Décision n°2003-C/C-74 du 11 septembre 2003 Affaire CONC-C/C-03/0039: ELECTRABEL CUSTOMER SOLUTIONS S.A. / IMEA S.C.R.L. En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après "E.C.S."), ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, immatriculée à la TVA sous le numéro 476.306.127 ; et Imea S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après "Imea" ou "l'intercommunale notifiante"), ayant son siège social à l'Hôtel de Ville d'Anvers ; Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après LPCE); Vu la notification datée du 29 juillet 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/39 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Imea au fur et à mesure qu'elle devient éligible; Vu les pièces du dossier d'instruction; Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 22 août 2003; Vu la demande introduite sur base de l'article 32 quater §2 LPCE, le 11 août 2003 par la S.A. Luminus d'être entendue dans cette procédure; Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande ; Vu la demande introduite sur base de l'article 32 quater §2 LPCE, le 19 août 2003 par la S.A. Nuon Belgium d'être entendue dans cette procédure; Vu la décision du 1er septembre 2003 faisant droit à cette demande; Vu le courrier du représentant de Nuon Belgium daté du 11 septembre 2003 transmis par fax, signalant que sa cliente ne souhaite plus intervenir dans les dossiers actuellement pendants devant le Conseil de la concurrence ; Vu les notes d'observations des parties notifiantes et les pièces transmises jointes au dossier de la procédure; Vu les décisions du 4 juillet 2003 n° 2003- C/C-56 à 63 ; Entendus à l'audience du 11 septembre 2003, Les parties intervenantes : - M. Jan Robberechts, représentant la S.A. Luminus assisté par Me Valérie Landes, avocate au barreau de Bruxelles ; Le Corps des rapporteurs représenté par Monsieur Patrick Marchand, rapporteur assisté du Service de la Concurrence représenté par Monsieur Benjamin Matagne ; Les parties notifiantes : - La S.A. E.C.S. représentée par son secrétaire général, M. Etienne Snyers, assisté par M. Patrick Baeten, Conseiller juridique Senior, et par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats au barreau de Bruxelles, ces derniers ayant également la qualité de représentant commun ; La S.C.R.L. Imea représentée par Monsieur Maurice Vonckx, assisté de Maître Audrey Mikolajczak, avocate au barreau de Bruxelles ; - Après en avoir délibéré, le Conseil de la concurrence prononce la décision suivante : 1. Les parties notifiantes 1.1 Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents. La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating van een FM- en TV-distributienet ayant son siège social à Oostende en abrégé Teveo qui détiennent respectivement 49.999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Yvan Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100% de la S.A. Electrabel et constitue ainsi avec cette dernière une même entité économique au sens du droit de la concurrence. En effet, en se basant sur l'interprétation donnée par la CE et le Conseil de la concurrence , il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc. ) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère (E.C.S. et Electrabel) ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se rallient au demeurant dans une note d'observations déposée dans le cadre des précédentes procédures similaires à cette approche. La société anonyme de droit belge Electrabel ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent, 8 est une entreprise active à tous les stades dans le secteur de l'électricité, de la production à la fourniture au client final, soit directement, soit par le biais de ses filiales. 1.2 Vendeur La S.C.R.L. Imea est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la région d'Anvers. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées. Imea est une intercommunale mixte, en raison du fait qu'elle est constituée sur base d'un partenariat avec une société privée qui est Electrabel, actuellement actionnaire minoritaire, avec 39% des parts sociales. 2 1.3 Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle d'Imea devenant éligible sur le marché de la fourniture d'électricité. 2. Description de l'opération 2.1 Préambule La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence décidée au niveau européen par la directive CE/96/92 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité publiée au JO n° L27 du 30 janvier 1997 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché de l'électricité. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions. De manière très schématique, l'État fédéral est compétent pour ce qui a trait à la production, au transport et aux tarifs. La distribution et la fourniture relèvent de la compétence des Régions. Au niveau fédéral, cette directive 96/22 a été transposée en Belgique par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché de l'électricité (ci-après "loi électricité") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999. Elle a été transposée au niveau régional flamand par le décret du 17 juillet 2000 "houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt" (c'est-à-dire portant organisation du marché de l'électricité) publié au Moniteur belge du 22 septembre 2000 ci-après également dénommé "décret électricité"). La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique, s'appuie sur trois principes : (
- i)l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur ; (
- ii)la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation des fonctions de gestionnaire de réseau de distribution de celles de fournisseur à la clientèle éligible. Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture d'électricité avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable. Il convient par ailleurs de rappeler que dès 1996, des communes en partenariat avec Electrabel avaient décidé de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente à la clientèle. Ces intercommunales mixtes et notamment l'intercommunale notifiante assure ainsi encore à l'heure actuelle la gestion du réseau de distribution et la fourniture d'électricité. 3 L'article 11 de l'arrêté du gouvernement flamand du 15 juin 2001 relatif aux gestionnaires du réseau d'électricité, lu conjointement avec les articles 7 et 19.1 du décret électricité, interdit aux gestionnaires de réseau de distribution de s'engager également dans des activités de fournitures d'électricité aux clients éligibles. En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, les intercommunales mixtes flamandes et notamment Imea, qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution. Compte tenu des accords existants entre les intercommunales mixtes et Electrabel et des implications du processus de libéralisation, Electrabel et Intermixt Vlanderen (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes flamandes) ont négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un "Principeovereenkomst" (accord de principe) conclu entre Intermixt Vlanderen et Electrabel le 18 décembre 2001. Les intercommunales mixtes, représentées par Intermixt Vlanderen, et Electrabel ont convenu par le biais de ce "protocole d'accord" que les communes et les intercommunales s'impliqueront d'avantage dans la gestion des réseaux de distribution, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel, par le biais d'une filiale (ECS), se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture aux clients et se substituera aux intercommunales dans leur rôle de fournisseur d'électricité aux clients éligibles en étant désigné fournisseur par défaut. Sur le plan des compensations financières de cette opération, les intercommunales pourront en contrepartie de cette cession d'activités, participer aux résultats d‘E.C.S. à concurrence de 40%, pour une participation au capital limitée à 5%. Enfin, Electrabel demeurera actionnaire des intercommunales mais leur cédera progressivement une partie du capital détenu à une valeur nettement inférieure à la valeur économique aux intercommunales. L'acte constitutif de la concentration est donc le "protocole d'accord" tel qu'accepté par le Conseil d'Administration d'Imea le 24 mai 2002. Par cette opération, l'intercommunale notifiante se défait de son activité de fourniture d'électricité aux clients éligibles qui n'ont pas sélectionné un nouveau fournisseur. La transaction considérée implique donc un transfert de clientèle en contrepartie d'une rémunération en faveur de l'intercommunale notifiante par le biais d'une participation au bénéfice de ECS et d'une baisse de la participation d'Electrabel dans son capital. Ce transfert de clientèle doit être assimilé à une cession d'actifs et constitue une concentration au sens de la loi sur la protection de la concurrence économique. Cette opération s'inscrit dans un processus plus général par lequel ECS entend reprendre la clientèle (devenant) éligible de toutes les intercommunales mixtes belges. Le Conseil de la Concurrence s'est déjà prononcé sur différentes affaires similaires à la présente affaire, et a conclu pour chacune d'entre elles qu'elles contribueraient à renforcer la position dominante d'Electrabel sur le marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles. 2.2 Opération visée par la nouvelle notification et rétroactes L'opération qui fait l'objet de la présente notification consiste en la reprise par E.C.S. (constituée le 12 décembre 2001 et filiale à 100% d'Electrabel), de la clientèle d'Imea portant sur la fourniture d'électricité aux clients de celle-ci au fur et à mesure qu'ils deviennent éligibles et dans la mesure où ils ne décident pas de conclure un contrat avec un autre fournisseur; La reprise par E.C.S. de cette clientèle éligible d'Imea visée par cette notification n'a pas fait l'objet d'un document spécifique mais doit se déduire d'un ensemble de documents parmi lesquels le 4 document intitulé "protocole d'accord" entre Intermix Vlaanderen – Electrabel signé le 30 mars 2001 et les modifications apportées aux statuts d'Imea adoptées le 24 mai 2002. Les parties notifiantes ont notifié une première fois le 22 août 2002 l'opération de concentration portant sur la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Imea au fur et à mesure qu'elle devient éligible ; Par décision n°2002-C/C-84 du 22 novembre 2002, le Conseil de la concurrence a constaté que l'opération telle que présentée suscitait des doutes sérieux quant à son admissibilité et avait décidé d'engager la procédure prévue à l'article 34 LPCE ; Par décision n° 2003-C/C-12 du 14 février 2003 prise au terme d'une instruction complémentaire, le Conseil de la concurrence a estimé que l'opération telle que présentée à l'époque renforçait la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge et par voie de conséquence, a décidé d'interdire la réalisation de l'opération de concentration telle que notifiée ; Par ailleurs, le Conseil de la concurrence a expressément précisé dans les premières décisions n°2002-C/C-61 et 62 du 30 août 2002 rendues dans le cadre des opérations de concentration entre E.C.S. et Interlux d'une part et Ideg d'autre part, qu'il se réservait le droit d'examiner le cas échéant dans le cadre des autres procédures de concentration qu'il aurait à connaître, d'autres conditions et engagements selon l'évolution des parts de marché, de la réglementation, les interventions éventuelles des organes de contrôle et de régulation et des propositions qu'ils pourraient faire notamment en ce qui concerne les facultés d'approvisionnement des entrants tant auprès du producteur Electrabel (qui doit s'abstenir de toute discrimination) qu'auprès des producteurs étrangers via les capacités d'interconnexion. Divers engagements supplémentaires ont ainsi été proposés par les parties notifiantes au Conseil de la concurrence aux fins d'obtenir une décision d'admissibilité pour les nouvelles opérations de concentration qui ont été notifiées. Au terme d'une analyse des marchés concernés, du contexte concurrentiel, des propositions d'engagements proposés par les parties notifiantes, de l'impact de l'opération notifiée en termes de renforcement de la position dominante, des développements repris dans le rapport d'expertise et compte tenu notamment de l'évolution du cadre législatif et réglementaire, ainsi que de la mise en œuvre de ces législations (et notamment la désignation de G.R.T. et de G.R.D.,…) et des nouvelles propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes en cours d'audiences, le Conseil de la concurrence a estimé le 4 juillet 2003 pouvoir déclarer les dernières opérations de concentration notifiées au Conseil et intervenues entre d'une part ECS et d'autre part respectivement IEH, Interest, Gaselwest, Igao, Iverlek, Imewo, Iveka, admissibles moyennant des charges et conditions. Les opérations de concentrations ayant été refusées en date du 12 novembre 2002 et le 14 février 2003 par le Conseil de la concurrence ont ainsi à nouveau été notifiées en y insérant les engagements souscrits et les conditions imposées dans le cadre des décisions rendues le 4 juillet 2003 et en tenant compte, selon les parties notifiantes, de la modification de la structure du marché, ayant pour effet de modifier fondamentalement la position d'Electrabel sur le marché de l'électricité. 3. Délais La notification a été effectuée le 29 juillet 2003. Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 30 juillet 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1 et 2 de la loi doit être rendue pour le 15 septembre 2003 au plus tard. 4. Champ d'application Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la LPCE. 5 Après la concentration, E.C.S. détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture d'électricité aux clients éligibles (ou qui le deviendront). L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9,§1 LPCE. Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. Secteur et marché concernés – analyse concurrentielle – engagements Le secteur et les marchés concernés sont demeurés identiques à ceux retenus dans les précédentes décisions du 4 juillet n° 2003-C/C-56 à 63. Il en va de même en ce qui concerne le contexte concurrentiel. Par conséquent, il y a lieu de les tenir pour reproduits dans la présente procédure. L'analyse des engagements formulés et des conditions imposées dans ces décisions ont été jugées suffisantes pour compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel. 6. Position du conseil de la concurrence - Quant à la recevabilité de la présente notification Attendu qu'en date du 22 août 2002, les parties notifiantes ont soumis une notification ayant le même objet que la présente ; Qu'au terme d'une première phase d'instruction, le Conseil de la concurrence a considéré par décision du 22 novembre 2002 que l'opération telle qu'elle avait été notifiée, suscitait conformément à l'article 33, §2
- b)des doutes sérieux quant à son admissibilité ; Que l'instruction en deuxième phase a confirmé que telle que notifiée, cette opération était de nature à renforcer la position dominante des parties notifiantes et avait pour conséquence d'entraver de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché belge ; Que par décision du 14 février 2003, le Conseil a dès lors déclaré l'opération non admissible ; Que cette décision frappée d'appel est toujours pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles ; Attendu que les parties notifiantes soutiennent que l'opération de concentration notifiée diffère de celle du 22 août 2002 en raison de la structure actuelle du marché ainsi que de l'existence des engagements et conditions imposées par le Conseil dans ses décisions du 4 juillet 2003 ; Qu'elles considèrent dans leurs observations en accord avec le Rapporteur que les nouvelles notifications sont recevables ; Que le Conseil de la concurrence a déjà dans une précédente décision (n° 97-C/C-14 du 3 juin 1997) signalé "qu'aucune disposition de la loi du 5 août 1991 ne prive les parties à une opération de concentration qui se voient opposer un refus d'approbation du Conseil, de la possibilité de procéder une nouvelle fois à la notification de l'opération plutôt que d'interjeter appel contre la décision défavorable dans l'espoir d'obtenir une approbation, soit qu'elles estiment que les conditions de marché ont changé dans l'intervalle, soit qu'elles estiment pouvoir par l'offre de contracter certains engagements rencontrer les griefs retenus par le Conseil à l'encontre de l'opération". Que le Corps des Rapporteurs et les parties notifiantes invoquent également cette décision pour justifier la recevabilité de la notification ; 6 Attendu qu'il est justifié de considérer, dans le cas d'espèce et sur base des éléments du dossier, que la présente opération telle que notifiée le 29 juillet 2003, doit être considérée comme une nouvelle opération ; Qu'il y a par conséquent lieu de la déclarer recevable ; - Quant à la possibilité de statuer sur la notification au terme d'une première phase Attendu que la présente concentration a intégré les conditions et charges imposées par le Conseil le 4 juillet 2003 qui font parties intégrantes de l'opération notifiée; Attendu que si le Conseil n'envisage pas d'imposer d'autres conditions, il ne s'impose pas de décider d'engager une seconde phase ; - Quant au fond Attendu qu'en l'espèce l'opération notifiée inclut tous les engagements et conditions imposés par le Conseil de la concurrence dans ses décisions du 4 juillet 2003; Attendu que ces conditions ont été imposées, au terme d'une analyse du marché en cause ; Que ces charges et conditions s'avèrent toujours pertinentes à ce jour vu la proximité dans le temps de l'analyse effectuée dans le cadre des procédures ayant donné lieu aux décisions du 4 juillet 2003; Que pour les mêmes motifs que ceux repris dans ces décisions, le Conseil de la concurrence considère que ces engagements et conditions sont de nature à compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes. Que par conséquent, il y a lieu de déclarer l'opération admissible. Par ces motifs Le Conseil de la concurrence - - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel avec laquelle ECS forme une entité économique commune ; Constate que les engagements intégrés par les parties notifiantes à l'opération de concentration notifiée compensent les effets du renforcement de leur position dominante, que l'opération sans ces charges induiraient; Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, §1er et §2, 1.a de la loi ; Ainsi statué le 11 septembre 2003 par la chambre du Conseil de la concurrence composée de Monsieur Patrick De Wolf, président de chambre, de Madame Marie-Claude Grégoire, de Monsieur Jacques Schaar et de Monsieur Pierre Battard, membres. 7