Arrest 262447 - Overheidsopdrachten - 20/02/2025

id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 20 februari 2025 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.447 Rolnummer: A. 234751/XIV-39488 Zaak: Arrest 262447 - Overheidsopdrachten - 20/02/2025 Rechtsgebied: Bestuursrecht Invoerdatum: 2025-02-27 Raadplegingen: 85 - laatst gezien 2026-06-13 05:37 Fiche Arrest nr 262.447 van 20 februari 2025 Overheidsopdrachten en openbare werken - Overheidsopdrachten Beslissing : heropening debatten Thesaurus CAS: RAAD VAN STATE UTU-thesaurus: PUBLIEK EN ADMINISTRATIEF RECHT - RAAD VAN STATE - Arresten (Raad van State) Tekst van de beslissing ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.447 no lien 282013 identiques RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK XIVe KAMER nr. 262.447 van 20 februari 2025 in de zaak A. 234.751/XIV-39.488 In zake : de Sp. z o.o. M. bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaat Stijn Maeyaert kantoor houdend te 1000 Brussel Koloniënstraat 18-24 bij wie woonplaats wordt gekozen tegen : de CV FLUVIUS SYSTEM OPERATOR bijgestaan en vertegenwoordigd door advocaten Gitte Laenen en Wouter Rubens kantoor houdend te 2800 Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 bij wie woonplaats wordt gekozen -------------------------------------------------------------------------------------------------- I. Voorwerp van het beroep

1. Het beroep, ingesteld op 23 november 2021, strekt tot de nietigverklaring van “de beslissing van Fluvius System Operator CV van 22 september 2021 in opdracht en voor rekening van de verwerende partij, zoals meegedeeld op 24 september 2021, waarbij de verwerende partij de overheidsopdracht in de speciale sectoren met als voorwerp ‘RTU Medium End’ (bestek met nr. FLU20L047/4900002255) niet aan verzoekende partij gunt, maar daarentegen […] gunt [aan een derde].” II. Verloop van de rechtspleging
2. Bij arrest nr. 252.034 van 3 november 2021 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen. XIV-39.488-1/13 De verwerende partij heeft memorie van antwoord ingediend en de verzoekende partij heeft een memorie van wederantwoord ingediend. Adjunct-auditeur Lennard Michaux heeft een verslag opgesteld. De verzoekende partij heeft een verzoek tot voortzetting van het geding en een laatste memorie ingediend. De verwerende partij heeft een laatste memorie ingediend. De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 6 november 2024 om 14.30 uur. Staatsraad Inge Vos heeft verslag uitgebracht. Advocaat Ine Verbeelen, die loco advocaat Stijn Maeyaert verschijnt voor de verzoekende partij, en advocaat Laura Cuppers, die loco advocaten Gitte Laenen en Wouter Rubens verschijnt voor de verwerende partij, zijn gehoord Adjunct-auditeur Lennard Michaux heeft advies gegeven. Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari
3. III. Feiten
4. In arrest nr. 252.034 van 3 november 2021, waarbij de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing bij uiterst dringende noodzakelijkheid is verworpen, worden de feiten als volgt weergegeven: “3.
5. De [cv Fluvius System Operator] schrijft in opdracht en voor rekening van de ov Fluvius Antwerpen, de ov Fluvius Limburg, de ov ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.447 XIV-39.488-2/13 Intercommunale Maatschappij voor Gas en Elektriciteit van het Westen (Gaselwest), de ov Intercommunale Maatschappij voor Energievoorziening in West- en Oost-Vlaanderen (Imewo), de ov Fluvius West, de ov Intercommunale Vereniging voor Energieleveringen in Midden-Vlaanderen (Intergem), de ov Intercommunale Vereniging voor de Energiedistributie in de Kempen en het Antwerpse (Iveka), de ov Iverlek, de ov Provinciale Brabantse Energiemaatschappij (PBE), de ov Riobra en de ov Sibelgas een overheidsopdracht uit voor een raamovereenkomst van leveringen met als voorwerp ‘RTU Medium End’. De opdracht wordt in het bestek toegelicht als volgt: ‘Het dossier betreft: • het aankopen van digitale componenten voor diverse installaties (cabine, stations, voetpadkasten) in onze multi-utility distributienetwerken (elektriciteit, gas, riolering en warmte): o RTU met geïntegreerde modem of RTU zonder modem indien er geen RTU met geïntegreerde modem kan aangeboden worden volgens de specificaties in het technisch lastenboek o I/O modules [Input-Output module] o remote-I/O modules • het aankopen van een device management- en/of configuratiesoftware voor het beheer van deze digitale componenten (inclusief licenties en een onderhoudscontract voor de software).’ 3.
6. De plaatsingswijze is de onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. De oproep wordt bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 10 december 2018 en in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie van 11 december
7. 3.
8. Het bestek met referte FLU20L047/4900002255 is van toepassing. De prijs, berekend volgens het TCO-model, is het enig gunningscriterium. Het bestek bepaalt welke kosten in rekening mogen worden gebracht als TCO-model (Total Cost of Ownership). Onder 2.1.11 ‘Verloop van de gunningsprocedure’ wordt het volgende bepaald: ‘De aanbesteder kan in elke fase van de gunningsprocedure besluiten om bepaalde inschrijvers niet verder mee te nemen naar een volgende stap. De inschrijver zal hiervoor geen recht op schadevergoeding hebben. Deze beslissing houdt, behoudens een andersluidende kennisgeving aan de betrokken inschrijver, geen definitieve beslissing in hoofde van de aanbesteder in. De aanbesteder kan op elk ogenblik beslissen om bepaalde inschrijvers opnieuw in de procedure te betrekken en hiermee verdere onderhandelingen te voeren. Indien de initiële offerte de substantiële onregelmatigheid van de ontbrekende elektronische handtekening bevat, kan de aanbesteder deze substantiële onregelmatig[heid] laten regulariseren. Een laattijdig ingediende offerte kan echter niet geregulariseerd worden. De aanbesteder kan eveneens in elke stap van de gunningsprocedure schriftelijk bijkomende inlichtingen en informatie opvragen. De inschrijvers dienen deze vragen om verduidelijking of bijkomende informatie te beantwoorden binnen de drie werkdagen of binnen een andere door de aanbesteder opgegeven termijn. XIV-39.488-3/13 De aanbesteder kan tijdens de loop van de onderhandelingen aangeven hoe de aangepaste offertes moeten worden ingediend. Volgende stappen worden achtereenvolgens voorzien in de planning voor de onderhandelingsfase: De ingediende offertes worden door de aanbesteder gerangschikt volgens het gunningsmodel. Op basis hiervan wordt een shortlist opgesteld (max 3 inschrijvers). De inschrijvers uit de shortlist nodigen we uit voor een toelichting van hun offerte en een demo. Het doel van de demo is enerzijds het verifiëren van de antwoorden in de offerte en anderzijds nagaan of de gevraagde TCO parameters waarheidsgetrouw zijn opgegeven. Na deze fase rangschikken we de offertes opnieuw volgens het gunningsmodel. Daarna nodigen we de beste inschrijver uit voor de testfase (E2E testen) die door de opdrachtgever uitgevoerd zal worden. Component testen: • Alle BOM’s [Bill of Materials] worden getest • Test van BOM’s uitgebreid met afzonderlijke aangeboden modules • De device management software • De configuratietool E2E testen: • Volledige BOM’s inclusief 4G verbinding met connectiviteit en functionaliteit tot op niveau van de DMS (Scada van Fluvius) • BOM’s uitgebreid met IED’s [Intelligent End Device] , switch, Modbus toestellen en individuele IO poorten en interfaces • BOM’s met een externe modem (Cisco) • Het volledige configuratie proces (creatie van een volledige configuratie file) • Het volledige installatieproces (zero touch installatie van een configuratie op de RTU) • Het volledige exploitatieproces (firmware updates, troubleshooting ) Deze testen zullen uitgevoerd worden binnen een beperkte tijdspanne en dienen te gebeuren samen met de inschrijver, wanneer de aanbesteder dit vraagt. De testen (zowel van de RTU als van de device management software) maken geen deel uit van de gunningscriteria, maar dienen steeds te voldoen aan de minimale eisen en succesvol afgerond te worden. Indien niet aan het voornoemde wordt voldaan zal de offerte substantieel onregelmatig worden verklaard en niet worden weerhouden. In dit geval zal de aanbesteder zich richten tot de volgende best geplaatste inschrijver uit de shortlist met de vraag om de voornoemde testfase te doorlopen. Op elk moment tijdens de onderhandelingsfase behoudt de aanbesteder zich het recht voor om volgens de bepalingen in het bestek inschrijvers bij non-conformiteit of onregelmatigheid te verwerpen en andere inschrijvers terug in de onderhandelingen op te nemen.’ XIV-39.488-4/13 3.
9. Zeven ondernemingen dienen een offerte in, namelijk de nv [A.], de nv [B.D.], de A/S [B.], de verzoekende partij, de GmbH [S.I.], de nv [S.] en [V.] Ltd. 3.
10. Het indieningsrapport van de GmbH [S.I.] is niet ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening. De verwerende partij biedt de GmbH [S.I.] de mogelijkheid om opnieuw een indieningsrapport, ditmaal met een gekwalificeerde elektronische handtekening, in te dienen via het e-tenderingplatform. Dit wordt in het gunningsverslag als volgt toegelicht: ‘Beoordeling van de initiële offertes Het indieningsrapport van inschrijvers [nv B.D.] en [GmbH S.I.] is niet voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening. Vermits in de opdrachtdocumenten de regularisatiemogelijkheid van de substantiële onregelmatigheid van de ontbrekende elektronische handtekening voor de initiële offertes voorzien werd (Bestek Aankoop Leveringen § 2.1.11), heeft de aanbesteder aan voornoemde inschrijvers toegestaan om opnieuw een indieningsrapport met gekwalificeerde elektronische handtekening in te dienen via e-tendering. In beide gevallen werd het nieuwe indieningsrapport voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening en beschouwt de aanbesteder op basis hiervan de indiening van de initiële offertes van deze inschrijvers regelmatig.’ De offertes van de nv [A.], de nv [B.D.], de A/S [B.] en [V.] Ltd worden substantieel onregelmatig bevonden. 3.
11. Op grond van het gunningscriterium prijs worden de regelmatige initiële offertes als volgt gerangschikt: ‘ Inschrijver Ingediende prijs (TCO) [verzoekende partij] € 11.851.714,88 […] GmbH [S.I.] € 13.569.665,13 [nv S.] € 29.422.213,68 .’ 3.
12. Enkel de verzoekende partij en de GmbH [S.I.] worden opgenomen in de shortlist en door de verwerende partij uitgenodigd voor de volgende stap in de gunningsprocedure. Tijdens een demo komt er een technische verduidelijking aan bod en worden de opgegeven waarden voor de TCO-componenten van beide inschrijvers gevalideerd en aanvaard. Aan het einde van de onderhandelingen worden de verzoekende partij en de GmbH [S.I.] gevraagd een BAFO (Best and Final Offer) in te dienen. Beiden dienen een BAFO in die regelmatig wordt bevonden. 3.
13. Er wordt een gunningsverslag opgesteld. Op grond van het gunningscriterium prijs worden de BAFO’s als volgt gerangschikt: XIV-39.488-5/13 ‘ Inschrijver Ingediende prijs (TCO) […] GmbH [S.I.] € 11.315.452,81 [verzoekende partij] € 12.152.567,60 .’ De offerte van de GmbH [S.I.] wordt vervolgens onderworpen aan de component testen en E2E-testen waarbij de ‘testfase […] succesvol [wordt] afgerond en [aan]toont […] dat de oplossing van inschrijver [S.I.] voldoet’. Voorgesteld wordt de opdracht te gunnen aan de GmbH [S.I.] voor een totaalbedrag van 11.163.956 euro, btw niet inbegrepen. 3.
14. Op 22 september 2021 beslist de verwerende partij op grond van het gunningsverslag tot de aankoop. Dit is de bestreden gunningsbeslissing die het gunningsverslag bevat.” IV. Vertrouwelijkheid van bepaalde stukken Standpunt van de partijen
15. Zowel de verwerende partij als de verzoekende partij vragen om de vertrouwelijke behandeling van een aantal stukken, waaronder de offertes van de inschrijvers. De verzoekende partij vraagt evenwel om de vertrouwelijkheid te lichten van “onder meer het verzoek tot regularisatie en de wijze waarop werd geregulariseerd” opdat zij zou kunnen nagaan of artikel 74 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: koninklijk besluit van 18 juni 2017) correct werd nageleefd. Zij verwijst daarbij naar vertrouwelijk stuk 8 van de verwerende partij (“uitnodiging tot resp. regularisatie van de handtekening op het indieningsrapport door [de gekozen inschrijver]”), evenals naar vertrouwelijk stuk 2 (“documenten, verslag en communicatie van de onderhandelingen met [de gekozen inschrijver]”). Deze documenten bevatten volgens haar geen te beschermen informatie. Zij wenst in het kader van de grieven die zij opwerpt in het eerste en tweede onderdeel van het enig middel, inzage te verkrijgen van de betrokken stukken zodat zij de werkwijze van regularisatie en de inhoud ervan kan controleren, evenals de startdatum van de onderhandelingen, nu een regularisatie overeenkomstig artikel 74, § 4, derde lid, XIV-39.488-6/13 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, indien de opdrachtdocumenten dit toelaten, moet plaatsvinden voordat de onderhandelingen worden aangevat. De verzoekende partij merkt in haar laatste memorie op dat ook in het auditoraatsverslag de noodzaak van de vertrouwelijkheid van bepaalde documenten, in het bijzonder voormeld stuk 8, in vraag wordt gesteld zodat het niet ernstig is dat de verwerende partij de vertrouwelijkheid blijft aanwenden om haar stukken af te schermen van de verzoekende partij waardoor haar de kans wordt ontnomen om de conformiteit van het verzoek tot regularisatie alsook het antwoord hierop te toetsten aan voormeld artikel 74 van het koninklijk besluit van 18 juni
17. De verwerende partij verzet zich hiertegen en vraagt om vertrouwelijke behandeling van de door haar aangeduide stukken van het administratief dossier, waaronder de voormelde vertrouwelijke stukken 2 en 8, aangezien het volgens haar documenten betreft die commercieel gevoelige, financiële en technische informatie bevatten die niet mag worden verspreid onder derden. Wel geeft zij in haar memorie van antwoord deels inzage in de betrokken stukken waarin de verwerende partij een overzicht met schermafbeeldingen (“screenshots”) opneemt. Het volledig vrijgeven van deze vertrouwelijke documenten zou volgens haar echter “op gespannen voet komen te staan met de (commerciële) belangen van [de gekozen inschrijver] en de (eventuele) bescherming van het recht op de persoonlijke levenssfeer van meerdere betrokken (natuurlijke) personen”. In haar laatste memorie betoogt de verwerende partij nog dat er geen redenen voorhanden zijn om de vertrouwelijkheid van voormeld stuk 8 op te heffen nu de verzoekende partij op basis van de memorie van antwoord, evenals de overige stukken van het administratief dossier, over voldoende informatie beschikt om een gedegen verweer te kunnen voeren. Het bijkomend inzien van het vertrouwelijk stuk 8 zou de verzoekende partij geen enkel voordeel verschaffen om haar middelen in beslissende mate te wijzigen. XIV-39.488-7/13 Beoordeling
18. Artikel 26 van de wet van 17 juni 2013 ‘betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen, diensten en concessies’ (hierna: wet van 17 juni 2013) luidt als volgt: “De verhaalinstantie moet de vertrouwelijkheid en het recht op eerbiediging van zakengeheimen waarborgen met betrekking tot de informatie die is vervat in door de betrokken partijen, in het bijzonder door de aanbestedende instantie die het volledige dossier dient over te leggen, aan haar overgelegde dossiers, ook al kan zijzelf van deze informatie kennis nemen en deze in haar beschouwing betrekken. Het komt deze instantie toe te oordelen in welke mate en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van deze informatie moeten worden gewaarborgd, rekening houdend met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en van de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen en met het vereiste dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt.” In de regel hebben de procespartijen het recht kennis te nemen van de bewijzen en de opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd en hierover hun standpunt kenbaar te maken. In bepaalde gevallen kan het evenwel noodzakelijk zijn dat bepaalde gegevens niet aan partijen worden meegedeeld teneinde de fundamentele rechten van een derde te vrijwaren of een belangrijk algemeen belang veilig te stellen. Dit recht op toegang, namelijk het recht kennis te nemen van de bewijzen en de opmerkingen die aan de rechter zijn voorgelegd en hierover hun standpunt kenbaar te maken, moet met andere woorden in evenwicht worden gebracht met het recht van andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. Op grond van de hiervoor aangehaalde bepaling dient de Raad van State, als de ter zake bevoegde verhaalinstantie, de maatregelen te nemen die vereist zijn om, enerzijds, de vertrouwelijkheid van bepaalde commerciële gegevens en zakengeheimen te waarborgen, en anderzijds, het recht van de partijen op een effectieve rechtsbescherming en op een eerlijk proces te waarborgen, in het bijzonder door te voorzien in een voldoende mate van tegenspraak op zodanige wijze dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt. XIV-39.488-8/13 Wat meer in het bijzonder een daartoe strekkend verzoek uitgaande van een verzoekende partij betreft, betekent dit dat deze partij aannemelijk moet maken dat zij zonder kennisneming van het vertrouwelijk stuk niet over voldoende gegevens beschikt om haar middelen te formuleren. Het lichten van de vertrouwelijkheid van een stuk is bijvoorbeeld niet nodig als blijkt dat de verzoekende partij niet gehinderd is, bij het aanvoeren van haar middelen, door het feit dat het betrokken stuk vertrouwelijk is gebleven. De vertrouwelijkheid van een stuk moet ook niet worden gelicht als blijkt dat de voor de vragende partij nuttige gegevens daarvan zijn overgenomen in andere, niet-vertrouwelijke stukken van het dossier.
19. Een beperking van het recht op toegang waartoe krachtens de voornoemde wetsbepaling kan worden besloten, veronderstelt in de eerste plaats dat het daadwerkelijk gaat om een vertrouwelijk gegeven of een zakengeheim, dat specifiek is geïdentificeerd door de partij die zich erop beroept. Het komt die partij toe het daadwerkelijk vertrouwelijke karakter aan te tonen van de informatie waarvan zij de verspreiding wil tegenhouden, door aan te tonen dat deze bijvoorbeeld fabrieks- of bedrijfsgeheimen bevat, dat de inhoud ervan voor concurrentievervalsing kan worden gebruikt of dat het openbaar maken ervan haar zou kunnen schaden (cf. HvJ (G.K.) 7 september 2021, nr. C-927/19, punt 117, ECLI:EU:C:2021:700.). Het komt de Raad van State toe om over het daadwerkelijk vertrouwelijk karakter ervan te beslissen en dit op basis van het bewijsmateriaal waarover hij beschikt.
20. De verzoekende partij vraagt vooreerst om de vertrouwelijkheid te lichten van “onder meer het verzoek tot regularisatie en de wijze waarop werd geregulariseerd” waarbij zij verwijst naar vertrouwelijk stuk 8 van de verwerende partij, (“uitnodiging tot resp. regularisatie van de handtekening op het indieningsrapport door [de gekozen inschrijver]”). Voormeld stuk 8 omvat volgende stukken: - 8