Arrest 261811 - Milieuvergunningen - 19/12/2024

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 19 december 2024 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 Rolnummer: A. 236034/VII-41357 Zaak: Arrest 261811 - Milieuvergunningen - 19/12/2024 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2024-12-31 Raadplegingen: 126 - laatst gezien 2026-06-17 03:54 Fiche Arrest nr 261.811 van 19 december 2024 Ruimtelijke ordening, stedenbouw, leefmilieu en aanverwante aangelegenheden - Milieuvergunningen Beslissing : Verwerping Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 no lien 280548 identiques RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VIIe KAMER nr. 261.811 van 19 december 2024 in de zaak A. 236.034/VII-41.357 In zake : de VZW VOGELBESCHERMING VLAANDEREN bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Gwijde Vermeire kantoor houdend te 9000 Gent Voskenslaan 301 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : het VLAAMSE GEWEST bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Bart Staelens kantoor houdend te 8000 Brugge Gerard Davidstraat 46, bus 1 bij wie woonplaats wordt gekozen Tussenkomende partij: de NV LUMINUS bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Tom Malfait en Vanessa McClelland kantoor houdend te 9000 Gent Kasteellaan 141 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 4 april 2022, strekt tot de nietigverklaring van het besluit van de Vlaamse minister van Justitie en Handhaving, Omgeving, Energie en Toerisme van 1 februari 2022 dat de beroepen tegen de beslissing van de deputatie van de provincieraad van Limburg van 1 juni 2017, tot het verlenen van de milieuvergunning voor een termijn van 20 jaar aan de nv EDF Luminus voor het exploiteren van een nieuw windturbinepark, gelegen aan de Maatheide te Lommel, deels gegrond verklaart, de beroepen beslissing opheft, en de gevraagde vergunning deels verleent en deels weigert. VII-41.357-1/88 II. Verloop van de rechtspleging
2. De verwerende partij heeft een memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. De nv Luminus heeft een verzoekschrift tot tussenkomst ingediend. De tussenkomst is toegestaan bij beschikking van 7 juni
3. De tussenkomende partij heeft een memorie ingediend. Auditeur Benny De Sutter heeft op 10 november 2022 een verslag opgesteld. De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij en de tussenkomende partij hebben een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 7 november
4. Staatsraad Francis Van Nuffel heeft verslag uitgebracht. Advocaat Gwijde Vermeire, die verschijnt voor de verzoekende partij, advocaat Caroline Cleynen, die loco advocaat Bart Staelens verschijnt voor de verwerende partij en advocaat Tom Malfait, die verschijnt voor de tussenkomende partij, zijn gehoord. Auditeur Benny De Sutter heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973 (hierna: RvS-wet). VII-41.357-2/88 III. Feiten 3.
5. De tussenkomende partij neemt zich voor een windturbinepark te realiseren op de Maatheide te Lommel, en laat voor dit project een milieueffectenrapport (hierna: MER) opmaken. In dat MER wordt uitgegaan van een project met 16 windturbines, doch na de interdisciplinaire afweging van de milieueffecten wordt het project herleid naar acht windturbines. 3.
6. Nu de windturbines een aanzienlijke invloed kunnen hebben op “bijzonder beschermd gebied” bevat het MER een “passende beoordeling” (t.a.v. “vogelrichtlijn- en habitatrichtlijngebied”) en een “verscherpte natuurtoets” (t.a.v. “VEN-gebied”). Volgens de conclusies hiervan zijn significante negatieve effecten te verwachten ten gevolge van de barrièrewerking op de seizoensroute van trekvogels, de aanvaringsrisico’s van meeuwen die tijdens de winterperiode ter plaatse hun slaapplaats hebben, en de aanvaringsrisico’s van vleermuizen die ter plaatse een jachtgebied hebben. Het MER stelt om die redenen enkele milderende maatregelen voor op het vlak van de inplanting van de windturbines en de tijdelijke stillegging ervan tijdens bepaalde periodes, waardoor deze effecten niet langer betekenisvol zijn. De dienst MER van de verwerende partij keurt het MER goed op 7 april
7. 3.
8. Op 12 december 2016 dient de tussenkomende partij een aanvraag in voor een milieuvergunning met betrekking tot de exploitatie van een windturbinepark met zeven windturbines aan de Maatheide te Lommel. Het goedgekeurde MER wordt bij deze aanvraag gevoegd. 3.
9. Volgens het gewestplan Neerpelt-Bree, goedgekeurd bij koninklijk besluit van 22 maart 1978 en gewijzigd bij besluit van de Vlaamse regering van 28 juli 1995, worden vijf van deze windturbines (WT1, WT4, WT5, W6 en WT7) ingeplant in een industriegebied, en twee windturbines (WT2 en WT3) in een ontginningsgebied met overdruk renovatiegebied en met nabestemming natuurgebied. VII-41.357-3/88 3.
10. De deputatie van de provincieraad van Limburg verleent op 1 juni 2017 de gevraagde milieuvergunning voor een termijn van 20 jaar. Onder meer de verzoekende partij stelt tegen deze beslissing bestuurlijk beroep in bij de bevoegde minister. Bij besluit van 8 december 2017 verklaart de bevoegde minister de administratieve beroepen ontvankelijk en deels gegrond. Zij voegt aan de vergunningsbeslissing van de deputatie een bijkomende bijzondere voorwaarde toe. 3.
11. De verzoekende partij dient op 12 februari 2018 bij de Raad van State een verzoekschrift in tot nietigverklaring van het ministerieel besluit van 8 december
12. 3.
13. In de loop van 2020 gaat de tussenkomende partij over tot de oprichting en ingebruikname van vijf van de zeven vergunde windturbines. Zij ziet af van de oprichting van de windturbines WT6 en WT
14. 3.
15. Bij arrest nr. 251.680 van 30 september 2021 vernietigt de Raad van State voormeld ministerieel besluit van 8 december
16. Het eerste aangevoerde middel wordt gegrond bevonden op grond van de volgende beoordeling: “De in een ontginningsgebied toegelaten activiteiten moeten in principe gericht zijn op ontginning. Het begrip ontginning wordt in artikel 2, 5°, van het [decreet van 4 april 2003 ‘betreffende de oppervlaktedelfstoffen’] omschreven als de ‘activiteit waarbij oppervlaktedelfstoffen worden onttrokken aan de bodem door middel van een bovengrondse exploitatie’. Daarnaast zijn in een ontginningsgebied ook activiteiten of handelingen toegelaten die in functie staan van de realisatie van de oorspronkelijke of toekomstige bestemming van het plan. In de bestreden beslissing wordt overwogen dat ‘het windturbineproject rechtstreeks groene energie levert voor het ontginningsproces van Sibelco in Lommel’. In het MER wordt gesteld: ‘De geplande turbines zullen rechtstreeks groene energie leveren voor het productieproces van Sibelco in Lommel. Bedrijven in de omgeving zullen eveneens groene energie kunnen afnemen, waardoor het maatschappelijk draagvlak van het project substantieel wordt vergroot. VII-41.357-4/88 […] De stad Lommel engageert zich mee in het SLIM project, opgezet door EDF. De stad wenst in deze context windturbines in te planten op de gronden die zij in eigendom heeft en heeft de uitdrukkelijke wens om de ganse zone Maatheide optimaal in te plannen met windturbines met het oog op een maximale productie aan windenergie.’ Noch de verwerende partij, noch de tussenkomende partij antwoorden specifiek op het argument van de verzoekende partij dat de aansluiting op het openbare elektriciteitsnet ‘geen bewijs van bedrijfsgebonden [lokale] energievoorziening’ betreft en dat de windturbines zes en zeven, die in het ontginningsgebied gelegen zijn, derhalve ‘geheel onafhankelijk [staan] van de eigen [elektriciteitswinning] van de exploitant’. Uit het door de verzoekende partij aangehaalde advies van [het Agentschap voor Natuur en Bos] blijkt nochtans dat de windturbines zes en zeven ‘via een nieuwe cabine [worden] verbonden met het openbare elektriciteitsnet’. Het staat dus niet ontegensprekelijk vast dat de installatie enig uitstaans heeft met het onttrekken van een oppervlaktedelfstof aan de bodem en dus in functie staat van de realisatie van de oorspronkelijke of toekomstige bestemming van het plan. Het gegeven dat het projectgebied in een industriële omgeving ligt en zolang de ontginning niet voldoende ver gevorderd is, tevens kan gebruikt worden voor een bijkomende nuttige aanwending zonder dat deze conflicteert met de hoofdactiviteit ontginning, doet er geen afbreuk aan dat niet blijkt dat deze windturbines in functie staan van ontginningsactiviteiten en dus strijden met het bestemmingsvoorschrift voor ontginningsgebied. Het gegeven dat de aanleg van de windturbines de realisatie van de nabestemming niet verhindert, doet evenmin afbreuk aan die vaststelling.” Het vierde onderdeel van het aangevoerde tweede middel wordt eveneens gegrond bevonden: “Volgens artikel 26bis, § 1, eerste lid, van [het decreet van 21 oktober 1997 ‘betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu’] mag ‘de overheid […] geen toestemming of vergunning verlenen voor een activiteit die onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN kan veroorzaken’. Het is niet aan de verzoekende partij om aan te tonen dat er onvermijdbare en onherstelbare schade zou zijn. Uit de decretale tekst blijkt dat alleen reeds de kans op onvermijdbare en onherstelbare schade voldoende is om een vergunning te weigeren. Er mag dienaangaande dan ook geen onzekerheid bestaan. Het komt de vergunningverlenende overheid bijgevolg toe dit uitdrukkelijk in haar beslissing te motiveren, temeer wanneer - zoals te dezen het geval is - in het beroepschrift expliciet wordt gewezen op de aanwezigheid van VEN-gebied in de onmiddellijke omgeving en wordt geargumenteerd dat onmogelijk kan worden beoordeeld welke vleermuizen in het projectgebied zelf voorkomen omdat er praktisch geen tellingen zijn verricht op de locaties waar de windturbines zijn gepland en er meer gericht onderzoek nodig is. VII-41.357-5/88 Uit de passende beoordeling / verscherpte natuurtoets blijkt dat ‘mogelijks effecten [kunnen] ontstaan zoals toename barrièrewerking, aanvaringsrisico’s, lawaaihinder, rustverstoring, wijziging van de hydrologie (tijdelijk) en onrechtstreeks verontreiniging die de natuurwaarden van deze VEN-gebieden kunnen beïnvloeden’. Verder wordt nog gesteld: ‘3.3.4 Effectbeoordeling ten aanzien van door de Habitat- en Vogelrichtlijn beschermde habitats en soorten Bij toepassing van de hiervoor aangehaalde milderende maatregelen worden bij de uitwerking van het project, slechts verwaarloosbare tot matig negatieve effecten verwacht ten aanzien van de door de Habitat- en Vogelrichtlijn beschermde soorten. 3.3.5 Effectbeoordeling ten aanzien van VEN, RAMSAR en natuurreservaat De VEN-gebieden en natuurreservaten zijn grotendeels gelegen ter hoogte van de SBZ. Hierdoor zijn de bovenvermelde bemerkingen en effectbeoordelingen eveneens van toepassing op deze gebieden.’ In het bestreden besluit wordt overwogen: ‘[…] dat in het project-MER en de passende beoordeling de potentiële impact op de lokale fauna en flora wordt beschreven; dat uit het project-MER blijkt dat de windturbines steeds de potentie hebben om verstoring van de aanwezige fauna te veroorzaken; dat vogels en vleermuizen in aanvaring kunnen komen met de windturbines; dat de impact op de aanwezige vogelsoorten kan optreden tijdens de aanlegfase en de exploitatiefase; dat de hinder tijdens de aanlegfase beperkt is en in die mate gepland kan worden; dat er geen milderende maatregelen nodig zijn volgens het aanvraagdossier; dat de hinder tijdens de exploitatiefase steeds zal optreden in de zone rondom de windturbines en een gevolg is van de barrièrewerking tijdens de seizoenstrekroute, de potentiële aanvaringsslachtoffers onder de vleermuizen ter hoogte van het kanaal en de aanvaringsslachtoffers tijdens de winter van de pleisterende meeuwen.’ Wat betreft de barrièrewerking blijkt uit de overwegingen van het bestreden besluit dat het significant effect kan gemilderd worden door het aantal lijnopstellingen te beperken en tussen de lijnen een voldoende grote afstand te voorzien. Omtrent het aanvaringseffect van het voorliggend windturbineproject wordt in de bestreden beslissing besloten dat het zeer significant negatief effect middels de milderende maatregelen kan worden beperkt tot ‘niet betekenisvol’. Verder blijkt uit de bestreden beslissing dat er geen significante effecten optreden inzake water. Voor de overige milieuaspecten, die niet worden aangehaald in de beroepschriften, wordt ten slotte ‘de argumentatie van het bestreden besluit’ gevolgd. De uitdrukkelijk erkende negatieve impact op de natuurwaarden in het VEN wordt echter niet betrokken op het hoger vermelde en decisieve criterium van onvermijdbare en onherstelbare schade. Dat die negatieve impact als niet significant of niet betekenisvol wordt ingeschat doet daarbij niet ter zake, nu een dergelijke drempel niet in het decreet werd ingeschreven. Om die reden is ook de overweging dat de effecten op de vleermuizen ‘eerder beperkt’ zijn in dit verband niet pertinent. De verwerende partij kan, wat betreft de verscherpte natuurtoets in de zin van artikel 26bis van het natuurbehouddecreet, dan ook niet nuttig verwijzen naar de effectbeoordeling waarin wordt onderzocht of er al dan niet sprake is van significante effecten. Op die manier miskent zij ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-6/88 immers het onderscheid in focus en finaliteit tussen de bescherming van, enerzijds, het VEN dat een algehele doelstelling van natuurbehoud beoogt, en, anderzijds, de speciale beschermingszone waar bijzondere instandhoudingsdoelstellingen gelden voor habitats en soorten. Het gegeven dat het VEN en de speciale beschermingszone grotendeels overlappen doet daaraan geen afbreuk. Er ligt bijgevolg geen specifieke motivering voor in de zin van artikel 26bis van het natuurbehouddecreet. Uit de bestreden beslissing blijkt dat voor WT2 en WT3 geen gericht onderzoek is gevoerd en er daarom een onzekerheid bestaat wat betreft de effecten op vleermuizen. Het gegeven dat zij ‘zoveel mogelijk opgevangen’ wordt met een landschapsstudie en aannames, is niet van aard die onzekerheid volledig weg te nemen. Wat de overige windturbines betreft, blijkt dat er wetenschappelijke leemtes bestaan in de kennis over risico’s voor vleermuizen, en dat er maar een ‘relatief beperkt aantal metingen’ zijn uitgevoerd. Het argument in de laatste memorie van de tussenkomende partij dat uit de adviezen van het ANB en INBO voldoende duidelijk blijkt dat de project-MER en de overige studies afdoende informatie bevatten om een oordeel te vormen over de impact van het project op natuurwaarden, overtuigt niet.” 3.
17. Met een schrijven van 13 november 2021 bezorgt de verzoekende partij aan de verwerende partij een nota met haar argumentatie waarom de aanvraag, na het arrest van de Raad van State, dient geweigerd te worden. 3.
18. Op 14 december 2021 verleent het Agentschap voor Natuur en Bos (hierna: ANB) een nieuw advies over de aanvraag. ANB onderschrijft hierin de conclusie die is uiteengezet in een toelichtende nota die de tussenkomende partij hem bezorgde op 2 november 2021: “het uitvoeren van het project zal geen onvermijdbare en onherstelbare schade veroorzaken aan het leefgebied van vleermuizen en vogels in het VEN”. Omdat er toch enige onzekerheid bestaat omtrent het al dan niet voorkomen van vleermuizen ter hoogte van WT2 en WT3, adviseert ANB voor deze windturbines te voorzien in bijkomende stilstandmodi. 3.
19. De Gewestelijke Milieuvergunningscommissie verleent op 21 december 2021 een voorwaardelijk gunstig advies. 3.
20. Met een besluit van 1 februari 2022 verklaart de bevoegde Vlaamse minister de bestuurlijke beroepen deels gegrond en verleent zij een ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-7/88 milieuvergunning onder voorwaarden aan de tussenkomende partij voor de exploitatie van een nieuw windturbinepark bestaande uit vijf windturbines, voor een termijn verstrijkend op 1 juni
21. Dit is het thans bestreden besluit. IV. Regelmatigheid van de rechtspleging
22. Met een brief van 5 november 2024 bezorgt de verzoekende partij aan de Raad van State bijkomende stukken, waarvan zij de relevantie in de brief toelicht. Ook op de zitting van 7 november 2024 legt de verzoekende partij nog een bijkomend stuk neer. De verwerende partij en de tussenkomende partij vragen dat deze stukken worden geweerd uit het debat.
23. Na de laatste memorie kunnen de partijen in beginsel geen procedurestukken of stavingsstukken meer indienen. De brief van 5 november 2024, de erbij gevoegde stukken, en het op 7 november 2024 neergelegde stuk, worden uit het debat geweerd. V. Onderzoek van de middelen tot nietigverklaring A. Eerste middel Uiteenzetting van het middel
24. Een eerste middel wordt genomen uit de schending van het gewestplan Neerpelt-Bree, vastgesteld bij koninklijk besluit van 22 maart 1978, de artikelen 7, 8, 13 en 17 van het koninklijk besluit van 28 december 1972 ‘betreffende de inrichting en de toepassing van de ontwerp-gewestplannen en gewestplannen’ (hierna: inrichtingsbesluit), artikel 2 van het decreet van 4 april 2003 ‘betreffende de oppervlaktedelfstoffen’ (hierna: oppervlaktedelfstoffendecreet), artikel 5.6.7 van de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening (hierna: VCRO), het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur, de wet van 12 augustus 1911 ‘tot het behoud ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-8/88 van de schoonheid der landschappen’ (hierna: de wet van 12 augustus 1911), de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: motiveringswet) en de materiëlemotiveringsplicht, het arrest van de Raad van State nr. 251.680 van 30 september 2021, de geluidsnormen in bijlage 2.2.1 en 4.5.4 van het besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 ‘houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne’ (hierna: Vlarem II) ten aanzien van natuurgebieden, en artikel 52, 3°, van het besluit van de Vlaamse regering van 6 februari 1991 ‘houdende vaststelling van het Vlaams reglement betreffende de milieuvergunning’ (hierna: Vlarem I). Het eerste middel bevat wijdlopige kritiek op het bestreden besluit die hierna door de Raad van State voor een goed begrip wordt samengevat in acht onderdelen.
25. In een eerste onderdeel komt de verzoekende partij op tegen de beoordeling dat de windturbines verenigbaar zijn met het bestemmingsvoorschrift van het ontginningsgebied. De motivering van het bestreden besluit is volgens de verzoekende partij tegenstrijdig waar, enerzijds, wordt overwogen dat WT2 en WT3 gelegen zijn in ontginningsgebied en zullen worden “aangesloten op de bestaande elektriciteitscabine van Sibelco die de opgewekte energie zal gebruiken voor de productieprocessen” en dus “duidelijk een relatie hebben met het onttrekken van de delfstoffen aan de bodem”, terwijl, anderzijds, wordt overwogen dat de windturbines die ingeplant zijn “in het ontginningsgebied, rechtstreeks in functie staan van het industriegebied via het leveren van groene elektriciteit voor de productieprocessen”. Overigens blijkt uit geen enkel stuk van de aanvraag, noch uit het MER op welke wijze de elektriciteitsproductie door windenergie gekoppeld wordt aan de zandontginning. Dat WT2 en WT3 zullen worden “aangesloten op de bestaande elektriciteitscabine van Sibelco en zo verder voor de ‘productieprocessen’ en hiermee met het onttrekken van de delfstoffen ‘en met functies die hiermee in relatie staan’”, betreft een onbewezen stellingname en motivering. In de aanvraag wordt vermeld dat er aansluiting zal gebeuren op het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-9/88 openbaar elektriciteitsnet. Niets bewijst overigens dat de tussenkomende partij de opgewekte energie enkel in dienst stelt van de ontginningsactiviteiten. In de memorie van wederantwoord voegt de verzoekende partij hieraan toe dat het opwekken van energie door WT1, WT2 en WT3 en het aansluiten van deze windturbines aan de elektriciteitscabine van Sibelco, op zich geen vorm zijn van het onttrekken van delfstoffen aan de bodem. Het gewestplanvoorschrift voorziet dit evenmin. Het is ook niet aangetoond dat de door de windturbines geproduceerde energie exclusief aan Sibelco geleverd zou worden. Bovendien bestaat er een verschil tussen het ontginningsproces en het productieproces van Sibelco, dat betrekking heeft op de verwerking van de ontgonnen delfstoffen en overigens plaatsvindt in de industriezone. In het aanvraagformulier wordt overigens vermeld dat de stroom grotendeels geleverd wordt aan het openbaar elektriciteitsnet. In het vorige vernietigingsarrest werd vastgesteld dat er geen bewijs was van de bedrijfsgebonden lokale energievoorziening. Minstens in ondergeschikte orde blijkt dus dat het aanleveren van energie aan het elektriciteitsnet, zelfs als het als een nuttige aanwending aanzien kan worden, daarom nog niet aantoont dat de vergunde windturbines op zich in functie staan van ontginningsactiviteiten en dus strijden met het bestemmingsvoorschrift voor ontginningsgebied. Zij benadrukt vervolgens dat in een ontginningsgebied enkel de handelingen mogelijk zijn die als ontginningsactiviteit zijn te aanzien, en dus niet de handelingen die louter “in functie staan van” of “een relatie hebben met” die bestemming. De omstandigheid dat de windturbines zouden gebruikt worden voor de “productieprocessen” van Sibelco, betekent verder niet dat zij te zien hebben met “ontginningsactiviteiten” van deze laatste. Het opslaan van ontginningswater afkomstig van een andere groeve, is geen ontginningsactiviteit: water is geen delfstof. Door de inplanting van WT2 en WT3 op de oever van de vijver “Maatheide links” - waar geen zand meer wordt ontgonnen - moet de nabestemming natuurgebied op die plaats worden toegepast.
26. In het tweede onderdeel van het middel komt de verzoekende partij op tegen de beoordeling van het bestreden besluit dat de windturbines die ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-10/88 zich in het ontginningsgebied bevinden, verenigbaar zijn met de nabestemming natuurgebied. WT2 en WT3 worden voorzien op de oostoever van de vijver “Maatheide links”, die reeds geruime tijd is ontgonnen. Bijgevolg moet volgens de verzoekende partij in dit gebied de nabestemming natuurgebied verwezenlijkt worden. De exploitatie van windturbines kan evenwel niet worden aanzien als een manier om het natuurlijk milieu te herstellen en te beschermen. Het blijkt niet dat in het bestreden besluit met deze nabestemming rekening is gehouden. Evenmin blijkt dat een onderscheid werd gemaakt tussen de vijver “Maatheide links”, die niet meer wordt ontgonnen, en de vijver “Maatheide rechts”, die nog wel wordt ontgonnen. Verder bevat het bestreden besluit ook geen concrete motivering van hoe de nabestemming natuurgebied gerespecteerd wordt door een project dat minstens tot 2037 zal duren. In dat verband hekelt de verzoekende ook de omstandigheid dat het bestreden besluit het betrokken project niet concreet aftoetst aan het oppervlaktedelfstoffendecreet, terwijl er geen zand meer onttrokken wordt aan de bodem en er dus geen sprake meer is van ontginning. In de memorie van wederantwoord beklemtoont de verzoekende partij nog dat het opslaan van ontginningswater geen ontginning van een delfstof betreft. De vijver wordt thans gebruikt voor het lozen van waswater en water afkomstig van het baggeren. Dit zijn evenwel geen activiteiten die als het onttrekken van delfstoffen kunnen worden aanzien, noch in het kader van het gewestplanvoorschrift, noch in de spraakgebruikelijke betekenis en evenmin in de zin van het oppervlaktedelfstoffendecreet. In het project-MER is eveneens enkel sprake van een nog lopende ontginning van de groeve “Maatheide rechts” en niet van een nog lopende ontginning van de groeve “Maatheide links”.
27. Het derde onderdeel van het middel heeft betrekking op WT1 en WT5, die zijn gelegen in industriegebied, maar een wiekoverdraai zouden hebben tot in het ontginningsgebied. Volgens de verzoekende partij motiveert het bestreden besluit niet waarom dit toegelaten is. VII-41.357-11/88
28. Het gezag van gewijsde van arrest nr. 251.680 van 30 september 2021 wordt volgens het vierde onderdeel van het middel geschonden omdat opnieuw een vergunning wordt verleend voor de windturbines in ontginningsgebied, terwijl in dat arrest het middel in verband met de schending van de gewestplanbestemming ontginningsgebied gegrond werd verklaard. Er is dus een probleem met het ontginningsgebied als bestemming, in elk geval wat betreft WT2 en WT3 die volledig in ontginningsgebied gelegen zijn en ook wat betreft WT1 en WT5 omwille van de wiekoverdraai.
29. In het vijfde onderdeel van het middel merkt de verzoekende partij op dat WT1 en WT5 zich in de bufferzone van het industriegebied bevinden. De functie van de bufferzone bestaat erin de industriële activiteiten groen in te bufferen en te omkleden. De windturbines verhinderen dat die functie wordt verwezenlijkt. Hierover ontbreekt ook elke motivering.
30. Het zesde onderdeel van het middel komt op tegen het beroep dat het bestreden besluit voor WT5 heeft gedaan op de afwijkingsmogelijkheid voorzien in artikel 5.6.7 VCRO. Gelet op de wiekoverdraai in een gebied met nabestemming natuurgebied, is immers niet voldaan aan de voorwaarde dat de te realiseren bestemming niet in het gedrang mag worden gebracht. Bovendien is deze afwijkingsbepaling bedoeld voor aanvragen van een omgevingsvergunning terwijl het hier om een milieuvergunning gaat. Daarnaast is er een duidelijk probleem op het vlak van goede ruimtelijke ordening, onder meer het aspect ‘hinder’, de functionele inpassing, visueel-vormelijk door de visuele impact tot minstens 2 km ver, de negatieve impact op het (natuurlijk) leefmilieu en op het gebruiksgenot wegens de derving van de beleving van landschap en natuur. Wat het beroep op de afwijkingsmogelijkheid voor WT1 betreft, werpt de verzoekende partij in de memorie van wederantwoord de vraag op of er geen sprake is van verstoring van de bestemming voor stortgebied met gepollueerde gronden en de daarbij horende functies. De verzoekende partij merkt op dat bv. bij wiekbreuk of andere calamiteiten materialen in het stortgebied getroffen kunnen worden, wat een verstoring van het gebied kan betekenen. Het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-12/88 kan immers niet de bedoeling zijn dat gepollueerde gronden gaan verschuiven ingevolge een calamiteit. Hierbij valt de ligging van het stortterrein nabij een natuur-waardevolle ontginningsvijver niet te verwaarlozen.
31. Vervolgens roept de verzoekende partij in een zevende onderdeel van het middel de wet van 12 augustus 1911 in omdat deze wet de verplichting inhoudt om bij de ontginning van groeven en graverijen in de mate van het mogelijke de grond zijn uiterlijk terug te geven door de uithollingen, weggravingen of aanaardingen die moeten blijven, te bebossen of van gewassen te voorzien. De inplanting van windturbines kan in alle redelijkheid niet als de aanplanting van een bos of gewas worden aanzien. In de memorie van wederantwoord betoogt de verzoekende partij dat de tussenkomende partij geen ontginner is, zodat de wet van 12 augustus 1911 op haar niet van toepassing is, maar dat de verwerende partij, als vergunningverlenende overheid, die wetgeving wel degelijk diende toe te passen op grond van het wettigheidsbeginsel. In de laatste memorie voegt de verzoekende partij hieraan toe dat de ontginning van “Maatheide links” is voltooid, zodat er volgens de wet van 12 augustus 1911 een beplanting dient te gebeuren en windturbines evident geen beplanting zijn. Deze wet heeft het in elk geval ook niet over activiteiten die “in functie staan” van de bestemming van de groeve.
32. Tot slot bekritiseert de verzoekende partij in een achtste en laatste onderdeel van het middel het feit dat noch in de bestreden beslissing, noch in de voorgaanden werd onderzocht of de geluidshinder door de windturbines de wettelijke geluidsniveaus voor natuurgebied kan respecteren. In de memorie van wederantwoord beklemtoont de verzoekende partij omtrent de geluidsnormen dat, behoudens vergissing, een geluidsstudie geen deel uitmaakte van de milieuvergunningsaanvraag. De natuurwaarden zijn voorts nog verschillend van de natuurgebieden. Natuurwaarden zijn niet aan een bestemming verbonden. VII-41.357-13/88 In de laatste memorie volhardt de verzoekende partij dat onvoldoende concreet werd geverifieerd dat aan de normen kan worden voldaan omdat niet blijkt dat de in het project-MER vermelde beoordelingspunten gelegen zijn in het natuurgebied. Er wordt niet aangetoond dat de geluidsnormen voor natuurgebied worden gehaald, en de concrete motivering hiervoor valt in het bestreden besluit niet te lezen. Beoordeling Eerste onderdeel
33. Uit de gegevens van het dossier blijkt dat de aanvraag tot milieuvergunning initieel betrekking had op zeven windturbines. De tussenkomende partij heeft afstand gedaan van de aanvraag voor de windturbines WT6 en WT7, en met het bestreden besluit worden de vijf windturbines vergund waarvan de planologische situatie de volgende is volgens het gewestplan Neerpelt-Bree: ‐ WT1: industriegebied, met wiekoverdraai in stortgebied voor gepollueerde gronden; ‐ WT2: ontginningsgebied met overdruk renovatiegebied en nabestemming natuurgebied; ‐ WT3: ontginningsgebied met overdruk renovatiegebied en nabestemming natuurgebied; ‐ WT4: industriegebied; ‐ WT5: industriegebied met wiekoverdraai in ontginningsgebied met overdruk renovatiegebied en nabestemming natuurgebied.
34. De planologische verenigbaarheid van deze vijf windturbines wordt in het bestreden besluit als volgt beoordeeld: “Overwegende dat de aanvraag, wat de inplanting van WT1, WT4 en WT5 betreft, principieel in overeenstemming is met de geldende gewestplanvoorschriften inzake industriegebied; dat de productie van windenergie een productieactiviteit betreft; dat dit uitdrukkelijk wordt ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-14/88 onderschreven in het arrest van de Raad van State nr. 251.680 van 30 september 2021 met betrekking tot huidige aanvraag; Overwegende dat WT2 en WT3 gelegen zijn in ontginningsgebied met nabestemming natuurgebied; dat activiteiten in een ontginningsgebied in principe moeten gericht zijn op ontginning; dat naast ontginning ook nog activiteiten of handelingen zijn toegestaan in functie van de realisatie van de oorspronkelijke of toekomstige bestemming van het plan; dat WT1, WT2 en WT3 zullen worden aangesloten op de bestaande elektriciteitscabine van Sibelco die de opgewekte energie zal gebruiken voor de productieprocessen, zoals aangegeven in het project-MER; dat WT2 en WT3 die dus in het ontginningsgebied zijn gelegen dus duidelijk een relatie hebben met het onttrekken van de delfstoffen aan de bodem en met functies die hiermee in relatie staan en dus in overeenstemming zijn met de gewestplanbestemming; Overwegende dat de nabestemming ‘natuurgebied’ van toepassing is na het stopzetten van de ontginningsactiviteiten; dat gelet op de randvoorwaarden en het huidige ontginningstempo de ontginning (inclusief fabrieksactiviteit) nog minstens 20 jaar zal worden verdergezet; dat de inplanting van WT2 en WT3 niet in strijd is met de ontginningsfunctie; dat de windturbines een tijdelijk karakter hebben; dat de levensduur van de windturbines korter is dan de termijn die nog voor ontginning nodig is; dat bijgevolg de windturbines de realisatie van de nabestemming op termijn niet in het gedrang brengen; dat het in die zin aangewezen is om op te leggen dat na het stopzetten van de productie van energie alle constructies moeten verwijderd worden; Overwegende dat dus ook wat WT2 en WT3 betreft, er duidelijk geen strijdigheid betreft met de bestemmingsvoorschriften van het gewestplan, in deze ontginningsgebied met nabestemming natuurgebied; dat de overeenstemming van WT2 en WT3 met deze gewestplanbestemming uitdrukkelijk door de Raad van State in het arrest nr. 251.680 van 30 september 2021 niet wordt betwist in tegenstelling tot de overeenstemming van het gewestplan van WT6 en WT7 die niet langer aangevraagd worden door de aanvrager; Overwegende dat de WT2 en WT3 evenmin strijdig zijn met de bestemming renovatiegebieden (overdruk); dat de windturbines de nabestemming (lees omschakeling), om de reeds gestelde redenen, niet in het gedrang brengen; Overwegende dat vastgesteld wordt dat de wiek van WT5 kan draaien over de gewestplanbestemming ontginningsgebied met nabestemming natuurgebied en renovatiegebied (overdruk); de windturbine staat namelijk circa 40 m van deze bestemming waardoor er circa 16 m van de wiek bij bepaalde windrichtingen over deze zone komt; dat de elektriciteit van WT5 via een aparte cabine op het elektriciteitsnet zal worden geplaatst zodat niet kan gesteld worden dat WT5 100% in functie staat van het ter plaatse ontginnende bedrijf Sibelco; dat bijgevolg voor dit deel een strijdigheid met het bestemmingsvoorschrift voor de ontginningsgebieden bestaat; dat dienaangaande verwezen wordt naar de afwijkingsmogelijkheid gegeven door de VCRO, meer bepaald in artikel 5.6.7; dat dit artikel het volgende stelt: […] Overwegende dat met betrekking tot de wiekoverdraai over het gebied met de overdruk renovatiegebied kan verwezen naar bovenstaande motivatie waarin de verenigbaarheid van windturbines met deze wordt besproken; dat ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-15/88 moet opgemerkt worden dat het hier louter wiekoverdraai betreft boven dit deel van het renovatiegebied; dat bijgevolg de sanering of omschakeling van het gebied niet in het gedrang wordt gebracht; Overwegende dat de wiek van WT1 eveneens kan draaien over de gewestplanbestemming stortgebied voor gepollueerde gronden; dat ook hier de windturbine op circa 40 m van deze bestemming staat; dat er alleen wiekoverdraai mogelijk is over het uiterste noordoostelijke hoekje van deze zone; dat ook de exploitatie van deze windturbine niet in overeenstemming is met de daarvoor geldende bestemmingsvoorschriften; dat hiervoor ook kan verwezen worden naar het voornoemde afwijkingsvoorschrift; Overwegende dat met betrekking tot de wiekoverdraai van WT1 en WT5 over respectievelijk een stortgebied voor gepollueerde gronden en ontginningsgebied met nabestemming natuurgebied en renovatiegebied (overdruk), zoals verder blijkt, de ruimtelijke draagkracht van het gebied niet wordt overschreden en de verweving van functies de aanwezige bestemming niet in het gedrang brengt of verstoort; dat de windturbines gelegen zijn in een industriële zone met ontginning; dat het gebied waar de vijf windturbines ingeplant staan als een industrieel landschap met ontginning en industriële verwerking van de ontgonnen delfstoffen fungeert; dat voor beide windturbines er slechts een zeer beperkte overdraai is met deze bestemmingen, zijnde maximaal circa 16 m van de rotor en dit alleen bij bepaalde windrichtingen; dat bijgevolg voldaan wordt aan artikel 5.6.7, §1, 1° VCRO; Overwegende dat voor deze beide windturbines een rechtsgeldige stedenbouwkundige vergunning werd verleend op 25 juli 2017; dat er geen procedures meer hangende zijn tegen deze bouwvergunning zodat deze niet ter discussie staat; dat bijgevolg de windturbines als hoofdzakelijk vergund moet[en] beschouwd worden; dat bijgevolg voldaan wordt aan artikel 5.6.7, §1, 2° VCRO.”
35. Artikel 17 van het inrichtingsbesluit bepaalt: “
36. De gebieden bestemd voor ander grondgebruik: […] 6.
37. De ontginningsgebieden. In deze gebieden dient rondom een afzonderingsgordel te worden aangelegd, waarvan de breedte vastgesteld wordt door de bijzondere voorschriften. Na de stopzetting van de ontginningen dient de oorspronkelijke of toekomstige bestemming, die door de grondkleur op het plan is aangegeven, te worden geëerbiedigd. Voorwaarden voor de sanering van de plaats moeten worden opgelegd opdat de aangegeven bestemming kan worden gerealiseerd.” De in een ontginningsgebied toegelaten activiteiten moeten in principe gericht zijn op ontginning. Het begrip ontginning wordt in artikel 2, 5°, van het oppervlaktedelfstoffendecreet omschreven als de “activiteit waarbij VII-41.357-16/88 oppervlaktedelfstoffen worden onttrokken aan de bodem door middel van een bovengrondse exploitatie”. Daarnaast zijn in een ontginningsgebied ook activiteiten of handelingen toegelaten die in functie staan van de realisatie van de oorspronkelijke of toekomstige bestemming van het plan.
38. Het bestreden besluit acht de inplanting van windturbines in het ontginningsgebied verenigbaar met het bestemmingsvoorschrift omdat deze windturbines “worden aangesloten op de bestaande elektriciteitscabine van Sibelco die de opgewekte energie zal gebruiken voor de productieprocessen, zoals aangegeven in het project-MER”. In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat niet zou worden bewezen dat de windturbines in het ontginningsgebied niet (deels) op het openbaar elektriciteitsnet worden aangesloten, gaat zij in tegen het aanvraagdossier waarin duidelijk wordt vermeld dat WT2 en WT3, net zoals WT1, aangesloten worden op de elektriciteitscabine van Sibelco. Het wordt niet betwist dat in het ontginningsgebied waar WT2 en WT3 worden voorzien, zand wordt ontgonnen door de firma Sibelco, en dat deze firma op het aanpalend industrieterrein een inrichting uitbaat waar het gewonnen zand wordt verwerkt. De ontginningsactiviteit van Sibelco is als zodanig onlosmakelijk verbonden met het productieproces van deze firma. Met de aansluiting van WT2 en WT3 op de plaatselijke elektriciteitscabine van Sibelco, worden ook de ontginningsactiviteiten van Sibelco voor hun energievoorziening afhankelijk van deze windturbines. Er is immers geen reden om aan te nemen dat energie die nodig is voor de ontginning niet via die elektriciteitscabine zou worden geleverd. Hetzelfde geldt voor de andere activiteiten in het ontginningsgebied die eveneens in functie staan van de ontginning, zoals het transport van het ontgonnen zand van de groeve naar de fabriek, en de opslag van ontginningswater. In de “lokalisatienota” die bij de aanvraag voor de milieuvergunning werd gevoegd, preciseerde de tussenkomende partij in dat verband overigens dat “het windturbineproject rechtstreeks groene energie levert voor het ontginningsproces van Sibelco” (blz. 27 van die nota), en het dossier bevat geen objectieve elementen die dit tegenspreken. VII-41.357-17/88 Het bestreden besluit kon dan ook wettig vaststellen dat deze windturbines in functie staan van de ontginning, en als zodanig verenigbaar zijn met het bestemmingsvoorschrift van artikel 17.6.3 van het inrichtingsbesluit.
39. De omstandigheid dat de energie die door WT2 en WT3 wordt opgewekt, niet enkel ten dienste staat van de ontginning maar ook van de overige activiteiten van Sibelco, doet hieraan geen afbreuk. De windturbines worden immers geacht in functie te staan van de ontginning van zodra blijkt dat zij rechtstreeks instaan voor de energievoorziening ervan. Het bestreden besluit bevat dan ook geen tegenstrijdige motieven waar het enerzijds erop wijst dat de door WT2 en WT3 opgewekte elektriciteit zal dienen “voor de productieprocessen” van Sibelco, en anderzijds overweegt dat deze windturbines “duidelijk een relatie hebben met het onttrekken van de delfstoffen aan de bodem”.
40. Het eerste onderdeel van het middel is ongegrond. Tweede onderdeel
41. Het bestreden besluit stelt vast dat het betrokken ontginningsgebied twee groeven omvat, “Maatheide links” en “Maatheide rechts”. Hoewel in “Maatheide links” de ontginning op zich reeds werd stopgezet, blijkt dat deze groeve nog dienst doet als “procesvijver”, onder meer om ontginningswater afkomstig van “Maatheide rechts” op te slaan. Als zodanig blijft ook “Maatheide links” actief betrokken in de zandontginning die in het ontginningsgebied plaatsvindt. Hoewel uit deze procesvijver geen zand meer wordt gewonnen, blijkt hij zich nog niet in een passieve, beëindigde toestand te bevinden die toelaat de nabestemming van het gebied te realiseren. “Maatheide links” wordt nog steeds aangewend in het kader van de exploitatie van “Maatheide rechts”, gelegen in hetzelfde ontginningsgebied. VII-41.357-18/88 Het wordt niet betwist dat de ontginning van “Maatheide rechts” nog minstens twintig jaar zal duren. Het zal dan ook normaal pas bij de beëindiging van de ontginning van die groeve zijn, dat “Maatheide links” niet langer in functie zal staan van de ontginningsactiviteiten in het gebied. Het is ook pas op dat moment dat de nabestemming van het ontginningsgebied gerealiseerd zal kunnen en moeten worden. Het wordt verder niet betwist dat de levensduur van de windturbines korter is dan de verwachte ontginningsperiode, en het is ook in die zin dat het bestreden besluit als bijzondere voorwaarde oplegt dat de windturbines na stopzetting van de elektriciteitsproductie volledig moeten worden verwijderd. WT2 en WT3 strijden bijgevolg niet met de bestemmingsvoorschriften voor de nabestemming natuurgebied.
42. Nu er wel degelijk nog zand wordt onttrokken aan de bodem, berust het argument van de verzoekende partij dat het bestreden besluit het project moest aftoetsen aan het oppervlaktedelfstoffendecreet, op een foute feitelijke grondslag.
43. Ook de bewering dat het bestreden besluit geen concrete motivering bevat over hoe de nabestemming natuurgebied gerespecteerd wordt door een project dat tot minstens 2037 zou duren, mist feitelijke grondslag. In het bestreden besluit wordt immers overwogen dat de levensduur van de windturbines korter is dan de termijn die nog voor ontginning nodig is, zodat de windturbines de realisatie van de nabestemming op termijn niet in het gedrang brengen.
44. De kritiek van het tweede onderdeel van het middel wordt verworpen. Derde onderdeel
45. In zoverre de verzoekende partij in het derde onderdeel van het middel aanvoert dat de wiekoverdraai van WT1 zich situeert in het ontginningsgebied, gaat zij uit van foute feitelijke gegevens. Die wiekoverdraai situeert zich blijkens de gegevens van het dossier in stortgebied voor gepollueerde ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-19/88 gronden.
46. De kritiek dat het bestreden besluit niet zou motiveren waarom WT5 kan vergund worden, hoewel deze windturbine een wiekoverdraai heeft boven ontginningsgebied, mist feitelijke grondslag. In de hoger aangehaalde motieven van het bestreden besluit wordt uitdrukkelijk uiteengezet dat hiervoor beroep wordt gedaan op de afwijkingsmogelijkheid van artikel 5.6.7 VCRO, en dat is voldaan aan de voorwaarden om die afwijking toe te staan.
47. Het derde onderdeel van het middel wordt verworpen. Vierde onderdeel
48. In zoverre de verzoekende partij in het vierde onderdeel opnieuw ervan uitgaat dat de wiekoverdraai van WT1 zich situeert in ontginningsgebied, gaat zij uit van foutieve gegevens zoals uiteengezet in de beoordeling van het derde onderdeel.
49. In het arrest nr. 251.680 van 30 september 2021 heeft de Raad van State het eerste middel gegrond bevonden omdat WT6 en WT7 via een nieuwe cabine zouden worden verbonden met het openbaar elektriciteitsnet, zodat het niet ontegensprekelijk vaststond dat deze windturbines enig uitstaans hebben met de ontginning. De Raad heeft zich hierbij niet uitgesproken over de vraag of WT2, WT3 en WT5 verenigbaar zijn met de bestemmingsvoorschriften voor ontginningsgebied. Met de beoordeling dat WT2 en WT3 verenigbaar zijn met de bestemmingsvoorschriften voor ontginningsgebied, en de beoordeling dat WT5 daarmee niet verenigbaar is, maar kan vergund worden door beroep te doen op de afwijkingsmogelijkheid van artikel 5.6.7, § 1, VCRO, doet het bestreden besluit geen afbreuk aan het gezag van gewijsde van het arrest nr. 251.680 van 30 september
50. VII-41.357-20/88
51. Het vierde onderdeel is ongegrond. Vijfde onderdeel
52. De aanvraag van de tussenkomende partij voor een milieuvergunning werd ingediend vóór de inwerkingtreding van de regeling betreffende de omgevingsvergunning. Voor de oprichting en exploitatie van de windturbines die het voorwerp uitmaken van het bestreden besluit, moet zowel een stedenbouwkundige vergunning als een milieuvergunning worden verkregen.
53. Artikel 7 van het inrichtingsbesluit bepaalt: “
54. De industriegebieden: 2.
55. Deze zijn bestemd voor de vestiging van industriële of ambachtelijke bedrijven. Ze omvatten een bufferzone. Voor zover zulks in verband met de veiligheid en de goede werking van het bedrijf noodzakelijk is, kunnen ze mede de huisvesting van het bewakingspersoneel omvatten. Tevens worden in deze gebieden complementaire dienstverlenende bedrijven ten behoeve van de andere industriële bedrijven toegelaten, namelijk: bankagentschappen, benzinestations, transportbedrijven, collectieve restaurants, opslagplaatsen van goederen bestemd voor nationale of internationale verkoop.” De bufferzone die bedoeld wordt in deze bepaling, betreft een binnen de grenzen van het industriegebied te situeren strook met een hoofdzakelijk esthetische en stedenbouwkundige functie, waarvan de breedte en ook de aanleg dienen te worden bepaald in de stedenbouwkundige vergunning verleend voor de randpercelen en niet via de milieuvergunning. De milieuvergunning kan dan ook niet geweigerd worden wegens het ontbreken van een voldoende bufferzone zoals bedoeld in artikel 7.2.0 van het inrichtingsbesluit. De overheid die de aanvraag onderzoekt voor de afgifte van een milieuvergunning voor een inrichting die gelegen is in industriegebied, moet dan ook niet onderzoeken of een voldoende bufferzone wordt voorzien, en de vergunningsbeslissing moet in dat verband evenmin motieven bevatten.
56. Het vijfde onderdeel van het middel kan niet slagen. VII-41.357-21/88 Zesde onderdeel
57. Artikel 5.6.7, § 1, eerste lid, VCRO, in de versie die van toepassing is op de vergunningsaanvraag van de tussenkomende partij, bepaalt: “Een milieuvergunningsaanvraag kan gunstig geadviseerd worden en vergund worden in afwijking op de bepalingen van een stedenbouwkundig voorschrift, voor zover voldaan is aan beide hiernavolgende voorwaarden: 1° de goede ruimtelijke ordening wordt niet geschaad, hetgeen in het bijzonder betekent dat de ruimtelijke draagkracht van het gebied niet wordt overschreden en dat de voorziene verweving van functies de aanwezige of te realiseren bestemmingen in de onmiddellijke omgeving niet in het gedrang brengt of verstoort; 2° de inrichting is stedenbouwkundig vergunbaar in afwijking van de bepalingen van een stedenbouwkundig voorschrift of, voor zover het gaat om een bestaande inrichting, is hoofdzakelijk vergund.”
58. In het bestreden besluit wordt uiteengezet dat voldaan is aan de deze voorwaarden om vergunning te kunnen verlenen voor WT5 waarvan de wieken draaien over ontginningsgebied, hoewel deze windturbine niet in functie staat van de ontginning. Met betrekking tot de vereiste inzake de ruimtelijke draagkracht en de voorziene verweving van functies overweegt het bestreden besluit in het bijzonder dat de windturbine ingeplant wordt in een gebied dat “als een industrieel landschap met ontginning en industriële verwerking van de ontgonnen delfstoffen fungeert”, en dat “er slechts een zeer beperkte overdraai is met deze bestemming[…], zijnde maximaal circa 16 m van de rotor en dit alleen bij bepaalde windrichtingen”. De verzoekende partij brengt hiertegen in dat de wiekoverdraai plaatsvindt in een gebied met nabestemming natuurgebied, maar maakt niet duidelijk wat de relevantie hiervan zou zijn in het licht van de hoger gemaakte vaststelling dat die nabestemming maar kan en mag gerealiseerd worden wanneer de windturbine reeds is verwijderd. Voorts komt de verzoekende partij niet verder dan het tegenspreken van de bevinding dat de goede ruimtelijke ordening niet wordt VII-41.357-22/88 geschaad, doch slaagt zij niet erin aannemelijk te maken dat de beoordeling die in het bestreden besluit wordt gemaakt onredelijk zou zijn, onzorgvuldig tot stand zou zijn gekomen of zou steunen op feiten die niet correct werden afgeleid uit de gegevens van het administratief dossier. Een schending van de in het middel aangevoerde beginselen van behoorlijk bestuur wordt niet aangetoond.
59. Het bestreden besluit bevat een materiële misslag doordat het de huidige versie van artikel 5.6.7, § 1, VCRO aanhaalt, die van toepassing is op de aanvragen voor omgevingsvergunningen. Met betrekking tot de toetsing die hier diende te gebeuren, is deze bepaling echter inhoudelijk identiek aan de versie die van toepassing is op de aanvraag voor de milieuvergunning die het voorwerp uitmaakt van het bestreden besluit. Deze materiële vergissing heeft dan ook verder geen invloed op de wettigheid van het besluit.
60. In zoverre de verzoekende partij in de memorie van wederantwoord ook kritiek uitoefent op de toepassing van artikel 5.6.7, § 1, VCRO om WT1 te kunnen vergunnen, is die kritiek laattijdig en dient de Raad van State haar niet te onderzoeken. Die kritiek kon immers in het verzoekschrift tot nietigverklaring worden aangevoerd.
61. Het zesde onderdeel van het middel wordt verworpen. Zevende onderdeel
62. Artikel 1 van de wet van 12 augustus 1911 bepaalt dat “[e]lke ontginner van mijnen, graverijen of groeven, elke concessionnaris van openbare werken […], in de mate van het mogelijke, gehouden [is] aan den grond zijn uiterlijk terug te geven door de uithollingen, weggravingen of aanaardingen, die moeten blijven, te bebosschen of van gewas te voorzien”. Deze verplichting is aldus gericht tot de ontginner van mijnen, graverijen of groeven en elke concessionaris van openbare werken. Noch de verwerende partij, noch de tussenkomende partij, kan als zodanig worden beschouwd. VII-41.357-23/88 Zoals hoger werd vastgesteld, kunnen zowel “Maatheide rechts” als “Maatheide links” in exploitatie blijven voor ontginning of activiteiten die in functie staan van ontginning, voor een periode die langer duurt dan de levensduur van de windturbines die met het bestreden besluit worden vergund. Het valt niet in te zien hoe de vergunning die aan de tussenkomende partij wordt verleend, de uitvoering van de verplichtingen van de wet van 12 juli 1911 door de exploitant van de zandgroeven die zich naast de windturbines bevinden, zou in de weg staan. De verzoekende partij slaagt er niet in aannemelijk te maken dat de vergunningsaanvraag voor de oprichting van de windturbines diende getoetst te worden aan de wet van 12 juli 1911, laat staan dat die wet de vergunning zou kunnen in de weg staan.
63. Het zevende onderdeel van het middel kan niet slagen. Achtste onderdeel
64. In het bestreden besluit wordt omtrent het geluid overwogen dat er “rekening houdende met de worst case, er ter hoogte van de in het project-MER geselecteerde relevante beoordelingspunten tijdens de dagperiode geen overschrijdingen van de geldende richtwaarden worden verwacht”, dat “tijdens de avond- en nachtperiode er wel overschrijdingen worden verwacht van de geldende geluidsnormen ter hoogte van 7 van de 14 geselecteerde beoordelingspunten”, maar dat “in het project-MER wordt aangegeven dat, rekening houdende met [de toegepaste] reducties er ter hoogte van alle beoordelingspunten kan worden voldaan aan de geldende geluidsnormen” en dat er “in de aanvraag nog een alternatief bridageschema zit vervat waaruit ook blijkt dat aan de geldende normen kan worden voldaan mits rekening wordt gehouden met [de aangegeven] maximale bronvermogens tijdens de avond- of nachtperiode”. Er wordt tevens rekening gehouden met de cumulatieve effecten als gevolg van twee bijkomende windturbines in de omgeving die in tussentijd vergund zijn. De verwerende partij besluit dat er “met zekerheid, zonder (bijkomende) reducties, aan de geldende VII-41.357-24/88 geluidsnormen kan worden voldaan”. Het bestreden besluit omvat verder een natuurtoets waarin wordt aangegeven “dat de geluidsimpact op vollast zeker lager dan 43 dB(A) zal liggen ter hoogte van de natuurwaarden; dat in het project-MER wordt aangegeven dat de geluidsverstoring soortafhankelijk is en varieert tussen 42 dB(A) en 60 dB(A); dat gelet op de industriële context van de omgeving er geen verstoring ten gevolge van de geluidsemissie van de aangevraagde windturbines wordt verwacht”.
65. In tegenstelling tot wat de verzoekende partij aanvoert, werd in het project-MER wel degelijk onderzocht of de windturbines de geluidsnormen kunnen respecteren die gelden in het nabijgelegen natuurgebied. Er werden vier meetpunten geplaatst in natuurgebied en de meetresultaten daarvan werden in rekening gebracht. Met de overweging van het bestreden besluit dat “met zekerheid, zonder (bijkomende) reducties, aan de geldende geluidsnormen kan worden voldaan” heeft het bestreden besluit ook bevestigd dat aan de geluidsnormen in natuurgebied wordt voldaan.
66. Het achtste onderdeel is ongegrond. Conclusie
67. Het eerste middel wordt verworpen. B. Tweede middel Uiteenzetting van het middel
68. In het tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van de artikelen 2 en 3 van de motiveringswet en van de vereiste dat elke bestuurshandeling moet steunen op een wettige rechtsgrond, en beroept zij zich op de onwettigheid van hoofdstuk 5.20.6 van Vlarem II, waarvan zij vraagt dat het met toepassing van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing wordt verklaard. Zij voert eveneens de schending aan van het arrest van het Hof van ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-25/88 Justitie van de Europese Unie van 25 juni 2020 in de zaak C-24/18 en van het loyauteitsbeginsel en het beginsel van gemeenschapstrouw dat vervat ligt in het “EU-Verdrag”. Ook voert de verzoekende partij de schending aan van het (gezag van gewijsde van het) arrest van de Raad van State nr. 251.680 van 30 september 2021, van artikel 5 van het decreet van 28 juni 1985 ‘betreffende de milieuvergunning’ (hierna: milieuvergunningsdecreet), van “het recht op inspraak”, van het beginsel “nemo auditur suam turpitidinem allegans”, van het “belangenafwegingsbeginsel”, van artikel 1.1.4 VCRO, van het zorgvuldigheidsbeginsel, van het redelijkheidsbeginsel, van de artikelen 4.3.6 en 4.3.7 van het decreet van 5 april 1995 ‘houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid’ (hierna: DABM), en van de materiëlemotiveringsplicht. De verzoekende partij verdeelt het middel in drie onderdelen. Eerste onderdeel
69. In het eerste onderdeel bekritiseert de verzoekende partij de omstandigheid dat het bestreden besluit verwijst naar de bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II. Het Hof van Justitie heeft echter bij arrest van 25 juni 2020 gezegd voor recht dat deze bepalingen onwettig zijn omdat zij niet werden voorafgegaan door een plan-MER. Na dat arrest werd afdeling 5.20.6 geldig verklaard bij decreet van 17 juli 2020 ‘tot validering van de sectorale milieuvoorwaarden voor windturbines’ (hierna: validatiedecreet). Het bestreden besluit vermeldt echter noch het arrest van het Hof van Justitie, noch het validatiedecreet, en is aldus gebrekkig gemotiveerd. De verzoekende partij zet vervolgens uiteen dat enkel het Hof van Justitie, om dwingende redenen van rechtszekerheid en bij wijze van uitzondering, een voorlopige opschorting kan toestaan van het effect dat een regel van het Unierecht heeft op het daarmee strijdige nationale recht. Het Hof van Justitie heeft echter niet beslist dat er bij wijze van uitzondering voor een bepaalde periode, in afwachting van een goedgekeurd plan-MER voor de sectorale milieuvoorwaarden voor windturbines, nog steeds nieuwe milieuvergunningen kunnen worden afgeleverd, gesteund op de onwettig verklaarde afdeling 5.20.6 VII-41.357-26/88 van Vlarem II. Zolang er geen rechtsgeldig tot stand gekomen en definitief goedgekeurd plan-MER bestaat voor de milieuvoorwaarden met betrekking tot de productie van elektriciteit via windturbines, mag de verzoekende partij zich dus ten aanzien van de bepalingen van afdeling 5.20.6 en van de bijlage 5.20.6.1 van Vlarem II beroepen op artikel 159 van de Grondwet, en blijkt dat het bestreden besluit steunt op een onwettige rechtsgrond. Voorts blijkt dat ook het project-MER op basis van Vlarem II is opgesteld. De onwettigheidsexceptie werkt daarom ook door naar het project-MER, dat derhalve eveneens is gesteund op een onwettige rechtsgrond. Minstens is niet voldaan aan het zorgvuldigheidsbeginsel wanneer de overheid zich steunt op een project-MER uit 2016, terwijl inmiddels het wetgevend en jurisprudentieel kader aanzienlijk is gewijzigd en men zich in het project-MER steunt op problematische regelgeving.
70. In de memorie van wederantwoord voegt de verzoekende partij hieraan toe dat noch het validatiedecreet, noch het arrest van het Grondwettelijk Hof dat de beroepen tegen het validatiedecreet verwerpt, voor gevolg hebben dat de verwerende partij zonder probleem een milieuvergunning mocht afleveren gesteund op de sectorale milieuvoorwaarden van Vlarem II. Noch het Grondwettelijk Hof, noch de decreetgever hebben zich uitgesproken over vergunningen. Hoe dan ook erkent het validatiedecreet dat afdeling 5.20.6 van Vlarem II een schending inhoudt van de Europese plan-MER-richtlijn. Die schending kan niet worden ongedaan gemaakt via een decreet. De uitzonderingen om de plan-MER-richtlijn al dan niet toe te passen zijn enkel in de richtlijn zelf terug te vinden. Zowel de verwerende partij als de Raad van State moeten rekening houden met de plan-MER-richtlijn, waarvan de omzettingstermijn al is verstreken. Regelgeving zoals afdeling 5.20.6 van Vlarem II mag niet worden vrijgesteld van de plan-MER-plicht. De loyauteitsplicht van overheidsinstanties ten aanzien van het Europees gemeenschapsrecht slaat ook op de arresten van het Hof van Justitie.
71. In de laatste memorie benadrukt de verzoekende partij dat het Grondwettelijk Hof zich enkel over het validatiedecreet heeft uitgesproken, maar niet over de rechtsgeldigheid van de bepalingen van Vlarem II, noch over een ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-27/88 milieuvergunningsaanvraag. Afdeling 5.20.6 van Vlarem II is op zich nog steeds onwettig, en artikel 159 van de Grondwet dient toegepast te worden. Een besluit van de uitvoerende macht kan niet geacht worden een handeling te zijn van de wetgevende macht. Ook merkt de verzoekende partij op dat de bijlage 5.20.6.1 van Vlarem II, met betrekking tot de richtwaarden voor windturbinegeluid, door het validatiedecreet niet werd gevalideerd. Tweede onderdeel
72. In een tweede middelonderdeel werpt de verzoekende partij op dat de tussenkomende partij, niettegenstaande de vorige vernietigingsprocedure en de opschorting van de bouwvergunning ingevolge de vernietiging van de vorige milieuvergunning, reeds vijf van de zeven windturbines is beginnen bouwen en exploiteren, ruim voor de Raad van State over het beroep tot vernietiging had beslist. In de bestreden beslissing ontbreekt elke motivering over hoe een op zich genomen onwettig bestaande situatie toch op basis van het voorliggende dossier op regelmatige wijze vergund kon worden. Feitelijk is er sprake van een regularisatie, maar uit het wettelijk kader dat de minister in het bestreden besluit vermeldt, kan niet worden afgeleid hoe een regularisatie mogelijk is, zodat er minstens op dit punt een motiveringsgebrek bestaat. Daarnaast is het aanvraagdossier niet langer actueel, aangezien erin geen melding wordt gemaakt van onder meer de arresten van de Raad van State en het Hof van Justitie, noch van het feit dat men de windturbines hoe dan ook zou exploiteren, zelfs als er een vernietigingsberoep zou worden ingesteld. De in 2022 vergunde situatie steunt dus op een geheel verschillende situatie als vermeld in het aanvraagdossier. De nu verleende vergunning is een oneigenlijke regularisatievergunning, maar er werd geen regularisatiedossier ingediend. Daardoor werd aan derden, waaronder de verzoekende partij, ook een kans op inspraak ontnomen. De overheid mag geen illegaal bestaande situatie vergunnen, zonder dat daartoe een specifieke aanvraag is gedaan en er een rechtsgrond is om te vergunnen wat reeds bestaat. Voorts blijkt dat minstens WT1 meer zuidelijk naar de vijver toe is gebouwd dan op de plannen van het project-MER is vermeld. Ook de windturbines oostelijk in het industriegebied blijken iets meer naar het zuiden ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-28/88 toe te zijn gebouwd. Dit maakt voor onder meer de milieueffecten een andere situatie uit. Hoe dichter bij de waterpartijen geëxploiteerd wordt, hoe nadeliger voor de rust-, foerageer- en broedplaatsen van de vogels in de buurt van deze waterpartijen.
73. In de memorie van wederantwoord voegt de verzoekende partij eraan toe dat het niet correct is om te blijven verwijzen naar de milieuvergunning van 8 december 2017 om de oprichting van de windturbines te rechtvaardigen, omdat deze retroactief werd vernietigd en dus moet geacht worden nooit te hebben bestaan. Er is dus een feitelijk en juridisch onwettige situatie ontstaan. Inzake de toepassing van de koppelingsregeling van artikel 5 van het milieuvergunningsdecreet wijst de verzoekende partij erop dat de vorige, vernietigde milieuvergunning onmogelijk kan worden aanzien als een “definitieve” milieuvergunning. Bovendien blijkt ook uit de stedenbouwkundige vergunning van 7 juli 2017 dat zij werd opgeschort zolang de milieuvergunning niet definitief werd verleend. Wanneer een milieuvergunning aangevochten wordt bij de Raad van State, kan zij ook om die reden niet als een definitieve vergunning worden beschouwd. Volgens de verzoekende partij moest in het bestreden besluit op zijn minst heel goed worden gemotiveerd hoe een intrinsiek onwettige situatie op het terrein, ontstaan sinds de bestuurlijke beroepen bij de minister werden ingediend, toch nog kan rechtgetrokken worden zonder een nieuwe aanvraag, nieuwe inplantingsplannen, een nieuw openbaar onderzoek, nieuwe adviezen, etc. Vervolgens stelt de verzoekende partij dat zij inderdaad inspraak heeft gehad, maar dat het bestuurlijk beroepschrift, ingediend tegen de beslissing van de deputatie, betrekking had op een nog niet uitgevoerde beslissing. De nota na het vernietigingsarrest was er geen tijdens een gewoon openbaar onderzoek of binnen een wettelijk voorziene termijn van inspraak. Het ging om een mogelijkheid die graag werd benut, maar kan niet worden gelijkgesteld met een verplicht moment van inspraak. Met de grieven in de nota diende de verwerende partij strikt genomen overigens geen rekening te houden, nu zij enkel gevat was door het beroepschrift. VII-41.357-29/88 De verzoekende partij verduidelijkt vervolgens dat er wordt geëxploiteerd op locaties die niet blijken overeen te stemmen met de plannen uit het project-MER en dat aangetoond moet worden, aan de hand van de plannen bij de milieuvergunningsaanvraag, dat de locatie van de vergunde windturbines overeenstemt met de aangevraagde locaties. De speelruimte die door het project-MER wordt geboden, doet niet ter zake. De verwerende partij vergunde geen inplantingslocatie volgens de voorstellen in het project-MER, maar wel volgens de ingediende plannen. Nu blijkt dat de overheid een locatie vergund heeft die niet overeenstemt met de ingediende plannen, heeft zij minstens niet zorgvuldig haar beslissing voorbereid. Minstens blijkt niet of de minister is nagegaan of de reële plaats van de beoogde exploitatie wel overeenstemt met de aangevraagde locatie.
74. In de laatste memorie wijst de verzoekende partij erop dat het vernietigingsarrest van de Raad van State van 30 september 2021 betekent dat de windturbines illegaal werden opgericht en geëxploiteerd, zodat de aanvraag van de tussenkomende partij betrekking heeft op een regularisatie van een onwettige toestand. Dit blijkt echter niet uit de plannen en de aanvraag van de tussenkomende partij. Ook het MER gaat uit van een situatie waarin de windturbines nog niet gebouwd werden, en was ten tijde van het bestreden besluit meer dan vijf jaar oud. De vergunningsaanvraag was volgens de verzoekende partij niet meer actueel, en kon bijgevolg niet worden vergund. Derde onderdeel
75. In het derde onderdeel wordt de schending aangevoerd van de artikelen 4.3.6 en 4.3.7 DABM, van het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel, de motiveringswet en de materiëlemotiveringsplicht. Volgens de verzoekende partij werd in het project-MER geen zorgvuldig of werkelijk onderzoek uitgevoerd van de redelijke alternatieven. Met relevante gegevens zoals afstand houden ten aanzien van waterpartijen of avifaunische veiligheidsbuffers wordt geen rekening gehouden. In het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-30/88 richtinggevend advies van het Instituut voor Natuur- en Bosonderzoek (hierna: INBO) wordt voor de Maatheide aangeraden om voor broedvogels en pleisterende vogels een buffer van 300 tot 500 meter rond de waterplassen in acht te nemen. Geen van de vergunde windturbines voldoet daaraan. Een gemotiveerde afweging om de locatie van de windturbines (of sommige ervan) te wijzigen, rekening houdend met de waterpartijen of de bossen in de omgeving, gebeurt niet. Verder is het nulalternatief gewoonweg niet in aanmerking genomen. De redengeving is “pure opportuniteit en locaal puur economische en zakelijkheid in eigen belang”. Een intentie om het nulalternatief niet te moeten onderzoeken is weinig ernstig en vindt geen steun in de regelgeving. Ook de criteria voor de uitvoeringsalternatieven zijn puur zakelijk, bijna wiskundig bepaald. Voorts worden ook bepaalde milieueffecten in het project-MER niet of minstens niet afdoende onderzocht en besproken, en ontbreekt een motivering hierover in het bestreden besluit. In het bijzonder ontbreekt een onderzoek naar de mogelijke effecten op klimatologisch vlak. Nochtans hebben windmolens ingevolge hun windvang invloed op windsterkte, temperatuur, windrichting en - ingevolge de luchtturbulentie en de wijziging van luchtlagen - het weer. Ook de bespreking van licht en lichthinder is achterwege gebleven. Ten slotte stelt de verzoekende partij vast dat het aspect lucht niet door een erkend MER-deskundige wordt behandeld. Er is geen wettelijke reden waarom het onderzoek van deze discipline niet door een erkend MER-deskundige moest gebeuren. Er kan in alle redelijkheid niet worden beweerd dat dit milieuaspect verwaarloosbaar is.
76. In de laatste memorie wijst de verzoekende partij erop dat het INBO de belangrijkste natuurwetenschappelijke instelling is in het Vlaamse Gewest, zodat haar voorstel om een veiligheidsbuffer rond waterplassen te voorzien, niet zomaar aan de kant kan worden geschoven met het argument dat de exploitant enkel op die plaats wenst te exploiteren. Zij blijft bij het standpunt dat de aandacht voor het nulalternatief niet enkel een beschrijving van de bestaande referentiesituatie vereist, maar ook ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-31/88 een beschouwing en afweging waarom er al dan niet voor dat alternatief wordt gekozen, in het licht van de verwachte gevolgen ervan. Volgens de verzoekende partij behoort het niet aan haar om te bewijzen dat de inrichting waarschijnlijk aanzienlijke milieueffecten veroorzaakt met betrekking tot windvang, temperatuur, windrichting of het weer, maar behoort het de aanvrager om deze facetten te onderzoeken om te weten te komen of er waarschijnlijk aanzienlijke milieueffecten zijn. Beoordeling Eerste onderdeel
77. Afdeling 5.20.6 van Vlarem II werd ingevoegd bij besluit van de Vlaamse regering van 23 december 2011, en bevat de sectorale normen voor de installaties voor het opwekken van elektriciteit door middel van windenergie. De bijlage 5.20.6.1 van Vlarem II maakt deel uit van deze afdeling. Die bijlage bevat immers de richtwaarden waarnaar verwezen wordt in artikel 5.20.6.4.2, en die als zodanig geheel geacht worden deel uit te maken van de sectorale normen die in afdeling 5.20.6 worden vastgesteld.
78. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 25 juni 2020 (C-24/19) blijkt dat afdeling 5.20.6 van Vlarem II een plan of programma vormt waarvoor volgens artikel 3, lid 2, a), van richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001’betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s’ een milieubeoordeling had moeten worden verricht. Aangezien dat niet is gebeurd, zijn de bepalingen van afdeling 5.20.6 niet verenigbaar met het Unierecht. Het Hof van Justitie aanvaardt wel dat de gevolgen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II tijdelijk kunnen worden gehandhaafd, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Met het validatiedecreet van 17 juli 2020 heeft de decreetgever willen verhelpen aan de rechtsonzekerheid die is ontstaan als gevolg van het arrest van 25 juni
79. Hij stelde immers vast dat als gevolg van dat arrest de geldigheid ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-32/88 van tal van vergunningen voor bestaande en toekomstige windturbines in het gedrang kwam en daarmee ook de doelstellingen voor hernieuwbare energie en elektriciteitsbevoorrading. (Parl. St., Vl.Parl., 2019-2020, nr. 423/1, 2 en 3) Het decreet bevat twee nauw samenhangende regelingen. Artikel 4 van het decreet draagt de Vlaamse regering op om binnen een termijn van maximaal drie jaar vanaf de inwerkingtreding ervan nieuwe sectorale normen voor installaties voor het opwekken van elektriciteit door middel van windenergie vast te stellen. Die normen moeten voorafgaandelijk aan een MER worden onderworpen. Teneinde in afwachting van die nieuwe sectorale normen de bestaande rechtsonzekerheid weg te nemen ten behoeve van geplande en reeds operationele windturbineprojecten, valideert het bestreden artikel 3 van afdeling 5.20.6 van Vlarem II. Het Grondwettelijk Hof heeft de verschillende beroepen die tegen het validatiedecreet werden gericht, verworpen met een arrest nr. 142/2021 van 14 oktober
80. In dat arrest zet het Grondwettelijk Hof uiteen: “De techniek van decretale validatie houdt in dat een uitvoerende norm met terugwerkende kracht naar het wetskrachtig niveau wordt getild. In casu worden de Vlaamse sectorale normen voor windturbines evenwel niet integraal gevalideerd, aangezien artikel 3, derde lid, van het bestreden decreet de validatie inhoudelijk afbakent. […] [A]fdeling 5.20.6 van Vlarem II word[t] slechts gevalideerd in zoverre zij in strijd [is] met « internationale, Europese en nationale bepalingen over de verplichting tot uitvoering van een milieueffectrapportage voor bepaalde plannen en programma’s ». Slechts in die mate moeten de Vlaamse sectorale normen voor windturbines met terugwerkende kracht als decretale normen worden beschouwd, terwijl zij voor het overige de kenmerken, de rechtsgevolgen, de werking in de tijd en de hiërarchische rang van […] een besluit van de Vlaamse Regering blijven behouden.” (overweging B.2.15) Inmiddels werden de bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II vervangen bij besluit van de Vlaamse regering van 7 juli 2023, nadat voorafgaand een plan-MER werd opgemaakt.
81. Het bestreden besluit werd genomen op 1 februari 2022, binnen de termijn van drie jaar die bedoeld wordt in artikel 4 van het validatiedecreet. Ten ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-33/88 tijde van het bestreden besluit dienen de bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II dan ook beschouwd te worden als decretale bepalingen (normen van het “wetskrachtig niveau”) in zoverre zij in strijd zijn met de bepalingen over de verplichting tot uitvoering van een milieueffectrapportage. Voor het overige behouden zij de hiërarchische rang van een besluit van de Vlaamse regering. De verzoekende partij ziet in de bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II geen andere “onwettigheid” dan deze die vastgesteld werd door het Hof van Justitie in het arrest van 25 juni 2020, en die precies betrekking hebben op de verplichting tot uitvoering van een milieueffectrapportage. Nu deze bepalingen in zoverre beschouwd moeten worden als decretale bepalingen, beschikt de Raad van State niet over rechtsmacht om ze met toepassing van artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing te laten of vast te stellen dat zij geen wettige grondslag bieden voor het bestreden besluit.
82. Het argument van de verzoekende partij dat enkel het Hof van Justitie een voorlopige opschorting kan toestaan van het effect dat een regel van het Unierecht heeft op het daarmee strijdige nationale recht, gaat eraan voorbij dat het validatiedecreet precies de bedoeling heeft dergelijke tijdelijke opschorting in te stellen. Het Grondwettelijk Hof heeft in het arrest nr. 142/2021 van 14 oktober 2021 op basis van een grondige analyse geoordeeld dat het validatiedecreet niet strijdig is met de voorwaarden die in de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn ontwikkeld om het verzuim van een voorafgaande milieueffectrapportage te regulariseren (overwegingen B.19.4 tot B.22 van het arrest). De Raad van State sluit zich hierbij aan.
83. De bepalingen van afdeling 5.20.6 van Vlarem II worden correct aangehaald in het bestreden besluit. De motiveringsplicht vereist niet dat de verwerende partij daarbij zou vermelden dat het gaat om bepalingen die het voorwerp hebben uitgemaakt van een beoordeling door het Hof van Justitie en van een validatiedecreet. VII-41.357-34/88
84. Het eerste onderdeel van het middel is ongegrond. Tweede onderdeel
85. De verwerende partij is erin geslaagd het tweede middelonderdeel te begrijpen en te beantwoorden. Die vaststelling volstaat om de exceptie van niet-ontvankelijkheid, waarin zij aanvoert dat de uiteenzetting van het tweede onderdeel onduidelijk is, te verwerpen.
86. Een “regularisatievergunning” is een vergunning die aangevraagd wordt voor vergunningsplichtige projecten die op het ogenblik van de aanvraag reeds werden gerealiseerd of waarvan de uitvoering op dat ogenblik minstens is gestart.
87. Met het arrest nr. 251.680 van 30 september 2021 heeft de Raad van State het besluit van 8 december 2017 vernietigd waarmee de Vlaamse minister uitspraak deed over het bestuurlijk beroep dat werd ingesteld tegen de beslissing van de deputatie van de provincieraad van Limburg van 1 juni 2017 tot het verlenen van een milieuvergunning aan de tussenkomende partij. Na dat vernietigingsarrest behoorde het de bevoegde minister om zich opnieuw uit te spreken over dat bestuurlijk beroep, wat met het bestreden besluit is gebeurd. De devolutieve werking van het bestuurlijk beroep brengt met zich dat de beroepsinstantie de aanvraag volledig onderzoekt, en haar beoordeelt zowel ten aanzien van de rechtmatigheid als op het vlak van de opportuniteit. De beroepsinstantie dient zich daarbij te gedragen naar de juridische en feitelijke stand van zaken zoals die zich op het moment van de nieuwe beslissing voordoet. Het voorwerp van het bestreden besluit is dan ook de aanvraag tot het verkrijgen van een milieuvergunning, die oorspronkelijk werd ingediend door de tussenkomende partij op 12 december
88. Het wordt niet betwist dat de tussenkomende partij in de loop van 2020 is overgegaan tot oprichting en ingebruikname van vijf van de windturbines die het voorwerp uitmaken van de vergunningsaanvraag van 12 VII-41.357-35/88 december
89. Deze oprichting en ingebruikname situeert zich dan ook nà de vergunningsaanvraag. Deze vaststelling volstaat opdat het bestreden besluit niet kan gekwalificeerd worden als de afgifte van een “regularisatievergunning”. In zoverre de verzoekende partij aanvoert dat de verwerende partij ten onrechte de aanvraag niet heeft behandeld en beoordeeld als een aanvraag tot het verkrijgen van een “regularisatievergunning”, is haar kritiek dan ook ongegrond.
90. De eventuele omstandigheid dat de oprichting en ingebruikname van de windturbines wederrechtelijk is gebeurd, of zou afwijken van de plannen van de aanvraag, is niet relevant voor de beoordeling van die aanvraag, en kan als zodanig de wettigheid van het bestreden besluit niet in het gedrang brengen. De verwerende partij diende dan ook in het kader van de beoordeling van de aanvraag geen onderzoek te doen naar de vraag of de windturbines wederrechtelijk waren opgericht en/of afwijken van de plannen van de aanvraag.
91. Wel veronderstelt de verplichting om zich te richten naar de feitelijke stand van zaken zoals die zich op het moment van de nieuwe beslissing voordoet, dat de verwerende partij het feit van de oprichting en ingebruikname van de windturbines niet kan negeren en hiermee rekening moet houden wanneer die omstandigheid een invloed kan hebben op de beoordeling van de aanvraag. Uit volgende overwegingen van het bestreden besluit blijkt dat rekening werd gehouden met deze gewijzigde feitelijke omstandigheid: “Huidige situatie - aanvraag Overwegende dat de voorgestelde windturbines een maximaal vermogen hebben van 3,5 MW, een rotordiameter van maximaal 114 m, een masthoogte van maximaal 98 m en een maximale tiphoogte van 155 m; dat het bronvermogen maximaal 108 dB(A) bedraagt; Overwegende dat er een woongebied is gelegen op ongeveer 520 m van WT7; dat er een woongebied met landelijk karakter is gelegen op ongeveer 524 m van WT7; dat de meest nabijgelegen woning een conciërgewoning is die op ongeveer 67 m is gelegen van WT1; dat de meest nabijgelegen ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-36/88 vreemde woning is gelegen op 295 m ten oosten van WT7; dat er op ongeveer 390 m ten zuidoosten van WT6 eveneens een woning is gelegen; dat de overige woningen op meer dan 500 m zijn gelegen; Overwegende dat de exploitant reeds is overgegaan tot de bouw van vijf van de zeven windturbines, terwijl de procedure bij de Raad van State nog lopende was; dat tegen de verleende stedenbouwkundige vergunning geen procedure bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen is opgestart; dat twee windturbines in ontginningsgebied (WT6 en WT7) niet zijn gebouwd gelet op de mogelijke ontginning van deze zone op middellange termijn; dat tijdens de procedure bij de Raad van State de aanvrager uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van de vergunning voor de exploitatie van WT6 en WT7; dat ook afstand is gedaan van de bouwvergunning voor deze beide windturbines; dat hiervan akte is genomen door de gewestelijk omgevingsambtenaar op 9 augustus 2021; dat het afstand doen van de vergunning voor deze twee windturbines tijdens deze herstelprocedure is herhaald door de exploitant; dat voor de duidelijkheid de vergunning voor WT6 en WT7 moet worden geweigerd; Overwegende dat de gebouwde windturbines de volgende dimensies en vermogen hebben: - Vermogen: 3,45 MW; - Tiphoogte: 150 m; - Rotordiameter: 112 m; - Masthoogte 94 m; - Geluidsvermogen: 105,4 dB(A); dat het gebouwde type zeer dicht aansluit bij het aangevraagde type; dat de studies in de aanvraag en het project-MER bijgevolg een zeer goed beeld geven van de verwachte impact van het aangevraagde project; Overwegende dat in onderstaande overwegingen de effecten van de vijf resterende windturbines zal worden besproken; Overwegende dat in tussentijd (in de loop van de procedure bij de Raad van State) op 8 maart 2018 een omgevingsvergunning werd verleend aan Electrabel voor de bouw en exploitatie van één windturbine met een tiphoogte van 155 m, een rotordiameter van 117 m en een bronvermogen van 107 dB(A) op circa 470 m ten oosten van het project (OMV_2017001115); dat de positie van deze windturbine zeer sterk overeenkomt met de abstracte inplantingslocatie M2 uit het origineel scenario uit het project-MER van de aanvrager zodat kan gesteld worden dat de impact van deze windturbine ook mee in het project-MER is onderzocht; Overwegende dat ook op 7 april 2020 een omgevingsvergunning werd verleend aan Limburg Win(d)t voor de bouw en exploitatie van één windturbine met een tiphoogte van 200 m, een rotordiameter van 110 m en een bronvermogen van 106,1 dB(A) op circa 370 m ten noordoosten van het project (OMV_2019057554); dat ook de inplantingslocatie van de windturbine van Limburg Win(d)t is onderzocht in het project-MER van de aanvrager in die zin dat deze windturbine gelegen is binnen een straal van 200 m rond de abstracte inplantingslocatie M1 waarvan de impact onderzocht is.” De verzoekende partij betrekt deze overwegingen niet in haar ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-37/88 argumentatie, en slaagt er niet in te overtuigen dat de verwerende partij onvoldoende rekening heeft gehouden met de gewijzigde feitelijke gegevens bij de beoordeling van de aanvraag.
92. Waar de verzoekende partij in de laatste memorie nog aanvoert dat het project-MER zijn actualiteit was verloren ten tijde van het bestreden besluit, gaat het om een nieuw argument dat zij reeds in het verzoekschrift kon aanvoeren, en dat door de Raad van State niet dient te worden onderzocht.
93. Het tweede onderdeel wordt verworpen. Derde onderdeel
94. Artikel 4.3.7 DABM schrijft voor dat een project-MER onder meer moet bevatten: “een beschrijving van de redelijke alternatieven die de initiatiefnemer heeft onderzocht en die relevant zijn voor het project, en de specifieke kenmerken ervan, met opgave van de belangrijkste motieven voor de gekozen optie, in het licht van de milieueffecten van het project.” Het project-MER van de tussenkomende partij bevat het volgende alternatievenonderzoek: “4.1 Nulalternatief Het nulalternatief - dit wil zeggen het behouden van de huidige toestand - is hier geen wenselijk alternatief, gezien dit voorbij gaat aan de intentie van EDF en Sibelco om samen met partners een windturbinepark te realiseren ter hoogte van de Maatheide. Het nulalternatief wordt dan ook niet weerhouden als volwaardig alternatief. Het nulalternatief wordt echter wel voldoende in beeld gebracht door de beschrijving van de referentiesituatie, zijnde de huidige situatie en het geïntegreerd ontwikkelingsscenario (dit is de toekomstige situatie die tot stand zal komen los van de realisatie van het voorliggende project […]), De effecten van het project worden ten opzichte van deze referentiesituatie afgewogen. 4.2 Doelstellingsalternatieven Het project maakt gebruik van de wind, een onuitputtelijke energiebron. Mogelijke doelstellingsalternatieven maken gebruik van andere energiebronnen (water, zon,…) klassieke of hernieuwbare. Het afwegen van dergelijke doelstellingsalternatieven overstijgt echter de reikwijdte van dit MER en is eerder een zaak van het politiek/maatschappelijk debat. In het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-38/88 MER worden dan ook geen doelstellingsalternatieven besproken. 4.3 Locatiealternatieven Het voorliggend project beschouwt enkel de mogelijkheid om windturbines te realiseren ter hoogte van Maatheide te Lommel. Andere locaties worden door de initiatiefnemers van het voorliggend project dan ook niet in beschouwing genomen in het voorliggende MER. 4.4 Uitvoeringsalternatieven 4.4.1 Opstelling De voorliggende opstelling van de windturbines is het resultaat van een combinatie van de diverse intenties inzake de realisatie van windturbines in Maatheide te Lommel. Hierbij wordt er een opstelling aan de hand van een rasterstructuur gehanteerd waarbij er voor de layout van dit raster de aanwezige belangrijke lijninfrastructuren in omgeving worden gevolgd. Enerzijds lopen de lijnen van dit raster evenwijdig met het Kanaal Bocholt-Herentals. Anderzijds lopen ze parallel met de industriezone Maatheide en de aanwezige gemeenteweg. De voorliggende projectbeschrijving houdt bovendien rekening met de speelruime die er is voor de inplantingsplaats van elk van de beschouwde windturbines (zie projectbeschrijving). Hierdoor zijn er geen bijkomende alternatieven qua opstelling te beschouwen.”
95. Uit artikel 4.3.7 DABM kan niet worden afgeleid dat steeds een omstandig onderzoek moet worden gewijd aan de alternatieven. Een onderzoek naar alternatieven moet slechts plaatsvinden in zoverre die alternatieven er ook daadwerkelijk zijn. Het komt toe aan de verzoekende partij, die opwerpt dat het alternatievenonderzoek in het project-MER niet of minstens niet zorgvuldig is gevoerd, om aannemelijk te maken dat de beslissing om een welbepaald alternatief niet in aanmerking te nemen, kennelijk onredelijk is. Het volstaat daarbij niet om louter enkele alternatieven op te noemen. Het zal daarentegen moeten gaan om realistisch onderbouwde alternatieven. Met betrekking tot de locatiealternatieven is het niet kennelijk onredelijk om in een project-MER slechts één locatie te beschouwen wanneer de initiatiefnemer hoe dan ook enkel op die locatie wenst te exploiteren. Zulks geldt des te meer in de mate dat de voorgenomen exploitatie aan een specifieke locatie gekoppeld wordt omdat zij in functie staat van een welbepaald bedrijf of bepaalde activiteiten op de locatie, zoals hier het geval is voor drie van de vijf windturbines. Wat de niet-naleving van de door het INBO vooropgestelde veiligheidsbuffer van 300 tot 500 meter rondom waterplassen en de situering van windturbines nabij bossen betreft, heeft de kritiek van de verzoekende partij veeleer betrekking op de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-39/88 concrete opstelling en dus op de uitvoeringsalternatieven. De verzoekende partij laat echter na een concreet alternatief te onderbouwen voor een inplanting op dezelfde locatie die wel de afstanden zou respecteren die zij aanvaardbaar zou achten. Wat betreft het nulalternatief gaat de verzoekende partij voorbij aan de overweging dat dit alternatief “voldoende in beeld gebracht [wordt] door de beschrijving van de referentiesituatie, zijnde de huidige situatie en het geïntegreerd ontwikkelingsscenario” en dat de “effecten van het project […] ten opzichte van deze referentiesituatie afgewogen” worden. Zij wordt derhalve niet bijgevallen waar zij opmerkt dat “het nulalternatief gewoon niet in aanmerking gekomen is”. Het nulalternatief dient overigens enkel te worden besproken in de mate dat dit relevant is. In het project-MER wordt aangegeven dat het nulalternatief niet wenselijk is. De verzoekende partij toont niet de onjuistheid of kennelijke onredelijkheid van deze motieven aan. De bedenking dat ook “de criteria voor de uitvoeringsalternatieven […] puur zakelijk, bijna wiskundig bepaald” zijn en er “geen ernstig onderzoek naar de mogelijke alternatieven” is geweest, toont evenmin de kennelijke onredelijkheid aan van de overwegingen in het project-MER op dat punt.
96. Artikel 4.3.7 DABM schrijft voor dat het project-MER ook moet voorzien in een beschrijving van de “waarschijnlijk aanzienlijke milieueffecten” van het voorgenomen project. Volgens de verzoekende partij kunnen de windturbines milieueffecten veroorzaken op het vlak van het klimaat (windsterkte, temperatuur, windrichting en het weer), en op het vlak van licht en lichthinder, maar laat het project-MER na deze effecten na te gaan. Het komt toe aan de partij die aanvoert dat een project-MER ten onrechte nalaat bepaalde milieueffecten te bespreken om aan te tonen dat het gaat om effecten die “waarschijnlijk aanzienlijk” kunnen zijn, en als zodanig ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-40/88 redelijkerwijs in het project-MER moeten beschreven worden. De verzoekende partij beperkt zich tot enkele algemene beschouwingen over de mogelijke invloed van windturbines op verschillende aspecten van het klimaat (windsterkte, temperatuur, windrichting en het weer) doch maakt hiermee niet aannemelijk dat een project tot oprichting van vijf windturbines op aanzienlijke wijze zou kunnen bijdragen tot klimaatverstoring. Hetzelfde geldt voor de opgeworpen leemte in verband met licht en lichthinder. De verzoekende partij maakt met haar loutere opmerkingen hierover niet aannemelijk dat het zou kunnen gaan om een milieueffect dat waarschijnlijk aanzienlijk kan zijn.
97. Artikel 4.3.6, § 1, tweede lid, DABM bepaalt dat de initiatiefnemer voor het project-MER een beroep doet op een team van erkende MER-deskundigen onder leiding van een erkende MER-coördinator. In het project-MER wordt uiteengezet: “Voor de aspecten lucht, licht en volksgezondheid worden […] geen afzonderlijke MER-deskundigen aangesteld. Deze aspecten worden door de MER-coördinator verzorgd.” Met betrekking tot de discipline lucht wordt verder aangegeven dat de exploitatie van windturbines “een indirect positief effect op de luchtkwaliteit” heeft, zodat deze discipline “omwille van vooral tijdelijke effecten of beperkte te verwachten effecten niet door een erkend MER-deskundige behandeld” wordt. Uit het project-MER moet aldus worden afgeleid dat de initiatiefnemer van oordeel was dat het voorgenomen project geen “waarschijnlijk aanzienlijke milieueffecten” zal veroorzaken op het vlak van de discipline lucht en dat die discipline niet relevant was voor haar voorgenomen project. Met de loutere bewering dat de discipline lucht een milieu-aspect is dat niet verwaarloosbaar is, toont de verzoekende partij niet de onredelijkheid aan van deze beoordeling. Nu de milieueffecten van het project op de lucht niet worden beschouwd als effecten die waarschijnlijk aanzienlijk zijn, moesten die effecten ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-41/88 niet beschreven worden door een erkend MER-deskundige in de discipline lucht.
98. Het derde onderdeel van het middel kan niet slagen. Conclusie
99. Het tweede middel is ongegrond. C. Derde middel Standpunt van de verzoekende partij
100. De verzoekende partij voert de schending aan van: ‐ de bijzondere natuurzorgplicht tegenover VEN-gebieden op grond van de artikelen 17 en 26bis van het decreet van 21 oktober 1997 ‘betreffende het natuurbehoud en het natuurlijk milieu’ (hierna: natuurdecreet), en het standstill-beginsel vervat in artikel 8 van het natuurdecreet; ‐ het besluit van de Vlaamse regering van 18 juli 2003 ‘houdende definitieve vaststelling van het afbakeningsplan voor de Ronde Put - Goorken, De Maat - Den Diel - Buitengoor, de Vloeiweiden Lommel, Lommelse Heidegebieden en Sahara, het Hageven, de Prinsenloop-De Holen en ‘t Plat’; ‐ het recht op inspraak; ‐ het voorzorgsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het redelijkheidsbeginsel; ‐ het Verdrag inzake de bescherming van trekkende wilde diersoorten, opgemaakt te Bonn op 23 juni 1979 (hierna: verdrag van Bonn), in het bijzonder de visarend vermeld in de bijlage II van dit verdrag; ‐ de artikelen 4 en 13 van richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 ‘inzake het behoud van de vogelstand’ (hierna: vogelrichtlijn), het besluit van de Vlaamse executieve van 17 oktober 1988 ‘tot aanwijzing van speciale beschermingszones in de zin van artikel 4 van de Richtlijn 79/409/E.E.G. van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand’, en VII-41.357-42/88 artikel 36ter van het natuurdecreet; ‐ het besluit van de Vlaamse regering van 23 april 2014 ‘tot aanwijzing met toepassing van de Habitatrichtlijn van de speciale beschermingszone ‘BE2100026 Valleigebied van de Kleine Nete met brongebieden, moerassen en heiden’ en definitieve vaststelling voor die zone en voor de met toepassing van de Vogelrichtlijn aangewezen speciale beschermingszones ‘BE2100424 De Zegge’ en ‘BE2101639 De Ronde Put’ van de bijbehorende instandhoudingsdoelstellingen en prioriteiten’; ‐ de formele- en materiëlemotiveringsplicht.
101. De verzoekende partij zet uiteen dat artikel 26bis van het natuurdecreet bepaalt dat de overheid geen vergunning mag verlenen voor een activiteit die onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN kan veroorzaken. Dit betekent dat niet alleen activiteiten binnen het VEN-gebied in aanmerking moeten genomen worden, maar alle activiteiten die in een VEN-gebied onvermijdbare en onherstelbare schade kunnen veroorzaken. Concreet gaat het hier onder meer om het GEN ‘De Maat - Den Diel - Buitengoor’ op circa 1,9 km ten westen van het projectgebied, ‘De Molse Nete’ op 5,4 km ten zuidwesten, om de Vallei van de Grote Nete bovenstrooms op een 8-tal kilometer, en vooral om ‘de Lommelse Heidegebieden en Sahara’ op amper 560 meter, en om een VEN-gebied aan de overzijde van het Kempisch Kanaal. De Raad van State heeft in zijn arrest nr. 251.680 van 30 september 2021 geoordeeld dat het aan de verwerende partij en de tussenkomende partij toekomt om te bewijzen dat de exploitatie van de windmolens niet nadelig kan zijn voor het VEN-gebied. Er bestaat volgens de verzoekende partij minstens een redelijke vrees voor schade aan de natuur van de omliggende VEN-gebieden. Zij verwijst daarvoor naar stukken die zij bij het verzoekschrift voegt, en besluit dat de “overheid dus zeer gefundeerd en na de nodige concrete studie van de bestaande situatie in het VEN gebied en de effecten van het project, niet lichtzinnig tot de conclusie mag komen dat het VEN gevrijwaard blijft van natuurschade”. VII-41.357-43/88 Volgens de verzoekende partij brengt de exploitatie van het windturbinepark onherstelbare en onvermijdbare natuurschade teweeg tot aan het einde van de vergunningstermijn. Het gaat daarbij om onder meer verstoring van de habitats van roofvogels en zangvogels die in de omliggende VEN-gebieden voorkomen en die voor hun overleving en kroost afhankelijk zijn van jachtgebieden en rust, ook buiten de strikte afbakening van het VEN-gebied. De verzoekende partij wijst ook op het belang van de samenhang van de onderscheiden VEN-gebieden, die ernstig wordt verstoord doordat de windturbines komen te liggen tussen een mozaïek van VEN-gebieden. De motivering in het advies van ANB en in het bestreden besluit omtrent de impact op het VEN-gebied, faalt volgens de verzoekende partij om meerdere redenen: ‐ er is geen advies ingewonnen van het INBO; ‐ de nota van de tussenkomende partij maakte geen deel uit van het openbaar onderzoek, zodat het recht op inspraak is geschonden; er is bovendien een leemte in verband met onderzoek naar vleermuizen, die niet is weggewerkt door de recente memo van de tussenkomende partij; ‐ de motivering is feitelijk onjuist: er is een VEN-gebied gelegen aan de overzijde van het Kempisch Kanaal op iets meer dan 200 meter van WT4, en dus beduidend dichter dan 560 meter, de afstand waarop het meest nabije VEN-gebied volgens het bestreden besluit is gelegen; ‐ noch uit het project-MER, noch uit het bestreden besluit blijkt wat de specifieke natuur is van dit VEN-gebied en in welke mate er rekening wordt gehouden met de mogelijke nadelen en schade ten opzichte van dit gebied en ten opzichte van de te vrijwaren samenhang tussen dit VEN-gebied en de andere VEN-gebieden in de omgeving van de projectsite; ‐ de verwerende partij heeft een onjuist wettelijk criterium toegepast waar zij het heeft over “geen vermijdbare” schade in plaats van “onvermijdbare” schade; ‐ er is geen natuurwetenschappelijk onderbouwde zekerheid dat aan de VEN-gebieden geen schade kan worden toegebracht; ANB bevestigt de VII-41.357-44/88 onzekerheid, maar neemt genoegen met enkele stilstandmodi als bijzondere voorwaarden; ‐ het bestreden besluit steunt op het project-MER dat vrij oppervlakkig is wat betreft de studie van de natuurwaarden van en de effecten op de VEN-gebieden; de beoordeling in het project-MER komt erop neer dat wat geldt voor de speciale beschermingszones ook geldt voor de VEN-gebieden, terwijl dit niet hetzelfde is; voor speciale beschermingszones zijn vooral vegetaties en enkele doelsoorten belangrijk, terwijl voor het VEN de gehele natuur van tel is; ‐ er is geen concreet onderzoek gevoerd naar de impact van het project op de samenhang tussen de verschillende VEN-gebieden; concreet gaat dit over onder meer de interactie die bestaat tussen de leefgebieden van watervogels die doorgaans een ruim jacht- en leefgebied hebben en zich gemakkelijk over kilometers afstanden verplaatsen zoals tussen de reeks waterpartijen in deze streek; ‐ er is geen enkele maatregel voor de natuur van het VEN die ’s nachts gebruik maakt van het projectgebied; het gaat hierbij niet enkel over trekvogels, maar ook om typische, ’s nachts jagende soorten zoals de nachtzwaluw en de slechtvalk; ook zijn er vleermuizen die langer jagen bij donker dan enkel in de periodes voor zonsopgang en na zonsondergang; ‐ voor de ruige dwergvleermuis is de stilstandregeling niet doeltreffend, omdat deze soort ook nog na 15 oktober doortrekt. Voorts blijkt uit de concrete gegevens van het dossier dat de visarend in het projectgebied voorkomt. De komst van de windturbines zal ervoor zorgen dat de visarenden niet meer gaan jagen in het gebied. Als ze de windturbines toch niet mijden, lopen ze het risico in de turbulentie ervan terecht te komen. Deze soort is specifiek beschermd volgens bijlage I bij de vogelrichtlijn, alsook volgens het verdrag van Bonn. In de bestreden beslissing ontbreekt elke aandacht voor deze bedreigde en zeldzame roofvogel. Wat betreft de inbreuk op de vogelrichtlijn geldt nog dezelfde vaststelling voor de bruine kiekendief. Het vergunde project maakt een groot jachtgebied veel minder geschikt. Minstens is dit niet onderzocht. Volgens de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-45/88 verzoekende partij “is de bescherming van deze soort [bijgevolg] niet gewaarborgd cfr. art. 4 en 13 van de Vogelrichtlijn, art. 8 en 16 van het Natuurdecreet. Er is overigens geen enkele […] maatregel voorzien in de vergunning voor eender welke bijlage I vogelrichtlijnsoort. Hooguit zullen een aantal soorten die ook bij schemering fourageren, profiteren van de stilstandregelingen voor meeuwen en voor vleermuizen”.
102. In de memorie van wederantwoord zet de verzoekende partij verder uiteen dat artikel 36ter van het natuurdecreet niet dezelfde ruime strekking heeft als de artikelen 4.
103. en 13 van de vogelrichtlijn, zodat de omzetting van de vogelrichtlijn in het interne recht niet correct is verlopen. Het verdrag van Bonn werd goedgekeurd bij wet van 27 april 1990 zodat dit verdrag deel uitmaakt van het interne recht. Het heeft rechtstreekse werking en de verwerende partij moest dan ook bijzondere aandacht hebben voor de visarend. Artikel 8 van het natuurdecreet kan toegepast worden. Ook een vergunning weigeren of bepaalde voorwaarden opleggen, kan namelijk worden aanzien als een maatregel ter aanvulling van de bestaande regelgeving. Er is niet gezegd dat de maatregel zelf ook regelgeving moet zijn; deze kan ook concreter zijn en op projectniveau genomen worden. Minstens, in ondergeschikte orde, is er sprake van een kennelijke achteruitgang van de natuurwaarden in de VEN-gebieden, doordat de windturbines liggen tussen meerdere gebieden in en daardoor een verstorende en gevaarlijke hindernis vormen voor de fauna. Heel wat dieren bewegen zich ook buiten de VEN-gebieden. Doordat het projectgebied in belangrijke mate tussen VEN-gebieden ligt, is het risico en de kans dat dieren die migreren tussen die gebieden gewond of gedood of anderszins verstoord worden door de windturbines zeer reëel en aannemelijk. De beoordeling van de impact op het VEN in het bestreden besluit handelt enkel over een mogelijks theoretische verstoring van steltlopers en over vleermuizen. Het betreft dus slechts een fragmentaire benadering van de natuur. Verder is het kennelijk niet aannemelijk dat de stilstandregeling schade aan de VEN-gebieden voorkomt. Die regeling beoogt namelijk vooral de bescherming van een meeuwenslaapplaats tijdens de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-46/88 winterperiode, terwijl de natuur van de VEN-gebieden veel meer is dan enkel de meeuwen en die natuur ook buiten de winterperiode beschermd moet worden. Er is geen enkele specifieke maatregel voorzien voor andere natuurelementen dan meeuwen en vleermuizen. In het bestreden besluit erkent de verwerende partij dat er een risico op aanvaring van vleermuizen bestaat. Wanneer vleermuizen in botsing komen met een windturbine, overleven zij dit bijna nooit. Een dode vleermuis vormt onherstelbare natuurschade. Vleermuizen kunnen ook overlijden ingevolge barotrauma. Ook zo gezien veroorzaken de windturbines onherstelbare schade. Dat vleermuizen een hoog risico lopen om slachtoffer te worden, blijkt ook uit studies en adviezen van het INBO. Verder is er niets of niemand die de wieken stillegt wanneer vogels of vleermuizen naderen. Bovendien vormen ook niet-draaiende wieken en de mast een risico, dat nog wordt vergroot door de lichtbebakening die vogels aantrekt, die overigens ook gevoelig zijn voor visueel-landschappelijke wijzigingen in hun leefgebied. Ook verstoring van de habitat betreft een vorm van onvermijdbare en onherstelbare schade, want eens verstoord, kan men de opgelopen verstoring niet meer ongedaan maken. Tot slot is ook de monitoring geen maatregel die de aantasting van de natuurlijke kenmerken vermindert. In de bijzondere voorwaarden is overigens geen link voorzien tussen de monitoring en daaropvolgende maatregelen. Het argument dat ANB een deskundig orgaan is, moet genuanceerd worden. Het is immers voldoende bekend dat dit agentschap onderbemand is. Het advies steunt ook niet op eigen bevindingen, maar vooral op bevindingen in het project-MER en op een memo van de tussenkomende partij. Het blijkt niet dat er een zorgvuldig onderzoek naar de concrete impact op de VEN-gebieden en de verstoring van de samenhang ertussen werd gevoerd. Hoe dan ook ligt de verantwoordelijkheid bij de verwerende partij. Wanneer ANB tekortschiet in haar adviestaak, vormt dit dus geen excuus om ook in de beslissing tekort te schieten. Verder is het “strikt naar regelgeving toe” juist dat geen advies aan het INBO gevraagd moest worden, maar in het middel gaat het over het advies ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-47/88 van het INBO specifiek naar het VEN toe. Vermits het project-MER aan het VEN geen eigen grondige en concrete studie heeft besteed, kan ook het beweerde overleg met het INBO op dit punt geen meerwaarde zijn. Uit de inventaris van het administratief dossier blijkt bovendien niet dat die overlegmomenten hebben plaatsgevonden. De ligging ten opzichte van het meest nabije VEN-gebied “kan inderdaad een misrekening zijn qua afstand”, maar naar ecologische maatstaven blijft dit wel voldoende dicht. Wat betreft de onderlinge samenhang tussen de gebieden van de open ruimte, volstaat het niet dat er enkele windturbines wellicht ook om die reden zijn geweigerd. Het is voor de verzoekende partij een raadsel waarom 500 meter op zich een voldoende afstand zou vormen. In de richtlijnen bij de milieueffectrapportage is sprake van een invloedsfeer van 1000 meter voor verstoring en zelfs van 5000 meter voor barrièrewerking. Deze afstand houdt bovendien geen rekening met de verstoring in de samenhang tussen de VEN-gebieden. Wat betreft de overlapping tussen de speciale beschermingszones en de gebieden van het VEN, merkt de verzoekende partij op dat er “voldoende meer dan onbenullige verschillen in oppervlakte/afbakening” zijn. Bovendien moet de natuur in het VEN veel ruimer worden bekeken dan in de speciale beschermingszones. Zelfs als in het project-MER melding zou zijn gemaakt van de visarend en de bruine kiekendief, is de bescherming van deze soorten nog geen feit.
104. In de laatste memorie beklemtoont de verzoekende partij dat het niet aan haar toekomt om aan te tonen dat de vogelrichtlijn niet correct en volledig werd omgezet, maar aan de verwerende partij om aan te tonen dat dit wel is gebeurd. Ook benadrukt zij dat het aan de verwerende partij toekomt om het gebrek aan onvermijdbare en onherstelbare schade aan te tonen, wat niet of onvoldoende is gebeurd. VII-41.357-48/88 VII-41.357-49/88 Door slechts aandacht te hebben voor twee VEN-gebieden in de omgeving, wordt de impact op de natuur in de VEN-gebieden in alle redelijkheid veel te beperkt onderzocht. Het is immers precies de samenhang tussen de VEN-gebieden die wordt verstoord. Door voor de passende beoordeling van de natuurwaarden van het VEN te verwijzen naar de passende beoordeling inzake de speciale beschermingszones, waar deze gebieden elkaar niet geheel overlappen, wordt aanvaard dat een deel van het VEN-gebied niet diende te worden onderzocht, wat indruist tegen de verplichting om de natuurwaarden van elk stuk VEN-gebied zorgvuldig in acht te nemen. De passende beoordeling van het MER kan ook niet meteen gelden als verscherpte natuurtoets. Specifiek met betrekking tot de vleermuizen merkt de verzoekende partij nog op dat het aan de verwerende partij is om te bewijzen dat de afstand van 200 meter voldoende is. Volgens de verzoekende partij is dit zeker niet juist omdat vleermuizen tot kilometers ver naar hun jachtgebieden vliegen. De tussenliggende industriële infrastructuur verhindert deze dieren niet om deze afstanden te overbruggen. Beoordeling
105. Om op ontvankelijke wijze rechtstreeks de schending te kunnen inroepen van de bepalingen van een richtlijn die reeds in de interne rechtsorde is omgezet, moet de verzoekende partij aanvoeren dat de betrokken bepalingen niet, niet volledig, niet tijdig of niet correct zijn omgezet. De verzoekende partij laat na dit in het verzoekschrift te doen. Aan dit euvel kan in de latere memories niet meer worden verholpen. De verzoekende partij voert op het einde van haar uiteenzetting van het middel wel aan dat “de bescherming van [de bruine kiekendief] niet [is] gewaarborgd cfr. art. 4 en 13 van de Vogelrichtlijn, art. 8 en 16 van het ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-50/88 Natuurdecreet”, en dat er “overigens geen enkele maatregel [is] voorzien in de vergunning voor eender welke bijlage I vogelrichtlijnsoort”, doch hiermee maakt zij niet duidelijk hoe artikel 16 van het natuurdecreet geschonden zou zijn, laat staan dat zij hiermee zou hebben aangevoerd dat die bepaling de vogelrichtlijn onvoldoende zou hebben omgezet.
106. Artikel 8 van het natuurdecreet luidt: “De Vlaamse regering neemt alle nodige maatregelen ter aanvulling van de bestaande regelgeving om over het gehele grondgebied van het Vlaamse Gewest de milieukwaliteit te vrijwaren die vereist is voor het behoud van de natuur en om het standstill-beginsel toe te passen zowel wat betreft de kwaliteit als de kwantiteit van de natuur. Dit standstill-beginsel is ook van toepassing na het verstrijken van de termijn van elk beheerplan wanneer de realisatie van de beheerdoelstellingen en -maatregelen van een natuurbeheerplan als vermeld in artikel 16octies of de uitvoering van de beheerplannen in het kader van of in uitvoering van dit decreet of het Bosdecreet van 13 juni 1990, leidt tot een hogere natuurkwaliteit.” Uit de redactie deze bepaling moet worden afgeleid dat zij doelstellingen ten aanzien van de Vlaamse overheid oplegt in het kader van haar regelgevende bevoegdheid en dat die bepaling niet dienstig kan worden ingeroepen ten aanzien van een individuele milieuvergunning, ook al wordt zij verleend door een lid van de Vlaamse regering.
107. De verzoekende partij kan zich slechts beroepen op een schending van een bepaling van een internationaal verdrag wanneer die bepaling rechtstreekse werking heeft binnen de Belgische rechtsorde. Een regel van internationaal recht bezit directe werking indien hij, zonder enige substantiële interne uitvoeringsmaatregel, kan toegepast worden in de rechtsorde waar deze regel van kracht is. Een regel van internationaal recht bezit daarentegen geen directe werking, wanneer hij aan de Staat de verplichting oplegt te handelen, of niet te handelen, volgens de principes die vervat zijn in de regel. Deze verdragsbepalingen bezitten geen normerend karakter ten overstaan van individuen, scheppen geen subjectieve rechten in hunnen hoofde, maar leggen alleen verplichtingen op aan de verdragsluitende partijen. VII-41.357-51/88 De verzoekende partij beroept zich op een schending van het verdrag van Bonn omdat in bijlage II bij dat verdrag de visarend is opgenomen als trekkende soort waarvan de mate en aard van de bescherming niet gunstig is. Artikel IV van het verdrag van Bonn bepaalt evenwel dat voor de in bijlage II vermelde soorten, in verband met het behoud en beheer ervan, internationale overeenkomsten moeten worden gesloten. Aan de vermelding van de visarend in bijlage II bij het verdrag van Bonn kan bijgevolg geen rechtstreekse werking worden toegeschreven, zodat de verzoekende partij niet op ontvankelijke wijze de schending van dit verdrag kan aanvoeren.
108. Ook maakt de verzoekende partij niet duidelijk hoe het in het middel aangehaalde voorzorgsbeginsel zou worden geschonden.
109. Uit het voorgaande volgt dat het middel niet ontvankelijk is in zoverre de schending wordt aangevoerd van bepalingen van de vogelrichtlijn, van de artikelen 8 en 16 van het natuurdecreet, van bepalingen van het verdrag van Bonn, en van het voorzorgsbeginsel.
110. Blijkens artikel 17, § 1, van het natuurdecreet is het Vlaams Ecologisch Netwerk (hierna: VEN) een samenhangend en georganiseerd geheel van gebieden van de open ruimte waarin een specifiek beleid inzake het natuurbehoud, gebaseerd op de kenmerken en elementen van het natuurlijk milieu, de onderlinge samenhang tussen de gebieden van de open ruimte en de aanwezige en potentiële natuurwaarden wordt gevoerd. De Vlaamse regering heeft grote eenheden natuur (GEN) afgebakend als onderdelen van het VEN. Die GEN worden in het dossier ook “VEN-gebieden” genoemd. Artikel 26bis, § 1, eerste lid, van het natuurdecreet verbiedt de overheid om toestemming of vergunning te verlenen voor een activiteit die onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN kan veroorzaken. Dit verbod geldt aldus voor de activiteiten die voldoen aan de cumulatieve voorwaarde dat schade kan worden veroorzaakt die zowel ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-52/88 onvermijdbaar als onherstelbaar is. Uit de parlementaire voorbereiding (Parl.St. Vl. Parl. 2001-02, nr. 967/1, p. 17 en 20) blijkt dat het begrip “onvermijdbare schade” betrekking heeft op “de schade die men hoe dan ook zal veroorzaken, op welke wijze men de activiteit ook uitvoert”. “Onherstelbare schade” is de schade die op de plaats van beschadiging niet meer (zonder buitensporige kosten) kan worden hersteld met een kwantitatief en kwalitatief gelijkaardige habitat zoals deze die er voor de beschadiging was. Alleen reeds de kans op onvermijdbare en onherstelbare schade is voldoende om een vergunning te weigeren. Er mag dienaangaande dan ook geen onzekerheid bestaan. Overeenkomstig het tweede lid van dezelfde bepaling moet de kennisgever in principe aantonen dat de activiteit geen onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN kan veroorzaken, en dient, wanneer de kennisgever dit heeft nagelaten, de betrokken overheid zelf te onderzoeken of de activiteit al dan niet onvermijdbare en onherstelbare schade kan veroorzaken. Het is dus niet aan de verzoekende partij om aan te tonen dat de aangevraagde activiteit tot onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN kan leiden.
111. Naast de GEN heeft de Vlaamse regering op grond van artikel 36bis van het natuurdecreet ook speciale beschermingszones (hierna: SBZ) afgebakend in toepassing van de vogelrichtlijn en richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 ‘inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna’ (Habitatrichtlijn). Artikel 36ter, § 3, van het natuurdecreet bepaalt dat een vergunningsplichtige activiteit die een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een SBZ kan veroorzaken, dient onderworpen te worden aan een passende beoordeling wat betreft de betekenisvolle effecten voor de SBZ. Volgens artikel 36ter, § 4, van het natuurdecreet mag de overheid die over een vergunningsaanvraag beslist, de vergunning slechts toestaan indien de uitvoering van de activiteit geen betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-53/88 de betrokken SBZ kan veroorzaken. In het project-MER dat bij de vergunningsaanvraag van de tussenkomende partij werd gevoegd, werd een passende beoordeling opgenomen in de zin van artikel 36ter, § 3, van het natuurdecreet.
112. Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuur zijn beslissing op zorgvuldige wijze moet voorbereiden. Dit impliceert dat de beslissing dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. Het redelijkheidsbeginsel wordt geschonden wanneer het bestuur de grenzen van de redelijkheid overschrijdt. Dit is het geval wanneer de relevante feiten in een kennelijke wanverhouding staan tot de genomen beslissing. De materiëlemotiveringsplicht houdt in dat de bestreden beslissing wordt gedragen door rechtens aanvaardbare motieven die kunnen blijken, hetzij uit de beslissing zelf, hetzij uit de stukken van het dossier. Dit betekent onder meer dat die motieven steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die relevant zijn en met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. Bovendien moet de overheid de gegevens die in rechte en in feite juist zijn, correct beoordelen en op grond van deze gegevens in redelijkheid tot een beslissing komen. Een beslissing schendt de materiëlemotiveringsplicht wanneer de motieven waarop ze steunt onjuist of onwettig zijn of de beslissing niet kunnen dragen. Het valt de Raad van State als rechter van de wettigheid niet toe om het feitenonderzoek over te doen of om zich, wat de appreciatie van de zaak betreft, in de plaats te stellen van het bestuur. Het behoort daarbij wel tot de bevoegdheid van de Raad van State desgevraagd na te gaan of de ingeroepen feiten werkelijk bestaan indien ze worden betwist en na te gaan of de overheid naar recht en redelijkheid tot haar voorstelling van de feiten is gekomen, meer bepaald met inachtneming van de algemene beginselen van de bewijsvoering. Om de onwettigheid van de motieven van de beslissing van het bestuur aan te tonen, kan ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-54/88 de verzoekende partij evenwel niet volstaan met het louter ontkennen of in vraag stellen van de feitelijke elementen waarop de beoordeling door het bestuur berust. Immers is het zaak van de verzoekende partij om aanwijzingen te verschaffen die het vermoeden wettigen of aantonen dat de door het bestuur in aanmerking genomen gegevens niet juist zijn.
113. Met betrekking tot de vraag of de aanvraag van de tussenkomende partij onvermijdbare en onherstelbare schade kan veroorzaken aan de natuur in het VEN, bevat het bestreden besluit de volgende motieven: “Impact op VEN Overwegende dat conform artikel 26bis, §1, eerste lid, van het natuurbehoudsdecreet, de overheid geen toestemming of vergunning mag verlenen voor een activiteit die onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN kan veroorzaken; Overwegende dat in het project-MER een passende beoordeling/verscherpte natuurtoets is opgenomen; dat daarin een beschrijving is opgenomen van de verschillende VEN-gebieden in de buurt en de natuurwaarden; dat de VEN-gebieden grotendeels overlappen met de SBZ-gebieden; Overwegende dat het project gelegen is op minimaal 560 m van het dichtste VEN-gebied; dat tussen het project en het VEN-gebied er een industrieterrein is gelegen; dat de windturbines niet worden voorzien in het VEN-gebied zodat er geen inname is van VEN-gebied; dat uit bovenstaande blijkt dat er geen risico is op verstoring, noch op natuurwaarden in het VEN-gebied in het algemeen, noch op avifauna; dat er op basis van de gehanteerde verstoringsafstanden in de worst case een mogelijke theoretische verstoring zou kunnen optreden van steltlopers ter hoogte van het VEN-gebied; dat de bosrand van het VEN-gebied geen geschikt biotoop is voor steltlopers; dat de barrière-effecten en de aanvaringsrisico’s door het nemen van milderende maatregelen, het voornamelijk beperken van de omvang van het project en de stilstandregelingen, verwaarloosbaar zijn; dat uit bovenstaande blijkt dat de impact op vleermuizen zich hoofdzakelijk voordoet op minder dan 200 m van aandachtsgebieden voor vleermuizen; dat de bosrand van het VEN-gebied aangeduid is als dergelijk aandachtsgebied; dat de aangevraagde windturbines daar ruim van af gelegen zijn; dat er tussen die bosrand en de aangevraagde windturbines tussenliggende industriële infrastructuur gelegen is; dat bijgevolg het risico op aanvaring van vleermuizen met de windturbines als beperkt tot verwaarloosbaar moet worden ingeschat; dat om alle aanvaringsrisico’s uit te sluiten er een stilstandregeling wordt voorzien op alle windturbines; Overwegende dat in de verscherpte natuurtoets ook de cumulatieve impact met andere windturbineprojecten is onderzocht; dat dit niet leidt tot onaanvaardbare impact; Overwegende dat gelet op bovenstaande kan gesteld worden dat door het gereduceerd scenario van 8 windturbines, waarvan er oorspronkelijk maar 7 en nu nog maar 5 worden aangevraagd, de vermijdbare schade wordt ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-55/88 vermeden ten aanzien van het VEN-gebied; dat rekening houdende met het gereduceerd project én met de opgelegde milderende maatregelen, er dus kan gesteld worden dat er geen vermijdbare of onherstelbare schade optreedt ten aanzien van het VEN-gebied veroorzaakt door dit project.” De laatste zin van deze motieven bevat kennelijk een materiële misslag met het gebruik van het woord “vermijdbare” in plaats van “onvermijdbare”. De kritiek dat de minister het decretale begrip “onvermijdbare” zou hebben vervangen door “geen vermijdbare” mist feitelijke grondslag.
114. Volgens de verzoekende partij veroorzaken de vergunde windturbines onvermijdbare en onherstelbare schade aan de natuur in het VEN. Zij houdt voor dat het “onder meer” gaat om de verstoring van de habitats van de diersoorten die in de omliggende VEN-gebieden voorkomen en die voor hun kroost afhankelijk zijn van jachtgebieden en rust ook buiten de strikte afbakening van het VEN. Bij wijze van voorbeeld somt zij enkele soorten roofvogels, watervogels en zangvogels op. Bij gebreke aan enige vermelding in het verzoekschrift van een andere eventuele verstoring van de natuur van het VEN door de windturbines, faalt de kritiek van de verzoekende partij die het bestreden besluit verwijt geen ander onderzoek te hebben gedaan naar de natuurwaarden van de omliggende VEN-gebieden dan het onderzoek naar de invloed op de fauna die daar hun broed- of foerageerplaatsen hebben. Zij laat immers na de nodige aanwijzingen te verschaffen dat andere natuurwaarden van de omliggende VEN-gebieden kunnen verstoord worden.
115. De verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat het feitelijk onjuist is dat de omliggende SBZ “grotendeels overlappen” met de omliggende VEN-gebieden. Rekening houdend met deze feitelijke omstandigheid, is het niet onredelijk of onzorgvuldig om voor de beoordeling of onvermijdbare en onherstelbare schade wordt toegebracht aan de fauna die zich in het VEN-gebied bevindt, te verwijzen naar de gegevens die blijken uit de passende beoordeling die werd opgemaakt om na te gaan of het project leidt tot een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van de betrokken SBZ. De verwijzing naar die ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.811 VII-41.357-56/88 gegevens zal echter maar wettig zijn op voorwaarde dat, en in zoverre dat, eruit kan worden afgeleid dat er geen onvermijdbare en onherst