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2003CC57

Décision n°2003-C/C-57 du 4 juillet 2003 Affaire CONC-C/C-03/08 : ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A. / IEH S.C.R.L. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "ECS") ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro BE 476.306.127 et Electrabel S.A. (ci-après EBL) ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro BE 403.170.701; et L'Intercommunale d'Électricité du Hainaut (ci-après "IEH") ayant actuellement son siège social à l'Hôtel de Ville de et à 7000 Mons et immatriculée à la T.V.A. sous le numéro 223.414.061; Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE ou la loi); Vu la décision de la Commission européenne du 23 décembre 2002 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IEH qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M2857-ECS/IEH, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ; Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties par courriel le 8 janvier 2003 ; Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'État de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique ; Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais ; Vu la notification datée du 11 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/008 de la concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IEH au fur et à mesure qu'elle devient éligible ; Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence ; Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase ; Vu la décision n° 2003-C/C-37 du 10 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique ; Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase; Vu les demandes introduites sur base de l'article 32 quater §2 LPCE par la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ci-après Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" d'être entendue dans le cadre de cette procédure; Vu les ordonnances faisant droit à ces demandes ; Vu le courrier du Corps des rapporteurs du 9 mai 2003 précisant d'une part qu'une expertise portant sur la mise aux enchères de capacités virtuelles de production avait été demandée et d'autre part que le rapport d'expertise ne pourrait être déposé que durant la semaine du 12 mai 2003 ; Vu les développements intervenus lors de l'audience du 12 mai 2003 où étaient présents : - Monsieur Patrick Marchand, rapporteur, accompagné de Messieurs Géry Marlière, Benjamin Matagne et Axel Frennet du Service de la concurrence ; Messieurs Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris De Groof, et Patrick Baeten, représentants d'ECS et d'Electrabel ; Maître Alexandre Vandencasteele et de Maître Annick Vroninks, avocats à Bruxelles en leur qualité de représentant commun; Maître Marleen Van Kerchove et Me Audrey Mikolajczak, avocats à Bruxelles représentant l'intercommunale notifiante ; Messieurs W. Coppoolse et J-B Siproudhis, représentants d'EDF ; Messieurs Philippe Putman, Jan Robberechts, et Madame Kathleen Brusselmans, représentants de Luminus, assistés par Maître Valérie Landes, avocat à Bruxelles ; Messieurs L. Deridder et D. Meire, représentants de Nuon, assistés par Maître Dirk Arts, avocat à Bruxelles ; Vu la demande formulée lors de l'audience de ce 12 mai 2003, et confirmée par télécopie le même jour, par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 34, §3 LPCE, une nouvelle prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert; Vu le courrier du 13 mai 2003 des conseils de l'intercommunale notifiante confirmant cette demande de prolongation des délais ; Vu la décision n° 2003-C/C-52 du 11 juin 2003 faisant droit à cette demande ; Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase ; Entendu à l'audience du 10 juin 2003, - La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante ; la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; en présence - - du Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence ; des parties notifiantes, soit en l'espèce la S.A Electrabel Customer Solutions (assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel), représentée par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten, et l'intercommunale IEH assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs ; et la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (en abrégé Creg) représentée par Mme Barbara Heremans et de MM. Alain Marien et Jacques Gheury. Entendu à l'audience du 11 juin 2003, - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par son président du Comité de direction, Madame Christine Vanderveeren, assistée de Mme Barbara Heremans et M. Jacques Gheury; le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur P. Marchand assisté par MM. Frennet et Matagne du Service de la concurrence ; 2 En présence de la S.A. Luminus représentée par MM. Ph. Putman et Jan Robberechts, assistés par Me Valérie Landes et de la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse. Et - Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, en leur qualité de représentants communs des parties notifiantes, soit la S.A. ECS assistée par sa société mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Chris De Groof, Etienne Snyers et Patrick Baeten et l'intercommunale IEH, représentée par Marc Burtomboy, assisté par Me Marleen Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak en présence uniquement du Corps des Rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand et du Service de la concurrence représenté par MM. Matagne et Frennet. 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents. La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi en fait une filiale à 100% de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE , il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc. ) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche. La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté. 1.2 Vendeur L'Intercommunale d'Electricité du Hainaut scrl (ci-après "IEH") a pour activité principale la distribution et la fourniture d'électricité aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement les régions de Mons, La Louvière, Charleroi et Tournai. En effet, l'activité électricité de l'intercommunale de gaz, d'électricité et de distribution de signaux analogiques et numériques en Hainaut occidental (en abrégé IGEHO) a été acquise par IEH. Cette opération a été notifiée au Conseil de la concurrence le 22 août 2002 et a été déclarée admissible par décision n° 2002-C/C-70 du 2 octobre 2002 . Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de Mons, 7000 Mons. 3 IEH est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel . 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle d'IEH devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions. De manière très schématique, l'État fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions. Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional wallon par le décret de la Région wallonne du 12 avril 2001 relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité et l'arrêté du gouvernement wallon du 21 mars 2002 relatif aux clients devenus éligibles et au contrôle de leur éligibilité publiée au Moniteur belge du 1er mai 2001. La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (

  1. i)l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur ; (
  2. ii)la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible. Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable. Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment IEH assurent ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité. 4 L'article 8, §1 du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité prévoit expressément que " le gestionnaire du réseau de distribution ne peut réaliser des activités de production autres que de l'électricité verte ou de vente d'électricité autres que les ventes nécessitées par son activité de gestionnaire de réseau. Le gestionnaire du réseau de distribution ne peut ni s'engager dans des activités de fourniture aux clients éligibles ni dans la fourniture de services qui ne sont pas directement liés à l'exécution des tâches visées à l'article 11 (à savoir la gestion du réseau). Toutefois, à la demande des communes, le gestionnaire du réseau de distribution peut fournir l'électricité aux clients captifs". En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes wallonnes et notamment IEH, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution. Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Memorandum of Understanding" signé le 30 mars 2001. Les intercommunales mixtes, représentées par INTERMIXT, et Electrabel ont convenu par le biais de ce Memorandum of Understanding que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Cette spécialisation des uns et es autres n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation. Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d‘ECS à concurrence de 40%, pour un participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales. L'acte constitutif de la concentration est donc le "Memorandum of Understanding" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'IEH le 25 février 2002. Par Assemblée Générale Extraordinaire du 27 mai 2002, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées. Par cette opération, l'intercommunale IEH se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur d'IEH par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique. Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges. Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires similaires à la présente affaire , et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles . Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles. 5 Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence la présente opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été dans un premier temps notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire. Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS /EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande, notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence . Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 3. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 11 février 2003 au Conseil de la Concurrence. Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a été prolongé jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, §3 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, à la demande des parties notifiantes, par les décisions n° 2003-C/C-13 du 20 février 2003 et 2003-C/C-42 du 12 mai 2003. 4. Champ d'application Les sociétés ECS et IEH sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de IEH de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur. L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9 §1 LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'Euros (Suez: 42 000 millions d'Euros; IEH 401 millions d'Euros). Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'Euros (Suez: 31 345 millions d'Euros ; 401 millions d'Euros), IEH réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre. L'opération a donc une dimension communautaire. Par décision du 23 décembre 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IEH aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/89. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure. 5. Marché(
  3. s)concerné(
  4. s)5.1 Secteur économique concerné Le secteur économique concerné par la concentration est celui de la production et de la distribution d'électricité (code NACE : 40.1). 6 5.2 Marché(
  5. s)de produits concerné(
  6. s)Cinq types d'activités différentes peuvent être distingués dans le secteur de l'électricité, en l'espèce : - la production d'électricité ; le transport qui consiste en l'acheminement de l'électricité sur des câbles de haute tension ; la distribution qui est l'acheminement de l'électricité sur des câbles de moyenne et basse tension; la fourniture qui consiste en la livraison au consommateur final ; le négoce qui vise l'achat et la revente d'électricité. Les quatre premières activités peuvent être considérées comme relevant de marchés de produits distincts, puisque celles-ci nécessitent des actifs et des ressources différents et parce que les conditions de marché et de concurrence sont différentes pour chacune d'entre elles. La question de savoir si le négoce d'électricité constitue un marché distinct du négoce général des produits d'énergie ne doit pas être tranchée dans le cadre de la présente procédure en raison du fait que cette activité n'est pas visée dans la présente notification et n'existe pas encore en Belgique. Suite à la libéralisation d'une partie du marché de l'électricité initiée par la directive CE 96/92 du 19 décembre 1996, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture d'électricité aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en électricité par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques. C'est dans ce contexte que s'inscrit la présente opération puisque, en vertu de l'article 8 § 1 du décret wallon relatif à l'organisation du marché régional de l'électricité du 12 avril 2002, le gestionnaire du réseau de distribution se voit interdire toute activité de fourniture aux clients éligibles. Par conséquent, le marché des produits concerné au sens strict, est celui de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. L'intercommunale IEH est active sur les marchés de la distribution et de la fourniture d'électricité. Cette dernière activité, pour autant qu'elle concerne les clients devenant éligibles n'ayant pas choisi de fournisseur, sera exercée par ECS, filiale à 100 % d'Electrabel. La société Electrabel est active directement ou indirectement sur tous les marchés de l'électricité. L'instruction menée en première phase aboutissait à la conclusion qu'Electrabel occupe une position dominante sur les différents marchés belges de l'électricité en raison des parts de marché extrêmement élevées détenues quel que soit le marché envisagé. L'instruction en seconde phase a confirmé l'existence de cette position dominante. Cette position dominante sur les quatre marchés susmentionnés, n'est au demeurant pas contestée, en ce compris par les parties notifiantes et est de nature à générer des effets sur le marché concerné au sens strict. 5.2.1 Marché de la production On distingue principalement trois sources d'approvisionnement d'électricité: l'achat d'électricité auprès de producteurs, l'importation et l'achat dans une bourse. Comme déjà mentionné, il n'existe actuellement pas encore de bourse de négoce en Belgique. En outre, les importations sont non seulement très limitées, mais, de plus, réalisées majoritairement par Electrabel. Sur une production totale en 2001 estimée à 75.953 GWh par la CREG et à 76.085 GWh par les parties notifiantes, 74.247 GWh ont été produits par l'association Electrabel/SPE, soit une part de marché de 97,6 %. 7 Dans ces conditions, dès qu'un nouvel entrant veut vendre des volumes importants sur le marché belge, il est obligé d'envisager un approvisionnement auprès d'Electrabel qui dispose d'un quasimonopole de la capacité totale de production en Belgique. En outre, il convient également de tenir compte de l'existence l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5%, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel dispose personnellement de [secrets d'affaires - entre 85 et 95%] de la capacité totale de production en Belgique. Ainsi que le relève un concurrent, investir dans de nouvelles capacités de production est impossible à court terme, vu qu'il faut d'abord passer par un long processus d'approbation et qu'il y a pour l'instant suffisamment, et même trop de capacité. Effectivement, l'instruction a révélé que le taux d'utilisation des installations de production en 2001 par Electrabel s'élevait à 64 %. Dans les procédures similaires antérieures, le Corps des Rapporteurs a préconisé parmi les conditions d'admissibilité des opérations de concentrations notifiées (et toutes les parties intervenantes en ce compris la Commission de régulation de l'électricité et du gaz ont souhaité), la dissolution de cet accord CPTE en raison des effets néfastes qui en résultent actuellement au niveau de la concurrence. Le Conseil de la concurrence a également dans ses précédentes décisions mis en exergue les effets négatifs de cet accord. La S.A. Electrabel a par conséquent accepté volontairement de mettre un terme à cette association avec SPE et un projet de convention ayant pour objet de mettre fin à cette "association" a été conclu entre EBL et SPE le 19 mai 2003. Au terme de cette convention, les actifs et passifs de cette association sont répartis entre Electrabel et SPE à concurrence respectivement de 91,5 % et de 8,5 %, soit dans la proportion de leur apport initial. Cette scission a ainsi pour effet de permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production. Cette opération a été notifiée au secrétariat du Conseil de la concurrence en date du 19 mai 2003. Par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003, le Conseil de la concurrence a déclaré cette opération admissible. 5.2.2 Marché du transport L'activité de transport concerne l'acheminement de l'électricité sur le réseau haute tension. La société coopérative CPTE, filiale d'Electrabel et de la SPE, était propriétaire de la majeure partie du réseau de haute tension en Belgique et en assurait la gestion. Le 28 juin 2001, le réseau haute tension a été apporté à une société filiale de CPTE, la SA Elia System Operator, ci-après encore dénommé Elia. Le 31 mai 2002, Electrabel a cédé 30 % du capital d'Elia System Operator à la SCRL Publi-T, société dont l'actionnariat est directement ou indirectement aux mains des communes. Il est prévu à moyen terme (2 ans) d'introduire 40 % du capital d'Elia en bourse. Ces cessions ont été imposées par le gouvernement belge pour assurer l'indépendance d'Elia qui n'était alors que candidat Gestionnaire du Réseau de Transport. La SA Elia System Operator a été désignée officiellement par arrêté ministériel du 13 septembre 2002 publié au Moniteur belge du 17 septembre 2002 en tant que gestionnaire de réseau de transport (GRT) au niveau fédéral. Cette désignation lève ainsi une partie des incertitudes juridiques relevées dans les précédentes décisions. En tant que gestionnaire du réseau de transport, Elia a trois missions principales : - l'exploitation du réseau, c'est-à-dire le transport d'électricité, en ce inclus les services auxiliaires; l'entretien du réseau à haute tension; 8 - le développement du réseau à haute tension. Elia ne vend ni n'achète d'électricité. Cette opération se conclut entre le fournisseur (producteur ou intermédiaire) et le consommateur qui s'accordent sur des contrats de fourniture. En exécution de ce contrat, ils désignent un responsable qui conclut avec Elia un contrat d'accès pour le transport d'électricité sur le réseau Elia et qui est appelé le responsable d'accès. Il peut s'agir du fournisseur, du consommateur ou d'un tiers. Toute partie reconnue par Elia au titre de responsable d'accès peut conclure un contrat d'accès. La Belgique possède des lignes d'interconnexion avec la France et les Pays-Bas. L'importation d'électricité de l'étranger est toutefois restreinte de manière substantielle par le manque de capacité des interconnexions aux frontières. Dans sa décision dans l'affaire IV/M.1803: Electrabel/Epon, la Commission européenne indique que "Concernant la Belgique, il existe également des restrictions au niveau de l'interconnexion: on constate que les importations théoriques en provenance des Pays-Bas vers la Belgique représentent une quantité négligeable." Non seulement les capacités d'interconnexion sont limitées, mais de surcroît, elles ne sont pas entièrement attribuées selon les règles du marché. En effet, malgré un système de mise aux enchères mis en place en 2001, les capacités d'interconnexion sont toujours en grande partie réservées à Electrabel . En effet, Electrabel a consenti d'importants investissements de production en France. L'électricité produite en France étant destinée au marché belge, Electrabel a signé des contrats "dits historiques" pour se réserver les capacités d'importation correspondantes sur le long terme ; En 2001, les importations nettes d'électricité en Belgique s'élèvent à 10,598,516 GWh dont approximativement 86,25 % ont été importés par Electrabel/SPE (CPTE) 5.2.3 Marché de la distribution L'activité de distribution proprement dite du courant qui consiste à assurer l'acheminement de l'électricité depuis le réseau de transport jusqu'au consommateur sur un réseau à moyenne et basse tension relève de la compétence des communes qui disposent de droits exclusifs en la matière. Comme déjà exposé, la plupart des communes se sont rassemblées au sein d'intercommunales aux fins de poursuivre ces activités de distribution. La majorité de ces intercommunales se sont adjoints les services d'Electrabel en tant que partenaire privé afin de les assister dans la poursuite de leur mission. Elles sont dénommées pour cette raison "intercommunales mixtes" pour les distinguer des "intercommunales pures» auxquelles ne participent que des pouvoirs publics. Le réseau de transport est clairement distinct du réseau de distribution. IEH, en tant qu'intercommunale mixte est présente notamment sur le marché de la distribution d'électricité sur le territoire des communes affiliées soit actuellement les régions de Mons, La Louvière, Charleroi et Tournai.. Outre certains problèmes résultant du caractère évolutif de la libéralisation du secteur de l'énergie, les concurrents font état de l'avantage dont disposerait Electrabel en raison du fait que cette société procède à la gestion opérationnelle des réseaux de distribution et qu'elle continuera -hormis quelques tâches stratégiques- à y procéder dans le futur, et en raison de l'enchevêtrement des intérêts existants entre Electrabel et les intercommunales mixtes, gestionnaires de réseau de distribution (GRD). 5.2.4 Marché de la fourniture La position d'Electrabel/SPE sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients finals s'élève selon les parties notifiantes à ~100 % en 1999, à ~96,7% en 2000 et est estimée à ~ 93 % en 2001. 9 Aucun autre concurrent, quelle que soit sa puissance économique et financière individuellement une part de marché supérieure ou égale à 5%. ne possède Si l'on part de l'hypothèse selon laquelle le volume total des ventes en Belgique est de l'ordre de 79.667,5 GWh en 2001, selon les estimations des parties, le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique dans les années à venir devra être de l'ordre de : En 2002: 41.427 GWh/an, soit 52 % du marché libéralisé; Au 1er janvier 2003: 47.800 GWh/an, soit 60 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients consommant plus de 20 GWh/an dans la Région de Bruxelles-Capitale, plus de 10 GWh/an en Wallonie et des clients dont la puissance mise à disposition est supérieure à 56 kVA en Région flamande); Au 1er juillet 2003: 62.937 GWh/an , soit 79 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients dont la puissance mise à disposition est inférieure à 56 kVA en Région flamande); Au 1er janvier 2005: 69.311 GWh/an, soit 87 % du marché libéralisé (ce qui correspond à l'éligibilité des clients raccordés au réseau haute tension en Wallonie). 5.3 Marché géographique concerné Le marché géographique concerné est national mais a cependant à tendance à s'internationaliser. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale IEH peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. En revanche, s'approvisionner auprès de fournisseurs établis dans d'autres Etats soulève des problèmes liés aux capacités limitées des interconnexions qui restreignent toutefois les importations dans une mesure significative. L'enquête menée par la Commission européenne a confirmé dans ses décisions de renvoi du 23 décembre 2002 et du 13 février 2003 la position arrêtée par le Conseil de la concurrence dans ses précédentes décisions . En effet, il existe une forte homogénéité des conditions de marché en Belgique du fait notamment de l'existence d'une source quasi-unique d'approvisionnement en électricité, à savoir les unités de production qui étaient détenues par CTPE. En comparaison, le volume des importations est extrêmement restreint et ne parait pas pouvoir exercer une contrainte sur le producteur national. Cette situation risque de perdurer tant que les capacités des interconnecteurs, en particulier à la frontière franco-belge, n'auront pas été accrues. On observe d'ailleurs que le prix de l'électricité au consommateur final est plus élevé en Belgique qu'en France ou inférieur à celui qui prévaut aux Pays Bas. L'opérateur historique réalise encore une part prédominante des ventes d'électricité sur l'ensemble de la Belgique et on observe, a contrario, que des acteurs puissants pourtant présents sur des territoires directement voisins, n'ont qu'une pénétration très réduite, voire symbolique, en Belgique. La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence. L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. Il échet en outre de constater que les structures de production et les capacités d'importation grâce à l'interconnexion aux frontières sont planifiées et gérées pour l'ensemble de la Belgique. Le gestionnaire du réseau de transport est également le même pour les trois régions. En conclusion, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans les trois régions belges et fortement distinctes de celles des Etats voisins, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique. 10 Cette approche est également celle de la Commission européenne dans l'affaire IV/M.1803 Electrabel/Epon et M.1853 – EDF/EnBW et est développé dans les décisions de renvoi aux autorités belges de l'affaire n° COMP/M.2857-ECS/IHE du 23 décembre 2002 et des affaires n° COMP/M.3075 à 3080 (ECS/ Iveka, Igao, Intergem, Gaselwest, Imewo et Iverlek) du 13 février 2003. Les parties considèrent également que la dimension géographique du marché couvre (au minimum) le territoire belge. 6. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel/ECS sur le marché belge de la fourniture d'électricité aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents d'Electrabel une opportunité de développement de leur activité sur le marché de la fourniture aux clients éligibles et augmente ainsi les barrières à l'entrée. De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et Electrabel/ECS de nature à inciter les distributeurs à favoriser Electrabel/ECS, qui se trouve en position dominante sur le marché de la fourniture aux clients éligibles et s'est assuré de le rester. 6.1 Position dominante d'Electrabel / ECS Electrabel est présent de façon prédominante soit directement, soit par le biais de ses filiales, à tous les échelons du secteur de l'électricité en Belgique. Elle détient [secrets d'affaires - entre 85 et 95%] des moyens de production d'électricité en Belgique. Par ailleurs, Electrabel détient 70 % d'ELIA, le gestionnaire du réseau de transport haute tension en Belgique, sans pour autant contrôler cette dernière. De plus, Electrabel assure pour le compte des intercommunales, qui se chargent de la distribution, la plupart des prestations liées à la distribution d'électricité et, pour ce qui concerne les clients non-éligibles, à la fourniture d'électricité. Enfin, Electrabel détenait en 2001, [secrets d'affaires - entre 85 et 95%] du marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique. En outre, il convient également de tenir compte de l'existence de l'"accord CPTE" conclu en 1995 entre les deux principaux producteurs en Belgique, Electrabel et SPE. En effet, par une convention du 20 janvier 1995, la S.A. Electrabel et la S.A. SPE ont décidé d'apporter à la S.C. CPTE dont Electrabel est actionnaire à concurrence de 91,5%, le droit d'usage des capacités de production d'électricité existantes en Belgique dont elles sont propriétaires, dans le but d'assurer la coordination de la production, l'achat, la transmission et la vente de toute l'électricité nécessaire en Belgique aux clients directs de la production et aux organismes de distribution publique que les parties alimentent. Electrabel a toutefois déjà accepté sur base d'une proposition d'engagement rappelée dans le cadre de la présente concentration et eu égard aux décisions déjà prises par le Conseil de la concurrence dans les affaires ECS / Sedilec - Simogel - Intermosane et IMEA qui mettaient en exergue les effets négatifs de cette association, de résilier à l'amiable cette convention du 20 janvier 1995. Une convention de scission de l'association CPTE a ainsi été signée et notifiée au Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 et a fait l'objet d'une décision d'admissibilité n°2003-C/C-53 du 13 juin 2003, comme il sera exposé ci-après. Electrabel dispose néanmoins encore actuellement de [secrets d'affaires - entre 85 et 95%] de la capacité totale de production en Belgique. Electrabel détient ainsi une position dominante notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles en Belgique 6.2 Renforcement de la position dominante d'Electrabel L'activité de fourniture d'électricité à la clientèle éligible consiste à acheter en gros de l'électricité pour la revendre au détail. 11 En transférant vers ECS la clientèle (devenant) éligible de l'intercommunale IEH qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du "Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001. Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. Il y a lieu par ailleurs de relever qu'en 1997, Electrabel et les intercommunales s'étaient engagées, dans le cadre d'un settlement avec la Commission européenne (IP/97/351), à renoncer à leur contrat d'approvisionnement exclusif à compter de 2011 et d'affranchir 25 % de la demande des intercommunales à partir de 2006. Dans cette dernière hypothèse Electrabel s'engageait à continuer, en tout état de cause, à fournir l'électricité "de pointe", accordant à ses concurrents la possibilité de ne fournir que de l'électricité «de base». Or, en rachetant l'activité de fourniture des intercommunales, Electrabel préempte directement la possibilité pour d'éventuels concurrents d'Electrabel de fournir les intercommunales à compter de 2006. L'opération ne fait en outre que conforter la position d' Electrabel puisqu'elle lui confère la sécurité juridique du maintien de la fourniture par ECS de la clientèle éligible tant que ces clients éligibles n'ont pas choisi un fournisseur concurrent. La présente opération a également comme effet de conforter la position d'Electrabel sur le marché de la production puisqu'elle lui assure des débouchés en aval pour sa production. Dans la mesure où les concurrents n'ont pas la possibilité d'acquérir un portefeuille suffisamment étoffé de clients, ils courent trop de risques à construire leurs propres capacités de production perdurant le désavantage concurrentiel de devoir s'approvisionner auprès d'Electrabel afin de fournir leur clients. L'enquête de marché a également révélé qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre [secrets d'affaires] avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel. Electrabel s'est ainsi assuré de maintenir une position dominante sur le marché des clients déjà éligibles et de ceux appelés à le devenir prochainement. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. En effet, l'enquête de marché a montré qu'une grande majorité des clients sur le point de devenir éligibles avaient déjà signé, ou étaient sur le point de signer, un contrat d'une durée comprise en général entre 3 et 5 ans avec Electrabel. Les raisons avancées pour ce choix sont le prix, mais aussi les garanties en matière de sécurité d'approvisionnement, la solidité financière et l'image d'opérateur historique dont dispose Electrabel. 12 6.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel. Tout d'abord, il existe peu de capacités disponibles. Étant donné l'absence de marché de gros et eu égard au fait que la construction de nouvelles unités de production d'électricité ne serait pas économiquement rentable, l'accès à des sources de production autres que celles d'Electrabel ne pourrait venir que de producteurs étrangers. Les principales ressources de capacité sont situées en France, seul pays interconnecté à la Belgique où l'électricité y est moins chère. Or, les interconnecteurs entre les deux pays sont de capacité limitée, ce qui les amène à être souvent congestionnés, et sont largement réservés pour le transit de la France vers les Pays-Bas. De plus, les règles d'accès à ces interconnecteurs ne sont toujours pas arrêtées aujourd'hui, ce qui rend l'accès aux capacités de production françaises très incertain. En outre, la garantie de débouchés que s'assure Electrabel au travers des nouveaux contrats qu'elle a conclus avec la clientèle appelée à devenir éligible retarde l'apparition de capacités supplémentaires sur le marché constituées par les excès de production d'Electrabel par rapport à ses propres besoins en tant que fournisseur. Or ces capacités seraient cruciales au développement de la concurrence. D'autres obstacles se présentent à tout nouvel entrant et retardent ou rendent plus difficile sa présence effective sur les marchés tels que l'exigence de plusieurs licences (une par région et une au niveau fédéral) et surtout l'absence de publication du niveau et de la structure des tarifs définitifs d'accès aux réseaux de transport et de distribution. Cette absence accroît la précarité des conditions d'exploitation des opérateurs alternatifs. Ainsi, ils ne peuvent pas proposer une offre qui intègre le coût réel global de l'énergie consommée par le client final (incluant le transport et la distribution). Electrabel du fait de sa connaissance d'informations relatives à la gestion des réseaux dispose de la connaissance de leurs coûts d'utilisation et peut dès lors soumettre une offre globale à ses clients potentiels. 7. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante,(…)". Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en œuvre du processus de libéralisation du secteur de l'électricité. Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture d'électricité à la clientèle éligible et sur le marché de la production d'électricité, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement. 8. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Historique des procédures Dans deux décisions du 30 août 2002 n°2002-C/C-61 en cause de ECS/Interlux et n°2002-C/C-62 en cause de ECS/Ideg, le Conseil de la concurrence a déjà considéré que les concentrations notifiées renforcent la position des parties notifiantes notamment sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles mais a décidé de ne pas s'y opposer pour autant que ces parties respectent les conditions et charges suivantes : 13 Aviser six mois à l'avance chaque client, par courrier séparé, de la date de sa prochaine éligibilité et de la liberté de choix qui s'offre à lui en lui communiquant la liste et les coordonnées complètes des fournisseurs ayant obtenu une licence de livraison et en l'informant de la possibilité d'obtenir sans frais son profil détaillé de consommation ; Accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité ; Aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles. Ces décisions indiquaient clairement qu'il s'agissait d'un minimum, le Conseil se réservant expressément la faculté d'imposer des conditions supplémentaires à l'occasion d'autres opérations de concentration ; A l'occasion de l'examen des concentrations suivantes (ECS/Simogel - ECS/Sedilec et ECS/Intermosane 2), le Conseil a confirmé dans ses décisions du 12 novembre 2002, que les concentrations telles que notifiées, avaient pour effet de créer dans le chef d'Electrabel/ECS un renforcement de sa position dominante ayant pour effet d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et a décidé d'interdire la réalisation des concentrations notifiées après avoir relevé que les conditions imposées antérieurement ne se révélaient plus suffisantes et que les parties n'élaboraient aucune proposition ; Ces décisions notaient déjà une série de conditions qui seraient de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties, notamment : - mise aux enchères des capacités virtuelles de production ; répartition de la capacité transfrontalière ; obligation de mettre fin à l'Accord CPTE du 20 janvier 1995 ; obligation de mettre en vente les sites de production qui ne sont plus en activité ; utilisation limitée du nom et/ou du logo ELECTRABEL ; Le Conseil estimait cependant qu'il ne lui appartenait pas "d'organiser l'ouverture du marché" de l'électricité, rôle qui revenait au législateur, que par conséquent il n'avait d'autre choix que de s'opposer à l'opération ; L'analyse réalisée par le Conseil de la Concurrence en première phase de la présente procédure relayant celles effectuées dans le cadre des précédentes procédures similaires- l'avait amené à considérer que l'opération de concentration notifiée renforçait la position dominante des parties sur le marché et entravait de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et dès lors qu'une seconde phase s'imposait, ce que les parties notifiantes avaient convenu dans la mesure où elles avaient formulé avant l'audience du 19 décembre 2002, une série d'engagements; L'instruction des audiences des 10 et 11 juin 2003 n'a nullement contredit cette analyse ; 8.2 Effets de l'opération de concentration Sur la base des éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel / ECS, avec comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique . 14 8.3 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et Electrabel Au cours de l'instruction en deuxième phase, les parties notifiantes ont accepté de souscrire à une série d'engagements qu'elles ont encore complétés jusqu'aux audiences des 10 et 11 juin 2003; Il convient de les énoncer tels que proposés par les parties notifiantes et par Electrabel, d'en analyser la portée et de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible. Ces engagements sont les suivants : - Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible ; Engagements au niveau de la distribution d'électricité. "Chinese Walls" ; Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel ; Engagements au niveau de la production d'électricité ; Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE ; Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA) ; Engagement concernant l'abstention d'acquérir des capacités supplémentaires à la frontière sud ; Création d'une bourse d'électricité en Belgique ; Mise aux enchères de capacités virtuelles ; 8.3.1 Engagement au niveau des relations contractuelles avec la clientèle éligible. Attendu que dans le processus de libéralisation du secteur de l'énergie, il est indispensable de permettre aux clients éligibles de changer aisément et rapidement de fournisseur ; Attendu que dans ses décisions n° 2002-C/C- 61 et 62 du 30 août 2002, le Conseil de la concurrence avait déjà imposé à Electrabel/ECS comme condition à l'admissibilité des concentrations notifiées, d'accorder aux clients qui ont signé un contrat d'une durée de trois ans et plus, un droit de résiliation unilatérale moyennant un préavis de six mois et sans indemnité et d'aviser les clients de cette modification aux conditions contractuelles ; Attendu qu'il convient également de faire une distinction entre d'une part les clients éligibles n'ayant pas souscrits de contrats avec Electrabel/ ECS (et qui sont fournis en électricité par ECS en sa qualité de fournisseur par défaut) qui pourront immédiatement exercer ce droit de résiliation moyennant le respect d'un préavis d'un mois et d'autre part, les clients de l'intercommunale IEH devenus éligibles qui ont signé ou qui signeront un contrat avec Electrabel ou ECS (ou tout autre société du groupe). Attendu que les parties notifiantes et la S.A. Electrabel ont pris un nouvel engagement plus favorable à la liberté de choix du consommateur ; Qu'elles s'engagent à donner aux clients des intercommunales mixtes (et donc notamment aux clients d'IEH) qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat d'un an ou plus, le droit de résiliation unilatérale à partir de la date du premier anniversaire du contrat, moyennant un délai de préavis de trois mois, sans indemnité ; Qu'afin d'assurer la mise en œuvre de cet engagement, les contrats à conclure par ECS/Electrabel avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation unilatéral formulée comme suit : "Après un an de fourniture en vertu du présent contrat, le client aura le droit de mettre fin au contrat à tout moment moyennant un préavis de trois mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due", ou tout autre clause au moins aussi favorable au client. Qu'ECS s'engage à informer endéans les deux mois suivant la décision du Conseil de la concurrence, les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus, de ce droit. 15 Que le Conseil de la concurrence estime que ce nouvel engagement pris par les parties notifiantes est de nature à favoriser l'entrée sur le marché d'autres opérateurs ; 8.3.2 Engagements au niveau de la distribution d'électricité. 8.3.2.1 "Chinese Walls". Attendu que les parties ont rappellé le système réglementaire existant pour régler les relations entre les Gestionnaires de Réseaux de Distribution (en abrégé GRD) et ECS/Electrabel qui a pour but d'éviter un traitement discriminatoire en faveur d'ECS/Electrabel ; Attendu qu'elles proposent de renforcer ce système en le transposant aux relations entre les employés du groupe prestant au bénéfice des GRD et les autres ; Que les employés d'Electrabel en charge de la gestion technique d'un ou des GRD devront signer une déclaration et un engagement à respecter la confidentialité des informations recueillies dans leurs tâches, selon la déclaration suivante : "[nom], employé(
  7. e)d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : - - conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de concurrence ou de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné." Qu'Electrabel fournira annuellement à la CREG et à la CWAPE une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement. Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation du Service de la Concurrence et de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par les autorités de la Concurrence ou l'autorité de régulation. Que cet engagement paraît à l'heure actuelle répondre adéquatement aux inquiétudes que pouvaient nourrir les nouveaux entrants concernant les informations privilégiées dont pourrait bénéficier ECS ; 8.3.2.2 Utilisation limitée du nom et/ou du logo Electrabel. Attendu que l'association de l'image "Electrabel" aux intercommunales mixtes pour lesquelles Electrabel offre ses services est susceptible, par la confusion pouvant en résulter, de procurer un avantage déterminant à Electrabel/ ECS par rapport à ses concurrents potentiels ; Attendu que les parties notifiantes et Electrabel se sont engagées à exclure toute mention du nom et du logo Electrabel dans le papier à lettres des GRD en dépit du fait qu'Electrabel continue à prester des services techniques à leur bénéfice et d'exclure dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, toute référence aux activités d'exploitation technique du réseau et vice versa; 16 Qu'elles ont exposé à l'audience avoir déjà procédé dans une très large mesure à la séparation des bâtiments, des centrales téléphoniques et à la suppression du logo sur les autres supports, notamment les véhicules en service auprès des GRD ; Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, sous peine d'une astreinte de 5.000 € par affiche ou message, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel; Attendu qu'il y a également lieu d'imposer d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IEH, gestionnaire du réseau de distribution ; Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 € par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur; 8.3.3 Engagements au niveau de la production d'électricité. 8.3.3.1 Engagement concernant la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE. Attendu qu'en vue de rendre admissibles les concentrations dans le domaine de l'électricité soumises à notification devant le Conseil belge de la Concurrence et la Commission européenne, Electrabel a accepté de résilier à l'amiable la convention du 20 janvier 1995 conclue avec la SPE; Que ceci aura pour effet de transférer la propriété et la gestion d'une partie des actifs de l'association, à SPE correspondant à 8,5 % de la valeur économique de celle-ci ; Qu'au terme de cette opération SPE assurera ainsi la gestion d'environ 1.600 MW installés, soit l'équivalent de 1.350 MW nets ; Que ceci représente environ 10 % de la capacité installée en Belgique et de la production en GWh correspondante ; Attendu que cet engagement a déjà été suivi d'effets ; Que la convention de scission de l'association CPTE a déjà été signée le 19 mai 2003 entre notamment Electrabel et SPE ; Que cette concentration a déjà été déclarée admissible par décision n° 2003-C/C-53 du 13 juin 2003 ; Attendu que par ce biais SPE peut développer de manière autonome ses activités de production et de fourniture d'électricité et de la sorte permettre l'émergence d'une concurrence sur le marché de la production d'électricité; Attendu qu'au terme de cette opération, SPE dispose d'un parc de production diversifié et peut être immédiatement opérationnel ; 8.3.3.2 Engagement concernant la convention de vente d'électricité conclue entre EDF et SEP (NEA). Attendu que le 19 juin 1989, EDF et la SEP, (société qui regroupait l'ensemble des producteurs d'électricité aux Pays-Bas) ont signé une convention au terme de laquelle EDF vendrait de l'électricité, livraison à la frontière française, jusqu'au 31 mars 2009 à la SEP ; 17 Que ce contrat porte sur 750 MW dont 50 %, soit 375 MW, transitent à travers la Belgique par le réseau d'Elia, les autres 50 % transitant par l'Allemagne au travers du réseau RWE ; Que les droits aux 750 MW dans le cadre du contrat EDF – SEP (NEA) ont été cédés le 23 mai 2002 ; Que les cessionnaires sont EDF elle-même ([secret d'affaires] MW), DELTA ([secret d'affaires] MW), Electrabel Nederland ([secret d'affaires] MW), EON ([secret d'affaires] MW), ESSENT ([secret d'affaires] MW) et RELIANT ([secret d'affaires] MW) ; Qu'il semble qu'EDF et certains cessionnaires désirent que les 375 MW transitant actuellement au travers du réseau d'Elia en exécution de l'accord de transit signé en 1989 puissent être vendus par eux sur le marché belge ; Que l'accord de transit conclu entre la SEP/NEA et CPTE a été transféré à Elia, qu'Electrabel ne contrôle plus ; Qu'Electrabel n'est donc pas directement impliquée dans les mécanismes contractuels concernés, sauf pour la moitié des [secret d'affaires] MW revenant à Electrabel Nederland et transitant par la Belgique; Que si EDF et les cessionnaires devaient demander à Elia de revoir le contrat de transit en vue de pouvoir vendre les 375 MW sur le marché belge, Electrabel, au travers de ses trois représentants au Conseil d'administration d'Elia et sans préjudice de l'indépendance de la décision d'Elia, appuierait cette demande ; Que si celle-ci devait être acceptée, ceci signifierait que les cessionnaires disposeraient donc en cas d'accord d'Elia, de 375 MW sur le marché belge, augmentant donc la liquidité du marché à due concurrence ; Attendu que le Conseil de la concurrence prend acte de l'engagement pris par les parties notifiantes et par Electrabel d'appuyer cette transformation contractuelle par le biais des représentants d'Electrabel siégeant au Conseil d'administration d'Elia tout en constatant que cet engagement ne relève pas directement de leur compétence ; 8.3.3.3 Engagement concernant supplémentaires à la frontière sud. l'abstention d'acquérir des capacités Attendu qu'à différentes reprises il a été indiqué que les capacités d'importation à la frontière sud pourraient, à l'horizon 2005 – 2006, être augmentées d'environ 1.500 MW ; Attendu qu'Electrabel accepte de ne pas faire d'offre sur les nouvelles capacités annuelles à la frontière sud avec la France jusqu'à la fin de l'année 2006 se limitant aux capacités réservées par les contrats historiques susvisés ; Que l'engagement d'Electrabel s'étend à tout mécanisme d'allocation annuel de capacités qui serait retenu par l'autorité de régulation, mise aux enchères ou autre. Il ne s'appliquerait cependant pas aux capacités d'importation qui se libéreraient au cas où il serait mis fin, en totalité ou en partie, aux contrats d'importation historiques conclus à l'occasion d'investissements de production par Electrabel en France, destinés à la satisfaction des besoins du marché belge ; Qu'Electrabel s'engage pour le cas où des capacités de transmission additionnelles à la frontière devraient se créer (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques,…) augmentant les capacités disponibles (tels que phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc) à ne pas se porter acquéreur jusqu'au 31 décembre 2006 (livraisons en 2007) et donc à laisser ainsi à disposition des concurrents ces nouvelles possibilités d'approvisionnements ; 18 Attendu qu' Electrabel précise, et le Conseil peut le suivre dans cette précision, que si les contrats historiques devaient dans ce délai être dénoncés ou réduits, l'engagement de ne pas enchérir se réduirait à due concurrence. 8.3.3.4 Création d'une bourse d'électricité en Belgique. Attendu qu'en vue de favoriser une augmentation de la liquidité des marchés de la fourniture de l'électricité au bénéfice des nouveaux entrants, il convient d'appuyer la création d'une bourse d'électricité en Belgique ; Attendu que la création d'un marché de gros d'électricité en Belgique sera, selon toute vraisemblance une conséquence de la libéralisation du marché de l'électricité ; Que dans sa lettre d'engagement du 26 février 2003, Electrabel appuie cette idée et a précisé lors de l'audience du 11 juin 2003, la portée de cet engagement, à savoir une garantie de liquidité de la bourse par l'offre journalière de 100 MW à l'achat et à la vente, et ce dès la constitution de cette bourse. Qu'il y a lieu de lui en donner acte ; 8.3.3.5 Mise aux enchères de capacités virtuelles. Attendu que les autorités de concurrence ont dû examiner le volume d'électricité qui idéalement devrait être mis à la disposition des clients éligibles ; Que dans cet optique, un expert a été désigné ; Qu'il ressort de cet examen que les besoins de la totalité des clients éligibles pourraient évoluer de 5.629 MW en 2004 à 6.800 MW en 2008 et que l'expérience démontre qu'en moyenne un tiers des clients éligibles change de fournisseurs dans les premières années de la libéralisation ; Que pour répondre à ce besoin, les capacités qui seront libérées suite aux engagements décrits cidessus et notamment résultant de la fin de l'accord CPTE, sont insuffisantes ; Attendu que dès lors Electrabel a accepté de mettre à la disposition de ses concurrents, via un système de vente aux enchères, des capacités de production virtuelles à concurrence de 1200 MW pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois jusqu'au 31 décembre 2008 (les fournitures pouvant donc s'échelonner jusqu'en décembre 2011) ; Qu'Electrabel s'engage que la mise en œuvre de cette mise aux enchères sera opérationnelle dès le 1er janvier 2004 ; Que dans l'intervalle, soit à partir du 1er août 2003, Electrabel mettra à disposition de ses concurrents 250 MW sur le réseau belge ; Attendu que les 1200 MW de capacités de production virtuelles mises aux enchères sont des capacités nettes. Elles seront diminuées des capacités additionnelles mises à la disposition des tiers en Belgique sous l'une des formes suivantes : liquidités assurées par Electrabel sur une bourse active en Belgique dans le cadre de l'engagement susvisé ; - accès aux capacités de production de tiers en Belgique non accessible au 4 juillet 2003 ; capacités de transmission additionnelles sur les frontières (nouvelles lignes, nouvelles interconnexions, moyens techniques augmentant les capacités disponibles tels que des phase Shifters, capacités existantes libérées au profit de tiers, etc.) ; 19 Attendu qu'Electrabel a expressément confirmé lors de l'audience que les capacités libérées de 1.200 MW venaient en complément des capacités libérées par la fin de l'accord CPTE ; Attendu qu'il convient de considérer que le volume de 1.200 MW qu'Electrabel propose de mettre aux enchères pour des durées de 3, 6, 12, 24 et 36 mois, jusque fin décembre 2008, date des dernières enchères répond adéquatement aux besoins du marché ; Le système d'enchères connaîtra des règles de transparence, de non-discrimination et de confidentialité permettant son bon fonctionnement ; Que dans un souci d'harmonisation des marchés et de cohérence avec la décision 2002/164/CE du 7 février 2001 (affaire COMP/M.1853-EDF/EnBW) incluant un accord de mise aux enchères de capacités virtuelles d'EDF qui s'est révélé, aux dires des parties, efficace et fonctionnel, les enchères seront organisées d'une manière comparable ; Attendu qu'Electrabel a décrit les règles de procédure qu'elle mettra en place et sur lesquelles le Conseil de la concurrence marque son accord ; Que la procédure devra répondre aux modalités suivantes : Electrabel s'engage à assurer à ses concurrents un accès aux capacités de production d'électricité, sous la forme de droit de prélèvement sur des "centrales virtuelles" (ci-après "VPP" pour "Virtual Power Plant"). Un contrat VPP se présente comme une option d'achat de l'électricité d'Electrabel. Les éléments constitutifs de ces contrats sont décrits ci-dessous : Prix d'achat des capacités : un fournisseur indépendant achète x MW de capacité de production d'Electrabel pour y € par MW/an. Tout au long de la durée du contrat, l'acheteur a le droit, à n'importe quel moment, de faire appel à Electrabel en vue d'obtenir la fourniture d'électricité allant jusqu'à x MW. La courbe de demande requise doit être notifiée un jour à l'avance (j-1), à des heures à convenir en fonction notamment des contraintes de nominations. Les fournisseurs indépendants fixeront par voies d'offre le prix des capacités. Prix de l'énergie : les acheteurs paient à Electrabel z €/ MWh consommé (prix de l'énergie). Le prix de l'énergie reflète les coûts variables des unités de production marginales d'Electrabel nécessaires pour assurer la fourniture de cette énergie. Lieu de fourniture : l'électricité est fournie sur le réseau à haute tension belge ("hub"). Durée des contrats : les contrats VPP auront une durée de trois mois, six mois, un an, deux ans et trois ans en fonction de l'évolution du marché. Types de VPP : Globalement, la proportion entre la capacité en charges de base et la capacité en charges de pointe sera de deux tiers en base et d'un tiers en pointe. Enchères des VPP : toutes les capacités virtuelles, charges de base et charges de pointe seront offertes simultanément mais séparément. Les contrats VPP seront octroyés par le biais de mises aux enchères publiques, ouvertes et non-discriminatoires. Les enchères seront ouvertes à tout tiers intéressé. L'offre : les entrants devront faire une offre pour un nombre entier de MW. La plus petite offre sera de 1 MW. Les offrants victorieux/adjudicataires devront payer à Electrabel les montants proposés dans leurs offres. Volume maximum de capacité demandée : le volume maximum de chaque offre sera limité à une fraction déterminée de la totalité de la capacité mise aux enchères afin de s'assurer qu'au moins trois adjudicataires/offrants soient sélectionnés. 20 Évaluation des offres : les offres seront groupées en fonction de la nature du produit (base/pointe) et indépendamment de la durée des contrats. Dans chaque groupe, les offres seront triées par ordre décroissant en fonction de leur envergure par rapport à une valeur de référence fixée par Electrabel en vue de faciliter la procédure d'offre. Les capacités seront octroyées aux plus offrants selon leur rang et ce jusqu'à épuisement de la capacité mise aux enchères. Les offrants dont les offres contiennent à la fois de la demande de charges de base et de charges de pointe auront la possibilité de retirer leurs offres dans l'hypothèse où ils ne se voient pas accorder le portefeuille de capacités différentes demandé. Lorsque des offres sont retirées, la capacité correspondante est accordée aux offrants non-sélectionnés précédemment en fonction de leur rang. Méthode de paiement : tous les offrants devront faire une offre en espèces. Cette offre servira de référence en vue de leur évaluation. Les offrants sélectionnés seront autorisés à proposer des swaps d'énergie en lieu et place de paiements en espèces. Mise en œuvre : Electrabel organisera des enchères tous les trois mois en offrant des charges de base et de pointe. La première enchère portera sur la mise en vente de 250 MW. Les règles/principes de la première mise aux enchères de capacités virtuelles de production seront annoncés en octobre novembre 2003. La première enchère se déroulera en décembre 2003. Les 950 MW restants seront mis aux enchères progressivement à un rythme compatible à la demande et au bon fonctionnement du marché ; Prix réservé : l'imposition d'un prix plancher/minimum pourra être nécessaire et donc justifiée dans la mesure où Electrabel n'a aucune expérience préalable dans la mises aux enchères de VPPs et doit pouvoir éviter de faire des ventes à des prix inférieurs à ses coûts. Concertation et adaptation du mécanisme : Dans la mesure où ni Electrabel, ni les autorités de concurrence ni les régulateurs n'ont une expérience en matière de mise aux enchères de capacités de production, et où donc les effets financiers, économiques et techniques de ces mises aux enchères sont difficilement évaluables, si ce n'est a posteriori, Electrabel pourra demander au Conseil de la concurrence une révision des règles et principes ci-dessus dans l'éventualité où leur application aurait des effets pervers. Attendu que le Conseil de la concurrence souligne que la Creg pourra à tous les stades de cette procédure intervenir pour exercer ses prérogatives légales de contrôle ; Attendu que le Conseil de la concurrence considère également qu'il y a lieu de prévoir que les participants aux enchères devront faire l'objet d'un agrément préalable par la Creg aux conditions minimales suivantes : - les sociétés proposées doivent être des opérateurs viables, actuellement ou potentiellement présents sur les marchés en cause, et capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés en cause et pour autant que la partie notifiante n'a pas d'intérêts substantiels directs ou indirects dans aucune de ces sociétés. Par ailleurs, le ou les cessionnaires seront raisonnablement susceptibles d'obtenir toutes les autorisations nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation des capacités mises aux enchères. Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel ; 21 Par ces motifs Le Conseil de la concurrence Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle ECS forme une entité économique commune ; Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles; Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge ; Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : - faculté de résiliation unilatérale ; mise en place de "Chinese Walls" ; utilisation limitée du nom et du logo Electrabel ; concrétisation de la scission Electrabel-SPE ; renonciation à enchérir aux capacités supplémentaires d'interconnexion à la frontière sud; mise à disposition d'une offre journalière de 100 MW dès la mise en place d'une bourse sur belge ; mise aux enchères de capacités virtuelles de 1.200 MW ; le marché Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 € par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction ; Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte IEH, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 € par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur; Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions. Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres. 22

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Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.