Décision n° 2003-V/M-43 du 15 mai 2003 Affaire CONC – V/M – 02/0060: Codenet, Colt Telecom, Versatel et WorldCom c/ Belgacom Vu la plainte (connu sous la référence CONC – P/K – 02/0057) déposée au Con

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de la LPCE n’a pas été respectée, la partie incriminée sollicite le renvoi du dossier au Corps des Rapporteurs afin que cette procédure soit appliquée. 6 Nous estimons que le point de vue de la partie incriminée relatif à l’application de l’

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de la LPCE en matière d’une procédure de mesures provisoires sur base de l’article 35 de la LPCE ne peut être suivi. La LPCE ne prévoit en effet la procédure de communication de griefs qu’en cas d’une procédure au fond relative aux pratiques restrictives de concurrence. L’article 35 de la LPCE ne fait pas de référence à l’

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de la LPCE et ne prévoit pas de communication de griefs dans une procédure de mesures provisoires. De plus, il n’apparait nullement des travaux préparatoires aux lois du 26 avril 1999, modifiant la loi du 5 août 1991, que le législateur a eu l’intention d’introduire la procédure de communication des griefs pour les demandes de mesures provisoires. La position de la partie incriminée semble dès lors contraire à l’esprit de la LPCE, telle que modifiée en

1. En outre, une communication des griefs nous semble également contraire à la nature même de la procédure de mesures provisoires applicables en cas d’urgence et de situation susceptible de provoquer un préjudice (grave, imminent et irréparable). Bien que la Cour d’appel ait considéré que les dispositions de l’article 27 § 1 de la LPCE sont également aplicables dans le cadre d’une procédure devant le Président en vertu de l’article 35 de la LPCE (Cour d’appel de Bruxelles, 12 novembre 2002, NV Rendac/BVBA Incine, pas encore publié au M.B.), force est de constater que la Cour s’est seulement prononcée sur les règles de confidentialité applicables en mesures provisoires. La Cour n’a nullement jugé que la procédure de communication de griefs serait applicable dans une procédure en vertu de l’article 35 de la LPCE. Il n’y a dès lors pas lieu à renvoyer l’affaire au Corps des Rapporteurs pour lui permettre de communiquer ses griefs. 2.
2. Référence à l’Ordonnance du 8 décembre 2000 La partie incriminée se réfère à une Ordonnance du 8 décembre 2000 du Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles. Par cette ordonnance, le Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles a débouté les demanderesses (Versatel, Wordlcom, également demanderesses dans la présente demande en mesures provisoires et BT) de leur action en cessation. D’après la partie incrimée, les arguments développés dans le cadre de cette action en cassation, seraient très similaires aux arguments développés dans le cadre de la présente procédure, une des raisons pour laquelle la pésente demande devrait également être refusée. Le Conseil de la concurrence et son Président ont jugé à maintes reprises que l’existence de procédures concomitantes ne fait pas obstacle à la compétence du Conseil de la concurrence et son Président. Les actions introduites devant les juridictions de l'Ordre judiciaire et celles introduites devant le Conseil de la concurrence se meuvent en effet sur des plans différents qui ne se regroupent pas et les décisions ont une portée fondamentalement différente, s’agissant de juridictions appartenant à des ordres distincts. En effet, l’intervention du Conseil de la concurrence - et de son Président dans le cadre des mesures provisoires – se situe dans le cadre d’un contentieux objectif de légalité et de protection de la concurrence économique et non dans le cadre d’un contentieux subjectif tranchant des contestations particulières ou consacrant le droit d’une partie. Les intérêts protégés sont donc avant tout publics et non particuliers, ce qui justifie d’ailleurs le caractère erga omnes des décisions du Conseil de la concurrence. En outre, le (président du) Conseil dispose, lorsqu’il est appelé à statuer, du rapport motivé du Corps des Rapporteurs rédigé au terme d’une enquête appronfondie sur l’existence éventuelle d’une violation des règles de la concurrence économique, ce dont les Juridictions de l’Ordre Judiciaire appelées à se prononcer sur d’éventuelles violations de droits subjectifs, ne disposent pas (Exposé des motifs, Doc. Parl., Ch. Repr., sess. Ord., 1989-1990, n° 1282/1, pp. 33-34 ; Décision du Président du Conseil de la concurrence du 28 juin 2000 n° 2000-V/M-22, ASA Systems/UPEA, M.B. 23 novembre 2000 ; Décision du Président du Conseil de la concurrence du 30 août 2000 , n° 2000V/M-27, VZW Radio Tienen/Sabam M.B. 9 janvier 2001 ; Décision du Président du Conseil de la concurrence du 10 janvier 2001, n°2001-V/M-02, BBUSO/LCM en Regionale christelijke ziekenfondsen, M.B. 5 mai 2001 ; Décision du Président du Conseil de la concurrence du 11 mai 2001, n° 2001-V/M-22, Unie der Belgische Ambulancediensten/ Het Belgische Rode Kruis, M.B. 28 septembre 2001 ; Décision du Président du Conseil de la concurrence du 13 juin 2002, n° 2002-V/M- 7 43, Interdamo/ITM Belgium e.a. , Revue Trimestrielle de Jurisprudence du Conseil de la concurrence, n°2002/02). C’est par ailleurs à tort que la partie incriminée se réfère à l’Ordonnance du 8 décembre
3. Vu la motivation invoquée ci-haut, il est clair qu’il ne saurait être question d’étendre au-delà de ce cadre juridique les effets de l’Ordonnance du 8 décembre
4. De plus, la partie incrimée mentionne elle-même qu’elle a informé l’IBPT au début de l’année 2002 de la mise sur le marché d’une nouvelle offre tarifaire, commercialisée sous le nom "Benefit Excellence", de sorte que, de toute manière, toute référence par la partie incriminée à la décision en cessation du 8 décembre 2000, n’est absolument pas pertinente. 2.
5. Le caractère vraisemblable d’une infraction à la LPCE Dans sa jurisprudence, le Président du Conseil a, à maintes reprises, jugé que les exigences relatives à l’établissement de l’infraction ne sauraient être les mêmes pour une demande de mesures provisoires et pour une interdiction finale. L’appréciation doit necessairement être plus souple dans le premier cas (voir e.a. Décision du Président du Conseil de la Concurrence du 14 janvier 1998, n°98-VMP-1, Daube/Nationale Loterij , non publiée au M.B. ; Décision du Président du Conseil de la Concurrence du 9 mars 2001, n° 2001-V/M-12, BVBA Incine/N.V. Rendac, M.B. 28 septembre 2001 ; Décision du Président du Conseil de la Concurrence du 20 décembre 2002, n° 2002-V/M-91, Ministre de l’Economie/ARGB , Revue Trimestrielle de Jurisprudence du Conseil de la concurrence, n°2002/04 ; Décision du Président du Conseil de la Concurrence du 20 mars 2003, n° 2003-V/M-20, N.V. Vlaamse Uitgeversmaatschappij/ N.V. Vlaamse Mediamaatschappij, N.V. De Persgroep, N.V. Aurex en N.V. Uitgeverij De Morgen, pas encore publiée au M.B.). Cette jurisprudence a été confirmée par la Cour d’appel de Bruxelles (Arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 21 janvier 2002, R.G. 2000/MR/2, Sabam/Radio Tienen e.a., pas encore publié au M.B. ; Arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 12 novembre 2002, R.G. 2001/MR/1, N.V. Rendac/BVBA Incine pas encore publié au M.B.). D’autre part, l’existence d’une infraction prima facie doit avoir une vraisemblance suffisante afin de pouvoir justifier des mesures provisoires (Décision du Président du Conseil de la Concurrence du 20 mars 2003, n° 2003-V/M-20,citée ci-haut ; Arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 12 novembre 2002, R.G. 2001/MR/1, N.V. Rendac/BVBA Incine pas encore publié au M.B.). Dans cet arrêt, la Cour a jugé que "in die omstandigheden kan dan ook niet worden vastgesteld dat de prijszetting door Rendac voor de ophaling en verwerking van gezelschapsdieren op het eerste gezicht, met voldoende waarschijnlijkheid, zou doen blijken van misbruik van machtspositie" (traduction libre : "dans ces circonstances, il ne peut pas être constaté que la tarification de Rendac pour la collecte, le traitement ou l’incinération des animaux domestiques constitue prima facie, avec une vraisemblance suffisante, un abus de position dominante" : nous soulignons). Il convient par conséquent d’examiner si sur base des éléments dont Nous disposons à ce stade de la procédure, une infraction à la LPCE au sens de l’article 3 de la LCPE, telle qu’invoquée par les plaignantes, existe prima facie avec une vraisemblance suffisante. 2.
6. Renvoi au Corps des Rapporteurs et demande d’un rapport complémentaire Nous sommes d’avis qu’au stade actuel de la procédure et sur base des éléments dont nous disposons, il ne nous est pas possible de prendre une décision quant à l’existence prima facie avec une vraisemblance suffisante d’une infraction à la LCPE au sens de l’article 3 de cette loi. Afin de pouvoir constater un abus de position dominante au sens de l’article 3 de la LCPE, les conditions suivantes sont requises : - Une position dominante, De la partie incriminée, étant une entreprise au sens des articles 1 et 3 de la LCPE, Sur le marché belge concerné. A cet égard, une définition du marché concerné s’impose. Aussi bien le marché de produits ou de services en cause que le marché géographique doivent être définis. 8 - Qui applique des pratiques abusives. La partie incriminée ne conteste pas être une entreprise au sens de l’article 1 et 3 de la LPCE. Par ailleurs, la partie incriminée conteste - La définition du marché concerné ; La constatation de sa position dominante ; Les pratiques abusives. En ce qui concerne le marche concerné, le Rapporteur estime que les marchés à prendre en considération dans la présente demande de mesures provisoires sont d'une part le marché des réseaux de télécommunications fixes et d'autre part le marché de la fourniture de services de téléphonie vocale fixe nationale aux entreprises. La partie incriminée estime par ailleurs que le rapport ne contient pas, en ce qui concerne le marché des réseaux de télécommunications fixes, une définition du marché adéquate et que le rapport ne contient aucune analyse économique du marché. De plus, la partie incriminée défend qu’il est impossible de conclure que tous les services d’interconnexion de Belgacom constituent ensemble un marché pertinent, ses services n’étant pas substituables les uns aux autres. Par rapport au marché de la fourniture de services de téléphonie vocale fixe nationale aux entreprises, la partie incriminée estime que la définition du marché retenu n’est pas suffisamment détaillée et soumet que le marché pertinent peut être défini comme étant le marché des grands clients "corporate" ou grands clients d’affaires. Quant à la position dominante de la partie incrimée, le Rapporteur conclut que Belgacom dispose d'une position dominante sur le marché belge des réseaux de télécommunications fixes, se référant à une communication relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications de la Commission européenne et à l’application de la théorie des facilités essentielles à Belgacom. Le Rapporteur conclut également que Belgacom dispose d’une position dominante sur le marché des services de téléphonie vocale fixe nationale aux entreprises, se référant aux parts de marché, à la stabilité des parts de marché et à d’ autres critères qualitatifs. La partie incriminée estime de son côté que le Rapport base sa conclusion que Belgacom dispose d'une position dominante sur le marché belge des réseaux de télécommunications fixes sur la théorie des "facilités essentielles" sans contenir aucune analyse économique. En particulier, la partie incriminée est d’avis que la démonstration de l’existence d’une facilité essentielle nécessite une analyse économique détaillée du marché et des positions respectives des entreprises sur ce marché. Quant au marché de la téléphonie vocale aux grands clients d’affaires, la partie incrimée estime qu’il s’agit d’un marché extrêment compétitif, que sa part de marché (bien qu’importante) a substantiellement diminué et que les opérateurs alternatifs continuent à renforcer significativement leur position pour cette activité de sorte qu’aucun élément du dossier ne permet de conclure que la partie incriminée pourrait se comporter de manière indépendante vis-à vis de ses concurrents et de ses clients. Avant de Nous prononcer sur la définition des marchés concernés et la position dominante ou non de la partie incriminée, Nous décidons de renvoyer l’affaire au Corps des Rapporteurs afin de lui permettre de rédiger un rapport complémentaire à ce sujet. Ceci permettra au Corps des Rapporteurs d’effectuer une analyse économique plus détaillée des marchés concernés et de la position de la partie incriminée sur ces marchés. Nous nous réservons évidemment notre décision en ce qui concerne les prétendus abus de position dominante, qui sont également contestés par la partie incriminée. A cet égard, nous prions également le Corps des Rapporteurs de rédiger un rapport complémentaire, tenant (entre autres) compte des éléments suivants : - D’après les parties, la Commission européenne n’aurait jusqu’aujourd’hui jamais pris une décision formelle dans le secteur des télécommunications dans laquelle la Commission européenne aurait appliqué les principes de la Communication de la C.E. du 22 août 1998 relative à l'application des règles de concurrence 9 - - aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications. De sorte, la Commission n’aurait jamais développé ou présenté une méthodologie précise à suivre afin de déterminer si un opérateur de télécommunications se rend ou non coupable d’une pratique de "price squeeze". Néanmoins, les parties se réfèrent à deux affaires pendantes devant la Commission (affaires Deutsche Telekom (DT) et KPN) qui n’ont pas encore donné lieu à une décision de la Commission européenne (pièces 7 et 8 du dossier complémentaire des plaignantes déposées à l’audience du 8 avril 2003). Des fonctionnaires de la C.E. se seraient exprimés publiquement à plusieurs reprises sur l’affaire DT en soulignant qu’il s’agissait d’une affaire hautement complexe pour laquelle ils ne disposaient pas d’outils facilement utilisables pour déterminer s’il y avait effectivement un problème de prix ciseaux. Il va de soi que l’affaire dans laquelle Nous sommes appelés à Nous prononcer est également hautement complexe. De plus, des affaires similaires concernant des pratiques de price squeeze dans le secteur des télécommunications étant pendantes devant la Commission, Nous invitons le Corps à interroger la Commission sur ces affaires sur base de la Communication de la Commission du 15 octobre 1997 relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement d’affaires relevant des articles 85 et 86 (actuellement articles 81 et 82) du Traité CE. Le rapport devra être actualisé en tenant compte des offres BRIO
7. Les plaignantes ont déposées de nombreuses simulations actualisées lors du dépot de leurs observations du 3 mars
8. Ces simulations sont reprises sous leurs pièces I, 4 (résultats chiffrés). La partie incriminée estime que les simulations actualisées sont erronées, non fiables et inefficaces et a réagi en déposant (en annexe aux observations du 25 mars 2003) à son tour de nouvelles simulations, reprises sous ses pièces 43.1 et 43.
9. Une analyse économique de ces simulations s’impose de sorte que Nous prions le Corps des Rapporteur d’effectuer une analyse à ce sujet. Le Rapport fait état de la position de l’IBPT en se référant au courrier de l’IBPT du 15 octobre
10. Dans ce courrier l’IBPT répond à la question du Service visant à savoir si l’offre BE a fait l’objet de la part des services de l’IBPT d’un contrôle sur les coûts et, dans l’affirmative, suivant quelle méthodologie, que "cette offre n’a pas encore fait l’objet d’un contrôle d’orientation sur les coûts au sens de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques". A la question du Service visant à savoir si l’IBPT avait des remarques concernant l’offre de Belgacom et ses possibles conséquences sur le marché, l’IBPT a répondu comme suite : "Nous ne pouvons, à ce stade, émettre une position quant aux conséquences de cette offre de la SA Belgacom sur le marché. Le dossier n’ayant pas encore été clôturé et l’ensemble des études nécessaires pour ce faire n’ayant pas, à ce stade de l’examen du dossier, été réalisées, il s’agirait d’une démarche prématurée. Il nous est uniquement possible à ce stade de vous faire part du fait que nos premières analyses (tarifs de poste fixe à poste fixe et tarifs F2M du plan tarifaire Excellence) nous ont effectivement conduit à solliciter plus d’explications de la part de la SA Belgacom étant donné le niveau assez bas des tarifs en question". Le rapport du Corps des Rapporteurs ayant été déposé le 26 novembre 2002, il ne contient pas d’informations plus récentes. Il est probable que l’IBPT pourra à présent procurer de plus amples informations au Service de la Concurrence et au Corps des Rapporteurs. Nous prions le Service et le Corps dès lors d’interroger l’IBPT à nouveau concernant l’offre BE de Belgacom et ceci, si possible d’une manière plus approfondie. Il appartiendra également au Service et au Corps d’interroger l’IBPT sur leur position depuis l’entrée en vigueur de l’offre BRIO
11. En conclusion, Nous décidons de déclarer la demande de mesures provisoires sollicitées par les plaignantes recevable et, avant de dire droit sur le fond de l’affaire, Nous renvoyons l’affaire au Corps des Rapporteurs et invitons celui-ci à déposer un rapport complémentaire si possible pour le 26 juin
12. Par ces motifs Nous, Béatrice Ponet, Président du Conseil de la concurrence, - Décidons qu’il y a lieu de déclarer la demande de mesures provisoires sollicitées par les plaignantes recevable ; Avant de dire droit sur le fond de l’affaire, renvoyons l’affaire au Corps des Rapporteurs et invitons le Corps des Rapporteurs à déposer un rapport complémentaire relatif aux éléments mentionnés dans la motivation de la présente décision et ceci si possible pour le 26 juin
13. Ainsi statué le 15 mai 2003 par Béatrice Ponet, Président du Conseil de la concurrence. 10