2003CC62

(2002)4723 de la Commission européenne du 13 février 2003 renvoyant l'opération de concentration entre ECS/EBL et IGAO qui lui avait été notifiée et enregistrée sous la référence n° COMP/M.3076-ECS/IGAO, aux autorités belges de la concurrence, conformément à l'article 9 (3 b.) du Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ; Vu la communication de cette décision par la Commission européenne aux parties notifiantes; Attendu qu'en pareil cas de renvoi, la législation nationale de la concurrence de l'État de renvoi trouve à s'appliquer conformément à l'article 9.3 b du Règlement (CEE) n° 4064/89, en l'espèce la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique ; Que toutes les dispositions de cette législation et de ses arrêtés royaux d'exécution trouvent ainsi à s'appliquer, et notamment les dispositions en matière de procédure et de délais ; Vu la notification datée du 20 février 2003, enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0018 de la concentration qui consiste en la reprise par ECS, filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IGAO au fur et à mesure qu'elle devient éligible ; Vu la décision n°2003-C/C-34 du 7 avril 2003 du Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité et décidant d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique ; Vu les pièces du dossier en première et seconde phase du Service de la concurrence ; Vu les rapports motivés du Corps des rapporteurs en première et seconde phase ; Vu les décisions sur la confidentialité des pièces du dossier en première et seconde phase; Vu les requêtes d'intervention introduites sur base de l'article 32 quater §2 LPCE par la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, la S.A. Luminus, la N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale ciaprès Nuon et la "direction coordination groupe Electricité de France ci-après EdF" et les ordonnances statuant sur ces demandes; Vu la demande de prolongation des délais jusqu'au 4 juillet 2003 formulée conformément à l'article 34, §3 LPCE lors de l'audience de ce 12 mai 2003, par les parties notifiantes et confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante, compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert; Vu la décision n° 2003-C/C-50 du 6 juin 2003 faisant droit à cette demande ; Vu les notes d'observations déposées par les parties en première et seconde phase ; Entendu à l'audience du 24 juin 2003 : - - La S.A. Luminus représentée par M. Rob Leonard, assisté par Me Marc Vanderwoude, en qualité de partie intervenante; la S.A. Nuon représentée par MM. Lennart De Ridder et Dirk Meire, assistés par Me Dirk Arts en qualité de partie intervenante ; la S.A. EdF représentée par M. Willem Coppoolse, en qualité de partie intervenante; le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet du Service de la concurrence ; les parties notifiantes assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles en leur qualité de représentants communs, soit en l'espèce, la S.A Electrabel Customer Solutions assistée par sa société-mère, la S.A. Electrabel, représentées par MM. Jean de Garcia, Etienne Snyers, Chris de Groof et Patrick Baeten et par la S.A. Distrigaz représentée par ses administrateurs Etienne Snyers et Jean Vermeire et l'intercommunale Igao représentée par Me M.Van Kerckhove et Me Audrey Mikolajczak, avocates à Bruxelles, assistées par Monsieur Martin Verschelde, Monsieur Maurice Vonckx et Madame Sofie Arickx, de la société Gedis ; Vu le courrier daté du 27 juin 2003, enregistré au Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003 transmis par le Conseil de la S.A. Luminus sollicitant que sa cliente soit entendue conformément à l'article 32 quater §2 LPCE avant que le Conseil de la concurrence ne statue sur cette opération ; Attendu qu'au cours de l'audience du 24 juin 2003, les parties ayant sollicité d'être entendues, ont pu faire valoir leurs observations ; Que la S.A. Luminus a ainsi également pu faire valoir ses arguments ; Que par courrier du 27 juin 2003 enregistré au secrétariat du Conseil de la concurrence le 1er juillet 2003, la S.A. Luminus sollicite encore d'être réentendue pour faire valoir ses arguments ; Attendu l'affaire a été prise en délibéré, la date de la décision étant fixée au 4 juillet 2003 au plus tard. En outre, le courrier du 27 juin 2003 ne contient aucun fait nouveau et ne fait que rappeler des observations que Luminus a eu l'occasion de développer et a longuement développé aux audiences ; Qu'il n'y a dès lors pas lieu de faire droit à sa demande ;

1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte notarié du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents. La S.A. ECS est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société ECS est ainsi 2 en fait une filiale à 100% de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE , il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc. ) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (ECS et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et ECS se rallient dans une note d'observations du 28 mars 2003 déposée dans le cadre d'une précédente procédure similaire à cette approche. La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. L'actionnaire de contrôle d'Electrabel est la S.A. Tractebel avec 43,73 % des actions. Le groupe Société Générale de Belgique détient à son tour 100 % du capital de Tractebel. Il est lui-même détenu à 100 % par le groupe Suez, issu de la fusion des sociétés Suez et Lyonnaise des eaux et est principalement présent dans les secteurs de l'énergie, l'eau et la propreté. Suez contrôle également les sociétés Distrigaz S.A. (ci-après Distrigaz) et Fluxys S.A. (ci-après Fluxys), toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces deux sociétés résultent de la scission en 2001 de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes. Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3.700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge). La nouvelle société Distrigaz développe des activités d'achat et de vente de gaz et de commercialisation de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique (capacité de frontière à frontière), de commercialisation de capacité de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. La S.A. de droit belge Distrigaz est intervenue dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et était représentée lors de l'audience du 24 juin
2. 1.2 Vendeur L'Intercommunale IGAO a pour activité principale la distribution de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées soit actuellement l'arrondissement de Malines et la campine anversoise. Cette activité inclut la distribution du gaz au sens propre du terme (c'est-à-dire l'acheminement du gaz sur des réseaux locaux de canalisations jusqu'au consommateur établi sur le territoire d'une ou de plusieurs communes associées) ainsi que sa fourniture à des clients finals raccordés à ce réseau. Son siège social se situe à l'Hôtel de Ville de et à Anvers. IGAO est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. 3 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle IGAO devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un autre fournisseur.
3. Description de l'opération La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet
4. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août
5. De manière très schématique, la directive CE/98/30 a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (Monit. B. du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 6 juillet 2001 "houdende de organisatie van de gasmarkt" (c-à-d portant organisation du marché du gaz) publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001 ci-après également dénommé "décret gaz" ; Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable. Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment Igao) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture d'électricité et de gaz au travers ce réseau . L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du gaz (ciaprès dénommé "l'arrêté gaz" et en néerlandais, "Besluit van de Vlaamse regering houdende de organisatie van de aardgasmarkt"), lu conjointement avec les articles 8 et 18.1 du décret gaz, interdit au gestionnaire du réseau de distribution de poursuivre des activités de fourniture de gaz aux clients éligibles. En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment Igao), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution. Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre
6. Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture 4 aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. La reprise de cette clientèle s'effectuera dans le respect des dispositions réglementaires organisant le transfert de la clientèle éligible et spécialement en ce qui concerne le gaz, les dispositions de l'"arrêté gaz" du gouvernement flamand. Ainsi en vertu de l'article 51, §3 de l'arrêté gaz, les intercommunales flamandes ont l'obligation, au moins deux mois avant la date d'éligibilité, d'informer leur clientèle qu'elle est sur le point de devenir éligible et qu'elle a la possibilité de conclure un contrat avec le fournisseur de son choix. Pour la clientèle n'exerçant pas ce droit, la fourniture de gaz sera assurée par le fournisseur désigné par le Gestionnaire de Réseau de Distribution (en abrégé GRD) en application de la réglementation pertinente, en vue d'assurer la continuité de la fourniture de gaz. Sur base du protocole d'accord ("Principeovereenkomst") conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001, ECS sera désignée par les intercommunales mixtes établies en Région flamande (et notamment Igao) comme fournisseur par défaut. Cette spécialisation des GRD et de ECS en sa qualité de fournisseur par défaut d'énergie aux clients finals n'est pas exclusive: les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'énergie et Electrabel conservera une participation minoritaire mais importante- au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation. Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d‘ECS à concurrence de 40%, pour un participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique. L'acte constitutif de la concentration est donc le «Principeovereenkomst" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Igao le 7 février
7. Par Assemblée Générale Extraordinaire du 27 mai 2002, les modifications statutaires nécessaires à cette fin ont également été approuvées. Par cette opération, l'intercommunale Igao se défait de son activité de fourniture de gaz aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale Igao par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique. En vertu de l'article 53 de l'arrêté du Gouvernement flamand du 11 octobre 2002 relatif à l'organisation du marché du gaz (M.B. 18 octobre 2002), tout client final est devenu éligible, en région flamande, depuis le 1er juillet
8. Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges. Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur six affaires portant sur la libéralisation du secteur de l'électricité et a conclu pour chacune d'entre elles, qu'elles contribuent à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles . Ces décisions sont toutes frappées d'appel et sont actuellement examinées par la Cour d'appel de Bruxelles. Le 23 décembre 2002, la Commission a également renvoyé aux autorités belges de la concurrence l'opération de concentration entre l'Intercommunale d'Electricité du Hainaut (IEH) et Electrabel, qui lui avait été notifiée en raison du dépassement du seuil de notification communautaire. 5 Le 13 février 2003, six autres opérations de concentration impliquant ECS /EBL et des intercommunales mixtes établies dans la Région flamande (et notamment l'intercommunale Igao) notifiées à la Commission européenne en raison du dépassement des seuils communautaires ont également été transmises par la Commission européenne aux autorités belges de la concurrence . Dans ces décisions, la Commission avait constaté que les opérations qui y étaient visées menaçaient de renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché belge de la fourniture d'électricité et/ou du gaz aux clients éligibles.
9. Délais La notification de la concentration a été effectuée le 20 février 2003 au Conseil de la Concurrence suite à la décision de renvoi de la Commission européenne datée du 13 février
10. Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 21 février 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1 et 2 de la loi devait être rendue pour le 7 avril 2003 au plus tard. Par décision n° 2003-C/C-34 du 7 avril 2003, le Conseil de la concurrence constatant que cette opération suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité, a décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 de loi sur la protection de la concurrence économique. Le délai visé à l'article 34 §1er de la loi prend par conséquent cours à cette date et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 34, §§ 1 et 2 de la loi devait être rendue pour le 11 juin 2003 au plus tard. Conformément à l'article 34, §3 LPCE, les parties notifiantes ont sollicité lors de l'audience du 12 mai 2003, une prorogation du délai jusqu'au 4 juillet 2003 compte tenu du retard résultant des modalités de désignation de l'expert. Cette demande a été confirmée par télécopie le même jour pour ce qui concerne ECS et par courrier du 13 mai 2003 pour ce qui concerne l'intercommunale notifiante. En outre, des délais supplémentaires expirant le 4 juillet 2003 avaient également été accordés dans deux autres procédures pendantes devant le Conseil de la concurrence, à la demande des parties notifiantes et de l'accord des autres parties intervenantes. Le délai endéans lequel le Conseil de la concurrence doit se prononcer sur l'admissibilité de cette opération a ainsi également été prolongé dans le cadre de la présente procédure jusqu'au 4 juillet 2003 conformément à l'article 34, §3 de la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique, par décision n° 2003-C/C-50 du 6 juin
12. Champ d'application La société ECS et l'intercommunale Igao sont des entreprises au sens de l'article 1er LPCE. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale Igao de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront) qui n'ont pas fait choix d'un autre fournisseur. L'opération consiste donc à une concentration au sens de l'article 9 §1 LPCE. Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 000 millions d'Euros. En 2001, le chiffre d'affaires réalisé par Suez s'élevait à 42 milliards d'Euros. L'activité de fourniture de gaz de l'intercommunale Igao représentait en 2001 un chiffre d'affaires de 298 millions d'Euros. Chacune d'entre elles réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'Euros (Suez: 31 345,725 millions d'Euros ; Igao : 298 millions d'Euros), l'intercommunale Igao réalise son chiffre d'affaires uniquement en Belgique mais Suez ne réalise pas plus des deux-tiers de son chiffre d'affaires dans un seul et même Etat membre. 6 L'opération a donc une dimension communautaire étant donné que les seuils de notification communautaires sont dépassés. L'opération entre ECS et l'intercommunale Igao a ainsi dans un premier temps été notifiée le 20 décembre 2002 auprès de la Commission européenne. L'opération a été enregistrée auprès de la Commission européenne sous le n° COMP/M.
13. Par décision du 13 février 2002, la Commission européenne a néanmoins décidé de renvoyer cette affaire n° COMP/M.3076-ECS/Igao aux autorités nationales compétentes de la Belgique en vertu de l'article 9 du Règlement du Conseil n° 4064/
14. Le Conseil de la concurrence est par conséquent compétent pour connaître de cette procédure.
15. Secteurs économiques et marchés concernés 5.1 Secteurs économiques concernés Les secteurs économiques concernés par la concentration sont ceux de la production et distribution de gaz (code NACE : 40.2). 5.2 Marchés des produits concernés Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, on distingue dans le secteur du gaz naturel les marchés de produits suivants : - le marché de l'exploration; le marché de la production; le marché du transport; le marché de la distribution; le marché du stockage; le marché du négoce; le marché de la fourniture. Suite à la libéralisation d'une partie du marché du gaz initiée par la directive CE 98/30 du 22 juin 1998, une distinction supplémentaire doit être faite entre la fourniture de gaz aux clients éligibles, libres de choisir leur fournisseur et aux clients non éligibles (qui ne peuvent pas choisir leur fournisseur et qui sont par conséquent fournis en gaz par l'intercommunale qui détient un monopole sur son territoire). Ces activités relèvent de deux marchés de produits distincts, dans la mesure où les conditions de concurrence sont différentes, et où, le plus souvent, ils sont soumis à des réglementations spécifiques. Compte tenu de l'opération notifiée qui consiste à la désignation d'ECS comme fournisseur par défaut, seul le marché de la fourniture aux clients éligibles doit être considéré comme un marché concerné, marché sur lequel les parties notifiantes reconnaissent détenir une part de marché supérieure ou égale à 25%. Deux types de gaz sont transportés et distribués en Belgique : le gaz "L" à faible pouvoir calorifique importé des Pays-Bas et le gaz "H" à haut pouvoir calorifique importé essentiellement d'Algérie, de Norvège et du Royaume-Uni. 5.3 Marché géographique concerné dans le secteur du gaz Le marché géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est national. En effet, les clients éligibles établis sur le territoire de l'intercommunale Igao peuvent s'approvisionner à des conditions équivalentes auprès des fournisseurs établis partout en Belgique. 7 La question se pose aussi de savoir s'il existe des différences régionales suffisantes dans le fonctionnement du marché pour définir des marchés régionaux dans la mesure où les régimes de régulation pour les régions de Flandre, Wallonie et Bruxelles-Capitale diffèrent pour certains aspects tels que le rythme d'ouverture à la concurrence. L'enquête de marché a montré que ces différences n'étaient pas suffisantes pour distinguer trois marchés géographiques distincts, les structures de l'offre et de la demande étant similaires dans ces trois régions. En conclusion, le marché géographique qui doit être considéré comme relevant est celui de la Belgique. Les parties notifiantes considèrent également que la dimension géographique de ce marché concerné couvre au maximum le territoire belge.
16. Contexte concurrentiel L'opération notifiée menace de créer ou de renforcer la position dominante des sociétés concernées du groupe Suez sur les marchés belges de la fourniture de gaz aux clients éligibles, en ce qu'elle apparaît enlever aux concurrents une opportunité de développement de leur activité sur ce marché et augmente ainsi les barrières à l'entrée. De plus, elle crée un lien économique entre les distributeurs et ces sociétés de nature à inciter les distributeurs à les favoriser. 6.1 Position dominante de Distrigaz / Electrabel / ECS L'instruction menée dans le cadre de la procédure a révélé que Distrigaz détient une position dominante sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles en Belgique. Cette constatation n'est pas contestée par les parties notifiantes et est confirmée par la Commission européenne dans la décision de renvoi du 13 février
17. En effet, comme le rappelle la Commission européenne dans sa décision de renvoi du présent dossier aux autorités belge de la concurrence, Distrigaz en sa qualité d'opérateur de gaz historique, détermine les volumes de gaz importés et notamment ceux issus des contrats à longue durée, et contrôle le réseau de transport et la logistique et exploite le réseau de distribution, même si ce dernier appartient aux intercommunales. Dans le contexte de l'ouverture du marché gazier, Distrigaz a récemment procédé à une scission de ses activités en deux entités juridiques distinctes: la société Fluxys qui gère et commercialise l'infrastructure de transport et Distrigaz qui commercialise du gaz naturel. Néanmoins cette scission n'a pas remis en cause l'existence d'un contrôle unique d'Electrabel tant sur ECS que sur Distrigaz et Fluxys. Si l'on tient compte aussi du fait qu'ECS détient des participations importantes dans le capital des intercommunales, il apparaît qu'Electrabel/Distrigaz est présent de façon prédominante à tous les échelons du secteur de gaz en Belgique. Distrigaz détient une position quasi monopolistique sur le marché de la clientèle éligible ([secrets d'affaires - entre 95 et 100%]). Même si une décroissance peut être attendue, suite à la libéralisation du marché. Il est à noter que les parties notifiantes ont indiqué qu'elles ne s'attendent pas à perdre plus d'une dizaine de points de parts de marché à la fin de 2003 sur le marché de la fourniture aux clients éligibles. La capacité de Distrigaz à présenter des offres, d'une part, et à remporter le contrat apparaît comme étant sans aucune mesure avec celle de ses concurrents. Or, dans un marché d'appels d'offres, la capacité à concourir des opérateurs est un élément important à prendre en compte pour apprécier les réelles possibilités de choix qui s'offrent au consommateur. En effet, le nombre de concurrents actifs est actuellement limité et il n'est pas certain que ces acteurs, pourront soutenir leur présence déjà limitée sur le marché. D'autres concurrents potentiels n'ont pas encore réellement pénétré le marché. L'enquête a en outre montré que les clients éligibles sont seulement disposés à changer de fournisseur s'ils peuvent profiter d'une remise substantielle des prix à condition d'être assurés par ailleurs que d'autres facteurs, comme la fiabilité, la sécurité des approvisionnements et la qualité des services restent d'un même niveau que ceux offerts par Distrigaz. 8 6.2 Renforcement de la position dominante En transférant vers ECS la clientèle éligible de l'intercommunale Igao qui n'a pas déjà choisi un fournisseur, la concentration notifiée constitue une entrave au développement de la clientèle pour les fournisseurs alternatifs et contribue à accroître les difficultés rencontrées par les fournisseurs concurrents d'Electrabel à s'établir sur le marché. L'obligation légale de désignation d'un fournisseur par défaut aurait pu profiter à d'autres opérateurs et notamment à un nouvel entrant s'il avait été désigné. Elle aurait donné à son titulaire une image d'opérateur à même de garantir une certaine sécurité d'approvisionnement vis-à-vis des clients puisque le gestionnaire du réseau estime lui même par ce choix que le fournisseur désigné présente les garanties suffisantes pour procéder à l'alimentation en continu du réseau de distribution. Or aucun de ces concurrents n'aura la possibilité de bénéficier d'un tel statut dans la mesure où la totalité des intercommunales mixtes ont procédé contractuellement au choix d'Electrabel/ECS sur base du " Principeovereenkomst" conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre
18. Ce transfert s'accompagne en outre du maintien voire du renforcement des liens économiques entre ECS/Electrabel et les intercommunales. En effet, les accords entre ces parties organisent un partage des profits effectués sur l'activité de fourniture à la clientèle éligible, d'une part, et le maintien d'Electrabel en tant qu'opérateur de fait du réseau de distribution, d'autre part. Le maintien ou le renforcement de ces liens économiques peut inciter les intercommunales à favoriser le maintien de la clientèle devenant éligible auprès d'Electrabel et pourrait les inciter à un traitement discriminatoire au profit d'Electrabel/ECS. La position dominante d' Electrabel/ECS/Distrigaz qui vient d'être décrite, leur confère un avantage concurrentiel substantiel pour se positionner sur le marché éligible. La présente opération de concentration ne fait que renforcer cette position puisqu'elle institutionnalise ECS de manière systématique en tant que fournisseur par défaut. Ce renforcement de position dominante est encore accentué par l'existence de barrières à l'entrée. 6.3 Barrières à l'entrée En Belgique, plusieurs types de barrières concourent dans le secteur du gaz à rendre plus difficile l'établissement de nouveaux fournisseurs et contribuent au maintien des positions d'Electrabel / Distrigaz. Comme le signalait la Commission européenne dans sa décision du 13 février 2003, l'activité de fourniture de gaz à la clientèle éligible consiste à importer et à acheter en gros du gaz pour le revendre au détail. Pour entrer sur ce marché, il est essentiel de pouvoir sécuriser des sources d'approvisionnement à court et moyen terme et d'avoir un accès transparent et non-discriminatoire aux moyens de stockage, de transport et de distribution. En ce qui concerne la sécurisation des sources d'approvisionnement, le marché apparaît comme étant trop peu liquide pour garantir une situation satisfaisante aux opérateurs alternatifs à l'opérateur historique. Leurs concurrents actuels et potentiels font face à des difficultés significatives pour obtenir accès aux capacités de stockage en Belgique. Selon la Creg, la faiblesse des capacités de stockage constitue l'un des points critiques du secteur du gaz de type H en Belgique.
19. Rôle des autorités de concurrence Dans leurs observations, les parties notifiantes rappellent "que les engagements proposés par Electrabel doivent s'apprécier non pas "compte tenu de la position dominante d'Electrabel" mais en fonction du renforcement de cette position dominante,(…)". 9 Le rapporteur précise qu'il peut souscrire à cette approche dès lors que le rôle des autorités de concurrence n'est effectivement pas de se substituer aux autorités de régulation ni d'assurer la mise en œuvre du processus de libéralisation du secteur de l'énergie. Cela étant, dès lors que l'opération de concentration notifiée (prise dans le contexte plus général de l'ensemble des opérations de reprise de la clientèle éligible des intercommunales mixtes en Belgique par ECS) a pour effet de renforcer, dans le cas d'espèce, la position dominante d'Electrabel sur les marchés concernés de la fourniture du gaz à la clientèle éligible, il appartient au Conseil de la concurrence de prendre toutes les mesures utiles en vue de compenser ce renforcement.
20. Position du Conseil de la concurrence 8.1 Effets de l'opération de concentration Eu égard aux éléments du dossier révélés dans le cadre des première et deuxième phases et des développements aux audiences, il y a lieu de considérer que l'opération en question menace de créer ou de renforcer la position dominante d'Electrabel / ECS ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée d'une manière significative sur le marché de la fourniture aux clients éligibles en Belgique en matière de gaz ; Le Corps des rapporteurs a néanmoins estimé que le Conseil de la concurrence pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que l'ensemble des engagements proposés par les parties notifiantes et Electrabel soient respectés ; 8.2 Examen des engagements pris par les parties notifiantes et par Electrabel et Distrigaz dans le secteur du gaz Attendu qu'il y a lieu de rappeler, comme exposé ci-dessus, que l'opération en question menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché de la fourniture du gaz aux clients éligibles ; Attendu que le rapporteur estime néanmoins que le Conseil pourrait constater l'admissibilité de l'opération pour autant que les parties proposent des engagements répondant aux préoccupations du Service et des concurrents ; Attendu qu'à l'issue de l'instruction en deuxième phase, ECS, Electrabel et Distrigaz ont accepté de souscrire à une série d'engagements, complétés et précisés à l'audience du 24 juin 2003 ; Qu'il convient de vérifier s'ils pourraient être de nature à réduire les effets du renforcement de la position dominante des parties et de rendre l'opération admissible ; 8.2.1 Accès au réseau de transport Attendu que le réseau de transport est géré par Fluxys, société née de la scission de Distrigaz avec qui elle partage les mêmes actionnaires ; Attendu que la 4 avril 2003, a été promulgué un arrêté royal relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, publié au Moniteur belge du 2 mai 2003 ; Que l'article 5 de cet A.R. précise que l'entreprise de transport doit "satisfaire aux exigences liées à la transparence, l'objectivité et au caractère raisonnable" et qu'elle "s'abstient de toute discrimination entre les utilisateurs du réseau ou catégories d'utilisateurs du réseau» ; 10 Attendu que cet A.R. fixe de manière très précise les informations qui doivent, en permanence, être à la disposition des utilisateurs du réseau ainsi que les procédures à suivre et les délais à respecter pour l'obtention d'un droit d'accès au réseau ; Attendu que les articles 42 et suivants concernent plus particulièrement les mesures "anti discrimination" et notamment l'article 43 qui impose à l'entreprise de transport de veiller à ce que ses entreprises liées respectent toutes les dispositions de l'arrêté, au même titre que les autres utilisateurs du réseau et soient soumises aux mêmes tarifs, conditions d'accès et d'utilisation des services de transport ; Attendu qu'à l'audience du 24 juin 2003, Distrigaz a, en outre, confirmé s'être engagée vis à vis de Fluxys à réduire les capacités de transport qui lui sont réservées, dès qu'un de ses client change de fournisseur tout en gardant le même point d'entrée sur le réseau, et ce automatiquement et sans condition ; Attendu que Fluxys a confirmé cette automaticité tout en précisant que si le changement de fournisseur implique le changement de point d'entrée, elle devrait vérifier la capacité du réseau au départ de ce nouveau point d'entrée ; Attendu que Fluxys n'émet cette réserve que pour le cas – théorique- de congestion physique du réseau, risque tout à fait marginal dans la mesure où jusqu'à ce jour le réseau de distribution est largement suffisant pour couvrir l'ensemble des besoins de la clientèle belge ; Que d'ailleurs, l'article 45 du code de bonne conduite impose à l'entreprise de transport de mener une politique pro-active pour éviter tout problème de congestion ; Que notamment, en présence de congestion contractuelle (c'est-à-dire lorsque la demande de capacité ferme est supérieure à la capacité ferme disponible) et que les procédures prévues par le code s'avèrent inopérantes, Fluxys libérera la capacité souscrite non utilisée au profit d'autres fournisseurs ; Que de même, en cas de congestion physique du réseau (c'est-à-dire lorsque toutes les capacités réservées sont utilisées et qu'il n'est plus physiquement possible de répondre à une demande supplémentaire), Fluxys peut modifier les règles d'allocation de capacités sur base de critères objectifs à définir ; Qu'il n'est pas inutile de rappeler que les capacités du réseau sont adaptées au marché belge et qu'il ne devrait jamais avoir, sauf accident, de congestion physique et que si un accroissement rapide de la demande devait survenir, il devrait de toutes façons être géré au travers de nouveaux investissements – ce qui n'est pas envisageable actuellement ; Attendu que l'ensemble de ces éléments devrait permettre aux nouveaux fournisseurs d'être assurés de pouvoir disposer, en toutes circonstances, des capacités de transport nécessaires et suffisantes pour satisfaire leurs clients, et ce quelque soit le point d'entrée utilisé ; A cet égard, compte tenu du fait que l'information concernant le point d'entrée constitue une donnée commerciale confidentielle (au sens du code de bonne conduite,) et que Fluxys ne peut prendre l'initiative de la divulguer à un autre fournisseur, Distrigaz s'est engagée à autoriser la communication de cette information, avec l'accord du client, à tout fournisseur qui en ferait la demande ; Attendu que la mise en œuvre du code de bonne conduite, complétée par les engagements complémentaires d'Electrabel /Distrigaz devrait être de nature à faciliter la pénétration des concurrents sur le marché ; Que le Conseil tient à souligner, dès à présent, que les organismes de contrôle et les autorités de la Concurrence, surveilleront très attentivement l'application concrète et stricte du code de bonne conduite et des engagements d'Electrabel/ECS/Distrigaz et que d'autres dispositions de la LPCE, 11 éventuellement par le biais de mesures provisoires, peuvent très rapidement remédier à un éventuel manquement du transporteur et/ou fournisseur ; 8.2.2 Cession par Distrigaz d'une quote-part du gaz L provenant du contrat à long terme avec Gasunie Attendu que Distrigaz s'est engagée à l'audience, à céder aux concurrents, à des conditions non discriminatoires la quantité de gaz L leur permettant de répondre aux besoins de la clientèle acquise au fur et à mesure de son acquisition, et ce jusqu'en septembre 2OO6 ; Attendu de plus que Distrigaz a confirmé que le contrat d'approvisionnement avec Gasunie ne comportait aucune clause d'exclusivité et permettait dès lors à tout fournisseur intéressé de s'adresser à Gasunie pour une livraison destinée au marché belge ; 8.2.3 Durée des contrats Attendu qu'afin de permettre aux clients éligibles de changer aisément de fournisseur au moment où l'état de la libéralisation sera plus avancé, Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) s'engagent à accorder aux clients des intercommunales mixtes devenus éligibles qui ont signé ou signeront jusqu'au 1er juillet 2005 un contrat avec Electrabel/ECS/Distrigaz (ou toute autre société du groupe) pour la fourniture du gaz d'une durée d'un an ou plus, un droit unilatéral de résilier annuellement ce contrat, à la date anniversaire de sa mise en œuvre, moyennant un préavis de six mois et sans indemnité ; Qu'afin d'assurer la mise en œuvre de cet engagement, les contrats à conclure par Electrabel/ECS/Distrigaz avec la clientèle concernée comporteront une clause standard prévoyant un droit de résiliation uniltéral formulé comme suit : "le client aura le droit de mettre fin au contrat chaque année, à la date anniversaire de la mise en oeuvre du contrat, moyennant un préavis de six mois et sans qu'une quelconque indemnité de rupture soit due." ou toute autre clause au moins aussi favorable au client ; Qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à informer endéans les deux mois suivant la décision d'approbation du Conseil les clients devenus éligibles de l'intercommunale concernée ayant déjà signé un contrat d'une durée d'un an ou plus de ce droit ; Attendu que le préavis gaz est plus long que le préavis électricité ; Que cette différence paraît justifiée dans la mesure où, contrairement à la situation en matière d‘électricité, Distrigaz n'est pas producteur de gaz, et doit s'approvisionner, au même titre que ses concurrents, auprès de producteurs avec qui elle est liée contractuellement ce qui impose un délai de réorganisation de son approvisionnement ; 8.2.4 Chinese walls Attendu que l'article 37 du code de bonne conduite institue des règles concernant l'utilisation des informations sensibles ; Que notamment les collaborateurs de l'entreprise de transport ne peuvent être collaborateur d'une entreprise de fourniture, interdiction étendue à une période de 6 mois après la fin du contrat de travail ; Que la même clause de confidentialité est imposée aux mandataires, entrepreneurs et sous traitants de l'entreprise de transport qui auraient des intérêts patrimoniaux avec les entreprises de fourniture ou avec une de leurs entreprises associées ou liées (art.4O) ; 12 Attendu que dans leur lettre d'engagement du 25 juin 2003, Electrabel, ECS et Distrigaz étendent ces clauses de confidentialité à tout autre société du groupe amenée à fournir ses services aux intercommunales de distribution de gaz: Qu'Electrabel s'engage à faire signer par tous les employés d'Electrabel et de ses filiales/sociétés sœurs amenés à fournir des services auprès des gestionnaires des réseaux de distribution, la déclaration suivante : - - "[nom], employé(e) d'Electrabel [ou : nom de la filiale] s'engage, dans le cadre des services prestés auprès des sociétés désignées comme gestionnaire du réseau de distribution, à respecter ce qui suit : conserver les informations dont il aurait connaissance dans l'exécution de ses tâches sous une forme et dans des conditions propres à en préserver la confidentialité sauf aux personnes chargées des mêmes tâches; ne pas divulguer à quelque personne que ce soit toutes les informations dont il aurait eu connaissance, par écrit ou oralement, dans l'exercice de ses fonctions hormis les cas où il serait appelé à rendre témoignage en justice et sans préjudice des communications expressément prévues et autorisées par la loi; n'utiliser les informations dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions que pour les besoins stricts de l'exercice de celles-ci; ne pas exercer une activité commerciale, rémunérée ou non, relative à la vente d'électricité et/ou gaz aussi longtemps qu'il preste des services pour des GRD; coopérer avec les autorités de régulation compétentes afin que celles-ci puissent, le cas échéant, surveiller le respect de l'engagement de confidentialité par le soussigné." Qu'Electrabel fournira annuellement à la VREG et à la CREG une liste des employés du groupe Electrabel ayant signé cet engagement. Qu'Electrabel désignera parmi les employés prestant des services aux GRD une personne chargée de la coordination des mesures adoptées en vue d'assurer le respect des engagements pris ci-dessus. Cette personne, dont la nomination sera soumise à l'approbation de l'autorité de régulation compétente, fera un rapport annuel au Service de la Concurrence et à l'autorité de régulation compétente sur l'application de ces mesures et répondra à toute demande de renseignements qui lui serait adressée par l'autorité de concurrence ou l'autorité de régulation ; 8.2.5 Utilisation limitée du nom et/ou du logo d'Electrabel Attendu qu'Electrabel/ECS/Distrigaz s'engagent à ce que l'utilisation du nom "Electrabel" ou "Distrigaz" ou du logo d'Electrabel/Distrigaz dans le groupe Suez soit limitée de la manière suivante : - le nom Electrabel/ECS/Distrigaz ou son logo ne figureront nulle part sur le papier à lettre utilisé par les gestionnaires du réseau de distribution de gaz; dans la diffusion publicitaire pour ses activités belges de fourniture, aucune référence ne sera faite aux activités d'exploitation technique du réseau de distribution de gaz et vice versa. Attendu qu'il convient également d'interdire formellement aux parties notifiantes, toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel et ce sous peine d'une astreinte de 5.000 € par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction ; Attendu qu'il y a également lieu d'imposer aux parties notifiantes d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Igao, gestionnaire du réseau de distribution ; Qu'afin de garantir la bonne fin de cette obligation, il convient de prévoir une astreinte de 1.000 € par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur; 13 Attendu que le Conseil estime qu'il y a lieu également de décider qu'il appartiendra à Electrabel / ECS / Distrigaz d'imposer cette utilisation limitée du nom et du logo à leurs sous traitants. Attendu que le Service et les concurrents avaient envisagé d'autres conditions possibles; Attendu que certaines conditions proposées par les concurrents impliquent l'intervention du législateur (compétence accrue des autorités de contrôle), ne relèvent pas de la sphère d'action des parties notifiantes (l'accès au stockage est régulé en Belgique), sont techniquement impossibles (libération ponctuelle des capacités de stockage, ce qu'a d'ailleurs admis le rapporteur) ou économiquement injustifiables (réserver des capacités aux différents points d'entrée demanderait des investissements trop importants qui conduiraient à une hausse significative du prix au consommateur). Attendu que les concurrents pensent encore que les parties jouiraient d'un avantage, compte tenu du nombre de leurs clients, en pouvant se permettre d'équilibrer leur fourniture par le jeu du foisonnement; Qu'il a été démontré à l'audience que si cet avantage existe théoriquement, il reste marginal et peu efficace, sur un territoire peu étendu et homogène dans lequel les besoins des consommateurs évoluent toujours dans le même sens en même temps ; Attendu enfin que ces engagements s'inscrivent dans le cadre de l'ouverture du marché du gaz ; Que d'autres opérations de concentration surviendront, susceptibles de permettre au Conseil de la concurrence d'analyser l'efficacité de ces charges et conditions ; Que le Conseil de la concurrence se réserve la faculté d'apporter à celles-ci toutes modifications utiles que cette analyse générerait ; Attendu que le Conseil de la concurrence estime que la réalisation complète de l'ensemble de ces engagements est de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel et /ou de Distrigaz; Par ces motifs Le Conseil de la concurrence  Dit n'y avoir lieu à entendre à nouveau la S.A. Luminus ;  Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et de Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune ;  Constate que l'opération de concentration notifiée renforce la position des parties notifiantes et d'Electrabel sur le marché de la fourniture de gaz aux clients éligibles;  Constate qu'elle a pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge ;  Estime cependant ne pas devoir s'opposer à la concentration notifiée et la déclare par conséquent admissible pour autant que les parties notifiantes et Electrabel respectent les conditions et charges plus amplement décrites ci-dessus et qui concernent : - faculté de résiliation unilatérale ; mise en place de "Chinese Walls" ; utilisation limitée du nom et du logo Electrabel ; Conditions d'accès au réseau de transport : Réduction volontaire des capacités réservées ; Autorisation de communication des points d'entrée 14 - Cession d'une quote-part du gaz L ;  Fait interdiction aux parties notifiantes et à Electrabel, de procéder à toute campagne publicitaire ou d'information commune aux intercommunales mixtes avec les sociétés du groupe Electrabel sous peine d'une astreinte de 5.000 € par annonce ou message et notamment par affiche, publication, page Web ou diffusion publicitaire de quelqu'ordre que ce soit en contravention avec cette interdiction ;  Ordonne aux parties notifiantes et à Electrabel d'occulter et/ou de supprimer le nom et le logo d'Electrabel dans les trois mois de la notification de la décision, sur tous les véhicules, immeubles et dans toutes communications quelqu'en soit le support, utilisés par l'intercommunale mixte Igao, gestionnaire du réseau de distribution sous peine d'une astreinte de 1.000 € par jour et par véhicule, immeuble ou support violant cette interdiction, et ce à défaut de régularisation dans les huit jours à compter de la notification de la violation constatée par une autorité de la concurrence ou par un régulateur;  Se réserve la faculté d'apporter dans le cadre d'autres opérations de concentration toutes modifications qu'il jugerait utile à ces charges et conditions. Ainsi statué le 4 juillet 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres. 15