2003CC96

Beslissing nr. 2003-C/C-96 van 28 november 2003 Inzake : TELENET BIDCO N.V. en : CODENET N.V. Gelet op de Wet op de Bescherming van de Economische Mededinging, zoals gecoördineerd op 1 juli 1999 (W.B.E.M.). Gezien de aanmelding aan het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging van een concentratie op 16 oktober

1. Gezien de mededeling voor onderzoek door het Secretariaat van de Raad voor de Mededinging aan het Korps Verslaggevers conform artikel 32 bis § 1 W.B.E.M.. Gezien de stukken van het dossier, waaronder het onderzoeksdossier opgesteld door de Dienst. Gezien het gemotiveerd verslag van de verslaggever zoals dit op 12 november 2003 werd opgesteld en overgemaakt aan de Raad voor de Mededinging. Gezien de beslissing van 25 november 2003 inzake de vertrouwelijkheid der stukken. Gezien de beslisssing dd 26 november 2003 waarbij het verzoek van de N.V. Belgacom om tussen te komen ontvankelijk en gegrond werd verklaard. Gehoord ter zitting van 28 november 2003 de verslaggever, de heer Bert Stulens, alsmede de heer Herman Sleebus namens de Dienst, meester Koen Platteau namens de aanmeldende partijen en meester Dierk van Liedekerke namens Belgacom. Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken van toepassing overeenkomstig artikel 54 bis W.B.E.M..
2. De aanmeldende en betrokken partijen : Als koper treedt op de N.V. Telenet Bidco, gevestigd te 2800 Mechelen, Liersesteenweg nr.
3. De N.V. Telenet Bidco (Telenet) is een holdingvennootschap binnen de Telenet-groep. De uiteindelijke controle over de Telenet-groep is in handen van Cable Partners Europe LLC (voorheen Callahan Associates). Telenet is een telecommunicatie- en mediaonderneming die vaste telefoondiensten, internet, datadiensten en kabeldistributie (televisie en radio) aanbiedt aan particulieren en bedrijven in Vlaanderen. Als verkoper treedt op de S.A. Suez Connect, gevestigd in Frankrijk, 75383 Paris Cedex, rue de la Ville-l'Evêque
4. De S.A. Suez Connect is een holdingvennootschap naar Frans recht en is een 100 % dochteronderneming van Suez. Suez Connect heeft in België participaties in ondernemingen die actief zijn in de telecommunicatiesector, namelijk in de N.V. Codenet, de N.V. WorldCom (onrechtstreekse participatie via de N.V. Blomhof) en in de N.V. Coditel. De doelonderneming is de N.V. Codenet, gevestigd te 1200 Brussel, Arianelaan
5. De N.V. Codenet is voor 100 % in handen van de groep Suez. Codenet heeft activiteiten op het vlak van internet, data en telefonie in België en focust zich vooral op zakelijke klanten. Codenet heeft twee dochterondernemingen, namelijk enerzijds Phone Plus, waarvan de activiteiten, die zich beperken tot spraaktelefonie, meer gericht zijn tot residentiële gebruikers en KMO's in België en anderzijds Codenet Luxemburg die op haar beurt de hiervoor genoemde activiteiten in Luxemburg commercialiseert. De genoemde vennootschappen zijn ondernemingen in de zin van artikel 1 van de W.B.E.M..
6. De aangemelde operatie : De aanmeldende partijen hebben op 2 oktober 2003 een overeenkomst gesloten waarbij bepaald wordt dat de aandelen van Codenet voor 100 % aan Telenet worden overgedragen. Telenet verkrijgt hierdoor de directe en uitsluitende zeggenschap over Codenet. De concentratie heeft betrekking op het geheel van de activiteiten van Codenet, inclusief de activiteiten van haar 100 % dochtermaatschappijen Codenet Luxemburg en Phone Plus. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 9 § 1 b van de W.B.E.M..
7. De aanmeldingstermijn : De overeenkomst die een aandelentransactie inhoudt werd ondertekend op 2 oktober 2003 en aangemeld op 16 oktober
8. De aanmelding van de concentratie moet dan ook conform artikel 12 § 1 W.B.E.M. als tijdig beoordeeld worden.
9. De omzetdrempels : De omzet in België van de betrokken ondernemingen, namelijk Telenet en Codenet, overschrijdt de drempels voorzien in artikel 11 § 1 van de W.B.E.M..
10. De relevante productmarkten : 5.
11. Inleiding : De aangemelde concentratie betreft uitsluitend de telecommunicatiesector. Voor wat Telenet en Codenet betreft kan een onderscheid gemaakt worden tussen de volgende activiteiten : 2 * capaciteit (wholesale-activiteiten) Telenet verstrekt verschillende diensten en infrastructuur aan andere operatoren die op hun beurt deze diensten of infrastructuur gebruiken om telecommunicatiediensten te verstrekken (bv. internettoegang, spraaktelefonie of datacommunicatie). Telenet biedt onder andere gehuurde lijnen en naakte vezels aan andere operatoren aan. Net zoals Telenet, stelt ook Codenet een deel van de eigen capaciteit ter beschikking van derden. De verschillende producten van Codenet op dit vlak zijn onder meer gehuurde lijnen, ISP connectiviteit en ISP backbone. * internet toegangsdiensten (retail) Telenet biedt via haar kabelnetwerk breedband en dial-up-internet toegang aan. Deze activiteiten worden rechtstreeks aangeboden aan de eindgebruikers en worden daarom als retail aangeduid. Codenet biedt in zeer beperkte mate internettoegang aan. De internetdiensten maken echter praktisch altijd deel uit van een uitgebreid pakket van datadiensten voor bedrijven die occasioneel naast de datadiensten eveneens internet- of webtoegang wensen. * spraaktelefonie (retail) Telenet biedt nationale en internationale spraaktelefonie aan. Codenet en Phone Plus bieden eveneens spraaktelefoniediensten aan. Codenet beschikt hiervoor over haar eigen voice-infrastructuur met interconnectie naar nationale en internationale carriers. * datacommunicatie voor bedrijven (retail) Het betreft bv. het aanbieden van virtual private network oplossingen, ISP connectiviteit of gehuurde lijnen aan bedrijven. De kernactiviteit van Codenet bestaat uit het verstrekken van datacommunicatiediensten aan bedrijven. Het betreft namelijk door Codenet aangeboden netwerktransportdiensten die de klanten in staat stellen om te beschikken over een VPN of virtueel privaat netwerk. 5.
12. De wholesale-markt : Het BIPT ziet op dit ogenblik vier markten waarin Telenet en Codenet samen nergens 25 % marktaandeel halen, namelijk "le marché des lignes louées, le marché de l'interconnexion, le marché de l'accès spécial, le marché de l'accès dégroupé à la boucle locale". Op 11 februari 2003 heeft de EU-Commissie Aanbeveling 2003/311/EG uitgebracht “betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de electronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG ... aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen”. Hierin schuift de Commissie voor de telecomsector een gedetailleerde marktindeling in tien wholesale-markten naar voren. Deze Aanbeveling is gericht aan de nationale regelgevende instanties (“NRA’s”), in België het BIPT. Het BIPT stelt evenwel dat op dit ogenblik nog geen conclusies kunnen genomen worden in verband met de toekomstige marktaflijning die het BIPT zal hanteren in toepassing van de aanbeveling nu het BIPT de omzetting van de Aanbeveling in haar eigen werkterrein nog moet realiseren. 3 De aanmelders zijn het niet eens met de indeling in tien markten die de Aanbeveling naar voor schuift. De aanmelders stellen dat er slechts één markt is, namelijk de markt voor interconnectie en toegangsdiensten die alle interconnectiediensten omvat die de operatoren aan elkaar leveren waarbij de aanmelders stellen dat vanuit commercieel oogpunt al deze diensten niet los van elkaar kunnen gezien worden. Belgacom stelt dat Telenet en Codenet in één van de tien wholesale-markten uit de Aanbeveling van 11 februari 2003 van de EU-Commissie een marktaandeel haalt van meer dan 25%, namelijk in de markt van "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" waarbij de ondernemingen per definitie 100% marktaandeel zouden hebben. De Raad kan zich aansluiten bij het standpunt van de verslaggever die besluit dat uit een aantal elementen blijkt dat de marktaflijning voor de telecom-wholesale-markten kan opengelaten worden. Indien men immers opteert voor de indeling in vier markten die het BIPT tot nu hanteert dan moet men vaststellen dat de marktaandelen van Telenet en Codenet onder de 25% liggen, zodat dit geen betrokken markten kunnen zijn. Indien men uitgaat van het standpunt van Belgacom dan moet men opmerken : - - indien elke operator 100 % marktaandeel heeft, zou men tot de conclusie moeten komen dat zelfs de kleinste operator dan 100% marktaandeel heeft, maar dit betekent nog niet automatisch dat deze operator ook een machtspositie heeft : relaties tussen telecom-ondernemingen vormen dikwijls een geheel en men kan niet automatisch op een kleine markt doen wat men wil zonder de repercussies te voelen in andere markten. uit de door Telenet in het verleden doorgevoerde tariefverhoging kan men niet afleiden dat het 100% marktaandeel van Telenet ook een machtspositie inhoudt vermits de tariefverhoging die Telenet doorvoerde werd goedgekeurd door BIPT. als elke operator 100% marktaandeel heeft, dan is er voor deze markt geen horizontale relatie meer tussen Telenet en Codenet : beide zijn dan actief in twee aparte markten waar elke onderneming 100 % marktaandeel heeft. Telenet vergroot door de overname dan wel haar fysisch netwerk maar haar marktaandeel blijft 100%. - de overgrote meerderheid van de derden ziet geen problemen. 5.
13. De retail-markten : a. internet toegangsdiensten (retail) : De aanmeldende partijen stellen dat de internet-retailmarkt één markt is waarin smalband en breedband samen worden in opgenomen. De Raad moet echter tot het besluit komen dat smalband- en breedbandinternettoegangsdiensten twee verschillende markten uitmaken. Zulks blijkt uit volgende vaststellingen : - - Telenet legt in haar website heel sterk de nadruk op de voordelen van haar kabel-breedband tegenover internet via een klassieke telefoonlijn. alhoewel de ondervraagde derden verdeeld zijn stelt de regulator BIPT dat er wel degelijk een onderscheid moet gemaakt worden. de EU-Commissie heeft in haar recente beslissing van 21 mei 2003 in verband met Deutsche Telekom AG eveneens een onderscheid gemaakt tussen smalband en breedband (beslissing Commissie van 21 mei 2003 COMP/C-1/37.451,37.578,37.579). verder heeft de Commissie in een mededeling (publicatieblad nr. C 272 van 23 september 2000, blz.55-66) en in een richtlijn (publicatieblad nr. C 165 van 11 juli 2002, blz. 6-31) eveneens het onderscheid gemaakt. 4 b. spraaktelefonie : Zowel de Commissie als de Raad zien de markt van de spraaktelefonie als een afzonderlijke relevante productmarkt. c. datacommunicatie voor bedrijven : Ook deze markt kan als een afzonderlijke relevante productmarkt gezien worden.
14. Relevante geografische markt : 6.
15. de wholesale-markten : Deze markt moet als nationaal worden gedefinieerd. Het regelgevend kader dat de toegangsvoorwaarden bepaalt voor de levering van telecommunicatiediensten is immers nationaal. Zowel het BIPT als de Europese Commissie bevestigen dat de interconnectiemarkt een nationale markt is. 6.
16. de retail-markten : a) de markt van de breedband-internet-toegangsdiensten. De relevante geografische markt is zeker niet groter dan België. Of deze markt zich beperkt tot Vlaanderen dan wel heel België beslaat, is hier niet beslissend aangezien onafgezien de benaderingswijze de aanmeldende partijen steeds een marktaandeel van meer dan 25% aanhouden (zie infra, 7.2.a). b) de spraaktelefonie. Gezien de beperkte marktaandelen is het niet nodig om de precieze geografische markt af te lijnen. c) de markt van de datacommunicatie voor bedrijven. Gezien de beperkte marktaandelen is het ook hier niet nodig om tot een precieze geografische marktaflijning te komen.
17. Marktaandelen : 7.
18. De wholesale-markten : Het BIPT geeft op basis van de marktindeling in vier markten marktaandelen voor Telenet en Codenet van minder dan 25%, zodat er op basis hiervan geen betrokken markten zijn. Volgens de interpretatie van Belgacom hebben Telenet en Codenet op de markt "gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie" elk een marktaandeel van 100%, zodat in deze interpretatie wel sprake is van een betrokken markt. Hierboven hebben wij echter reeds uiteengezet waarom het niet nodig is om voor de wholesalemarkten tot een precieze marktaflijning over te gaan. 5 7.
19. De retail-markten : a. De markt van breedband-internet-toegangsdiensten (retail). Uit de dossiergegevens blijkt dat Telenet en Codenet een gezamenlijk marktaandeel hebben van meer dan 25 % op deze markt, die derhalve wel een betrokken markt is. Hierin is het marktaandeel van Telenet belangrijk, terwijl Codenet een verwaarloosbaar aandeel heeft. b. De voice-markten en de markt van datacommunicatie voor bedrijven (retail). Uit de dossiergegevens blijkt dat Telenet en Codenet gezamenlijk een gering marktaandeel hebben van minder dan 10 %, zodat deze markten dus geen betrokken markten zijn.
20. Resultaten economische analyse : 8.
21. De wholesale-markten : Reeds hierboven werd uiteengezet waarom de marktaflijning voor de telecom-wholesale-markten kan opengelaten worden. Hieraan kan nog toegevoegd worden dat op blz.23 van de toelichting bij de Aanbeveling de Commissie uitdrukkelijk heeft toegevoegd : "... dat een dergelijke marktbepaling -gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken- niet automatisch inhoudt dat iedere netwerkexploitant over marktmacht beschikt; dat dit afhangt van de mate van tegengewicht aan koperszijde ...". Terzake moet vastgesteld worden dat zowel Telenet als Codenet geconfronteerd zijn met een koper, met name Belgacom, die als historisch operator op de Belgische markt ontegensprekelijk over een machtspositie als koper beschikt. BT Ignite vermeldt in haar antwoord tweemaal dat Telenet geen machtspositie verwerft door de overname van Codenet. Indien er overeenkomstig de W.B.E.M.-wet geen sprake is van een (dreigende) machtspositie kunnen er door de Raad geen voorwaarden opgelegd worden zoals door BT Ignite gevraagd in verband met het optrekken in de toekomst van de tarieven van Codenet tot het niveau van Telenet. Hieraan kan onmiddellijk aan toegevoegd worden dat indien Telenet de Codenettarieven zou willen optrekken dergelijke vraag aan het BIPT kan voorgelegd worden, orgaan dat de bevoegdheid heeft om te beslissen of het tarief al dan niet redelijk is. Verder dient opgemerkt te worden dat de overgrote meerderheid van de ondervraagde concurrenten en afnemers stellen dat er geen machtspositie wordt verworven of versterkt, onder meer omdat de machtspositie bij Belgacom ligt en dat de overname derhalve een positieve ontwikkeling is omdat Telenet en Codenet voor een tegengewicht tegenover Belgacom kunnen zorgen. Ook BIPT ziet geen problemen in de overname. 8.
22. De markt van breedband-internet-toegangsdiensten (retail) : Reeds hierboven werd aangestipt dat Telenet terzake een vrij belangrijk marktaandeel heeft. Verder werd aangestipt dat het aandeel van Codenet werkelijk miniem is. Artikel 10 § 4 W.B.E.M. stelt dat een concentratie pas ontoelaatbaar kan verklaard worden wanneer ze een machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke 6 mededinging op de nationale markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Nu het marktaandeel van Codenet zo miniem is, kan men niet spreken van een situatie voorzien in artikel 10 §
23. Verder moet opgemerkt worden dat in het segment van breedband internet toegang in België, Belgacom de belangrijkste concurrent is met een aandeel van meer dan 40 %, derhalve een aandeel dat groter is dan dit van Telenet. Uit een overzicht blijkt dat in vergelijking met andere landen de prijzen voor breedband internet toegang in België relatief laag zijn, wat een indicatie is van een sterke concurrentie op het marktsegment van breedband internet toegang in België. Verder blijkt dat de markt van internet toegang in België zeer open en dynamisch is en dat de toegangsbarrières laag zijn. Uit de ondervraging van derden blijkt dat net zoals BT Ignite ook Tiscali vraagt om voorwaarden op te leggen, maar tegelijkertijd stelt dat Telenet en Codenet samen niet tot een machtspositie komen. Indien er evenwel overeenkomstig de W.B.E.M.-wet geen sprake is van een (dreigende) machtspositie kunnen er door de Raad geen voorwaarden opgelegd worden. Verder blijkt dat het overgrote deel van de derden stellen dat de voorliggende concentratie niet tot concurrentie problemen lijdt. Zowel BIPT als Beltug, de federatie van grote telecomgebruikers, wijzen op de sterke positie van Belgacom en zijn van oordeel dat de concentratie positief is vermits door de concentratie er een sterkere speler op de markt komt wat in het voordeel is van de gebruikers. Om deze redenen, De Raad voor de Mededinging, Stelt vast dat de betrokken concentratie onder het toepassingsgebied valt van de W.B.E.M. conform artikel 33 § 1, lid 1 W.B.E.M.. Verklaart de concentratie toelaatbaar conform artikel 10 § 3 en artikel 33 § 2 punt 1a W.B.E.M.. Aldus uitgesproken op 28 november 2003, door de Kamer van de Raad voor de Mededinging samengesteld uit : de heer Peter Poma, kamervoorzitter, mevrouw Beatrice Ponet, Voorzitter Raad voor de Mededinging, en de heren Wouter Devroe en Robert Vanosselaer, leden. 7