id="page_main" x-ms-format-detection="none"> Print deze pagina Afdrukformaat S M L XL Nieuwe JUPORTAL-zoekopdracht Sluit Tab Raad van State Vonnis/arrest van 26 september 2025 ECLI nr: ECLI:BE:RVSCE:2

11 na) kon en had ingeschreven. Dat andere inschrijvers zoals de verzoekende partij zich aldus benadeeld voelden, is volgens haar niet louter hypothetisch maar blijkt ook uit de rondes van vragen en antwoorden waarbij de inschrijvers zich hierover expliciet beklagen. Het is volgens de verzoekende partij dan ook hoogst ongeloofwaardig dat de verwerende partij blijft aanvoeren dat er in het derde bestek slechts sprake was van een “verduidelijking”. Het gegeven van een onduidelijk geredigeerd bestek dat tot een dermate verwarring en verkeerde interpretaties heeft geleid, volstaat volgens haar op zich al om tot de gegrondheid van het middel te besluiten wegens een schending van de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie alsook het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel.

1. In haar laatste memorie verwijst de verzoekende partij, wat de ontvankelijkheid van het eerste middel betreft, naar de uiteenzetting in de memorie van wederantwoord. Zij merkt voorts op dat de argumenten die in het auditoraatsverslag worden aangehaald om tot de niet-ontvankelijkheid van het XIV-39.508-17/75 middel te besluiten, in wezen betrekking hebben op de gegrondheid ervan (te weten of er nu sprake is van een combinatie-inschrijving of niet). Wat de gegrondheid van het middel betreft, stelt zij in de eerste plaats dat zij in het kader van het annulatieberoep haar eerste middel heeft verduidelijkt ingevolge de misverstanden die hieromtrent volgens haar waren gerezen in het kader van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, wat toegelaten is. Zij bevestigt dat zij in het kader van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voorhield dat het niet interessant noch rendabel was om voor bepaalde percelen een afzonderlijke offerte in te dienen en dat zij overigens dezelfde mening toegedaan blijft. Het voorgaande neemt volgens haar niet weg dat zij ook voor welbepaalde minder interessante percelen een offerte zou hebben ingediend, mochten de combinatievoorwaarden van het bestek haar eerder gekend zijn. De assumptie in het auditoraatsverslag dat zij in voorkomend geval enkel een prijs voor een combinatie van percelen zou hebben opgegeven, kan volgens haar niet worden bijgevallen. Evenmin is er volgens haar sprake van een verandering van ‘het geweer van schouder’, dan wel van een inconsistent betoog. Zij merkt op dat zij in het kader van het vernietigingsberoep enkel haar eerste middel verder verduidelijkt in die zin dat zij ook een bod zou doen op een afzonderlijk (op zich genomen minder interessant) perceel om dit perceel vervolgens ook in combinatie te kunnen opnemen (waar wel interessante synergiën kunnen worden bekomen, zelfs in combinatie met percelen die individueel genomen minder interessant zijn). De verzoekende partij stelt voorts dat het auditoraatsverslag uitgaat van een interpretatie die diametraal indruist tegen de bewoordingen van het bestek, waarbij zij argumentatie uit het verzoekschrift en de memorie van wederantwoord herneemt. Hoe het bestek, ondanks de bewoordingen ervan, diende te worden geïnterpreteerd (te weten als een ‘kortingsmogelijkheid’ dan wel ‘combinatie’) doet volgens de verzoekende partij zelfs niet ter zake. Zij doet gelden dat haar kritiek zich toespitst op de onduidelijkheid en het gebrek van transparantie van het bestek. XIV-39.508-18/75 Zij merkt ook op dat in het auditoraatsverslag ten onrechte niet zou zijn ingegaan op de afzonderlijk aangevoerde schending van het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel, nu weliswaar wordt erkend dat de werkwijze van de verwerende partij voor ‘verwarring’ heeft gezorgd, maar hieraan geen gevolgen worden verbonden. Dat in het verweer en auditoraatsverslag enkel wordt ingegaan op het verschil tussen een “combinatie-inschrijving” en de “kortingsmogelijkheid” leidt volgens de verzoekende partij de aandacht af van de essentie, zijnde het onduidelijk initiële bestek dat strijdig is met het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel, waarop niet wordt ingegaan. Het gegeven dat de ‘kortingsmogelijkheid’ in de zin van artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 inherent van toepassing zou zijn, neemt volgens haar niet weg dat het bestek ter zake andersluidende bepalingen kan opnemen en dat lijkt volgens haar te dezen 117 keer te zijn gebeurd nu uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van een “combinatiemogelijkheid”. Ondergeschikt stelt de verzoekende partij in haar laatste memorie dat de voorgestelde prejudiciële vragen wel degelijk pertinent zijn en verzoekt zij om minstens de tweede prejudiciële vraag zoals geformuleerd in het verzoekschrift tot nietigverklaring te stellen. Die vraag is volgens haar niet toegespitst op het bestek, maar op een onzorgvuldigheid en een gebrek aan transparantie van de aanbestedende overheid. Wel kan de vraag volgens haar nog meer worden veralgemeend als volgt: “Kan er nog sprake zijn van de naleving van artikel 36.1 van Richtlijn 2014/25/EU en de Europeesrechtelijke beginselen inzake non-discriminatie- en transparantie, voortvloeiend uit de artikelen 49 en 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, wanneer een aanbesteder, in het kader van een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging, in de opdrachtdocumenten uitsluitend de term ‘combinatiemogelijkheid’ vermeldt, doch dit in de realiteit dient te worden begrepen als een kortingsmogelijkheid in de zin van artikel 65.3 van Richtlijn 2014/25/EU die steeds bestaan zou hebben, louter omdat voor ieder perceel afzonderlijk een offerte moet worden ingediend (en dus ook voor een afzonderlijk perceel dat in een combinatie wordt opgenomen)?” XIV-39.508-19/75 In elk geval kan het verzoek tot prejudiciële vraagstelling volgens haar niet worden afgewezen op grond van een gebrek aan belang bij het middel. Beoordeling
2. In het eerste middel voert de verzoekende partij aan dat er sprake is van een verboden wezenlijke wijziging van het bestek en een kunstmatige beperking van de mededinging doordat de verwerende partij vanaf de derde versie van het bestek en nadat de inschrijvers al twee offertes hadden ingediend, zou hebben voorzien in de mogelijkheid om combinaties van percelen op te nemen in de offerte. Minstens is er volgens de verzoekende partij sprake van een onduidelijk geredigeerd bestek dat tot een dermate verwarring en verkeerde interpretaties heeft geleid dat de beginselen van gelijke behandeling en non- discriminatie alsook het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden.
3. Artikel 153, 1°, juncto artikel 81, § 1, van de wet van 17 juni 2016 bepaalt dat de aanbestedende overheid de gunning van overheidsopdrachten baseert op de economisch meest voordelige offerte. Overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 behandelen de aanbesteders de ondernemers op gelijke en niet- discriminerende wijze en handelen zij op een transparante en proportionele wijze. Het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers veronderstelt dat de gunningsprocedure op transparante wijze wordt gevoerd en dat openbaarheid de regel is. De inschrijvers moeten van de aanbestedende overheid een gelijke kans krijgen om de opdracht in de wacht te slepen, wat inhoudt dat zij zich zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende overheid in een gelijke positie moeten bevinden. De gelijkheid die aan de gunning van overheidsopdrachten ten grondslag XIV-39.508-20/75 ligt, veronderstelt voorts dat degenen die voor gunning van de opdracht in aanmerking willen komen van tevoren weten wat zij daarvoor moeten doen of laten en dus met alle door de aanbestedende overheid cruciaal geachte gegevens rekening moeten kunnen houden bij het opstellen van hun offertes. Artikel 5, § l, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 luidt: “Een aanbesteder stelt geen overheidsopdracht op met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.” Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat het bestuur zijn beslissing op zorgvuldige wijze moet voorbereiden. Dit impliceert dat de beslissing dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. De overheid is onder meer verplicht om zorgvuldig te werk te gaan bij de voorbereiding van de beslissing en de feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk te onderzoeken, zodat zij met kennis van zaken kan beslissen.
4. In de mate dat in het middel wordt aangevoerd dat er sprake is van een verboden wezenlijke wijziging van het bestek en een kunstmatige beperking van de mededinging doordat vanaf de derde bestekversie opeens werd toegelaten om een offerte voor combinaties van percelen in te dienen, wat aanvankelijk volgens de verzoekende partij verboden was, rijst in de eerste plaats de vraag of de verwerende partij te dezen, pas vanaf de derde versie van het bestek, heeft voorzien in de mogelijkheid van een combinatie van percelen in de zin zoals zulks door de verzoekende partij wordt begrepen. Om de hierna volgende redenen blijkt dat niet het geval te zijn en blijkt deze grief dan ook op een verkeerd uitgangspunt te steunen.
5. Artikel 2, 52°, van de wet van 17 juni 2016 definieert het begrip perceel als “de onderverdeling van een opdracht, die apart kan worden gegund, in principe met het oog op een gescheiden uitvoering”. XIV-39.508-21/75 Artikel 137 van de wet van 17 juni 2016, dat de verdeling van opdrachten in percelen regelt, luidt als volgt: “De aanbestedende entiteit kan beslissen een opdracht te plaatsen in de vorm van afzonderlijke percelen waarvan zij de omvang en het voorwerp bepaalt. De aanbestedende entiteit vermeldt in de aankondiging van de opdracht, in het verzoek tot bevestiging van belangstelling, of wanneer tot mededinging is opgeroepen in een aankondiging inzake het bestaan van een kwalificatie- systeem, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling, of offerte kunnen worden ingediend voor één, voor meer, dan wel voor alle percelen. De voorwaarden en regels van artikel 58, § 2, zijn van toepassing. De verwijzing naar de aankondiging van een opdracht moet evenwel gelezen worden als een verwijzing naar de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling, tot inschrijving, of tot onderhandeling.” Artikel 58, § 2, van de wet van 17 juni 2016, waarnaar wordt verwezen in artikel 137, laatste lid, van die wet, bepaalt: “De aanbestedende overheid mag, zelfs indien er offertes mogen worden ingediend voor meer of alle percelen, het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen beperken, mits het maximum aantal percelen per inschrijver in de aankondiging van een opdracht is aangegeven. De aanbestedende overheid vermeldt in de opdrachtdocumenten de objectieve en niet-discriminerende criteria of regels die zij voornemens is toe te passen om te bepalen welke percelen zullen worden gegund indien de toepassing van de gunningscriteria zou leiden tot de gunning van meer percelen dan het maximumaantal aan een zelfde inschrijver.” Zowel met de verdeling van opdrachten in percelen als met de mogelijkheid om het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen te beperken, wordt beoogd de toegang voor kmo’s tot de overheidsopdrachten te vergemakkelijken. Artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: koninklijk besluit speciale sectoren 2017), luidt bovendien: “De inschrijver mag in zijn offertes voor meerdere percelen, hetzij één of meerdere prijskortingen aanbieden, hetzij één of meerdere verbeteringsvoorstellen in het kader van zijn offerte, voor het geval dat deze XIV-39.508-22/75 percelen hem zouden worden gegund, op voorwaarde dat de opdrachtdocumenten het niet verbieden.”
6. Te dezen bepaalt het initiële bestek van 11 april 2023 dat de inschrijver voor alle percelen een offerte kan indienen, maar dat er aan de inschrijver per afzonderlijke opdracht maar een maximaal aantal percelen gegund kunnen worden, om welke reden de inschrijvers een voorkeurvolgorde dienen op te geven. Het blijkt voorts geen bepaling te bevatten die de opgave van een prijskorting verbiedt, zodat de inschrijvers overeenkomstig voormeld artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 in hun offerte voor meerdere percelen één of meerdere prijskortingen konden aanbieden voor het geval dat deze percelen hen zouden worden gegund. Daarnaast bepaalt het initiële bestek dat tegen uiterlijk 21 april 2023 een finale keuze gemaakt moet zijn inzake de percelen waarvoor men exact een offerte wenst in te dienen. In de derde versie van het bestek van 18 oktober 2023 wordt bovendien uitdrukkelijk gesteld dat de “mogelijkheid [wordt] gegeven om een combinatie in te dienen van percelen” onder vijf voorwaarden waarbij als eerste voorwaarde wordt opgelegd dat slechts een combinatie tussen maximaal twee percelen is toegestaan en dat een perceel bovendien maar in één combinatie mag voorkomen. Als tweede voorwaarde wordt opgelegd dat enkel combinaties van percelen in acht worden genomen waarvan de percelen als individuele percelen in de voorkeurlijst zijn opgenomen. Als derde voorwaarde wordt gesteld dat “[d]e inschrijver die een combinatie van percelen maakt, […] verplicht 2 prijzen [dient] op te geven per perceel nl. een prijs voor het perceel binnen de combinatie en een prijs voor het perceel los van de combinatie m.a.w. het afzonderlijk perceel”. Aldus blijkt duidelijk dat er steeds een bod moet worden gedaan op het perceel afzonderlijk dat vervolgens in een “combinatie” kan worden opgenomen. Dit impliceert dat een inschrijver aan zijn offerte alleszins niet de voorwaarde kan verbinden dat hij de opdracht alleen zal uitvoeren als hij alle percelen waarvoor het de “combinatie” heeft ingediend, gegund krijgt. XIV-39.508-23/75 De litigieuze wijziging in de derde versie van het bestek blijkt dan ook te gaan om het louter expliciteren en verbinden aan voorwaarden van de mogelijkheid geboden door artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni
7. Een korting in geval van gunning van meerdere percelen is toegelaten onder voorwaarden, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de verplichting om voor ieder perceel afzonderlijk in te schrijven met de bijhorende verplichting om de opdracht voor dat perceel afzonderlijk te kunnen volbrengen indien het wordt gegund. Dat in de derde versie van het bestek veelvuldig het begrip “combinatie” wordt gehanteerd, doet daar niet aan af en toont in het licht van het voorgaande niet aan dat het zou gaan om iets anders dan een prijskorting voor een combinatie van percelen. Het blijkt derhalve dan ook niet te gaan om een wezenlijke wijziging van de opdrachtdocumenten in de zin dat, mocht reeds bij aanvang in deze mogelijkheid voorzien zijn, dit inschrijvers zou hebben aangetrokken die nu geen offerte hebben ingediend.
8. Ook de grieven waarin aangevoerd wordt dat er sprake zou zijn van een kunstmatige beperking van de mededinging, een ongelijke behandeling in het voordeel van de grote inschrijvers en een mogelijke onbevoegdheid van het orgaan dat tot de litigieuze wijziging van het bestek heeft besloten, blijken aldus te steunen op voormeld verkeerd uitgangspunt dat het gaat om dergelijke wezenlijke wijziging van het bestek. Net als de andere inschrijvers heeft de verzoekende partij desgewenst steeds toepassing kunnen maken van de mogelijkheid geboden door artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 voor de percelen waarop zij inschreef. Uit niets blijkt dat de verzoekende partij bij het uitwerken van haar offerte over minder of andere informatie dan de eerste tussenkomende partij zou hebben beschikt.
9. Volgens de verzoekende partij is de essentie van het middel thans dat er sprake is van een onduidelijk initieel bestek dat strijdig is met het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel omdat de inschrijvers tegen uiterlijk 27 april 2023 een finale keuze dienden te maken wat de percelen betreft waarvoor zij XIV-39.508-24/75 wensten in te schrijven, terwijl pas een half jaar later, zijnde op 18 oktober 2023 een derde versie van het bestek werd gepubliceerd waarin werd voorzien in de mogelijkheid om een combinatie van percelen in te dienen onder bepaalde voorwaarden. Deze grief kan evenmin worden aangenomen. Artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 bepaalt immers dat een inschrijver in zijn offertes voor meerdere percelen één of meerdere prijskortingen mag aanbieden voor het geval dat deze percelen hem zouden worden gegund, op voorwaarde dat de opdrachtdocumenten het niet verbieden. Zoals reeds hiervoor werd vastgesteld, blijkt te dezen niet dat het initieel bestek het aanbieden van dergelijke korting verbood. Dat het initiële bestek niet uitdrukkelijk verwijst naar de mogelijkheid om dergelijke korting te bieden, maakt het bestek op grond waarvan uiterlijk tegen 27 april 2023 de keuze diende te worden gemaakt voor welke percelen een offerte wordt ingediend, dan ook niet onduidelijk. Dit blijkt immers genoegzaam uit de toepasselijke wettelijke bepaling die de inschrijvers worden geacht te kennen. De argumentatie van de verzoekende partij dat zij aanvankelijk op veel meer percelen zou hebben ingeschreven indien zij reeds van de bestekwijziging in de derde versie van het bestek op de hoogte zou zijn geweest, staat ook haaks op de vaststelling dat haar aanvraag tot deelneming reeds beperkt was tot slechts vier percelen. Het gegeven dat in de derde versie van het bestek, na opmerkingen van de inschrijvers, uitdrukkelijk gesteld wordt dat “de mogelijkheid [wordt] gegeven om een combinatie in te dienen van percelen”, belet voorts niet dat uit de omschrijving van de voorwaarden om dergelijke “combinatie” in te dienen duidelijk blijkt dat het louter gaat om het expliciteren en verbinden aan voorwaarden van de mogelijkheid geboden door artikel 58 van het koninklijk besluit van 18 juni
10. XIV-39.508-25/75 Bovendien kan een eventuele verwarring in hoofde van bepaalde inschrijvers door het (veelvuldig) gebruik van de term “combinatie” vanaf de derde versie van het bestek die dateert van 18 oktober 2023 geen impact hebben gehad op de finale keuze inzake de percelen waarvoor wordt ingeschreven die de inschrijvers op basis van de initiële versie van het bestek tegen uiterlijk 27 april 2023 dienden te maken en dus hieraan voorafging. Een eventuele onduidelijkheid in de derde versie van het bestek of een verduidelijking in nieuwe bestekken voor nieuwe deelopdrachten toont met andere woorden niet aan dat de inschrijvers niet op transparante wijze hun finale keuze inzake de percelen waarvoor wordt ingeschreven, hebben kunnen maken, noch dat de eventuele verwarring op dit punt de verzoekende partij zou hebben benadeeld.
11. Ook de voorgestelde prejudiciële vragen, waarvan de verzoekende partij in de laatste memorie verzoekt om minstens de tweede vraag te stellen, zijn niet relevant voor de oplossing van het geschil, vermits zij, zoals hiervoor werd uiteengezet, uitgaan van de foutieve premisse dat het pas vanaf de derde versie van het bestek opeens mogelijk wordt om ook een offerte in te dienen voor een “combinatie” van percelen, terwijl dit in het initiële bestek “verboden” was. De tweede prejudiciële vraag betreft bovendien geen vraag tot uitlegging van het Europese Unierecht. De formulering ervan komt er op neer dat de verzoekende partij het wil overlaten aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om te oordelen over de interpretatie van het bestek en of een nationale handeling in overeenstemming is met het Unierecht. Bovendien blijkt zij betrekking te hebben op de interpretatie van de derde versie van het bestek, om welke reden zij in het licht van hetgeen hiervoor onder punt 16 werd opgemerkt evenmin relevant is voor de oplossing van het geschil.
12. Het eerste middel is niet gegrond. XIV-39.508-26/75 Tweede middel Uiteenzetting van het middel
13. In het tweede middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 153, 1°, juncto artikel 81, §

§ 3

, tweede lid, van de wet van 17 juni 2016, de artikelen 2 en 3 van het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 ‘betreffende de lage-emissiezones’ (hierna: besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023), in samenhang gelezen met artikel 7 van de wet van 17 juni 2016, de artikelen 4, § 3, 6), van het LEZ-reglement Gent en 3, 2°, a), 3), van het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 juncto artikel 4, § 2, van het decreet van 27 november 2015 ‘betreffende lage- emissiezones’ (hierna: decreet van 27 november 2015) en artikel 3, 2°, van het besluit van de Vlaamse Regering van 26 februari 2016 ‘betreffende lage- emissiezones’ (hierna: besluit van de Vlaamse Regering van 26 februari 2016); artikel 4 van de wet van 17 juni 2016, juncto de artikelen 10 en 11 van de Grondwet; artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 ‘plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren’ (hierna: koninklijk besluit van 18 juni 2017); het zorgvuldigheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie. Samengevat, acht zij deze bepalingen en beginselen geschonden, “doordat [eerste tussenkomende partij] in het kader van perceel 6 van de Opdracht pas 100% zero-emissie zal rijden vanaf 2034 (en [verzoekende partij] van meet af aan en gedurende de volledige Opdracht 100% zero- emissie zal rijden, waardoor zij bijgevolg 4/4 scoorde op het vergroeningscriterium en [eerste tussenkomende partij] 2/4); Terwijl krachtens de LEZ-regelgeving geldt dat ‘M3 klasse I’-bussen, die De Lijn gebruikt voor het geregeld vervoer, niet langer automatisch in LEZ Gent mogen rondrijden vanaf 1 januari 2027, tenzij deze bussen volledig (en dus 100%) emissievrij zijn. [Eerste tussenkomende partij] zal vanaf 2027 echter slechts 67,5% vergroend rijden, waardoor [zij] vanaf 2027 een LEZ-toelating nodig heeft. Er bestaat echter geen zekerheid dat [zij] deze toelating zal krijgen. Noch staat vast dat zij deze toelating jarenlang zal kunnen blijven verlengen, noch staat vast dat [zij] hiermee rekening heeft gehouden in de opbouw en prijszetting van [haar] offerte. Nog los daarvan kunnen dergelijke LEZ-toelatingen tot uiterlijk 31 december 2030 worden bekomen, doch XIV-39.508-27/75 [eerste tussenkomende partij] diende een finale offerte in waaruit blijkt dat zij ook vanaf 2031 niet 100% emissievrij zal rijden. Hierdoor schendt [zij] onmiskenbaar, en in elk geval vanaf 2031, de LEZ-regelgeving. De offerte van [de eerste tussenkomende partij] is in die zin dan ook onvolledig, concurrentieverstorend en voorwaardelijk, en dus substantieel onregelmatig;” In de toelichting bij het middel wordt vooreerst samengevat het volgende gesteld: - De Lijnbussen die vallen onder categorie M3, klasse I, krijgen vanaf 1 januari 2027 niet meer automatisch toegang tot de LEZ Gent, tenzij (

1. i)deze integraal zero-emissie rijden, dan wel (
2. ii)een tijdelijke en voorwaardelijke LEZ-toelating bekomen om de LEZ Gent te betreden; - Deze LEZ-toelating is voorwaardelijk: (
3. i)zij geldt enkel voor welbepaalde voertuigen; (
4. ii)zij kan voor telkens maximaal één jaar worden verkregen; (iii) mits het betalen van een retributievergoeding; én (
5. iv)na uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring door de Stad Gent; waarbij in elk geval geldt dat de Lijnbussen in kwestie tot uiterlijk 31 december 2030 dergelijke LEZ- toelatingen kunnen aanvragen. Daarna wordt uitvoerig beargumenteerd waarom het gegeven dat het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 pas in werking treedt zes maanden na de bekendmaking ervan in het Belgisch Staatsblad en dus op 27 april 2024, geen afbreuk doet aan de voormelde analyse. De verzoekende partij doet, aan de hand van een aantal van haar dienstverleningstabellen, voorts gelden dat de lage-emissiezone onmiskenbaar interfereert met de diensten die moeten worden voorzien in het kader van perceel 6 van de opdracht. Het is volgens haar de verwerende partij zelf die dergelijke “lopen” oplegt aan zijn dienstverleners die de verzoekende partij omschrijft als “de rijdschema’s die de chauffeurs telkens moeten volgen bij het verlenen van een bepaalde dienst. Telkens staat per loop aangeduid aan welke halte een buschauffeur dient te passeren en tegen welk tijdstip hij daar dient aan te komen.” Zij benadrukt daarbij dat in geen geval van deze schema’s, c.q. “lopen” mag worden afgeweken. XIV-39.508-28/75 Er zijn volgens de verzoekende partij meerdere redenen voorhanden om te besluiten dat de offerte van de eerste tussenkomende partij behept is met onwettigheden en om die reden onuitvoerbaar is, met als gevolg dat haar offerte substantieel onregelmatig is in de zin van artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017. Ten eerste zal de eerste tussenkomende partij volgens haar niet in staat zijn om de gevraagde dienstverlening in het kader van perceel 6 van de opdracht uit te voeren. Ten tweede staat het in ieder geval vast dat zij vanaf 1 januari 2031 de dienstverlening voor perceel 6 in geen geval nog op wettige wijze kan uitvoeren. Ten derde is de betrokken onregelmatigheid ook van aard om een discriminatoir voordeel te bieden aan de eerste tussenkomende partij met concurrentievervalsing tot gevolg. Ten vierde zijn aanbesteders volgens haar verplicht om een offerte onregelmatig te verklaren wanneer de schending van het milieurecht heeft toegelaten om een abnormaal lage prijs voor te stellen. Ten vijfde is het volgens haar tekenend dat de verwerende partij in haar nota met opmerkingen zelf heeft erkend dat een offerte die niet voldoet aan de LEZ-regelgeving als substantieel onregelmatig moet worden beschouwd. Zij merkt ook anticipatief op dat de substantieel onregelmatige offerte van de eerste tussenkomende partij niet kan worden geregulariseerd. Daarnaast ligt volgens de verzoekende partij met de bestreden beslissing ook een schending van het wettigheidsbeginsel voor. Het kan volgens haar niet de bedoeling zijn dat de opdrachtdocumenten dan wel de bestreden beslissing strijdig is met de hogere normen die vervat zitten in de LEZ-regelgeving. De verzoekende partij betoogt voorts dat de verwerende partij het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden doordat zij, ondanks de hierover door de verzoekende partij geuite bezorgdheid, de inschrijvers niet op de hoogte heeft gesteld van het gewijzigde normatief kader en, meer nog, zelf de betrokken LEZ-regelgeving naast zich neer heeft gelegd door alsnog een substantieel onregelmatige offerte te aanvaarden. De verzoekende partij ontkent niet dat de LEZ-regelgeving wel degelijk toelaat dat dergelijke LEZ-toelatingen nog kunnen worden bekomen vanaf XIV-39.508-29/75 1 januari 2027. Zij wijst in dat verband echter nog op een aantal wettigheidskritieken die volgens haar in het kader van de schorsingsprocedure nog niet aan bod zijn gekomen en die pas ontwikkeld konden worden na kennisname van het verweer in het kader van de voormelde procedure. Ten eerste werpt zij op dat voor de periode van 1 januari 2027 tot 31 december 2030 ook rekening dient te worden gehouden met het voorwaardelijk en speculatief karakter van het verkrijgen van LEZ-toelatingen (die dan nog eens viermaal, telkens voor een jaar hernieuwd en goedgekeurd door de Stad Gent zouden moeten worden) en, meer in het bijzonder, de impact hiervan op het volledig, zeker en niet-discriminatoir karakter van de finale offerte van de eerste tussenkomende partij. Ten tweede meent de verzoekende partij dat de handelwijze van de eerste tussenkomende partij, waarbij gewoon LEZ-toelatingen worden gekocht teneinde niet te moeten voldoen aan de op dat moment vigerende LEZ-normen, op gespannen voet staat met de ratio van de opdracht (en de LEZ-regelgeving zelf) die precies naar een maximale vergroening streven. Het louter “afkopen” van deze verplichtingen kan hiermee niet worden gelijkgesteld. Ten derde moet volgens haar bijkomend rekening worden gehouden met (
6. i)het precair en voorwaardelijk karakter van deze LEZ-toelatingen, alsook met (
7. ii)de doorrekening hiervan in de TCO-prijs van de finale offerte van de eerste tussenkomende partij, wat klaarblijkelijk niet is gebeurd. In dergelijk geval kan volgens haar bezwaarlijk sprake zijn van een volledige, zekere en onvoorwaardelijke offerte. Ten vierde moet, voor de periode die volgt na 1 januari 2031, volgens de verzoekende partij in elk geval worden vastgesteld dat de offerte van de eerste tussenkomende partij onuitvoerbaar is gelet op de LEZ-regelgeving die op dat ogenblik zal gelden. Deze zal vanaf 1 januari 2031 immers nog steeds niet 100% zero-emissie rijden (doch slechts 80%), terwijl de eerste tussenkomende partij vanaf dat ogenblik in geen geval nog LEZ-toelatingen kan verkrijgen. XIV-39.508-30/75 Ten vijfde merkt de verzoekende partij op dat, door de offerte van de eerste tussenkomende partij alsnog te aanvaarden, de verwerende partij op onwettige wijze een discriminatoire TCO-prijs bevoordeelt ten nadele van een inschrijver die wel volstrekt conform de LEZ-regelgeving handelde waardoor het gelijk speelveld tussen de inschrijvers zou zijn geschonden. Ten zesde herhaalt zij dat er geen enkele reden voorhanden is om geen rekening te houden met de bepalingen van het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023. 20. In de memorie van wederantwoord stelt de verzoekende partij vooreerst vast dat geen van de procespartijen haar belang met betrekking tot de aanvoering van het tweede middel betwist, in zoverre dit middel enkel betrekking heeft op de nietigverklaring van de bestreden beslissing wat perceel 6 van de opdracht betreft. Wat de grond van het middel betreft, verwijst zij naar de uiteenzetting in haar verzoekschrift en voegt daar in haar memorie van wederantwoord nog een aantal punctuele kritieken aan toe. Daarbij zet zij in een eerste algemene opmerking uiteen dat het integrale verweer de inhoudelijke discussie van de problematiek die zich onmiskenbaar zal voordoen vanaf 1 januari 2031, wanneer de aankoop van dergelijke LEZ-toelatingen niet meer mogelijk is en wat thans de essentie van het tweede middel is, tracht te vermijden. Vervolgens doet zij gelden dat het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 wel degelijk reeds in acht diende te worden genomen bij de beoordeling van de offertes en het nemen van de bestreden beslissing op basis van de concrete elementen eigen aan de zaak waarvan de verwerende partij en de eerste tussenkomende partij volgens haar volkomen abstractie maken. Nog los van de temporele inwerkingtreding noopte minstens het zorgvuldigheidsbeginsel de verwerende partij er volgens haar toe de gekende en cruciale principes van het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 in acht te nemen bij de beoordeling van de offertes. Zij wijst er ook op dat opdrachtdocumenten en offertes niet zomaar gewijzigd kunnen worden lopende de uitvoering van de opdracht. XIV-39.508-31/75 Wat de periode vanaf 1 januari 2027 tot en met 31 december 2030 betreft, doet zij gelden dat de eerste tussenkomende partij gedurende deze periode noodzakelijkerwijs LEZ-toelatingen moet kopen die echter voorwaardelijk zijn én niet ingecalculeerd in de TCO-prijs van de eerste tussenkomende partij. Wat de periode vanaf 1 januari 2031 betreft, is de offerte van de eerste tussenkomende partij volgens haar ontegensprekelijk substantieel onregelmatig wegens een ontoereikend vergroeningsritme. Deze laatste grief behoeft volgens haar nadere aandacht in het kader van het annulatieberoep omdat deze nog niet eerder kon worden ontwikkeld. Zij stelt ook vast dat de verwerende partij erkent dat er geen LEZ-toelatingen meer kunnen worden gekocht vanaf 1 januari 2031. De verwerende partij en de eerste tussenkomende partij slagen er volgens haar ook niet in om aan te tonen dat de eerste tussenkomende partij op grond van haar offerte perceel 6 van de opdracht op wettige wijze kan uitvoeren vanaf 1 januari 2031. Uit de stukken 41 en 42 van het administratief dossier kan volgens haar niets dienstig worden afgeleid, laat staan dat daaruit zou kunnen worden opgemaakt dat 25 % van de dienstverlening van perceel 6 integraal buiten de LEZ zou vallen. Ook stuk 9 van de eerste tussenkomende partij, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat diverse ritten integraal buiten de LEZ vallen, is volgens haar nietszeggend. Daarbij kan volgens haar ook geen beroep worden gedaan op standaardclausules uit het bestek om te beweren dat de eerste tussenkomende partij “zekere verbintenissen” zou zijn aangegaan, noch kan de substantieel onregelmatige offerte worden geregulariseerd. In repliek op de door de verwerende partij in ondergeschikte orde opgeworpen exceptie van onwettigheid wat het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 betreft, zet de verzoekende partij tot slot nog uiteen dat er geen enkele reden voorhanden is waarom voormeld besluit in strijd zou zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, zodat er evenmin reden is om dit besluit niet toepasbaar te verklaren met toepassing van artikel 159 van de Grondwet. 21. In de laatste memorie doet de verzoekende partij gelden dat in het auditoraatsverslag weliswaar wordt erkend dat de inschrijvers in hun offerte wel degelijk rekening dienden te houden met het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023, maar dat daaraan niet de correcte draagwijdte en gevolgtrekkingen worden toegekend. XIV-39.508-32/75 Wat de periode van 1 januari 2027 tot en met 31 december 2030 betreft, herhaalt zij haar argumentatie dat uit niets blijkt dat de eerste tussenkomende partij de te betalen LEZ-retributies in haar offerte heeft ingecalculeerd. Uit de bestreden beslissing blijkt volgens haar ook niet dat de omstandigheid van de LEZ-toelatingen en de daaraan verbonden retributiebedragen überhaupt is onderzocht, zodat met de post factum - motivering van de verwerende partij geen rekening mag worden gehouden. Wat de periode vanaf 1 januari 2031 betreft, herhaalt zij dat de offerte van de eerste tussenkomende partij in elk geval substantieel onregelmatig is wegens een ontoereikend vergroeningsritme. Zij stelt dat deze problematiek, ondanks haar uitdrukkelijke vraag, onvoldoende werd onderzocht in het auditoraatsverslag. Dat mogelijk nog een nieuwe regeling zou worden uitgewerkt in het LEZ-reglement tegen 2031, op grond waarvan opnieuw met LEZ-toelatingen kan worden gewerkt, betreft volgens haar een louter hypothetische bewering die nergens uit de LEZ-regelgeving blijkt. Ook de verwerende partij erkent volgens haar dat de eerste tussenkomende partij vanaf 1 januari 2031 geen LEZ-toelatingen meer zal kunnen verkrijgen. De verzoekende partij merkt voorts op dat de stukken 41 en 42 van het administratief dossier, waarop de verwerende partij haar argumentatie steunt, in het auditoraatsverslag onbesproken blijven en dat evenmin wordt ingegaan of de afzonderlijk geformuleerde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Beoordeling Vooraf 22. Voorafgaandelijk valt op te merken dat dit middel, zoals ook door de verzoekende partij wordt erkend, uitsluitend betrekking heeft op de gunning van perceel 6 van de opdracht, dat de regio Gent (Gent-Eeklo-Brugge- Zelzate) omvat. XIV-39.508-33/75 Voor perceel 6 blijkt de gekozen inschrijver op het subgunningscriterium ‘vergroening’ 2 punten te hebben behaald, hetgeen overeenkomstig het bestek impliceert dat de inschrijver 50 % sneller vergroent dan wat hem wordt opgelegd in een specifiek perceel bij aanvang. De verzoekende partij behaalt met 4 punten de maximale score op dit subgunningscriterium aangezien zij aanbiedt om 100 % zero-emissie te rijden van bij de aanvang van de opdracht. 23. Artikel 4 van het decreet van 27 november 2015 ‘betreffende lage-emissiezones’ bepaalt: “§ 1. De Vlaamse Regering bepaalt de motorvoertuigen waarvoor de toegang tot een LEZ zonder meer toegelaten is, met in voorkomend geval een registratie bij een gemeente die een LEZ op haar grondgebied invoert. De Vlaamse Regering bepaalt de gevallen waarin de registratie, vermeld in het eerste lid, verplicht is. § 2. Voor de motorvoertuigen die niet onder toepassing van paragraaf 1 vallen, onderwerpt de gemeente die op haar grondgebied een LEZ invoert, de toegang tot de LEZ aan een verbod of aan voorwaarden die van dien aard zijn dat zij het gebruik van de LEZ door voertuigen die milieuhinder veroorzaken, afremmen. De Vlaamse Regering kan nadere regels bepalen met betrekking tot de voorwaarden en het verbod, vermeld in het eerste lid.” Bij besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 wordt artikel 2, § 1, van het besluit van de Vlaamse Regering van 26 februari 2016 als volgt vervangen: “§ 1. Ter uitvoering van artikel 4, § 1, van het decreet van 27 november 2015 is de toegang tot een LEZ toegestaan voor de voertuigen die vallen onder een of meer van de volgende categorieën: […] 2° de motorvoertuigen van de categorie M en N die voldoen aan de volgende voorwaarden: […]
8. d)vanaf 1 januari 2027 tot en met 31 december 2027: een van de volgende soorten motorvoertuigen: 1) motorvoertuigen van de categorie M1, de categorie M2, klasse III of B, de categorie M3, klasse III of B en de categorie N waarvan de dieselmotor ten minste voldoet aan Euronorm VI of 6; […]”. XIV-39.508-34/75 De bussen die vallen onder categorie M3, klasse I, krijgen dus vanaf 1 januari 2027 niet meer automatisch toegang tot een lage-emissiezone (LEZ). Bij het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 wordt ook artikel 3 van het besluit van de Vlaamse Regering van 26 februari 2016 vervangen als volgt: “Bij het onderwerpen aan voorwaarden voor toegang tot een LEZ ter uitvoering van artikel 4, § 2, van het decreet van 27 november 2015 gelden de volgende bepalingen: 1° de toegangsvoorwaarden worden gedifferentieerd in functie van de emissie van de voertuigen, waarbij voertuigen met hogere emissies aan strengere voorwaarden worden onderworpen. Hierop kan een uitzondering voorzien worden voor ceremonieel vervoer, voor voertuigen die blijkens hun bouw, uitrusting of andere permanente kenmerken speciaal zijn uitgerust voor toezicht, controle, onderhoud van infrastructuur en installaties van algemeen belang, en voor voertuigen die, door of in opdracht van het leger, de politiediensten, de wegbeheerder, de civiele bescherming of de brandweer, gebruikt worden voor noodsituaties of voor reddingsoperaties; 2° een individuele toelating voor een voertuig wordt altijd in de tijd beperkt tot maximaal één jaar en is hernieuwbaar en kan worden verleend aan de volgende categorieën van voertuigen:
9. a)voertuigen van categorie M en N, andere dan de voertuigen vermeld in 1°, waarvan de dieselmotor ten minste voldoet aan de volgende normen: 1) tot en met 31 december 2025: euro 4 of euro IV; 2) tot en met 31 december 2027: euro 5 of euro V; 3) tot en met 31 december 2030: euro 6 of euro VI; 4) vanaf 1 januari 2031: euro 6d of euro VI; […] 4° De gemeenten bepalen de verdere toekenningsvoorwaarden van een individuele toelating en van de LEZ-dagpas. […] Als een voertuig een LEZ betreedt zonder voorafgaande individuele toelating, kunnen de gemeenten aanvullende voorwaarden opleggen met het oog op regularisatie.” Voormeld besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023, dat het nieuwe reglementair kader bevat waarop de verzoekende partij doelt en waarop haar middel steunt, is luidens artikel 6 ervan pas in werking is getreden zes maanden na de bekendmaking ervan in het Belgisch Staatsblad en dus op 27 april 2024. XIV-39.508-35/75 Artikel 4, § 3, van het reglement voor een lage-emissiezone in Gent, zoals gewijzigd door de gemeenteraad op 19 december 2023 met inwerkingtreding op 27 april 2024, bepaalt dat de volgende motorvoertuigen worden toegelaten mits LEZ-toelating: “3) Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2026 tot en met 31 december 2027 in aanmerking voor een LEZ-toelating: (
10. a)de motorvoertuigen die vallen onder de categorie M of N met een dieselmotor die voldoet aan Euronorm 5 of V; […] 4) Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2027 tot en met 31 december 2027 in aanmerking voor een LEZ-toelating: De motorvoertuigen die vallen onder de categorie M2 klasse I, II of A of onder de categorie M3 klasse I, II of A met een dieselmotor die voldoet aan Euronorm 6, 6d of VI. 5) Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2028 tot en met 31 december 2030 in aanmerking voor een LEZ-toelating: (
11. a)De motorvoertuigen die vallen onder de categorie M of N met een dieselmotor die voldoet aan Euronorm 6 of VI […] 6) Volgende motorvoertuigen komen vanaf 1 januari 2028 tot en met 31 december 2030 in aanmerking voor een LEZ-toelating: De motorvoertuigen die vallen onder de categorie M2 klasse I, II of A of onder de categorie M3 klasse I, II of A met een dieselmotor die voldoet aan Euronorm 6d”. Op grond van artikel 3 van het Retributiereglement voor de lage- emissiezone van de stad Gent, zoals gewijzigd door de gemeenteraad op 19 december 2023 met inwerkingtreding op 27 april 2024, behoren de voertuigen in categorie M3 tot tariefklasse C, waarvoor een retributietarief geldt van 1150 euro voor een toelating van één jaar. 24. Vastgesteld wordt dat het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 bij het indienen van de finale offertes en de aanname van de bestreden beslissing weliswaar reeds was bekendgemaakt op 27 oktober 2023 maar nog niet in werking getreden. Bijgevolg konden de inschrijvers in hun offerte rekening houden met zekere wijzigingen die vanaf 27 april 2024 gedurende de looptijd van de opdracht zouden gelden. XIV-39.508-36/75 25. Voorts valt op te merken dat de nieuwe regeling waarnaar de verzoekende partij verwijst hoe dan ook pas vanaf 1 januari 2027 zal gelden, terwijl de opdracht in principe reeds zal aanvangen rond 1 juli 2025. In zoverre de verzoekende partij, anders dan de gekozen inschrijver, in haar offerte aanbiedt om voor perceel 6 reeds van bij aanvang van de opdracht 100 % zero-emissie te rijden, blijkt het dan ook te gaan om een eigen keuze van de verzoekende partij, waarvoor zij overigens in het kader van de beoordeling van het subgunningscriterium ‘vergroening’ wordt beloond. Grieven wat de periode vanaf 1 januari 2031 betreft 26. Aangezien de verzoekende partij zelf aangeeft dat de aangevoerde grieven wat de periode vanaf 1 januari 2031 betreft, thans de essentie van haar middel uitmaken, past het om deze eerst te behandelen. Uit de uiteenzetting van de verzoekende partij blijkt dat deze grieven steunen op het dubbele uitgangspunt dat vast staat dat na 31 december 2030 geen individuele LEZ-toelatingen meer kunnen worden verleend én dat de opdracht slechts uitvoerbaar is in overeenstemming met de LEZ-regelgeving mits het hanteren van een vergroeningspercentage van 100 % vanaf die datum. Zoals hierna zal blijken, wordt geen van beide uitgangspunten waarop deze grieven steunen, door de verzoekende partij aangetoond noch aannemelijk gemaakt. 27. In zoverre de verzoekende partij er zonder meer van uitgaat dat zowel de inschrijvers bij hun inschrijving als de verwerende partij bij haar beoordeling van de offertes ermee rekening dienden te houden dat vanaf 1 januari 2031 geen LEZ-toelatingen meer zouden kunnen worden verleend en dat de offerte van de gekozen inschrijver om die reden substantieel onregelmatig had moeten worden bevonden, kan zij niet worden bijgevallen. XIV-39.508-37/75 Zij gaat er immers aan voorbij dat het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023, dat werd bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 27 oktober 2023 en dus vóór de indiening van de laatste offerte voor perceel 6, zodat de inschrijvers er kennis van konden nemen, ook in een systeem van LEZ-toelatingen voorziet voor de betrokken voertuigen vanaf 1 januari 2031 (artikel 3, eerste lid, 2°, a), 4) van het besluit van de Vlaamse Regering van 26 februari 2016). De wijziging aan het reglement voor een lage-emissiezone in Gent, die wat de LEZ-toelatingen voor de betrokken voertuigen betreft, enkel een regeling omvat tot en met 31 december 2030, werd daarentegen pas op 20 december 2023 bekendgemaakt, zodat noch de verzoekende partij, noch de gekozen inschrijver er kennis van konden hebben bij indiening van hun laatste offerte op respectievelijk 14 december 2023 en 17 december 2023. Het betoog dat de gekozen inschrijver het gewijzigde LEZ-reglement niet zou hebben nageleefd, doet om die reden geen afbreuk aan de geldigheid van de bestreden beslissing. Ook de interpretatie die de verzoekende partij geeft aan de voormelde wijziging van het (lokale) LEZ-reglement, kan niet worden gevolgd. Het LEZ-reglement werd al een paar keer gewijzigd waarbij telkens het systeem van de toelatingen voor de eerstkomende jaren werd geregeld. Uit het feit dat het LEZ-reglement van 23 april 2019 sinds de wijziging ervan door de gemeenteraad op 19 december 2023, vooralsnog slechts regelt welke motorvoertuigen tot en met 31 december 2030 een LEZ-toelating kunnen verkrijgen, kan niet met zekerheid worden afgeleid dat er na 31 december 2030 geen LEZ-toelatingen meer zullen worden gegeven voor motorvoertuigen onder de categorie M3, klasse I, te meer daar het besluit van de Vlaamse Regering van 26 februari 2016 met ingang van 27 april 2024 in deze mogelijkheid voorziet. Of er te Gent een volledig verbod komt op LEZ-toelatingen voor motorvoertuigen onder de categorie M3, klasse I, stond met andere woorden op het moment van de indiening en de beoordeling van de offertes nog niet vast. 28. De verzoekende partij maakt voorts evenmin aannemelijk dat de opdracht slechts uitvoerbaar is in overeenstemming met de LEZ-regelgeving mits het hanteren van een vergroeningspercentage van 100 % vanaf 1 januari 2031, XIV-39.508-38/75 terwijl de gekozen inschrijver zich er in de offerte toe verbindt om 80 % vergroend te zullen rijden gedurende de jaren 2031, 2032 en 2033. Zij blijkt er immers aan voorbij te gaan dat perceel 6, anders dan perceel 8, betrekking heeft op de ruimere regio Gent (Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate) waardoor redelijkerwijze aangenomen kan worden dat verschillende ritten integraal buiten de lage-emissiezone van de stad Gent vallen. Daardoor is het niet ondenkbaar dat bepaalde “lopen” van bussen, zijnde de samenstelling van ritten die een voertuig aflegt, kunnen worden uitgevoerd buiten de lage-emissiezone van de stad Gent. Zo stelt de verwerende partij dat zij op basis van de planningstool Hastus, “lopen” van bussen kan bepalen die ervoor zorgen dat vijf van de twintig “lopen” in perceel 6 niet door de lage-emissiezone in Gent gaan, hetgeen zij staaft in het administratief dossier met tabellen van “lopen”, gegeneerd door die planningstool. In zoverre de verzoekende partij betoogt dat de onderste vijf rijen wel degelijk ritten in het grijs bevatten, die dus de LEZ doorkruisen, kan zij niet worden bijgetreden nu het blijkt te gaan om gearceerde grijze vakken die staan voor lege ritten. Hoewel de voorgelegde gegevens uit de planningstool vrij abstract zijn, overtuigen de concrete dienstregelingen die de verzoekende partij als zittende dienstverlener kan voorleggen als stuk en waaruit moet blijken dat die de lage-emissiezone van de stad Gent doorkruisen, niet van het tegendeel. Anders dan zij het ziet, blijken de “lopen” immers geen vaststaand gegeven te zijn waarvan de inschrijvers in geen enkel geval mogen afwijken. Dit vindt ook bevestiging in bijlage 15 ‘Handleiding opmaak diensten’ bij het bestek, evenals in de door de eerste tussenkomende partij voorgelegde handleiding van de verwerende partij om de diensten aan te maken via de exploitantentoepassing waaruit onder meer blijkt dat inschrijvers een nieuwe loop kunnen maken. 29. In het licht van het voorgaande blijkt niet dat de verwerende partij heeft gehandeld in strijd met de LEZ-regelgeving, noch dat zij onzorgvuldig zou hebben gehandeld doordat de impact van de LEZ-regelgeving bij de XIV-39.508-39/75 beoordeling van de offertes niet met de correcte draagwijdte ervan, in rekening zou zijn gebracht. Er wordt niet aangetoond dat de verwerende partij de offerte van de gekozen inschrijver onregelmatig had moeten verklaren omdat een schending van het milieurecht zou hebben toegelaten om een abnormale prijs voor te stellen. Tevens faalt het standpunt dat er in de offerte van de gekozen inschrijver sprake is van een onregelmatigheid die van aard is een discriminerend voordeel op te leveren of de verbintenis van de gekozen inschrijver om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren onbestaande, onvolledig of onzeker te maken, en dat de offerte om die reden met toepassing van artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 substantieel onregelmatig had moeten worden verklaard. 30. In zoverre de verzoekende partij nog opwerpt dat de verwerende partij bijkomend onzorgvuldig en met schending van het transparantiebeginsel zou hebben gehandeld door de inschrijvers niet op de hoogte te brengen van de nieuwe regelgeving die lopende de plaatsingsprocedure werd aangenomen, valt op te merken dat inschrijvers met ervaring in de sector bij het indienen van hun laatste offerte alleszins moeten worden geacht kennis te hebben gehad van de wijzigingen aan het LEZ-besluit van de Vlaamse Regering die op 27 oktober 2023 in het Belgisch Staatsblad werden bekendgemaakt en die zoals hiervoor reeds werd opgemerkt pas zes maanden later, op 27 april 2024 in werking zullen treden. De verzoekende partij betwist ook niet dat zijzelf van het gewijzigde wetgevende kader op de hoogte was. 31. In zoverre de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord voor het eerst opwerpt dat het zorgvuldigheidsbeginsel de verwerende partij ertoe noopte om alle inschrijvers alsnog de mogelijkheid te bieden om hun finale offertes af te stemmen op de nieuwe LEZ-regelgeving, om de uiterste indieningsdatum voor de finale offertes uit te stellen, dan wel het bestek te conformeren aan het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 XIV-39.508-40/75 geeft zij op niet-ontvankelijke wijze een nieuwe wending aan het tweede middel waarvan niet blijkt dat zij deze grieven niet reeds in haar verzoekschrift had kunnen opwerpen. Grieven wat de periode van 1 januari 2027 tot en met 31 december 2030 betreft 32. Uit het feit dat welbepaalde voertuigen vanaf 1 januari 2027 niet langer automatisch toegang krijgen tot de lage-emissiezone, kan niet worden afgeleid dat de toegang in geen geval meer mogelijk is. Overeenkomstig het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023, bepaalt het reglement voor een lage-emissiezone in Gent dat bussen die vallen onder de categorie M3, klasse I, een toelating kunnen verkrijgen om vanaf 1 januari 2027 in de lage-emissiezone te rijden, ook al zijn ze niet volledig emissievrij. De verzoekende partij ontkent niet dat de LEZ- regelgeving wel degelijk toelaat dat dergelijke LEZ toelatingen voor de betrokken bussen nog kunnen worden verkregen vanaf 1 januari 2027 tot en met 31 december 2030. 33. Hoewel het verkrijgen van een LEZ-toelating tijdelijk is en aan bepaalde voorwaarden wordt onderworpen, kan de verzoekende partij niet worden bijgevallen waar zij stelt dat er om die reden bezwaarlijk sprake kan zijn van een volledige, zekere en onvoorwaardelijke offerte in hoofde van de gekozen inschrijver. Zo bepaalt artikel 3 van het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 dat de toelating hernieuwbaar is. Voorts is het niet ongebruikelijk dat in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht om bepaalde toelatingen moet worden verzocht en kunnen worden toegekend tegen de betaling van een (compenserende) retributie. Te dezen, betreft het louter een aantal formele voorwaarden (tijdige aanvraag, bewijs van de categorie van motorvoertuig, de retributie betalen), waarvan kan worden aangenomen dat als hieraan wordt voldaan, de toelating wordt toegekend. Het LEZ-reglement bepaalt in artikel 4, § 3, b), dat onvolledige en foutieve aanvragen worden afgewezen. Er is geen reden waarom de verwerende partij ervan had moeten uitgaan dat de aanvragen van de gekozen inschrijver onvolledig of foutief zouden geschieden. XIV-39.508-41/75 34. In zoverre de verzoekende partij voorts betoogt dat de handelwijze van de eerste tussenkomende partij, waarbij LEZ-toelatingen worden aangevraagd “op gespannen voet staat met de ratio van de Opdracht (en de LEZ- regelgeving zelf) die precies naar een maximale vergroening streven”, gaat zij eraan voorbij dat het besluit van 26 februari 2016 uitdrukkelijk in dergelijke “uitfasering” door middel van een systeem van individuele toelatingen voorziet. 35. De verzoekende partij kan evenmin worden bijgevallen waar zij stelt dat de verwerende partij had moeten besluiten tot substantiële onregelmatigheid van de offerte van de gekozen inschrijver nu niet blijkt dat de kostprijs van deze toelatingen is inbegrepen in TCO-prijs van de finale offerte, hetgeen volgens haar door de verwerende partij ook uitdrukkelijk wordt erkend. In de memorie van antwoord wijst de verwerende partij erop dat de gekozen inschrijver in haar finale offerte van 17 december 2023 nog geen rekening kon houden met de exacte (aangepaste) bedragen van de retributies voor de LEZ-toelatingen aangezien het gewijzigde retributiereglement van de Stad Gent, pas werd bekendgemaakt op 20 december 2023. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de verwerende partij zou hebben erkend dat de bedragen voor het verkrijgen van LEZ-toelatingen niet in de finale offerte van de gekozen inschrijver zouden zijn begrepen. Hoewel de exacte bedragen onder het gewijzigde LEZ-reglement nog niet bekend waren, kon de gekozen inschrijver op basis van de vorige versie ervan, reeds een inschatting maken van de retributiekosten die met dergelijke LEZ-toelatingen gepaard zouden gaan en haar vaste kosten hierop afstemmen. In het licht van de vergroeningsevolutie van de offerte van de gekozen inschrijver, het relatief beperkt karakter van de betrokken retributiekosten, de door deze inschrijver voorgelegde detailverklaring inzake de kosten van de meetstaat en de bestekbepaling die erin voorziet dat de inschrijvers “zich op eigen kosten en risico conform aan de gestelde voorwaarden van de desbetreffende zone [stellen]” kan voorts worden aangenomen dat er geen reden was voor de XIV-39.508-42/75 verwerende partij om eraan te twijfelen dat de betrokken retributiekosten deel uitmaakten van de vaste kosten in de offerte van de gekozen inschrijver. Aangezien de LEZ-regelgeving uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van het verkrijgen van LEZ-toelatingen doch de verzoekende partij, anders dan de gekozen inschrijver, ervoor gekozen blijkt te hebben om hier geen gebruik van te maken, welke keuze in het kader van de beoordeling van het subgunningscriterium ‘vergroening’ wel degelijk blijkt te zijn beloond, blijkt evenmin dat het gelijk speelveld tussen de inschrijvers zou zijn geschonden. In zoverre de verzoekende partij in haar laatste memorie voor het eerst aanvoert dat uit de bestreden beslissing niet blijkt dat de omstandigheid van de LEZ-toelatingen en de daaraan verbonden retributiebedragen überhaupt is onderzocht, zodat met de post factum motivering van de verwerende partij geen rekening mag worden gehouden, geeft zij op niet-ontvankelijke wijze een nieuwe wending aan haar middel, nu niet blijkt dat zij deze grief niet reeds in het verzoekschrift had kunnen opwerpen. Conclusie 36. De verzoekende partij maakt, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk dat de verwerende partij, door de offerte van de gekozen inschrijver niet substantieel onregelmatig te bevinden, de in het middel aangevoerde regelgeving en beginselen zou hebben geschonden. Het tweede middel is niet gegrond. Derde middel Uiteenzetting van het middel 37. In het derde middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 153, 1°, juncto artikel 81, §

§ 3

, tweede lid, van de wet van 17 juni XIV-39.508-43/75 2016, het subgunningscriterium “vergroening” opgenomen in artikel 1.05 van het bestek “in samenhang gelezen met (

1. i)de geschonden geachte bepalingen inzake de LEZ-regelgeving zoals vervat in het tweede middel en (
2. ii)het wettigheidsbeginsel (dat inzonderheid in artikel 159 van de Grondwet tot uiting komt)”, artikel 4 van de wet van 17 juni 2016, juncto de artikelen 10 en 11 van de Grondwet; artikel 74, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017; het zorgvuldigheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie. Samengevat, acht zij deze bepalingen en beginselen geschonden, “Doordat het subgunningscriterium “vergroening” toelaat om van de LEZ- regelgeving af te wijken en derhalve onwettig en discriminerend is. De meetstaat bij perceel 6 de Opdracht (i.e. een Gentse LEZ-perceel) voorziet immers een standaard vergroeningspercentage van 80% vanaf 2029 t.e.m 2033. Nochtans is het vanaf 1 januari 2031 verplicht om 100% emissievrij te rijden, zonder dat er nog een mogelijkheid bestaat om LEZ-toelatingen te bekomen. Het standaard vergroeningsritme zoals voorzien in het Bestek schendt dus onmiskenbaar, en in elk geval vanaf 2031, de LEZ-regelgeving. Dit laat inschrijvers toe om van het wettelijk kader af te wijken, hetgeen een onwettig (prijs)voordeel verschaft aan inschrijvers die hiervan, ipso facto op onrechtmatige wijze, gebruik maken (zoals in casu, De Polder). Inschrijvers die dus het wettelijk kader volgden werden bestraft aangezien zij noodzakelijkerwijs een veel hogere TCO-prijs dienden aan te rekenen, waardoor zij minder kans maakten om de Opdracht in de wacht te slepen (terwijl inschrijvers die het wettelijk kader miskenden, hiervoor werden beloond). Dit verstoort manifest het gelijk speelveld tussen de inschrijvers; Terwijl De Lijn het gelijk speelveld onder de inschrijvers te allen tijde dient te waarborgen en inschrijvers geenszins de keuze mocht laten om sedert 1 januari 2031 voor een onwettig alternatief te kiezen (en a fortiori geen percelen aan dergelijke inschrijvers mocht gunnen);” 38. In de memorie van wederantwoord zet de verzoekende partij, in repliek op de door de verwerende partij opgeworpen exceptie van niet- ontvankelijkheid van het middel omdat de verzoekende partij zou hebben nagelaten om haar kritiek te uiten tijdens de plaatsingsprocedure, uiteen dat daarbij voorbij gegaan wordt aan het arrest van 2 december 2005, nr. 152.173, ECLI:BE:RVSCE:2005:ARR.152.173, inzake Labonorm op grond waarvan de XIV-39.508-44/75 verzoekende partij wel degelijk huidige kritiek gericht tegen het bestek en het daarin opgenomen vergroeningsritme nog op ontvankelijke wijze kan aanvoeren. Zij verwijst voorts naar haar uiteenzetting inzake het tweede middel en wijst er op dat de verwerende partij de LEZ-regelgeving heeft genegeerd bij de gunning van de opdracht, waardoor de regelgeving niet consequent wordt gehandhaafd. De verzoekende partij stelt dat de verwerende partij door het ontbreken van aanpassingen aan het vergroeningscriterium onregelmatige offertes toelaat, en doet ook gelden dat de verwerende partij het bestek had kunnen aanpassen om te voldoen aan de LEZ-vereisten, maar dit naliet. 39. In haar laatste memorie merkt de verzoekende partij op dat het auditoraatsverslag adviseert tot de verwerping van het derde middel op grond van het argument dat het niet uitgesloten is dat er ook nog na 31 december 2030 LEZ- toelatingen zouden kunnen worden verleend voor de Lijnbussen van de eerste tussenkomende partij. Zij verwijst naar haar bespreking van het tweede middel waarin dit hypothetisch standpunt volgens haar omstandig werd weerlegd. Het uitgangspunt op basis waarvan het auditoraatsverslag besluit tot de verwerping van het derde middel, mist volgens haar dus feitelijke en juridische grondslag. Zij benadrukt dat het middel dient te worden onderzocht vanuit het standpunt dat er na 31 december 2030 géén LEZ-toelatingen meer kunnen verleend voor de Lijnbussen van de eerste tussenkomende partij. Beoordeling 40. In het derde middel voert de verzoekende partij in essentie aan dat het subgunningscriterium ‘vergroening’ en het standaard vergroeningspercentage voor perceel 6 vanaf 2031 in het bestek onwettig is en het gelijk speelveld tussen de inschrijvers verstoort omdat het de inschrijver ten onrechte een keuzemogelijkheid biedt om van het wettelijk kader inzake de lage- emissiezones af te wijken, hetgeen ook een onwettig prijsvoordeel verschaft. XIV-39.508-45/75 41. Op te merken valt dat het bestek aan de inschrijvers per perceel een minimumpercentage van vergroening van de busvloot oplegt, dat terug te vinden is in de meetstaat. Daarenboven bevat het bestek een subgunningscriterium ‘vergroening’ in het kader waarvan inschrijvers worden gestimuleerd om sneller te vergroenen dan volgens het tempo opgelegd in het tabblad “vergroeningsritme” van de meetstaat voor het betrokken perceel. Daarbij wordt vastgesteld dat de in het bestek vooropgestelde evaluatiemethode voor het criterium ‘vergroening’ wat de toekenning van een hogere puntenscore betreft enkel verwijst naar een versneld vergroeningsritme “bij aanvang” van de opdracht. 42. Uit de uiteenzetting van de verzoekende partij blijkt dat ook het derde middel, waarin de wettigheid van het subgunningscriterium ‘vergroening’ en van het standaard vergroeningspercentage in het bestek wordt betwist, steunt op het dubbele uitgangspunt dat vast staat dat na 31 december 2030 geen individuele LEZ-toelatingen meer kunnen worden verleend én dat de opdracht slechts uitvoerbaar is in overeenstemming met de LEZ-regelgeving mits het hanteren van een vergroeningspercentage van 100 % vanaf die datum. Dit wordt onder meer bevestigd in de toelichting bij het derde middel in het verzoekschrift waarin wordt gesteld: ‘In het tweede middel werd reeds omstandig geduid dat de betrokken Lijnbussen allen (zonder uitzondering) 100% zero-emissie moeten rijden, en dit ten laatste tegen 1 januari 2031. Immers is het zo dat LEZ-toelatingen uiterlijk nog tot 31 december 2030 kunnen worden verkregen, waardoor het hoe dan ook noodzakelijk is dat sedert 1 januari 2031 een 100% elektrische busvloot voorhanden is met het oog op de dienstverlening voor de percelen 6 en 8 van de Opdracht (zijnde, de Gentse LEZ-percelen)’.[…] Ook in haar laatste memorie betwist de verzoekende partij de conclusie in het auditoraatsverslag dat het derde middel eveneens is ontwikkeld vanuit eenzelfde premisse als diegene waarop het tweede middel is gesteund, niet. Integendeel verwijst zij in de laatste memorie voor het derde middel uitsluitend naar haar uiteenzetting inzake het tweede middel. XIV-39.508-46/75 43. Zoals hiervoor reeds is gebleken bij de beoordeling van het tweede middel (zie supra punten 22 t.e.m. 36), wordt geen van beide uitgangspunten waarop ook de grieven in het derde middel blijken te steunen, door de verzoekende partij aangetoond noch aannemelijk gemaakt. Het is dan ook niet omdat de gekozen inschrijver vanaf die datum niet 100% elektrisch rijdt, dat dit bij aanname van de bestreden beslissing en ipso facto een afwijking van het wettelijk kader zou inhouden en het betrokken subgunningscriterium en vergroeningspercentage het indienen van een onwettige offerte zou toelaten. 44. Om dezelfde redenen als hiervoor reeds weergegeven bij de beoordeling van het tweede middel, is het derde middel dan ook niet gegrond. Vierde middel Uiteenzetting van het middel 45. In een vierde middel voert de verzoekende partij de schending aan van artikel 153, 3°, juncto artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 en de artikelen 43 en 44 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, van artikel 44, §

§ 3

, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017, juncto artikel 7 van de wet van 17 juni 2016, van artikel 153, 1°, juncto artikel 81 van de wet van 17 juni 2016, van artikel 4 juncto artikel 5, § 1, van de wet van 17 juni 2016, van de formelemotiveringsplicht die zij afleidt uit de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: wet van 29 juli 1991) en de artikelen 4, eerste lid, 8°, en 5 van de wet van 17 juni 2013, het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel en de materiële motiveringsplicht, “Doordat De Lijn, in het bijzonder wat betreft perceel 6 van de Opdracht, lichtzinnig is heengestapt over het substantieel prijsverschil van maar liefst 36,5% dat zich in dezen voordoet, zonder hiervoor een prijsverantwoording te vragen aan de gekozen inschrijver […], doch door integendeel zelf in een prijsverantwoording te voorzien. Dit terwijl artikel 44, § 1 KB Plaatsing XIV-39.508-47/75 speciale sectoren de aanbesteder in dergelijk geval geen keuzemogelijkheid laat: zij diende met name een schriftelijke prijsverantwoording aan [de gekozen inschrijver] zelf te vragen. De Lijn kan er te dezen dus niet mee volstaan om zelf, in plaats van de inschrijver, een mogelijke verantwoording voor de abnormaal hoge prijzen te fabriceren, wat zij nochtans wel doet in de bestreden beslissing (eerste middelonderdeel); En doordat niet uit de bestreden beslissing blijkt dat De Lijn eveneens een prijsonderzoek op het niveau van de eenheidsprijzen heeft doorgevoerd, terwijl dit nochtans verplicht is, zoals ook blijkt uit de vaste rechtspraak van Uw Raad: ‘het algemeen prijsonderzoek vereist een nauwgezette controle van alle bedragen van elke offerte en een onderlinge prijsvergelijking van alle eenheids- en totaalprijzen van alle offertes’ (tweede middelonderdeel); En doordat de bestreden beslissing alleszins geen blijk geeft van een zorgvuldig en diligent uitgevoerde prijsonderzoek, nu steeds in een analoge standaardmotivering wordt voorzien om de abnormale prijsverschillen alsnog zelf (en dus vanuit De Lijn) te verantwoorden, terwijl een gedegen prijsonderzoek veronderstelt dat het prijsonderzoek bij ieder perceel in concreto zorgvuldig gebeurt en gebaseerd is op ‘een behoorlijk onderzoek van de zaak en rekening houdend met alle relevante gegevens’ en aldus steunt op een correcte feitenvinding en draagkrachtige motieven, veeleer dan te voorzien in loutere gekopieerde standaardmotiveringen. Het voorgaande geldt des te meer voor een overheidsopdracht van een dergelijke grootorde en financiële inzet (derde middelonderdeel)”. Zoals blijkt uit de samenvatting en de toelichting bij het middel valt het uiteen in drie onderdelen die alle betrekking hebben op het prijsonderzoek.

1. In het eerste onderdeel voert de verzoekende partij aan dat het substantieel prijsverschil tussen de offertes van de beide inschrijvers voor perceel 6 minstens aanleiding had moeten geven tot een vermoeden van schijnbare abnormaliteit. De verwerende partij heeft volgens haar dan ook ten onrechte nagelaten om een schriftelijke prijsverantwoording te vragen aan de gekozen inschrijver voor perceel
2. Het komt volgens de verzoekende partij ook niet toe aan de verwerende partij om dienaangaande zelf een prijsverantwoording te ontwikkelen. Op grond van de thans geldende regelgeving is het pas mogelijk om met een eigen argumentatie de schijnbaar abnormale prijzen te rechtvaardigen nadat eerst een bevraging bij de betrokken inschrijver is gebeurd. Volledigheidshalve merkt zij op dat de prijstoelichting in het kader van de onderhandelingen niet kan worden gelijkgesteld met een prijsbevraging in de zin van artikel 44, § 1, van het koninklijk besluit van 18 juni
3. XIV-39.508-48/75 Noch los van het feit dat de verwerende partij ten onrechte geen bijzondere prijsbevraging heeft uitgevoerd bij de gekozen inschrijver voor perceel 6, kan ook de eigen prijsverantwoording die de verwerende partij verstrekt en waarbij zij verwijst naar het verschil in vergroeningsritme volgens de verzoekende partij niet worden aanvaard. Zij verwijst in dat verband naar het tweede middel, waaruit volgens haar blijkt dat het trager vergroeningsritme dat de gekozen inschrijver zich vooropstelde voor perceel 6, in strijd is met het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september
4. Om diezelfde reden diende de offerte van de gekozen inschrijver volgens haar substantieel onregelmatig te worden verklaard met toepassing van artikel 44, § 3, tweede lid, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 op grond van de vaststelling dat het totale offertebedrag abnormaal laag is omdat de offerte niet voldoet aan de in artikel 7, eerste lid, van de wet van 17 juni 2016 bedoelde verplichtingen op het gebied van het milieurecht, en dit ongeacht of de schending in kwestie al dan niet strafrechtelijk wordt beteugeld. De verzoekende partij wijst in haar verzoekschrift nog op een aantal “objectieve factoren” op basis waarvan het volgens haar onzorgvuldig te noemen valt om het prijsverschil tussen haar offerte en die van de gekozen inschrijver nog “normaal” te bevinden. Zij merkt ook op dat de Raad van State in zijn rechtspraak in het verleden veel kleinere prijsverschillen dan het voorliggende prijsverschil als substantieel heeft aangemerkt. Zij doet ook gelden dat een loutere (informele) prijstoelichting in geen geval kan worden gelijkgesteld met een effectieve ‘prijsverantwoording’ in de zin van artikel 44, § 1, van het koninklijk besluit van 18 juni
5. De motivering die in de bestreden beslissing wordt opgenomen betreft volgens haar ook een standaardmotivering die niet van aard is om een dermate exponentieel prijsverschil te verantwoorden. Zij erkent voorts dat de hogere kosten die verbonden zijn aan het exploiteren van een volledig elektrische busvloot mede het prijsverschil in kwestie duiden, maar stelt dat de essentie van haar tweede en derde middel precies is dat de gekozen inschrijver, minstens sedert 1 januari 2031, eveneens deze kosten diende in te calculeren, bij gebreke waarvan er sprake is van abnormaal lage TCO-prijzen. Tot slot merkt zij nog op dat de elementen die zij aanvoert niet “op zich” moeten worden bekeken, maar dat het geheel van de feiten relevant en doorslaggevend is. XIV-39.508-49/75
6. In het tweede onderdeel werpt de verzoekende partij meer algemeen op dat uit het gunningsverslag niet blijkt dat de verwerende partij een prijsonderzoek heeft gevoerd op het niveau van de eenheidsprijzen, terwijl dit nochtans verplicht is. Zij erkent daarbij dat op de aanbestedende overheid geen verplichting rust om formeel te motiveren waarom een prijs a priori geen abnormaal karakter vertoont, maar stelt dat minstens uit het administratief dossier moet blijken dat de verwerende partij wel degelijk tot een onderzoek van de eenheidsprijzen is overgegaan. Aangezien zij vermoedt dat dergelijk prijsonderzoek op het niveau van de eenheidsprijzen niet, of minstens niet naar behoren is uitgevoerd en zij dit zelf omwille van het vertrouwelijk karakter ervan niet kan verifiëren, verzoekt zij de Raad van State om dit na te gaan. Zij merkt ook op dat het niet volstaat om de eenheidsprijzen gewoonweg “naast elkaar te plaatsen”, maar dat tussen deze eenheidsprijzen een daadwerkelijke inhoudelijke vergelijking dient te gebeuren. Ook volstaat het volgens haar niet om de ingediende totale TCO als referentie te gebruiken, maar moet het nazicht van de totaalprijzen en van de eenheidsprijzen volledig onafhankelijk van elkaar gebeuren.
7. In een derde onderdeel doet zij nog gelden dat het prijsonderzoek onzorgvuldig werd gevoerd, hetgeen ook tot uiting zou komen in de weinig draagkrachtige standaardmotiveringen in het gunningsverslag. Bij wijze van illustratie verwijst zij daarvoor naar de prijsverantwoordingen die de verwerende partij geeft in het gunningsverslag voor de percelen 8, 9 en 15, waarin telkens de volgende standaardzin zou worden gebruikt “Elementen die het TCO verschil verklaart, zijn o.a. het verschil in financieringsmodel (eigen middelen versus kredietlast), de hoogte van infrastructuurkosten en andere vaste kosten,…”. De verwerende partij zou aldus niet gehandeld hebben als een redelijke en zorgvuldig handelende aanbesteder. Minstens heeft de verwerende partij met deze standaardmotiveringen gehandeld in strijd met de formele motiveringsplicht. Dit klemt volgens haar des te meer nu de verwerende partij te dezen over een grote beoordelingsvrijheid beschikte om te oordelen dat een prijs geen abnormaal karakter vertoont. XIV-39.508-50/75 Zoals ook blijkt uit het eerste onderdeel van het middel, kan er volgens de verzoekende partij voor de beoordeling van het derde onderdeel van het middel niet vertrokken worden vanuit de premisse dat er geen sprake is van een abnormaal lage prijs in hoofde van de gekozen inschrijver voor perceel
8. Het feit dat de verschillende percelen betrekking hebben op vergelijkbare diensten is volgens de verzoekende partij geen vrijgeleide voor de verwerende partij om telkenmale zonder meer dezelfde standaardmotiveringen over te nemen.
9. In de memorie van wederantwoord betoogt de verzoekende partij in essentie dat de verwerende partij een onzorgvuldig prijsonderzoek heeft gevoerd, specifiek rond het prijsverschil van 36,5% bij perceel
10. Dit verschil is veel groter dan bij andere percelen en werd door de verwerende partij afgehandeld met een generieke standaardmotivering, zonder diepgaande analyse. De verzoekende partij stelt dat deze aanpak onzorgvuldig is en de geldigheid van alle toewijzingen aantast. Voorts doet de verzoekende partij gelden dat het gebrek aan gedifferentieerde motivatie bij de beoordeling van prijsverschillen wijst op een onvoldoende onderzoek door de verwerende partij, zeker gezien de concurrentiestrategie van de gekozen inschrijver.
11. In de laatste memorie merkt de verzoekende partij inzake het eerste onderdeel van het vierde middel op dat in het auditoraatsverslag niet wordt ingegaan op het specifiek en uitzonderlijk karakter van “het exuberant prijsverschil in perceel 6 als dusdanig”. Zij herneemt vervolgens opnieuw de specifieke gegevens die reeds werden aangehaald in het verzoekschrift en de memorie van wederantwoord en die volgens haar nog onvoldoende in aanmerking werden genomen. Wat het tweede onderdeel betreft herhaalt zij dat het louter naast elkaar zetten van eenheidsprijzen een onvoldoende prijsonderzoek op het niveau van de eenheidsprijzen uitmaakt en dat niet blijkt dat de verwerende partij een gefilterd en gericht onderzoek op het niveau van de eenheidsprijzen heeft verricht. XIV-39.508-51/75 Wat het derde onderdeel betreft betoogt zij nog dat de essentie van haar grief niet zozeer is dat telkens dezelfde parameters werden gebruikt in de motivering van het prijsonderzoek, maar wel dat de uiteindelijke beoordeling en invulling van deze parameters telkens nagenoeg dezelfde standaard stijlformule is en alleszins weinig inhoudelijk gedifferentieerd overkomt. Beoordeling Eerste onderdeel
12. In het eerste onderdeel van het middel betoogt de verzoekende partij in essentie dat de verwerende partij, wat perceel 6 betreft, “lichtzinnig” is heengestapt over het substantieel prijsverschil van maar liefst 36,5 %” tussen de beide offertes, zonder hiervoor een prijsverantwoording te vragen aan de gekozen inschrijver. De verwerende partij zou ook ten onrechte zelf in een prijsverantwoording hebben voorzien voor dit prijsverschil, die bovendien niet kan worden aanvaard.
13. In het algemeen prijsonderzoek bedoeld in artikel 43 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 moet de aanbestedende entiteit nagaan of de in de offertes aangeboden prijzen abnormaal lijken, met andere woorden of de ingediende offertes een aanwijzing bevatten dat deze abnormaal zouden kunnen zijn. Dat kan met name het geval zijn wanneer de in een offerte aangeboden prijs aanmerkelijk hoger of lager is dan de prijs van de andere offertes of dan de gebruikelijke marktprijs. De aanbestedende entiteit beschikt in het kader van het algemeen prijsonderzoek als bedoeld in artikel 43 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 over een beoordelingsruimte om al dan niet over te gaan tot een bijzonder onderzoek naar abnormale prijzen, als bedoeld in artikel 44 van het voornoemde besluit. De Raad van State mag, gesteld voor de toetsing van de beoorde- ling van de motieven van een aanbestedende overheid om prijzen al dan niet als abnormaal te beschouwen en om al dan niet een prijsverantwoording te vragen, XIV-39.508-52/75 zijn eigen beoordeling niet in de plaats stellen van die van het bestuur. Het komt aan de Raad van State enkel toe om desgevraagd na te gaan of de betrokken motieven van dat onderzoek naar behoren zijn bewezen en of de beoordeling van het bestuur met de vereiste zorgvuldigheid en binnen de perken van de redelijkheid is geschied.
14. In dit verband herinnert de Raad van State eraan dat indien een aanbestedende entiteit in het kader van het algemeen prijs- en kostenonderzoek met toepassing van artikel 84 van de wet van 17 juni 2016 en artikel 43 van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 tot de vaststelling komt dat er geen abnormale prijzen zijn, de formele motiveringsplicht niet vereist dat dit onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de bestreden beslissing. Op grond van de materiëlemotiveringsplicht moet echter wel uit het administratief dossier blijken dat de aanbestedende overheid een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, onder meer dat zij de prijzen van elke offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De motieven op grond waarvan zij alsdan van oordeel is dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, dienen uit het dossier te blijken.
15. Te dezen blijkt uit het gunningsverslag dat de verwerende partij wel degelijk een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd, dat tot de volgende bevindingen heeft geleid: “Uit het algemeen prijs- en kostenonderzoek volgens artikel 43 koninklijk besluit van 18 juni 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren (KB Plaatsing speciale sectoren) van de opgegeven prijzen in de inventaris van de ingediende vierde offerte en vijfde offerte voor perceel 2511004, blijkt dat er geen aanduidingen zijn die wijzen op vermoedelijke abnormale en/of speculatieve prijzen voor de belangrijkste posten van deze offertes. Elk inschrijver heeft de kans gekregen om zijn TCO per perceel toe te lichten en te duiden op vlak : a. Kwaliteitsparameters : aantal lege kilometers, aantal ingezette bussen, beschikbare dagen chauffeur, aantal ingezette reservevoertuigen, vergroeningsritme b. Prijsparameters : -Afschrijfwaarde bus en kostenpost batterij -Infrastructuur capex /opex en laadinfrastructuur XIV-39.508-53/75 -Onderhoudspersoneel -Wisselstukken -Verzekeringen -Prijscomponent administratie -Verbruik : het verbruik van de ingezette dieselvoertuigen/ verbruik elektrische voertuigen c. Andere parameters : banden, olie, additieven met een minimale impact op de TCO zijn onderzocht geweest of deze in lijn liggen met de interne normering van de Lijn. Algemene conclusie De kostenverdeling per parameter verschilt van inschrijver tot inschrijver afhankelijk van zijn eigen kostenstructuur, financieringsmodel (kredietlast/eigen vermogen), stelplaats specifieke parameters (vergroening, ledige km,...), beschikbare dagen chauffeur, risico- en winstmarges. Deze elementen werden allemaal op een correcte manier verduidelijkt en er werden geen onregelmatigheden vastgesteld. Bij een totale TCO verschil van 15% of meer bij de toekenning van het perceel (3.
16. Samenvatting) werd alsnog een korte motivatie genoteerd om dit te duiden. […] Perceel 6 – 2504004 Regio Gent (Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate) Firma TCO TCO OP+IP Vergroening Totaalscore