Beslissing nr. 2003-C/C-89 van 12 november 2003 Inzake : De N.V. Telenet Bidco, met zetel te Liersesteenweg 4, 2800 Mechelen. En De N.V. Canal+, met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe. Gelet op de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 1 juli 1999 (hierna W.B.E.M.); Gezien de aanmelding aan het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging van een concentratie, op 14 augustus 2003; Gezien de beslissing van de Raad voor de Mededinging nr. 2003-C/C-78 van 1 oktober 2003, waarin geoordeeld werd dat conform artikel 33 § 2, 1.b van de W.B.E.M. er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie en beslist werd de procedure bepaald in artikel 34 van de W.B.E.M. in te zetten; Gezien de Raad de verslaggever verzocht om, vooraleer over de al dan niet toelaatbaarheid van de concentratie te oordelen, conform artikel 33 § 2.1.b en artikel 34 van de W.B.E.M. een bijkomend verslag te maken betreffende onder meer : - - de meer precieze afbakening van de markt voor de filmrechten en zonodig de meer algemene vraag of de marktafbakening in het licht van nieuwe gegevens dient bijgesteld te worden; het standpunt van Cinenova in verband met de concentratie; de vraag of er in Vlaanderen zenders zijn die betalen of betaald worden om op de kabel te komen en zo ja, om welke zenders het alsdan gaat en over welke voorwaarden (financiële en/of andere), zulks in het licht van de vraag of alternatieve infrastructuren die technologisch in de toekomst mogelijk zijn ook economisch rendabel kunnen zijn; de vraag of de concentratie van aard is dat bijkomende voorwaarden moeten opgelegd worden aan Telenet en zo ja, welke. Gezien de stukken van het onderzoeksdossier en het gemotiveerd verslag van de Verslaggever in toepassing van artikel 34 § 1 van de W.B.E.M. zoals op 31 oktober 2003 opgesteld en op 31 oktober 2003 ontvangen door de Raad voor de Mededinging; Gezien de beslissing van 6 november 2003 van de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging inzake de vertrouwelijke stukken van het dossier; Gezien de memorie en de stukken neergelegd door de aanmeldende partijen op 5 november 2003; Gehoord het verslag van de Verslaggever, de heer Bert Stulens bijgestaan door de heer Eric Moerman namens de Dienst voor de Mededinging; Gehoord de partijen die verschenen zijn ter zitting op 7 november 2003 : - - De N.V. Telenet Bidco en de N.V. Canal+, bijgestaan door Meester Koen Platteau, advocaat te Brussel, gemeenschappelijk vertegenwoordiger, en door Meerster Koen Vanhaerents, Meester K. Haegeman, Meester P.M. Louis, advocaten te Brussel; De N.V. Belgacom, bijgestaan door Meester Dirk Van Liedekerke, advocaat te Brussel; Gezien de memories neergelegd namens de aanmeldende partijen; Gezien de memories neergelegd namens Belgacom; Gezien het schrijven ontvangen op 4 november 2003 waarbij de aanmeldende partijen afstand doen van de termijn van 15 dagen, bepaald in artikel 34, § 1, tweede alinea van de W.B.E.M. juncto artikel 32bis § 3 van de W.B.E.M.; Partijen hebben gewezen op het dringend karakter van de beslissing en aangedrongen op een snelle beslissing. De aanmeldende partijen hebben op 12 november 2003 aan de Raad een copie overgemaakt van de thans tussen hen geldende overeenkomsten voor het ter beschikking stellen van bandbreedte door Telenet voor Canal+ betaaltelevisiekanalen (toegangsvoorwaarden op het kabelnetwerk van Telenet voor Canal+). 1. De aanmeldende en betrokken partijen - De koper is de N.V. Telenet Bidco (hierna "Telenet"), met zetel te Liersesteenweg 4, 2800 Mechelen. Telenet Bidco NV is een holdingvennootschap binnen de Telenet groep : deze laatste is actief in Vlaanderen en levert beperkte diensten aan bedrijven in Brussel. De uiteindelijke controle over de Telenet groep is in handen van Cable Partners Europe LLC (voorheen Callahan Associates), [zakengeheim]. Cable Partners Europe LLC is een holding die een aantal kabelnetwerkoperatoren groepeert. De belangrijkste participaties in Europa zijn ONO (Spanje), KBW (Duitsland) en Telenet (België). Telenet is een telecommunicatie- en media-onderneming die vaste telefoondiensten, internet en kabeldistributie (televisie en radio) aanbiedt aan particulieren en bedrijven in Vlaanderen en in beperkte mate aan bedrijven in Brussel. - De verkoper is de N.V. Canal+ (hierna "Canal+"), met zetel te Tollaan 97, 1932 Sint-Stevens-Woluwe. Canal+ biedt betaaltelevisie via de kabel aan in het Nederlands in België. Daarnaast commercialiseert en beheert Canal+ het systeem van abonnees. In Vlaanderen biedt Canal+ zowel analoge als digitale betaaltelevisie via de kabel aan, met inbegrip van digitale boeketten. Canal+ maakt deel uit van de Canal+ groep. Deze groep omvat de Europese film- en televisieactiviteiten van Vivendi Universal, de ultieme aandeelhouder van Canal+. Canal+ is de Franse marktleider op gebied van betaaltelevisie via kabel met 4,8 miljoen abonnees en via satelliet met 2,2 miljoen abonnees. Daarnaast heeft de Canal+ groep via verschillende nationale betaaltelevisiezenders in elf andere Europese landen samen 16,6 miljoen abonnees. Via Studio Canal, de belangrijkste Europese filmstudio, is Canal+ actief in de productie, aankoop en distributie van Europese en Amerikaanse films en televisieprogramma’s. - De doelonderneming is de Vlaamse betaaltelevisie activiteiten van Canal+, met zetel te Tollaan 97,1932 Sint-Stevens-Woluwe. De bovenvermelde ondernemingen zijn ondernemingen in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M. 2. Aanmeldingsplicht - overeenkomst van concentratie- omzetdrempels - De concentratie betreft de overname van de activa die gebruikt worden voor het voeren van de Vlaamse activiteiten van Canal+. Op deze wijze verwerft Telenet controle over (uitsluitend) de Vlaamse betaaltelevisie activiteiten van Canal+. Canal+ is actief in Vlaanderen en Nederland. De Belgische activiteiten van Canal+ zullen afgesplitst worden van de Nederlandse activiteiten en ingebracht in een "Vlaams" Canal+. Enkel de Vlaamse activiteiten van Canal+ maken het voorwerp van deze transactie uit. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 9 § 1, b, van de W.B.E.M. De partijen verklaren dat zij de intentie hebben om een "Asset Purchase Agreement" te sluiten. 2 Zij hebben tevens overeenkomstig artikel 12 § 2 van de W.B.E.M. verklaard dat zij de intentie hebben om een overeenkomst te sluiten die op alle mededingingsrechtelijk relevante punten niet merkbaar verschilt van het aangemelde ontwerp. - Uit de voorgelegde omzetcijfers van de betrokken ondernemingen blijkt dat de drempels voorzien in artikel 11 § 1 van de W.B.E.M. overschreden werden, zodat de concentratie diende te worden aangemeld. In toepassing van artikel 46, § 2 van de W.B.E.M. werd voor Canal+ enkel de omzet opgegeven die gerealiseerd wordt door de activiteiten die in het kader van de aangemelde concentratie aan de Telenet groep zullen worden overgedragen. Volledigheidshalve wordt tenslotte opgemerkt dat uit de omzetcijfers van de overgenomen activiteiten van Canal+ blijkt dat de omzetdrempels bepaald in de Verordening EEG nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb.L, 30 december 1989, 395/1 en Pb.L., 21 september 1990, 257/14, zoals gewijzigd door de Verordening nr. 1310/97, Pb.L., 9 juli 1997, 180) onmogelijk kunnen overschreden worden. De aangemelde concentratie valt derhalve overeenkomstig artikel 33 § 1.1 van de W.B.E.M. binnen het toepassingsgebied van de wet. 3. Beslissingsfase tweede fase De in het artikel 34 voorziene termijn van 60 dagen begint te lopen vanaf de dag van beslissing van de Raad (1 oktober 2003) om over te gaan tot een bijkomend onderzoek. Op basis hiervan verstrijkt de oorspronkelijke onderzoekstermijn op 4 december 2003. 4. De marktafbakening 4.1 De relevante productmarkten Telenet is op de volgende markten actief :
- a)De capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten Capaciteit voor transmissie van broadcasting diensten kan via verschillende infrastructuren ter beschikking worden gesteld, nl. kabel, satelliet en terresteriële zenderparken. Transmissie kan via de verschillende infrastructuren zowel analoog als digitaal aangeboden worden. Digitale terresteriële televisie is in België echter nog steeds in de proeffase. Telenet beschikt over een kabelnetwerk dat twee derde van het Vlaamse grondgebied bestrijkt. Telenet stelt, net zoals de andere kabeloperatoren, tevens capaciteit ter beschikking voor de distributie van de programma’s van Canal+. In het kader van huidige concentratie is enkel de kabelinfrastructuur relevant. Betaaltelevisie in België kan slechts via de kabel omdat enkel de kabel een dekkingsgraad van meer dan 90% van het Belgische kijkerspubliek heeft. Satelliet ontvangst is in België niet voldoende ontwikkeld en via de gewone antenne wordt nog slechts een minimum kijkerspubliek bereikt.
- b)De capaciteitsmarkt voor spraaktelefonie en Internet-toegang Telenet voorziet capaciteit op haar kabelnetwerk voor breedband / dial-up internet toegang en nationale / internationale spraaktelefonie. 3
- c)De markt van de free-to-air TV-diensten Telenet verdeelt via de kabel open net RTV programma’s waarbij er een vast pakket televisie- en radiozenders wordt aangeboden.
- d)De markt van de internettoegangsdiensten Telenet biedt zowel breedband als dial-up internet aan via haar kabelplatform in Vlaanderen. Belgacom biedt op zijn beurt over heel België breedband internet toegang aan via ADSL en gewoon internet via ISDN en via het inbellen op het nationaal PSTN netwerk.
- e)De markt voor de spraaktelefoondiensten De spraaktelefoondiensten aangeboden door Telenet over het eigen kabelnetwerk en via de kabelnetwerken van de zuivere intercommunales (gehuurde capaciteit voor point-to-point toepassingen) concurreren met de spraaktelefoondiensten die over verschillende andere platformen worden aangeboden. Canal+ is actief op de volgende markten :
- a)De markt van de pay TV diensten (betaaltelevisie) De Raad voor de Mededinging heeft in eerdere rechtspraak reeds een onderscheid gemaakt tussen pay TV-diensten en open air TV-diensten (Beslissing van de Raad nr. 2001-C/C-43 van 23 augustus 2001, N.V. Telenet Bidco/ N.V. Tevewest e.a., B.S., 28 maart 2002). Een belangrijk verschil tussen betaaltelevisie en open air televisie bestaat erin dat betaaltelevisie praktisch uitsluitend "premium content" film en voetbal uitzendt en er bovendien een decoder voor nodig is. Alhoewel er verschillende vormen van betaaltelevisie bestaan, behoren ze volgens de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie tot dezelfde productmarkt (Beslissing van de Europese Commissie van 2 april 2003, No COMP/M2876 Newscorp/ Telepiu). De Raad is voorts van oordeel dat er binnen de pay TV diensten geen onderscheid tussen de distributie en omroepactiviteiten van betaaltelevisie dient gemaakt te worden, vermits de distributie van de betaaltelevisie niet door Telenet wordt verricht maar wel door Canal+ zelf, waardoor de beide dienstencategorieën sterk met elkaar verbonden zijn. De positie van Canal+ zal immers dezelfde blijven, distributie of omroepactiviteiten afzonderlijk of tezamen beschouwd.
- b)De content verwerving (filmrechten en voetbalrechten) Deze markten verhouden zich stroomopwaarts tot de markt van de pay TV diensten. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de toegang tot premium film en voetbalrechten : De filmrechten Volgens de aanmeldende partijen wordt de exploitatie van speelfilms gewoonlijk door de eigenaar van de rechten voor een bepaald territorium in verschillende opeenvolgende "vensters" verdeeld. De duur van deze vensters kan variëren. De gebruikelijke volgorde is de volgende : - uitbrengen in de bioscopen; verkoop en verhuur op VHS en DVD; pay per view; eerste venster van betaaltelevisie tweede venster van betaaltelevisie free-to-air televisie; library ("reference" speelfilms). 4 De vraag werd gesteld of er wel degelijk sprake is van een "contentmarkt" voor film, of niet eerder een onderscheid moet worden gemaakt naar gelang van het "venster". In zijn beslissing van 1 oktober 2003 stelde de Raad zich de vraag of elk "venster" als een afzonderlijke markt diende aanzien te worden. [zakengeheim] Aanmeldende partijen argumenteerden in hun schriftelijke opmerkingen dat de door de verslaggever gehanteerde marktdefinitie te beperkt is en de relevante productmarkt tevens tweede venster filmrechten omvat. De Raad verzocht het Korps verslaggevers de marktafbakening nader te onderzoeken. Uit het bijkomend onderzoek in het kader van de tweede fase blijkt dat met betrekking tot de marktdefinitie inzake filmrechten de in eerste fase voorgestelde marktafbakening kan behouden blijven. Dit betekent dat de volgende vensters elk als een afzonderlijke markt kunnen worden beschouwd, te weten : bioscoop, video, pay per view, 1ste venster pay TV, 2de venster pay TV, open net -TV en library. Dit impliceert meteen ook dat het eerste en het tweede venster als afzonderlijke markten worden beschouwd. Dit besluit is gebaseerd op de volgende argumenten : - Deze marktafbakeningen zijn gebaseerd op de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie (over het onderscheid eerste en tweede venster bestaat geen duidelijk standpunt vanwege de Commissie); Een grote meerderheid van de aangeschreven partijen ziet het 1ste en 2de venster van de betaaltelevisie als afzonderlijke markten, Voor de beide vensters gelden afzonderlijke verkoopsnetwerken, afzonderlijke commerciële teams en afzonderlijke beurzen; De contracten worden onderhandeld per venster, wat betekent dat de concurrentie speelt per venster en niet tussen de vensters onderling; De duur van deze licenties laat toe het venster voldoende af te bakenen om het te exploiteren; Er is een duidelijk prijsverschil tussen de beide vensters wat evident is gezien het tijdsverschil. De sportrechten De Raad stelt vast dat Canal+ een exclusiviteitscontract afgesloten heeft met de Belgische voetbalbond voor de rechtstreekse uitzending van sommige matchen van de Belgische competitie. Gezien er een duidelijk onderscheid bestaat tussen live uitzendingen en uitzendingen in uitgesteld relais, dient besloten te worden dat Canal+ de exclusiviteit heeft verworven van de live uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie. De relevante productmarkten voor deze concentratie zijn bijgevolg : - de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten de markt van de pay TV diensten; de markt van filmrechten, eerste venster betaaltelevisie de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen. De bij deze concentratie betrokken ondernemingen zijn beide actief op verschillende productmarkten. Er bestaan wel verticale relaties tussen de verschillende activiteiten. De markten waarop Canal+ actief is zijn verticaal gerelateerd aan de capaciteitsmarkt inzake transmissie voor broadcasting. 4.2 De relevante geografische markten De relevante geografische markt inzake capaciteit voor broadcasting diensten (pay TV), is gelinkt aan het gebied in Vlaanderen waar Telenet de kabeloperator is (2/3de van Vlaanderen). De relevante geografische markt voor de pay TV diensten is Vlaanderen en Brussel. 5 Rechten voor "premium content" voor films worden enkel maar toegekend voor een bepaald gebied, zodat de relevante geografische markt voor de markt van filmrechten, eerste betaaltelevisie, het Nederlandstalige landsgedeelte is. Voor de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen, kan de geografische markt tot het Nederlandstalige landsgedeelte worden beperkt, vermits enkel de activiteiten van Canal+ in Vlaanderen het voorwerp uitmaken van de concentratieoperatie. 4.3 Marktaandelen en Betrokken Markten Op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten wordt de capaciteit tussen de verschillende infrastructuren als volgt verdeeld : - kabel : 93.8 % (Telenet en de andere operatoren) satellietontvangst 5.4% terresterieel netwerk totaliseert 0.8% (VRT zenderpark) Hoger werd reeds gesteld dat de Raad enkel rekening houdt met de marktpositie van Telenet op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten op de kabelinfrastructuur. Telenet beschikt in deze gebieden over een feitelijk monopolie inzake de capaciteitsmarkt, vermits zij in Vlaanderen 2/3de van de kabelinfrastructuur bezit. Uit het 2de fase onderzoek is bovendien met betrekking tot de markt van broadcastingdiensten komen vast te staan dat : - - - de kabelinfrastructuur de enige infrastructuur is waarop alle Vlaamse zenders te ontvangen zijn en waarmee een nieuwe betaalzender marktaandeel kan verwerven, dit in tegenstelling tot het buitenland waar wel degelijk infrastructuur keuze bestaat; het verleden aantoont dat alternatieve betaalzenders moeilijkheden ondervinden om toegang te krijgen tot deze infrastructuur (cf. Cinenova); de voorbeelden uit het buitenland aantonen dat er wel degelijk een relatie bestaat tussen een betaalzender en open net zenders op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten, omdat een betaalzender in het buitenland en bij ons steeds wordt aangeboden met de open net zenders en dit om commerciële redenen; in onze buurlanden het digitale tijdperk (Nederland en Engeland) wel degelijk is aangebroken en er wel mededinging tussen de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten bestaat. Op de markt van de pay TV diensten realiseert Canal+ op distributieniveau en op het niveau van de omroepactiviteiten een zeer belangrijk marktaandeel (tussen de 50 en 100 %). Inzake de markt voor de filmrechten stelde het Korps tijdens het eerste fase-onderzoek vast dat alhoewel Canal+ voor de markt van filmrechten, eerste venster, betaaltelevisie haar eigen marktaandelen niet kent- het marktaandeel omvangrijk is voor "premium content" (eerste venster) voor films, vermits Canal+ een zeer belangrijke betaalzender in Vlaanderen is (de andere concurrenten zijn UPC en Cinenova in Leuven en Brussel). In hun schriftelijke opmerkingen stelden de aanmeldende partijen dat zij slechts een beperkt marktaandeel hebben op de markt van filmrechten eerste en tweede venster in Nederlandstalig taalgebied in België. [zakengeheim] Belgacom betwistte echter dat Cinenova een concurrent van betekenis is. De Raad oordeelde in zijn beslissing van 1 oktober 2003 dat een grondig onderzoek naar de positie van Cinenova (die Canal+ als de meest waarschijnlijke concurrent aanziet), diende gevoerd te worden. 6 Uit het 2de fase onderzoek blijkt inderdaad dat naast Canal+ Cinenova eveneens filmrechten [zakengeheim] heeft verworven voor het volledige grondgebied [zakengeheim], hetgeen betekent dat Cinenova het potentieel heeft om een alternatieve betaalzender te zijn. Dit impliceert tevens dat Canal+ niet over een monopolie inzake filmrechten [zakengeheim] beschikt. Toch stelt het Korps vast dat het in deze context dan ook enigszins merkwaardig is dat Cinenova er niet in geslaagd is overal in Vlaanderen op de kabel te komen. Voor de markt van de uitzendrechten van de Belgische voetbalcompetitie, eerste venster "live" uitzendingen impliceert de exclusiviteit een marktaandeel van 100%. Besluitend dienen bijgevolg de volgende markten als betrokken markten te worden beschouwd : - de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten; de markt van de pay TV diensten, de markt van het eerste venster filmrechten, de markt van de uitzendrechten voor de Belgische voetbalcompetitie 5. Economische analyse De kabelinfrastructuur is de enige infrastructuur waarop de kijker in Vlaanderen alle Vlaamse zenders kan ontvangen. Het is eveneens de enige infrastructuur waarop een nieuwe betaalzender marktaandeel kan verwerven in Vlaanderen. Rekening houdend met de zeer grote penetratiegraad van de kabel in Vlaanderen (meer dan 90%) en het feit dat de zenders met een marktaandeel van ongeveer 80% (zijnde VRT, VMMa en VT4 ) op de kabel te bekijken zijn, is aanwezigheid op de kabel voor een nieuwe betaalzender een noodzaak. Zowel in het buitenland als bij in Vlaanderen wordt betaaltelevisie om commerciële redenen steeds aangeboden met de nationale openbare en commerciële open net zenders. Dus een betaalzender moet steeds op hetzelfde medium zitten waarop deze laatsten worden aangeboden zoals in Vlaanderen of de betaalzender biedt via zijn satellietkanaal deze laatsten aan meestal als gratis toemaatje zoals in het buitenland (Canaldigital in Frankrijk, Canaaldigitaal in Nederland en Sky in Groot-Brittannië). De kabeloperatoren beschikken in Vlaanderen over een historisch monopolie waarbij intercommunales in het verleden met overheidssteun kabelnetwerken hebben aangelegd die nadien zoals ook in Nederland het geval is werden geprivatiseerd (b.v. Telenet die de kabel op het grondgebied van de gemengde intercommunales heeft overgenomen). Door de voorliggende concentratie wordt deze machtspositie nog versterkt daar op de kabelinfrastructuur, een onderdeel van de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten, een betaalzender wordt aangeboden in eigen beheer. Problemen inzake mededinging kunnen zich vooral voordoen op de volgende drie markten, te weten de contentmarkten (film en sport) en de pay TV diensten waarop Canal+ actief is en de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten waarop Telenet actief is. Uit het onderzoek is gebleken dat de concurrentie op de contentmarkten niet wordt verstoord en dat de betaalzender hierop ook geen machtspositie heeft. De vraag of er in Vlaanderen plaats is voor een alternatieve betaalzender kan positief worden beantwoord daar deze al bestaat. Zowel Canal+ als Cinenova hebben voor heel Vlaanderen rechten voor film verworven. Cinenova heeft evenwel een fundamenteel probleem om een gepaste infrastructuur te vinden in Vlaanderen om zijn programma’s te verspreiden. Daarnaast is er in Vlaanderen nog ruimte voor een derde en vierde betaalzender daar de rechten voor pay per view zowel aan Canal+ als aan Cinenova of een derde terzelfdertijd kunnen toegekend worden voor hetzelfde territorium [zakengeheim]. 7 Dit betekent dat de contentmarkt voldoende toegankelijk is voor derden en dat Canal+ hier geen machtspositie heeft. Voor deze markt hoeven dan ook geen voorwaarden te worden opgelegd. Er moeten wel voorwaarden opgelegd worden inzake de contentmarkt maar dan in relatie met de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten. Op het niveau van de pay TV diensten stelt zich het probleem van de versleuteling. De versleuteling van de betaaltelevisie mag geen hinderpaal vormen voor de toegang tot de kabel. De aanmeldende partijen hebben reeds duidelijk gesteld dat zij bereid zijn hun digitaal coderingssysteem open te stellen voor derden na commerciële onderhandelingen. Het onderzoeksorgaan is van oordeel dat dit als voorwaarde moet opgelegd worden, aangezien de toegang tot de decoder een essentiële voorwaarde is om de toegankelijkheid van de kabel voor betaalzenders te bevorderen. De Raad sluit zich hierbij aan. De zware concurrentieproblemen stellen zich op het niveau van de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten. Daar de kabel op dit ogenblik de enige infrastructuur in Vlaanderen is voor het verspreiden van televisieprogramma’s, stelt zich in de eerste plaats het probleem van de toegankelijkheid van de kabel. De Raad is van mening dat de toekomstige Europese regelgeving voor Vlaanderen onvoldoende is, daar betaalzenders nog steeds van de kabel (de enige infrastructuur in Vlaanderen) kunnen worden geweerd om reden andere dan mededingingsregels (commerciële en technische redenen). Zo heeft Cinenova geen infrastructuur gevonden om haar programma’s te verspreiden en werd Canaldigital geweerd op het grondgebied van de zuivere intercommunales daar het voor deze operatoren niet voldoende rendabel was. De mogelijke toegang van de kabel na verplichte commerciële onderhandeling is om die reden als voorwaarde niet voldoende. Er moeten ook voorwaarden worden geschapen voor alternatieve infrastructuren zoals in al onze buurlanden. Daartoe moet onderzocht worden of de aanmeldende partijen bereid zijn het signaal van hun betaalzender ter beschikking te stellen aan andere infrastructuren die erom vragen. Aangezien betaalzenders steeds worden aangeboden met de belangrijkste open net zenders moet ook onderzocht worden of de kabeloperatoren geen exclusieve contracten hebben met deze zenders of dat de betaalzender geen exclusieve contracten heeft afgesloten met de majors om de content enkel uit te zenden via de kabelinfrastructuur. Uit het onderzoek is gebleken dat geen enkele kabeloperator exclusieve contracten heeft afgesloten met de zenders die hij doorstuurt via de kabel. Bovendien zijn de zenders (met name VRT, VMMa en VT4 ) die een marktaandeel vertegenwoordigen van rond de 80% van kijkend Vlaanderen, bereid hun signaal na commerciële onderhandelingen ter beschikking te stellen aan alternatieve infrastructuren. De aanmeldende partijen zijn bovendien bereid het signaal van hun betaalzender Canal+ ter beschikking te stellen na commerciële onderhandelingen aan alternatieve infrastructuren. Deze bereidheid dient evenwel in concrete voorwaarden te worden vertaald. Immers, slechts op deze manier kunnen de nodige garanties worden ingebouwd opdat andere betaalzenders (Cinenova of andere) eveneens de toegang krijgen tot de kabelinfrastructuur en opdat andere infrastructuren eveneens toegang krijgen tot zowel Canal+ als de andere open net zenders om op die manier te kunnen ontwikkelen tot voor de kabel alternatieve infrastructuren. Om de toegankelijkheid van betaalzenders op de capaciteitsmarkten voor broadcastingdiensten te bevorderen en om het machtsmonopolie van de kabeloperatoren te verkleinen, zijn dan ook de hieronder opgesomde voorwaarden noodzakelijk met betrekking tot de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten. De door Belgacom gevraagde aanpassingen aan de door de verslaggever vooropgestelde voorwaarden 1 a en 1 b, 3 a tot en met 3 c, 2 a tot en met 2 d, en 4 a zijn niet noodzakelijk en niet verantwoord gezien de feitelijke vaststellingen van het onderzoek. 8 Zo moet worden opgemerkt dat op heden het verbod op exclusiviteit (voorwaarden 3 a, 3 b en 3
- c)zich niet uitstrekt tot eventuele interactieve applicaties die ontwikkeld of gefinancierd zijn door de infrastructuur-operator, vermits het hier gaat over een ontluikende markt. Bovendien moet worden opgemerkt dat in verband met het ter beschikking stellen van Canal+ aan alternatieve infrastructuren (voorwaarden 2 a, 2 b, 2 c en 5
- b)de beoogde doelstellingen worden bereikt via de voorgestelde voorwaarden, [zakengeheim] 6. De voorwaarden in toepassing van artikel 34 § 1 van de W.B.E.M. De Raad voor de Mededinging stelt vast dat de concentratie een mededingingsbelemmerende machtspositie doet ontstaan of versterkt op de capaciteitsmarkt van de broadcastingdiensten. De Raad beslist dat hij, conform artikel 34 § 1 van de W.B.E.M., de concentratie toch kan toelaten mits de volgende voorwaarden en verplichtingen worden opgelegd en nageleefd. De Raad is van oordeel dat het enkel noodzakelijk is voorwaarden op te leggen in het kader van de capaciteitsmarkt voor broadcastingsdiensten. Het past dan ook de voorwaarden (inclusief de definities die er integrerend bestanddeel van uitmaken) die in het beschikkend gedeelte staan opgesomd, op te leggen. Deze voorwaarden werden door het Korps voorgesteld en door de Raad aangepast na partijen in hun opmerkingen te hebben gehoord. Om Deze Reden De Raad voor de Mededinging Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, van toepassing overeenkomstig artikel 54 bis van de W.B.E.M.; Stelt vast dat de betrokken concentratie aanmeldingsplichtig is en conform artikel 33 § 1.1 van de W.B.E.M. binnen het toepassingsgebied van de wet valt; Stelt vast dat de concentratie een machtspositie in het leven roept of versterkt op de capaciteitsmarkt voor broadcastingdiensten wat tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op deze markt en op wezenlijke delen daarvan, merkbaar wordt belemmerd; Verleent zijn goedkeuring tot de verwezenlijking van de aangemelde concentratie onder de volgende voorwaarden en verplichtingen. In het kader van de voorwaarden hebben de aangewende begrippen de volgende betekenis : - - - "abonnement" : het basisabonnement dat de eindgebruiker betaalt voor Canal+, dit is exclusief distributiekosten (dit zijn kosten voor de technische distributie), kosten voor versleuteling, decoder, set-up base en mogelijk andere externe kosten en inclusief de winstmarge voor Telenet en de vergoeding voor de alternatieve infrastructuur-operator; de term "basisabonnement" slaat op alle betaaltelevisiekanalen van Canal+; "betaalzender" : premium content betaaltelevisiezender; "Canal+" : de premium content van de betaalzender Canal+, onder hun huidige commerciële benaming of onder een toekomstige commerciële benaming; "premium content" : het pakket van premium content rechten waarover een betaalzender beschikt (eerste en tweede venster filmrechten en, in het geval van Canal+, live uitzendingen van de Belgische voetbalcompetitie); "Telenet" : de vennootschappen die deel uitmaken van de Telenet groep of de mogelijke rechtsopvolger ervan; 9 - "omroepprogramma’s" : downstream broadcasting signalen, exclusief eventuele interactieve applicaties die ontwikkeld zijn of gefinancierd zijn door de infrastructuur-operator. 1.
- a)Nieuwe betaalzenders die dat wensen moeten na commerciële onderhandelingen toegang kunnen krijgen tot de kabelnetwerken van Telenet. Die toegang moet gebaseerd zijn op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende criteria rekening houdend met vergelijkbare marktgegevens, o.m. in ons omringende landen en berekend op basis van specifieke kostenelementen die verbonden zijn aan de distributie van dergelijke betaaltelevisieprogramma’s zoals het aantal benodigde kanalen, het aantal nog beschikbare kanalen of bijkomende dienstverlening zoals facturatie. 1.
- b)Telenet moet het gebruikte digitale versleutelingssysteem (digital conditional access) dat voor de eigen betaalzender wordt gebruikt, na commerciële onderhandelingen openstellen voor derde betaalzenders die wensen op de kabel uit te zenden. Telenet zal hierbij alle wettelijke vereisten respecteren, zoals die zijn opgenomen in het Decreet inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen van 3 maart 2000 (B.S., 29 maart 2000). Meer bepaald zal Telenet, conform artikel 3 van dit Decreet, aan alle omroepen op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende wijze de technische diensten aanbieden waarmee hun digitale uitzendingen kunnen worden ontvangen door kijkers die daartoe gerechtigd zijn, middels een decoder die door Telenet wordt beheerd. 2.
- a)Telenet dient Canal+ ter beschikking te stellen na commerciële onderhandelingen aan alternatieve infrastructuren ( ) die erom vragen. De commerciële onderhandelingen dienen te gebeuren aan niet-exclusieve, eerlijke, redelijke en nietdiscriminerende voorwaarden. De alternatieve operator heeft recht op een redelijke en niet discriminerende vergoeding. De verplichting van niet-discriminatie, die op een per-gebruiker basis [ alle eindgebruikers betalen dezelfde prijs voor een abonnement op de betaalzender Canal+ ongeacht de infrastructuur waarop die zender wordt ontvangen] moet worden toegepast, slaat niet enkel op de voorwaarden voor verdeling toegepast door Telenet op onderscheidene derde partijen maar slaat eveneens op de voorwaarden die Telenet op zichzelf toepast voor de verdeling van Canal+ via haar eigen kabeldistributiekanaal. 2.
- b)De operator van een eventuele alternatieve infrastructuur staat in voor de technische distributie en het versleutelen van Canal+. Het gebruik van de digitale decoder van Telenet is niet verboden maar Telenet kan dat niet verplichten op de andere infrastructuren.Indien het technisch mogelijk is en indien de contracterende partijen dat overeen gekomen zijn kan de decoder van Telenet wel gebruikt worden op de andere infrastructuren. 2.
- c)Telenet kan niet verhinderen dat de operator van een alternatieve infrastructuur publiciteit voert dat Canal+ deel uitmaakt van zijn zenderpakket. 2.
- d)Telenet blijft de inhoud van het Canal+ product bepalen en de werving van en relaties met abonnees op die andere infrastructuren blijft in handen van Telenet. (onder voorbehoud van wat gesteld wordt onder punt 5b). De uitbaters van de andere infrastructuren zijn in dit kader te beschouwen als agenten, hetgeen impliceert dat deze uitbaters abonnementen van Canal+ verkopen tegen tarieven bepaald door Telenet die niet-discriminerend mogen zijn op basis van de infrastructuurkeuze. 3.
- a)Telenet mag geen exclusieve distributiecontracten afsluiten met hierboven vernoemde open net zenders die zij op haar kabelnetwerken verdeelt en evenmin met betaaltelevisiezenders. 3.
- b)Telenet mag met de onder 3 a genoemde zenders die zij op haar netwerk verdeelt geen overeenkomsten afsluiten die voor die zenders een bepaald nadeel zouden insluiten indien zij eveneens 10 via een andere infrastructuur zouden worden verdeeld of overeenkomsten waarbij deze zenders voorwaarden dienen op te leggen aan alternatieve infrastructuren die minder voordelig zijn dan de voorwaarden die de zenders aanvaarden en toepassen voor de verdeling op de kabelnetwerken van Telenet. 3.
- c)Indien de huidige overeenkomsten die Telenet heeft gesloten met de onder 3 a genoemde zenders die zij op haar netwerken verdeelt, niet aan de hierboven gestelde voorwaarden (3a & 3b) voldoen, dient Telenet afstand te doen van de bepalingen in die overeenkomsten die niet conform zijn met de inhoud van wat in die punten (3a & 3b) is bepaald, door het richten van een aangetekend schrijven aan de andere contractpartij waarbij de afstand wordt bevestigd binnen een termijn van 30 werkdagen na de betekening van de beslissing van de Raad betreffende de toelaatbaarheid van de concentratie. 4. Telenet mag voor Canal+ geen contracten met de majors of andere filmrechtenverdelers afsluiten waarin bepalingen voorkomen dat de betaalzender enkel mag worden uitgezonden via de kabelinfrastructuur. Telenet zal inspanningen doen om tegen redelijke voorwaarden de rechten te verwerven opdat Canal+ niet enkel op haar eigen kabelnetwerken maar op alle andere bestaande en toekomstige infrastructuren in Vlaanderen die er in het kader van punt 2 (
- a)hierboven om verzoeken kan verdeeld worden. Telenet moet er in eerste instantie naar streven contracten af te sluiten die infrastructuur neutraal zijn, hetgeen vandaag het geval is. 5.
- a)Onverminderd de bepalingen van de Wet Handelspraktijken, mag Telenet Canal+ niet onrechtmatig bundelen met andere producten of diensten in haar gamma, terwijl gezamenlijke facturatie van de verschillende diensten van Telenet voor haar klanten wel is toegelaten. Deze verbintenis geldt zowel voor de verdeling van Canal+ op de eigen infrastructuur als voor de verdeling van Canal+ op de andere infrastructuren. 5.
- b)De facturatie van Canal+ op de andere infrastructuren gebeurt als volgt : (
- a)indien Telenet Canal+ onder een merknaam distribueert die niet de naam Telenet bevat, zal de facturatie door Telenet gebeuren onder deze alternatieve merknaam (zonder vermelding van de naam Telenet); (
- b)indien Telenet Canal+ onder een merknaam distribueert die de naam Telenet bevat, zal de facturatie gebeuren door Telenet, doch zonder dat de naam Telenet op de facturatie voorkomt. Bij de facturatie van Canal+ op de andere infrastructuren zal er geen publiciteit opgenomen worden voor de producten of diensten van Telenet. 5.
- c)Indien Telenet in haar publiciteit verwijst naar de infrastructuur waarop Canal+ wordt verdeeld moeten steeds alle infrastructuren vermeld worden waarop de betaalzender wordt verdeeld. Op Canal+ mag geen enkele publiciteit gevoerd worden voor de producten of diensten van Telenet andere dan voor Canal+ zelf, behoudens onder normale commerciële en niet discriminerende voorwaarden. 6.
- a)Deze voorwaarden zijn van toepassing vanaf de betekening van de beslissing van de Raad. Telenet moet na het verloop van elke periode van 12 maand een uitvoerig verslag opmaken gericht aan de Dienst inzake de toepassing van de hierboven vermelde voorwaarden (1 tot en met 5). 6.
- b)Telenet kan aan de Raad verzoeken om deze voorwaarden te wijzigen of op te heffen indien de handhaving van de hierboven vastgestelde voorwaarden niet langer verantwoord is. Telenet dient daartoe een gemotiveerd verzoekschrift in bij de Raad. 11 6.
- c)Telenet is verplicht bij een eventuele verkoop van de contentrechten (film en sport), of overdracht van het beheer daarover, deze transactie voorafgaandelijk aan de goedkeuring van de Raad voor de Mededinging voor te leggen zodat deze in staat kan worden gesteld om te onderzoeken of partijen via deze transactie niet pogen de in deze concentratie opgelegde voorwaarden te omzeilen. Aldus uitgesproken op 12 november 2003 door de Kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit : Mevrouw Béatrice Ponet, Voorzitter van de Raad en Kamervoorzitter; De heren Peter Poma, Wouter Devroe en Robert Vanosselaer, leden van de Raad. 12