Beslissing nr. 2002-C/C-89 van 18 december 2002 Inzake : N.V. Belgacom, met zetel te 1030 Brussel, Koning Albert II laan 27; en N.V. De Post, met zetel te 1000 Brussel, Muntcentrum; en N.V. BPG e-Services, met zetel te 1000 Brussel, Muntcentrum 59. Gelet op de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 1 juli 1999 (hierna W.B.E.M.); Gezien de beschikking d.d. 8 oktober 2002 waardoor verklaard werd dat de VZW ISPA Belgium, de N.V. Planet Internet Belgium, de N.V. Telenet Operaties, de N.V. Tiscali en de N.V. Wanadoo Belgium blijk geven van een voldoende belang in de zin van artikel 32 quater § 2 van de WBEM en het verzoek om tussen te komen in het kader van de procedure ontvankelijk en gegrond verklaard werd; Gezien de beslissing inzake de vertrouwelijke stukken van het dossier van 14 oktober 2002; Gezien de beslissing nr. 2002-C/C-74 van 16 oktober 2002, waardoor de procedure bepaald in artikel 34 van de WBEM werd ingezet; Gezien het onderzoeksdossier 2de fase door de Dienst voor de Mededinging samengesteld en overgemaakt aan de verslaggever in toepassing van de artikelen 14 en 23 van de WBEM op 20 november 2002; Gezien het gemotiveerd verslag van de Verslaggever in toepassing van artikel 34 § 1 van de W.B.E.M. zoals opgesteld op 21 november 2002 en overgemaakt aan de Raad voor de Mededinging op 22 november 2002; Gezien het verzoek van de N.V. Mobistar dd. 18 oktober 2002, ontvangen op 28 oktober 2002, waardoor de N.V. Mobistar verzocht om in overeenstemming met artikel 32 quater §2 van de WBEM als belanghebbende partij in deze procedure erkend en gehoord te worden alsmede toegang tot het dossier te krijgen; Gezien de beschikking d.d. 5 december 2002 waardoor verklaard werd dat de N.V. Mobistar blijk geeft van een voldoende belang in de zin van artikel 32 quater § 2 van de W.B.E.M. en het verzoek om tussen te komen in het kader van de procedure ontvankelijk en gegrond verklaard werd; Gezien de beslissing inzake de vertrouwelijke stukken van het dossier van 9 december 2002; Gezien de memorie en de stukken neergelegd door de aanmeldende partijen op 5 december 2002; Gezien het aanvullend memorandum neergelegd door de VZW ISPA Belgium op 5 december 2002; Gehoord het verslag van de Verslaggever, de heer Bert Stulens; Gehoord de Dienst voor de Mededinging vertegenwoordigd door De Heer Johan Isselée en de Heer Eric Moerman; Rapport annuel 2002 - Annexes 483 Gehoord de partijen die verschenen zijn ter zitting op 9 december 2002: - - - De N.V. Belgacom, vertegenwoordigd door de Heer P. Carlier, de Heer P. De Roeck en mevrouw N. Everaert en bijgestaan door Meester H. De Bauw en Meester G. Vandendriessche, advocaten te Brussel en tevens gemeenschappelijk vertegenwoordiger van de aanmeldende partijen; De N.V. De Post, vertegenwoordigd door de Heer J. Vantomme, de Heer J.-M. Wodon, en bijgestaan door Meester K. Gistelinck en Meester M. Waha, advocaten te Brussel en bijgestaan door de gemeenschappelijk vertegenwoordiger; De N.V. BPG e-Services, vertegenwoordigd door de Heer E. Weytjens en bijgestaan door de gemeenschappelijk vertegenwoordiger; De VZW ISPA Belgium, vertegenwoordigd door de Heer C. Van Nunen en bijgestaan door Meester A. Vanderelst en Meester F. Tuytschaever , advocaten te Brussel; De N.V. Telenet Operaties, vertegenwoordigd door de Heer P. Theyskens en bijgestaan door Meester A. Vanderelst en Meester F. Tuytschaever, advocaten te Brussel. 1. Voorgaanden Bij beslissing van 16 oktober 2002 werd vastgesteld dat de moedermaatschappijen (de N.V. Belgacom en de N.V. De Post) en de doelonderneming (de gemeenschappelijke onderneming de N.V. BPG eservices), ondernemingen zijn in de zin van artikel 1 van de WBEM en dat de voorgenomen transactie aanmeldingsplichtig was en conform artikel 33 §1.1 van de WBEM binnen het toepassingsgebied van de wet viel. Conform artikel 33 § 2, 1.b van de WBEM werd voorts vastgesteld dat er ernstige twijfels bestonden omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie en werd beslist de procedure bepaald in artikel 34 van de WBEM in te zetten. Vooraleer over de toelaatbaarheid van de concentratie te oordelen, werd in de beslissing van 16 oktober 2002 aan de Verslaggever conform artikel 33 § 2. 1. b en artikel 34 van de WBEM verzocht een bijkomend verslag te maken betreffende: - - - - de vraag of voor de marktafbakening de markt voor "digitale certificatiediensten" inderdaad onderscheiden dient te worden van de markt van "digitale certificaten"; de vraag of er een aparte markt voor e-government diensten bestaat en of deze markt mogelijkerwijze niet verder onderverdeeld dient te worden; de positie van de aanmeldende partijen op de zeven verticaal betrokken markten; het feit dat de verticale banden tussen de beide moedermaatschappijen en de op te richten gemeenschappelijke onderneming blijvend zijn, waardoor de verhoudingen tussen de moedermaatschappijen enerzijds en de gemeenschappelijke onderneming anderzijds onduidelijk blijven. De vraag dient beantwoord te worden of er wel degelijk sprake is van vooreerst een autonome gemeenschappelijke onderneming en vervolgens of er wel sprake is van een gemeenschappelijke onderneming van concentratieve of eerder van coöperatieve aard. de vraag of het door de gemeenschappelijke onderneming aangeboden systeem gesloten of open van aard zal zijn en de mogelijke mededingingsbeperkingen (en markttoegangsbelemmeringen) die hieruit kunnen voortvloeien. de vraag of de op 27 september 2002 aan het consortium Belgacom- De Post door de federale overheid toegekende rol in het kader van de Belgische electronische identiteitskaart invloed heeft op de mededingingsrechtelijke analyse. de vraag welke impact de overname van de N.V. Aditel door de N.V. De Post op de positie van de N.V. De Post heeft. de principes vervat in de brief van 11 oktober 2002 van de aanmeldende partijen en de gemeenschappelijke onderneming aan de VZW ISPA Belgium waardoor zij eenzijdige verbintenissen aangaan ten aanzien van de VZW ISPA Belgium en dit in het licht van een mogelijke goedkeuring van de gemeenschappelijke onderneming door de Raad voor de Mededinging, te bestuderen en te onderzoeken of deze voorwaarden volstaan om een open en billijke mededinging op de markten waarop de geplande gemeenschappelijke onderneming actief zal zijn, te waarborgen. De zaak werd voor verdere behandeling gesteld op 9 december 2002. 484 Jaarverslag 2002 - Bijlagen 2. De aard van de gemeenschappelijke onderneming De Raad voor de Mededinging is van oordeel dat de op te richten gemeenschappelijke onderneming, de N.V. BPG e-Services, kan worden beschouwd als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van artikel 9, §2 van de WBEM zoals gedefinieerd door de Europese Commissie in haar Mededeling "inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen" (Pb. EG C 66/1 van 2 maart 1998). Ten eerste zullen de twee moederondernemingen, Belgacom en De Post, de gezamenlijke zeggenschap verwerven over de gemeenschappelijke onderneming, de N.V. BPG e-Services. Ten tweede zal de gemeenschappelijke onderneming over voldoende autonomie beschikken om op te treden als een autonome en onafhankelijke marktspeler: - - De gemeenschappelijke onderneming heeft haar eigen beheersstructuur, personeelsbes tand en verkoopsteam. Zij beslist zelfstandig over haar eigen commercieel beleid en beschikt over alle faciliteiten om zelfstandig haar activiteiten uit te oefenen. In dit verband kan worden verwezen naar de activa die De Post en Belgacom volledig aan de gemeenschappelijke onderneming zullen overdragen zoals software, hardware, intellectuele eigendomsrechten, contracten met klanten, meubilair en kantoormachines, enz. De gemeenschappelijke onderneming zal zelf een groot deel van haar producten ontwikkelen en bepaalt zelf de "branding" van haar producten. De gemeenschappelijke onderneming zal haar producten en diensten verdelen zowel via de distributiekanalen van haar moedervennootschappen als via andere distributiekanalen. De gemeenschappelijke onderneming bepaalt zelf waar zij zich bevoorraadt en zal zelf de producten en diensten die nodig zijn voor haar werking aanschaffen aan de meest voordelige voorwaarden op de markt. Ten derde zal de gemeenschappelijke onderneming over een duurzame autonomie beschikken omdat zij noch contractueel noch naar haar aard beperkt is in de tijd. De aanwezigheid van de moedermaatschappijen op de verticaal betrokken markten doet geen afbreuk aan het autonome karakter van de gemeenschappelijke onderneming. Integendeel, het ontwerp van Commerciële Overeenkomst bevat garanties dat de gemeenschappelijke onderneming zich onafhankelijk kan bevoorraden op de markt. Vervolgens is de Raad voor de Mededinging van oordeel dat de concentratie geen coördinerend effect heeft. Aangezien Belgacom en De Post geen concurrerende activiteiten zullen ondernemen ten aanzien van de gemeenschappelijke onderneming, zijn de gemeenschappelijke onderneming en Belgacom en De Post niet actief op dezelfde markten ([VERTROUWELIJK]). Er kunnen zich op dit niveau dan ook geen horizontale coördinerende effecten voordoen. Belgacom en De Post zullen aanwezig zijn op verticale markten. Wanneer er verticale banden bestaan, moet worden nagegaan of deze banden coördinerende effecten hebben zoals op het niveau van het inkoop- of verkoopbeleid van de betrokken ondernemingen. Het ontwerp van Commerciële Overeenkomst bevat geen bfepalingen die de aankopen of verkopen van de betrokken ondernemingen coördineren (geen exclusiviteiten, geen minimumafnameverplichtingen, enz.). Het ontwerp bepaalt integendeel dat zowel de gemeenschappelijke onderneming als Belgacom en De Post volledig vrij zullen zijn om hun producten en diensten af te nemen van derde partijen. Een zelfde redenering kan worden gevolgd voor eventuele aanverwante markten waarop de gemeenschappelijke onderneming en de en de moederondernemingen zouden aanwezig zijn. Tenslotte kan worden gewezen op het wetgevend kader dat op Belgacom en De Post van toepassing is en dat hen verplicht om objectief, transparant, niet-discriminerend te handelen. Rapport annuel 2002 - Annexes 485 Voor Belgacom betekent dit: - Respecteren van het principe van de kostenoriëntering. reële kosten, met een redelijke winst op investeringen. Respecteren van gescheiden boekhouding. Respecteren van verbod op (mededingingsbeperkende) kruissubsidiëring. - Respecteren van het principe van niet-discriminatie. Respecteren van het principe van geheimhouding van informatie. Interconnectie. - Nummeroverdraagbaarheid. Ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. De Post heeft de volgende verplichtingen: - Niet-discriminatoire levering universele postdienst. - Tarieven universele postdienst. Gescheiden boekhouding. Belgacom en De Post hebben aldus geen enkele manoeuvreerruimte om via de gemeenschappelijke onderneming op de één of andere wijze een coördinerende invloed uit te oefenen. Er dient ook herhaald te worden dat de gemeenschappelijke onderneming niet coöperatief van aard is. Het enkele feit dat de gemeenschappelijke onderneming voor een aantal basisbehoeften (namelijk de telefoonlijnen en internettoegang) zich tot de Belgacom-groep zou wenden, heeft niet tot gevolg dat de banden tussen de gemeenschappelijke onderneming en de Belgacom "blijvend" zijn in de zin dat het zou gaan om een gemeenschappelijke onderneming met een coöperatief karakter. De Raad voor de Mededinging besluit om de hierboven vermelde redenen dat de gemeenschappelijke onderneming, de N.V. BPG e-Services, als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming kan worden beschouwd en dat de operatie een concentratieve aard vertoont. 3. De marktafbakening Uit het onderzoek is gebleken dat de gemeenschappelijke onderneming actief zal zijn op de volgende markten: - De markt van de digitale certificaten; De markt van de digitale certificatiediensten; en - De markt van de beveiligde platformen. 3.1. De markt van de digitale certificatiediensten en de markt voor digitale certificaten Uit het onderzoek is gebleken dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de markt voor digitale certificatiediensten en de markt voor digitale certificaten. In essentie komt deze indeling erop neer dat het door middel van het gebruik van een digitaal certificaat mogelijk wordt om digitale certificatiediensten aan te bieden. Dit aanbod maakt gebruik van een geheel van hardware, software en infrastructuur, met name een platform voor electronische communicatie (het PostBox platform). Digitale certificaten worden door verschillende spelers op de markt aangeboden. Belgacom is, via haar "Belgacom E-Trust Digital certificates", zelf een speler. Het zijn deze E-Trust activiteiten die Belgacom zal inbrengen in de op te richten gemeenschappelijke onderneming. Door middel van het gebruik van digitale certificaten wordt het mogelijk om verschillende vormen van beveiligde digitale diensten aan te bieden (digitale certificatiediensten). De digitale certificatiediensten 486 Jaarverslag 2002 - Bijlagen worden in de gemeenschappelijke onderneming ingebracht door De Post via de "PostBox". Zij omvatten minstens de volgende categoreën van digitale certificaten: - Secure messaging; - Secure forms; Secure archiving E-notariaat; - Secured authentification; en E-invoicing. De Raad merkt overigens op dat partijen dit onderscheid als zodanig niet meer betwisten (cf. memorie van aanmeldende partijen van 4 december 2002). 3.2. De markt van de beveiligde platformen Uit het onderzoek is gebleken dat er een markt bestaat van beveiligde platformen voor elektronische communicatie. Op dergelijke platformen worden digitale certificatiediensten aangeboden waarvoor uiteraard digitale certificaten nodig zijn. De Raad is van oordeel dat hic et nunc een vrij stringente afbakening binnen deze markt zich opdringt. Minstens vallen momenteel de beveiligde platformen gesloten en "single purpose" te onderscheiden van de beveiligde platformen open en "multi purpose". Tussen beide categorieën is er momenteel immers zowel aan aanbod- als aan vraagzijde onvoldoende substitueerbaarheid. Het is mogelijk dat in de toekomst een andere onderverdeling in sub-markten noodzakelijk zal zijn, zoals verschillende platformen qua veiligheid, verschillende certificatiediensten en verschillende digitale certificaten qua veiligheid en behoeften van de gebruiker. Aangezien deze technieken nog in volle ontwikkeling zijn en het hier gaat over zogenaamde "emerging markets" kan de Raad voor de Mededinging zic h beperken tot de drie voornoemde hoofdmarkten. Het Postboxplatform zal na het vervullen van de nodige voorwaarden behoren tot de categorie van open en "multi purpose" platformen. Het platform waarvan de banksector gebruik maakt, nl. Isabel, is momenteel daarentegen een gesloten platform (enkel cliënteel van de banken) met één enkele doelstelling ("single purpose"), namelijk het genereren van financiële verrichtingen met de bank en tussen de banken onderling. Het is derhalve van een totaal andere orde dan het Postboxplatform waarop onder meer diverse diensten van e-government zullen worden aangeboden. Voor het bepalen van het marktaandeel kan dus momenteel met de bankplatformen en aanverwante platformen (Isabel) geen rekening worden gehouden. De Raad voor de Mededinging wenst te benadrukken dat hij, in het licht van de gewijzigde marktomstandigheden (het gaat hier immers om zogenaamde "emerging markets"), in de toekomst mogelijkerwijze een andere marktdefinitie zou kunnen hanteren en laat de aanmeldende partijen derhalve toe om de Raad van deze gewijzigde marktomstandigheden op de hoogte te brengen na ten vroegste twaalf volle maanden na kennisgeving van deze beslissing. 4. Machtspositie die de mededinging significant belemmert Uit het onderzoek is gebleken dat de aangemelde concentratie een machtspositie doet ontstaan of versterkt die de mededinging op de markt van de beveiligde platformen open en multi-purpose in België significant belemmert. Volgens de verslaggever zou het marktaandeel van de gemeenschappelijke onderneming op de markt van de beveiligde platformen open en "multi purpose" na de overname van Aditel NV door de Post meer dan [VERTROUWELIJK - 50 tot 70]% bedragen. Rapport annuel 2002 - Annexes 487 De Raad voor de Mededinging wenst daarbij op te merken dat de marktaandeelcijfers die door de aanmeldende partijen werden meegedeeld niet voldoende gefundeerd zijn en bovendien het resultaat zijn van een verkeerde marktafbakening. Bovendien stelt de Raad vast dat de overname van de N.V. Aditel door De Post slehts één van de factoren is die bijdraagt tot het vaststellen van een creatie of een versterking van een machtspositie. Immers stelt de Raad vast dat: - de gemeenschappelijke onderneming onbetwist de grootste speler zal zijn op een markt met slechts weinige actoren; de gemeenschappelijke onderneming als enige op de drie markten (beveiligde platformen, digitale certificaten, digitale certificatiediensten) actief zal zijn, wat haar een zeer gunstige uitgangspositie geeft; de gemeenschappelijke onderneming de enige is die over de toegang tot een fijnmazig postkantorennet zal beschikken, die als registratieautoriteit kan worden gebruikt. Tenslotte wenst de Raad voor de Mededinging te verwijzen naar de brief van de aanmeldende partijen aan ISPA van 11 oktober 2002, waarin de aanmeldende partijen zelf eenzijdig voorwaarden hebben voorgesteld zonder enig voorbehoud te hebben gemaakt omtrent het bestaan of versterken van een machtspositie. 5. De voorwaarden in toepassing van artikel 34 §1 van de WBEM De Raad voor de mededinging heeft vastgesteld dat de concentratie een mededingingsbelemmerende machtspositie doet ontstaan of versterkt op de markt van de beveiligde platformen open en "multipurpose" in België. De Raad beslist dat, conform artikel 34, §1 van de WBEM, de concentratie toch kan worden toegelaten mits de volgende voorwaarden en verplichtingen worden opgelegd. Deze voorwaarden hebben een algemene draagwijdte en gelden niet enkel voor de ISPA-leden. 1. Het huidige PostBox product van de gemeenschappelijke onderneming zal worden aangepast op een wijze die toelaat dat, mits voorafgaandelijke overeenkomst tussen de gemeenschappelijke onderneming en een ISP, de klanten van deze ISP een PostBox account kunnen openen via de website van deze ISP en dat de ISP de toegang tot de PostBox accounts kan integreren in haar eigen Web Interface met een geëigende, co-branded "Look and Feel". Aan de vraag van ISPA, om de term "co-branded" te verwijderen, kan volgens de Raad voor de Mededinging niet worden tegemoet gekomen. De discussie over de "branding" van de PostBox producten is immers geen discussie van mededingingsrechtelijke aard, maar eerder een commerciële aangelegenheid. Verder miskent deze eis van ISPA volledig de eigenheid van de diensten die de gemeenschappelijke onderneming, met name haar diensten als "trusted third party". Uiteraard moet diegene die beroep wenst te doen op de diensten van de gemeenschappelijke onderneming, op de hoogte worden gesteld van de identiteit van de "trusted third party". In het andere geval zou er trouwens een inbreuk zijn op artikel 23.3 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument ("WHPC"). Dat artikel verbiedt met name reclame (aanbiedingen op een website zijn reclame in de zin van artikel 22 WHPC) die misleidt omtrent de identiteit van de dienstverlener. Indien de diensten van de gemeenschappelijke onderneming niet minstens "co-branded" worden aangeboden, wordt de indruk gewekt dat de ISP de PostBox dienst verleent, terwijl in werkelijkheid de gemeenschappelijke onderneming de dienstverlener is. 2. Het PostBox e-mailadres (…@postbox.
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.