatuur toelicht op basis van het voorliggende ongewijzigde dossier, doch met nieuwe inzichten en op basis van nieuwe ervaringen. Dit is overigens wat de tussenkomende partij in haar onderhoud met de BAC op 15 november 2022 voluit heeft mogen doen, onder meer wanneer zij de kans kreeg om zich m.b.t. de bevindingen van haar assessmentrapport te ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.045 IX-10.227-48/65 herpakken in functie van wat zij in dit verband verklaarde op 4 februari 2020 terwijl verzoekster deze gelegenheid geenszins heeft gekregen. Verzoekster meent dat de BAC heeft gepoogd om op discriminerende en partijdige wijze het voor de tussenkomende partij bezwarende optreden voor de BAC d.d. 4 februari 2020 uit te wissen op 15 november 2022.” 48. In haar laatste memorie betoogt verzoekster dat de nietigverklaring van haar aanwijzing “geenszins tot gevolg heeft gehad dat [zij] gedurende deze periode van twee en een half jaar, het ambt van voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent onwettig heeft uitgevoerd”. Alle handelingen die zij in de uitoefening van dat ambt heeft gesteld “zijn niet nietig maar blijven geldig en blijven effect sorteren”. Alles wat in de loop van die twee en een half jaar ook organisatorisch is gewijzigd, is een feitelijk gegeven dat niet retroactief kan worden uitgewist. De verwerende partij is er ten onrechte van uitgegaan dat de tijd is blijven stilstaan, door haar tijdens de hoorzitting te verplichten zich “op kunstmatige wijze” op het ogenblik van 4 februari 2020 te plaatsen. Verzoekster citeert uit de transcriptie van het onderhoud, waaruit blijkt dat haar tijdens de hoorzitting “herhaaldelijk verbod werd opgelegd te verwijzen naar alles wat zich in de loop van die 2,5 jaar dat ze het ambt van voorzitter feitelijk uitoefende, had voorgedaan, alhoewel dit een feitelijk gegeven is dat niet kan uitgewist worden noch ongedaan is gemaakt door het annulatiearrest van 29 september 2022”. Er werden haar ook geen vragen gesteld omtrent de wijze waarop zij gedurende die twee en een half jaar het ambt van voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent heeft uitgeoefend, zodat zij daarop ten onrechte niet werd beoordeeld. Ook buiten het geregistreerde gedeelte van de hoorzitting werd zij regelmatig tot de orde geroepen “om zich te houden aan het concept van integrale terugplaatsing in de tijd op datum van 4.2.2020, zodat zij op geen enkel ogenblik in de verleiding noch in de mogelijkheid kon worden geplaatst om uit te weiden over haar ervaringen gedurende de voorbije 2,5 jaar en de wijze waarop zij het ambt van voorzitter en leidinggevende van de ondernemingsrechtbank Gent had uitgeoefend”. IX-10.227-49/65 Uit de rechtspraak van de Raad van State (arrest nr. 176.489 van 7 november 2002 en arrest nr. 221.450 van 21 november 2012) blijkt volgens verzoekster dat na een vernietiging van een benoeming de benoemende overheid wel rekening mag houden met de wijze waarop de betrokkene het door vernietiging getroffen ambt heeft uitgevoerd. Het tegendeel aannemen zou immers betekenen dat de benoemende overheid niet in de mogelijkheid zou zijn om haar oordeel over de bekwaamheid en de geschiktheid van de betrokkene te actualiseren. Het is juist deze actualisering die de BAC pertinent en bij herhaling geweigerd heeft. Precies omwille van het haar opgedrongen kunstmatige keurslijf, heeft verzoekster haar bekwaamheid en geschiktheid voor het ambt van voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent “niet in alle vrijheid kunnen toelichten noch aantonen op basis van haar waardevolle ervaringen gedurende de voorbije 2,5 jaar en op basis van de wijze waarop ze het ambt van voorzitter van de ondernemingsrechtbank Gent effectief heeft uitgeoefend”. Anders dan ten aanzien van verzoekster is aan de tussenkomende partij wél toegestaan dat zij haar kandidatuur actualiseerde in vergelijking met de door haar verstrekte toelichting aangaande haar kandidatuur op 4 februari 2020: zij geeft bijvoorbeeld haar actuele kijk op het assessmentrapport en op haar verhouding met de waarnemend voorzitter. Doordat de tussenkomende partij tijdens haar verhoor door de BAC niet steeds werd aangemaand om zich terug te plaatsen op 4 februari 2020, werd zij niet afgeremd in haar vrijheid om haar kandidatuur voluit toe te lichten en te actualiseren naar 15 november 2022. Verzoekste