2003CC37

Décision n°2003-C/C-37 du 10 avril 2003 Affaire CONC-C/C-03/0008 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A./ I.E.H. S.C.R.L. En cause : - Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S."), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 476.306.127 et sa société-mère, Electrabel S.A. (ci-après "EBL."), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 403.170.701 ; et - L’Intercommunale d'Électricité du Hainaut S.C.R.L. (ci-après "l’intercommunale notifiante") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville de et à 7000 Mons et immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 223.414.061; Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE); Vu la décision de la Commission européenne du 23 décembre 2002 renvoyant l’opération de concentration entre ECS/EBL et IEH qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M2857-ECS/IEH, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l’article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ; Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties par courriel le 8 janvier 2003 ; Attendu qu’en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l’État de renvoi trouve à s’appliquer conformément à l’article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l’espèce la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique ; Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d’exécution trouvent ainsi à s’appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais ; Vu la notification datée du 11 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0008 de la concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d’Electrabel, de la clientèle de l’intercommunale IEH au fur et à mesure qu’elle devient éligible ; Vu les pièces du dossier et les rapports motivés du Corps des Rapporteurs datés du 7 et du 18 mars 2003; Vu la lettre du 12 mars 2003 par laquelle le représentant commun des parties notifiantes sollicite, en vertu de l'article 33, §3, de la L.P.C.E., une prorogation du délai endéans lequel le Conseil doit se prononcer sur l'admissibilité de la concentration en cause ; Vu la décision n°2003-C/C-19 du 18 mars 2003 par laquelle le Conseil fait droit à cette demande et proroge le délai de décision jusqu'au 11 avril 2003 ; Vu la requête du 19 mars 2003 introduite conformément à l'article 32 quater, §2, de la LPCE par laquelle Me Dirk Arts et Me Géraldine Sauvage, conseils de la SA Nuon, demandent à être entendus dans cette procédure ; Vu la décision du 27 mars 2003 faisant droit à cette demande ; 2 Vu la requête du 19 mars 2003 introduite conformément à l'article 32 quater, §2, de la LPCE par laquelle Me Marc Van Der Woude, conseil de la SA Luminus, demande à être entendu dans cette procédure ; Vu la décision du 27 mars 2003 faisant droit à cette demande ; Vu la note d'observations des parties notifiantes datée du 28 mars 2003 ; Entendu à l’audience du 2 avril 2003 : - - Le Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur le Rapporteur Patrick Marchand assisté par MM. Géry Marlière, Axel Frennet et Benjamin Matagne du Service de la concurrence ; La S.A. Luminus, représentée par Monsieur Ph. Putman, assisté par Maître Valérie Lands, avocate à Paris ; La S.A. Nuon, représentée par Monsieur L. Deridder, Monsieur D. Meire, assistés par Maître Dirk Arts, avocat à Bruxelles ; La S.A. E.C.S. représentée par MM. Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles et la S.A. Electrabel représentée par MM. Snyers, Jean de Garcia et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles; La S.C.R.L. Intercommunale d'Électricité du Hainaut représentée par Monsieur Burtomboy, assisté par Me Marleen Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles

1. Les parties notifiantes 1.
2. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions (ci-après "ECS") est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents. La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet te Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci.. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100% de la S.A. Electrabel. En se basant sur l'interprétation donnée par la CE, il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc. ) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. La SA Electrabel intervient volontairement dans le cadre de cette procédure. L’actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est la société anonyme Tractebel, avec 43,73 %. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel, et est détenu à 100 % par le Groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des Eaux. Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l’énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d’installations techniques industrielles. 3 1.
3. Vendeur L'Intercommunale d'Electricité du Hainaut scrl (ci-après "IEH") a pour activité principale la distribution et la fourniture d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement les régions de Mons, La Louvière, Charleroi et Tournai. En effet, l’activité électricité de l’intercommunale de gaz, d’électricité et de distribution de signaux analogiques et numériques en Hainaut occidental (en abrégé IGEHO) a été acquise par IEH. Cette opération a été notifiée au Conseil de la concurrence le 22 août 2002 et a été déclarée admissible par décision n° 2002-C/C-70 du 2 octobre
4. Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de Mons, 7000 Mons. IEH est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel. 1.
5. Entreprise ou partie d'entreprise cible L’opération vise la clientèle d’I.E.H. devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur.
6. Description de l’opération 2.
7. Préambule La concentration notifiée s’inscrit dans le cadre de la libéralisation du marché de l’électricité décidée au niveau européen par la Directive CE/96/92 du 19 décembre 1996 du Parlement et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité publiée au JO L27 du 30 janvier 1997, qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions. De manière très schématique, l'État fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions. Le cadre normatif en cette matière comprend notamment: - - - - La loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999, p. 16264 modifiée par la loi du 14 janvier 2003 publiée au Moniteur belge du 28 février 2003; Le décret de la région flamande du 17 juillet 2000 relatif à l'organisation du marché de l'électricité publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000, p. 32166; Le décret de la région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité publié au Moniteur belge du 1er mai 2001, p.14118 et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité ; L'ordonnance du 19 juillet 2001 relative à l'organisation du marché de l'électricité en région de Bruxelles – Capitale publiée au Moniteur belge du 17 novembre 2001, p. 39135; L’A.R. du 11 juillet 2002 relatif à la structure tarifaire générale et aux principes de base et procédures en matière de tarifs de raccordement aux réseaux de distribution et d'utilisation de ceux-ci, de services auxiliaires fournis par les gestionnaires de ces réseaux et en matière de comptabilité des gestionnaires des réseaux de distribution d'électricité publié au Moniteur belge 27 juillet 2002 et entrant en vigueur le 1er janvier
8. L’arrêté du gouvernement de la région de Bruxelles-Capitale du 18 juillet 2002 fixant les critères et la procédure d’octroi, de renouvellement, de cession et de retrait d’une autorisation de fourniture d’électricité publié au Moniteur belge du 6 novembre
9. 4 Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région et de la réglementation applicable. A l'issue de cette libéralisation du marché de l'électricité, la distribution de l'électricité doit être scindée en deux activités devant être confiées à des sociétés distinctes: - La gestion du réseau de distribution, qui englobe l'exploitation, la maintenance et le développement du réseau de distribution ; La vente d'électricité qui concerne l'approvisionnement en énergie des clients éligibles. Dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d’intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Des statuts dits "de troisième génération" avaient à l’époque été rédigés et avaient reçu l’aval des autorités européennes pour ce qui concernait leurs aspects intracommunautaires. Des intercommunales mixtes parmi lesquelles notamment l’Intercommunale notifiante assurent encore à l’heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d’électricité. L’article 8, §1 du décret wallon relatif à l’organisation du marché régional de l’électricité prévoit expressément que "le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs." Il s’ensuit que les intercommunales mixtes wallonnes, et notamment l’Intercommunale notifiante, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, ne pourront plus en même temps fournir de l’électricité aux clients (devenus) éligibles. Compte tenu des accords historiques existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel, d’une part et d’autre part, des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d’utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d’un "Mémorandum of Understanding" signé le 30 mars
10. Le principe retenu dans ces accords est que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d’une filiale, se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation -minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation. Afin de valoriser la clientèle que ces intercommunales alimentent en électricité et qu’elles ne pourront plus alimenter dès leur éligibilité, il a été convenu qu’une société filiale d’Electrabel, (la S.A. ECS) reprendrait cette clientèle. En contrepartie de cette cession de clientèle, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans l'intercommunale mixte en acquérant progressivement une partie de la participation d’EBL. Ces communes deviendront en outre actionnaires minoritaires dans cette société ECS (à concurrence de maximum 5 % du capital) et participeront aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé. 5 2.
11. Opération visée par la notification La présente concentration fait partie d'un ensemble de plusieurs accords passés entre d’une part, ECS et d’autre part, diverses intercommunales mixtes. La concentration, qui fait l'objet de la présente affaire, porte sur la reprise par ECS (constituée le 12 décembre 2001 et filiale à 100% d’Electrabel), de la clientèle de l’intercommunale notifiante au fur et à mesure que celle-ci devient éligible et dans la mesure où elle n’a pas décidé de conclure un contrat avec un autre fournisseur d’électricité. On entend par client éligible le client qui a le droit de conclure un contrat de fourniture avec l'entreprise de son choix et pour ce faire a un droit d'accès au réseau. Cette concentration fait ainsi suite à plusieurs autres opérations semblables (ayant fait l’objet des affaires n° Conc-C/C-02/25, 02/29, 02/44, 02/45, 02/50 et 02/53 et notamment des décisions n° 2002 -C/C- 50 du 28 juin 2002 et 2002 -C/C- 61 du 30 août 2002 en cause de ECS / Interlux SCRL ; décisions n° 2002 -C/C- 49 du 28 juin 2002 et 2002 -C/C- 62 du 30 août 2002 en cause de ECS / IDEG SCRL ; décisions n° 2002 -C/C- 63 du 30 août 2002 en cause de ECS / SEDILEC SCRL ; décisions n° 2002 -C/C- 64 van 30 août 2002 en cause de ECS / SIMOGEL SCRL ; décisions n° 2002C/C-68 du 12 septembre 2002 et n° 2002-C/C-83 du 12 novembre 2002, en cause de ECS/ Intermosane 2 ; décisions n° 2002-C/C-84 du 22 novembre 2002 et n° 2003-C/C-12 du 14 février 2003, en cause de ECS/ Imea ). Ces opérations s'inscrivent dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges. Plusieurs autres concentrations de même nature ont été notifiées à la Commission européenne conformément au Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. La Commission européenne a pris deux décisions respectivement le 23 décembre 2002 et le 13 février 2003 renvoyant toutes ces opérations de concentration qui lui avaient été notifiées entre ECS/EBL et plusieurs intercommunales, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l’article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ; Les conditions de reprise par ECS de cette clientèle éligible de l’Intercommunale I.E.H. sont directement inspirées du "Mémorandum of Understanding". Le conseil d’administration de cette intercommunale I.E.H. a le 25 février 2002 également décidé de souscrire aux principes du Mémorandum of Understanding. Des modifications ont également été apportées à cette fin aux statuts de cette intercommunale lors de l’AGE du 27 mai
12. Lors de cette même assemblée générale extraordinaire, les associés d’IEH ont également approuvé l’apport de la branche d’activités "électricité" de l’intercommunale mixte IGEHO, avec effet rétroactif au 1er janvier
13. La clientèle à vocation éligible d’IGEHO fait dès lors également partie de l’opération de cession à ECS. En contrepartie de cette cession de clientèle par l’intercommunale notifiante, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans l'intercommunale à des conditions avantageuses ainsi que de participer aux bénéfices de ECS dans une mesure plus grande que le montant d'actions détenues dans celle-ci. La participation des communes dans la société ECS sera en effet limitée à 5 % de son capital, mais donnera droit à une participation aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat.
14. Delais La notification a été effectuée le 11 février 2003, suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 23 décembre 2002, dont les parties ont eu connaissance via courriel en date du 8 janvier
15. Le délai visé à l’article 33 de la loi prend par conséquent cours le 11 février 2002 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l’article 33, §§ 1 et 2 de la loi devait être rendue pour le 28 mars 2003 au plus tard. 6 Les parties notifiantes ont toutefois sollicité par courrier daté du 12 mars 2003 et conformément à l’article 33 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique une prorogation du délai jusqu’au11 avril 2003; Par décision n°2003-C/C-19 du 18 mars 2003, il a été fait droit à la demande des parties notifiantes et le délai a été prolongé jusqu’au 11 avril 2003 ;
16. Champ d’application Les sociétés précitées sont des entreprises au sens de l’article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité d'IEH de fourniture d'électricité aux client éligibles (ou qui le deviendront). L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9 §1 de la loi. Sur la base des chiffres fournis par les parties au point 2.3.3 de la notification, les seuils des chiffres d'affaire visés à l'article 11 de la loi sont atteints.
17. Marchés concernés 5.
18. Secteur économique concerné Le secteur économique concerné par la concentration est celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1). 5.
19. Marchés de produits concernés Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l’espèce : - La production d'électricité ; Le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension ; La distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; La fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final ; Le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité. Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles. La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n’est pas visée dans la présente notification et n’existe pas en Belgique. Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles et non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques. C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu de l'article 8 § 1 du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité du 12 avril 2002, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles. Par conséquent, le marché des produits concerné au sens strict, est celui de la fourniture d’électricité aux clients éligibles. 7 L’intercommunale notifiante est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d’Electrabel. La société Electrabel est active directement ou indirectement sur tous les marchés de l'électricité. L’instruction menée en première phase aboutit à la conclusion qu'Electrabel occupe une position dominante sur les différents marchés belges de l’électricité en raison des parts de marché extrêmement élevées détenues quel que soit le marché envisagé. Par ailleurs, les instructions en seconde phase menées dans le cadre d’autres procédures portées devant le Conseil ont confirmé l’existence de cette position dominante. Cette position dominante sur les quatre marchés susmentionnés, n’est au demeurant pas contestée, en ce compris par les parties notifiantes. Cette position dominante d’Electrabel sur ces différents marchés est de nature à générer des effets sur le marché concerné au sens strict. 5.
20. Marché géographique concerné Le Conseil de la concurrence a à diverses reprises eu l’occasion de constater dans ses précédentes décisions que le marché géographique de l'électricité est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l’affaire IV/M.1803 - Electrabel/Epon et M.1853 – EDF/EnBW. Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre au minimum le territoire belge. Ce caractère national tient notamment compte des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions, les importations étant restreintes dans une mesure assez significative.
21. Analyse concurrentielle Les analyses concurrentielles réalisées dans le cadre des précédentes décisions prises dans les procédures similaires portées devant le Conseil de la concurrence ont révélé que les opérations de concentration similaire notifiées renforcent la position dominante des parties sur le marché et entravent de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge. La présente notification est comparable aux précédentes. Par ces motifs Le Conseil de la concurrence - - - Donne acte à la SA Electrabel de son intervention ; Constate que l’opération en cause entre dans le champ d’application de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique et qu’elle suscite conformément à l’article 33 §2 b), des doutes sérieux quant à son admissibilité ; Constate que tant les parties notifiantes que les parties intervenantes, dans un souci de cohérence et compte tenu des décisions précédentes du Conseil de la concurrence rendues dans les dossiers similaires, ne s’opposent nullement à ce que la procédure visée à l’article 34 LPCE soit engagée, conformément à la proposition du corps des rapporteurs. Décide d'engager la procédure prévue à l'article 34 et invite le Corps des Rapporteurs : à examiner si les engagements proposés par les parties notifiantes, sont de nature à rendre l’opération de concentration admissible ; à examiner les éventuelles autres conditions d'admissibilité; Invite le corps des rapporteurs à lui communiquer un rapport motivé complémentaire au plus tard le 12 mai 2003 ; 8 Ainsi statué le 10 avril 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres. 9