Beslissing betreffende de algemene voorwaarden van de toegangscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers

Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas Nijverheidsstraat 26-38 1040 Brussel Tel.: 02/289.76.11 Fax: 02/289.76.09 COMMISSIE VOOR DE REGULERING VAN DE ELEKTRICITEIT EN HET GAS BESLISSING (B) 031028-CDC-231 betreffende 'de algemene voorwaarden van de toegangscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers ' genomen met toepassing van artikel 6 van het koninklijk besluit van 19 december 2002 houdende een technisch reglement voor het beheer van het transmissienet van elektriciteit en de toegang ertoe 28 oktober 2003 BESLISSING De COMMISSIE VOOR DE REGULERING VAN DE ELEKTRICITEIT EN HET GAS (hierna “CREG”) onderzoekt hierna, met toepassing van artikel 6 van het koninklijk besluit van 19 december 2002 houdende een technisch reglement voor het beheer van het transmissienet van elektriciteit en de toegang ertoe (hierna “technisch reglement”), de algemene voorwaarden van de toegangscontracten die de netbeheerder, Elia System Operator NV (hierna “Elia”), aan de netgebruikers aanbiedt. Op 1 oktober 2003 heeft Elia, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, de algemene voorwaarden van de toegangscontracten en de contracten van toegangsverantwoordelijke die zij aan de netgebruikers aanbiedt, in het Nederlands, aan de CREG ter kennis gegeven. Bij dit schrijven maakte Elia aan de CREG tevens een aantal documenten over die een motivering bevatten voor de bepalingen van deze contracten. Vervolgens heeft Elia op 2 oktober 2003 aan de CREG nog een aantal stukken bezorgd ter vervollediging van het dossier ingediend op 1 oktober 2003. Op 15 oktober 2003 heeft de CREG het voorstel van beslissing dat als basis gediend heeft voor het nemen van onderhavige beslissing aan Elia overgemaakt en haar de mogelijkheid tot schriftelijke reactie geboden tot 22 oktober 2003. Elia heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en bij brief van 22 oktober 2003 aan de CREG haar schriftelijke opmerkingen toegestuurd alsook een nieuwe, aangepaste versie van de algemene voorwaarden van de toegangscontracten en contracten van toegangsverantwoordelijke. Vervolgens heeft Elia aan de CREG op 23 oktober een vervolledigd dossier bezorgd met nog enkele bijkomende documenten en correcties. In haar brief van 23 oktober vraagt Elia de CREG enkel rekening te houden met het dossier ingediend op 23 oktober en niet de versie die op 22 oktober 2003 bezorgd werd. Gevolg gevend aan deze vraag houdt de CREG dan ook geen rekening met de teksten die zij van Elia ontving op 22 oktober 2003. Onderhavige beslissing betreft enkel de versie van de algemene voorwaarden van het toegangscontract die Elia op 1 oktober 2003 aan de CREG ter kennis heeft gegeven. De nieuwe aangepaste versie van de algemene voorwaarden van het toegangscontract die de CREG ontvangen heeft op 23 oktober 2003 zal in een afzonderlijke beslissing onderzocht worden. Een kopie van het toegangscontract dat door Elia aan de CREG ter kennis werd gegeven op 1 oktober 2003, is als bijlage bij deze beslissing gevoegd. 2/42 Op zijn vergadering van 28 oktober 2003 nam het Directiecomité van de CREG aldus de hierna volgende beslissing. aaaa VOORAFGAANDEN Beslissingen van de CREG van 20 maart 2003, 20 augustus 2003 en 18 september 2003 1. Op 20 maart 2003 heeft de CREG een beslissing (met referentie (B) 030320-CDC- 131) genomen betreffende de algemene voorwaarden van de toegangscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers die door Elia bij aangetekend schrijven van 27 januari 2003 ter kennis gegeven waren aan de CREG (hierna : de beslissing van 20 maart 2003). Bij deze beslissing heeft de CREG geweigerd het geheel van deze algemene voorwaarden, die van toepassing zijn tot 31 december 2003, goed te keuren en Elia gevraagd een aantal ingrijpende wijzigingen erin aan te brengen. Op 20 maart 2003 werd door de CREG tevens een negatieve beslissing genomen met betrekking tot de algemene voorwaarden van de contracten van toegangsverantwoordelijke aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers (met referentie (B) 030320-CDC-121), alsook met betrekking tot de algemene voorwaarden van de voorlopige overeenkomst voor het nietexclusief gebruik van het Elia-net door in aanmerking komende gebruikers aangesloten op de distributienetten gevestigd in het Waalse Gewest en het Brusselse Gewest (met referentie (B) 030320-CDC-130), die op dezelfde datum door Elia ter kennis gegeven waren aan de CREG. Bij brief van 18 juli 2003 heeft Elia vervolgens wijzigingen aan de annexen 1A en 1B van het contract van toegangsverantwoordelijke en wijzigingen aan de artikelen 5.1, 5.2.2 en 5.5, alsook aan annex 2 van het toegangscontract ter kennis gebracht van de CREG. Bij twee afzonderlijke beslissingen van 20 augustus 2003 (respectievelijk met referentie (B) 030820CDC-206/1, en (B) 030820-CDC-207/1) heeft de CREG beslist haar weigering om enige algemene voorwaarde van het contract van toegangsverantwoordelijke en van het toegangscontract goed te keuren, te behouden. 3/42 Op 18 september 2003 heeft de CREG een gelijkaardige beslissing genomen betreffende wijzigingen aan de artikelen 1, 5, 6, 9 en aan de bijlagen 4 en 5 van de contracten voor toegangsverantwoordelijke, die door Elia bij brief van 22 augustus 2003 ter kennis gebracht werden van de CREG (met referentie (B) 030918-CDC-216/2). Consultatie netgebruikers en informele besprekingen 2. Over deze beslissingen van 20 maart 2003 werden in de periode van april 2003 tot september 2003 een reeks informele werkvergaderingen gehouden tussen de CREG en Elia. Deze informele besprekingen werden gehouden met als gemeenschappelijk doel dat Elia tijdig kennis zou krijgen van de opmerkingen van de CREG bij het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke alsook van interpretatie van de CREG van de toepassing van de sectorspecifieke regelgeving op deze contracten, zodat Elia aan de netgebruikers algemene voorwaarden kan aanbieden die vanaf 1 januari 2004 zullen worden toegepast (de afgekeurde algemene voorwaarden werden gecontracteerd tot 31 december 2003) en die de goedkeuring van de CREG wegdragen. Daarnaast heeft de CREG ook de netgebruikers geraadpleegd over het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke teneinde hen de mogelijkheid te geven hun eventuele opmerkingen betreffende deze contracten te kennen te geven. Daartoe werd op 7 mei 2003 een eerste werkgroep met de betrokken netgebruikers georganiseerd die betrekking had op het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke van toepassing in 2003. Op 19 augustus 2003 werd vervolgens een tweede werkgroep georganiseerd, met deelname van zowel Elia als de betrokken netgebruikers, met als doel dat Elia kennis zou kunnen krijgen van de kritiek en de behoeften van de netgebruikers. In deze tweede werkgroep werden door Elia opgestelde ontwerpen (werkversies) van het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke voor 2004 besproken. 4/42 BASISPRINCIPES Recht van toegang tot het transmissienet 3. De CREG is de mening toegedaan dat het recht van toegang tot het transmissienet, bedoeld in artikel 15 van de elektriciteitswet van openbare orde is. Het recht van toegang tot het transmissienet is immers één van de noodzakelijke basispijlers van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt1. Opdat er concurrentie op de elektriciteitsmarkt zou komen en de eindafnemers daadwerkelijk hun leverancier van elektriciteit kunnen kiezen, is het essentieel de eindafnemers, hun leveranciers en de producenten van elektriciteit gegarandeerd toegang tot het transmissienet hebben en dat zij van dit recht kunnen genieten op een niet-discriminatoire wijze. Het is immers via het transmissienet dat nagenoeg elke geproduceerde en verbruikte elektron passeert, zelfs voor eindafnemers aangesloten op een distributienet. Een leverancier kan maar de door hem verkochte elektriciteit effectief aan zijn klant leveren indien hij, zijn klant en eventueel de producent van deze stroom (indien hijzelf de verkochte elektriciteit niet produceert) elk toegang hebben tot het transmissienet. Hierbij komt dat het transmissienet een natuurlijk monopolie is, gelet op het feit dat de investeringen erin hoge sunk costs zijn : de investeringen vertegenwoordigen hoge bedragen en zijn niet aanwendbaar voor ander gebruik dan het vervoer van elektriciteit. Daarbij komt dat de bouw van transmissie-infrastructuur (voornamelijk hoogspanningskabels) op groot verzet van de bevolking stuit waardoor het de facto uitgesloten is om de nodige bouw- en andere vergunningen te verkrijgen voor de aanleg van een tweede transmissienet naast het bestaande. Het is dan ook niet realistisch te veronderstellen dat naast het bestaande transmissienet een of zelfs meerdere nieuwe transmissienetten zullen worden gebouwd. Dit verklaart dan ook waarom artikel 8 van de elektriciteitswet geopteerd heeft voor een enkele netbeheerder van het unieke transmissienet dat in België bestaat. Dat het recht van toegang tot het transmissienet een noodzakelijke basispijler van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is, blijkt ook uit de analyse van de juridische situatie 1 Zie ook considerans 7 van Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, P.B., L 176/37, waarin ook uitdrukkelijk gesteld wordt dat de nietdiscriminatoire toegang tot het transmissienet van primordiaal belang is voor de realisatie van de interne elektriciteitsmarkt. 5/42 vóór de inwerkingtreding van de elektriciteitswet. Op het vlak van de transmissie van elektriciteit bestond er immers geen wetgeving die enig monopolie toekende aan de historische elektriciteitsproducent. Nochtans had alleen deze elektriciteitsproducent de facto als enige leverancier toegang tot het transmissienet. Dat derden geen toegang tot het transmissienet hadden, volgde gewoon uit het feit dat de historische elektriciteitsproducent de eigenaar was van nagenoeg alle transmissie-infrastructuur van elektriciteit in België. Het was precies omwille van dit eigendomsrecht van de historische elektriciteitsproducent dat derden, met uitzondering van de eindafnemers die bevoorraad werden door de historische elektriciteitsproducent, geen toegang tot het transmissienet hadden. De elektriciteitswet heeft niet verplicht deze situatie op het vlak van het eigendomsrecht te veranderen : het eigendomsrecht van de transmissie-infrastructuur mag nog altijd in handen zijn van één enkele elektriciteitsproducent, dus ook van de historische elektriciteitsproducent in België. Om de concurrentie in de elektriciteitsmarkt te introduceren, heeft de elektriciteitswet ervoor geopteerd om elke in aanmerking komende afnemer alsook de producenten en leveranciers van elektriciteit, voorzover deze laatste leveren aan in aanmerking komende afnemers, een recht van toegang te verlenen tot het transmissienet. Het is dan ook duidelijk dat een miskenning van dit essentiële recht van toegang tot het transmissienet de liberalisering van de elektriciteitsmarkt op de helling zet. 4. Uit artikel 15 van de elektriciteitswet blijkt dat de daadwerkelijke garantie van het recht van toegang tot het transmissienet onlosmakelijk gekoppeld is aan het technisch reglement en de regulering van de transmissietarieven bedoeld in respectievelijk de artikelen 11 en 12 van de elektriciteitswet. Het technisch reglement en de regulering van de transmissietarieven beogen het recht van toegang tot het transmissienet in de feiten te realiseren. Overeenkomstig artikel 11 van de elektriciteitswet regelt het technisch reglement het beheer van het transmissienet en de toegang ertoe. Het beheer van het transmissienet is een technisch gespecialiseerde en complexe materie die de netgebruikers zelf niet beheersen. Dat dit zo is blijkt alleen al uit het feit dat de wetgever een gespecialiseerde regulator voor de elektriciteitsmarkt, namelijk de CREG, heeft opgericht die, op basis van zijn gespecialiseerde kennis, de naleving van de sectorspecifieke wetgeving, waaronder het technisch reglement, kan opvolgen. 6/42 Met het technisch reglement beoogt de wetgever te voorkomen dat er enige discriminatie zou ontstaan tussen netgebruikers op basis van allerhande technische, niet-pertinente redenen die door de netgebruikers zelf moeilijk of zelfs onmogelijk weerlegbaar zijn wegens hun gebrek aan de nodige gespecialiseerde kennis inzake het beheer van het transmissienet. Met dit reglement beoogt de wetgever ook het juiste evenwicht te vinden tussen de netgebruikers enerzijds en de netbeheerder anderzijds. De belangen van de netgebruikers en de netbeheerder zijn immers niet altijd gelijklopend. Aldus bestaat het risico dat de netbeheerder de toegang tot zijn net weigert om technische redenen die niet pertinent zijn. Anders dan een gewone privé-onderneming hoeft de netbeheerder immers niet te streven naar een zo groot mogelijk aantal klanten om zijn kosten te dekken en een zo hoog mogelijke winst te maken. De regulering van de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van het transmissienet en de ondersteunende diensten krachtens artikel 12 van de elektriciteitswet impliceert immers dat de tarieven precies het geheel van al zijn reële redelijke kosten dekken en hierbovenop een billijke winstmarge vastgesteld door de CREG dekken, ongeacht de gebruiksintensiteit van het transmissienet. Door deze garantie dat al zijn kosten, samen met een billijke winstmarge, dekt ontstaat immers het gevaar dat de netbeheerder netgebruikers aan wie de dienstverlening ingewikkelder is of die meer technisch of financiële risico’s stellen gaat trachten te weigeren en zijn weigering gaat trachten te motiveren met complexe, maar niet pertinente argumenten. Doordat het technisch reglement de verplichtingen van de netbeheerder en de netgebruikers verduidelijkt, is het derhalve de technische vertaling van het recht van toegang tot het transmissienet. Het is een essentiële vertaling ervan omwille van de technische complexiteit van de zaak en derhalve eveneens van openbare orde. 5. De complexiteit van het beheer van het transmissienet heeft ook een weerslag op de tarifering van de dienstverlening die de netbeheerder aanbiedt. Het is voor een netgebruiker onmogelijk uit te maken of de prijzen die de netbeheerder autonoom zou bepalen, effectief correcte prijzen zijn. Hij kan dit niet uitmaken omdat hij zelf niet over de vereiste technische specialisatie noch over de nodige informatie beschikt. Bovendien kan hij de prijzen van de netbeheerder niet met deze van andere netbeheerders vergelijken omdat de netbeheerder van een wettelijk en natuurlijk monopolie geniet en de diverse nationale transmissienetten onderling sterk kunnen verschillen. Daarom garandeert artikel 12 van de elektriciteitswet niet-discriminatoire en transparante tarieven. Artikel 12 van de elektriciteitwet garandeert ook dat de transmissietarieven niet meer dan de reële redelijke kosten, vermeerderd met een billijke winstmarge, dekken. Zonder deze regulering van de transmissietarieven wordt immers het recht van toegang tot het transmissienet niet daadwerkelijk verzekerd. Niet 7/42 alleen discriminatoire tarieven, maar ook te hoge tarieven beperken de toegang tot het transmissienet. Bovendien kunnen te hoge tarieven een discriminatie veroorzaken tussen de historische elektriciteitsproducent enerzijds en de andere netgebruikers anderzijds. De historische elektriciteitsproducent bezit immers 70 % van de aandelen van de netbeheerder. De winst die gegenereerd wordt uit de te hoge tarieven, dit is het aandeel van de winst dat de billijke winstmarge overstijgt, komt immers voor 70 % ten goede van de historische elektriciteitsproducent. Hij zal dus een deel van de te hoge tarieven kunnen recupereren. Dit kunnen de andere netgebruikers niet aangezien zij geen aandeelhouder van de netbeheerder zijn en, in afwachting van de beursgang van de netbeheerder, alleen maar kunnen worden indien de huidige aandeelhouders hiermee instemmen. Het hoeft geen betoog dat discriminatoire of te hoge transmissietarieven het recht van toegang tot het transmissienet de facto uithollen. De regulering van de transmissietarieven is dan ook van openbare orde. Artikel 6 van het technisch reglement 6. Krachtens artikel 6 van het technisch reglement dient de netbeheerder de algemene voorwaarden van het toegangscontract evenals alle wijzigingen die hieraan worden aangebracht, aan de CREG ter kennis te geven zodat de CREG deze algemene voorwaarden kan goedkeuren. In het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke dat Elia op 1 oktober 2003, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, aan de CREG ter kennis heeft gegeven maakt Elia een onderscheid tussen de zogenaamde “bijzondere voorwaarden” en “algemene voorwaarden” van deze contracten. In haar schrijven vermeldt Elia uitdrukkelijk dat zij aan de CREG enkel een verzoek tot goedkeuring van de algemene voorwaarden van het toegangscontract en het contract van toegangsverantwoordelijke richt (en dit verzoek tot goedkeuring niet de overige bepalingen van deze contracten betreft, waaronder de bijzondere voorwaarden). Zoals hierna wordt uiteengezet, beschouwt de CREG echter alle bepalingen van de teksten en bijlagen van het toegangscontract en het contract van toegangsverantwoordelijke die haar op 1 oktober 2003 overgemaakt werden, als algemene voorwaarden van het toegangscontract respectievelijk contract van toegangsverantwoordelijke. Bijgevolg zijn dan ook al deze bepalingen aan de goedkeuring van de CREG onderworpen overeenkomstig artikel 6, §1, van het technisch reglement. De CREG beschouwt de brief van 1 oktober 8/42 2003 dan ook als een kennisgeving van al deze bepalingen in de zin van artikel 6, §2, van het technisch reglement. 7. De toegangscontracten die Elia aan de netgebruikers aanbiedt worden door Elia voorgesteld als standaardcontracten (of nog “type-contracten”). Het zijn contracten waarvan alle bepalingen vooraf eenzijdig zijn vastgesteld door Elia en waarover de netgebruikers niet kunnen onderhandelen. Juridisch gezien dienen deze overeenkomsten derhalve als toetredingsovereenkomsten te worden gekwalificeerd. Bovendien zijn alle bepalingen van alle toegangscontracten identiek. Uit het standaard toegangscontract dat door Elia aan de CREG ter kennis is gegeven, blijkt immers dat alle bepalingen van het contract alsook van de bijlagen “standaard” zijn en enkel nog bepaalde individuele gegevens per contract ingevuld moeten worden zijnde: identiteit en persoonlijke gegevens van de contractant, handtekeningen, datum van inwerkingtreding van het contract, specifieke gegevens met betrekking tot de bankgarantie, gegevens van de contactpersonen van beide partijen, aanduiding van de evenwichtsverantwoordelijke en van de leverancier (en hun bedrijfsgegevens), en specifieke technische gegevens. In het verbintenissenrecht zijn “algemene voorwaarden” clausules die tot de inhoud van een contract behoren maar die niet alsdusdanig en individueel met de medecontractant zijn onderhandeld en voor een ganse reeks van contracten worden opgelegd. Alle bepalingen vervat in het aan de CREG voorgelegde toegangscontract en zijn bijlagen zijn dan ook algemene voorwaarden, die onderworpen zijn aan goedkeuring door de CREG. Het feit dat Elia in het voorgelegde toegangscontract een onderscheid maakt tussen algemene en bijzondere voorwaarden kan hieraan geen afbreuk doen. In tegenstelling tot hetgeen Elia beweert in de door haar voorgelegde motivering is deze analyse conform de elektriciteitswet en technisch reglement. Artikel 172 van het technisch reglement bepaalt dat: “Het toegangscontract bevat tenminste de volgende elementen : 1° de algemene bepalingen met betrekking tot :

1. a)het bewijs van de financiële solvabiliteit van de medecontractant van de netbeheerder
2. b)de modaliteiten voor het invorderen door of voor de netbeheerder van eventueel onbetaalde sommen van de medecontractant van de netbeheerder ;
3. c)de betalingsmodaliteiten, voorwaarden en termijnen van de facturen geadresseerd aan de medecontractant van de netbeheerder 9/42
4. d)de bepalingen betreffende de confidentialiteit van de commerciële informatie betreffende de medecontractant van de netbeheerder
5. e)de regeling van geschillenbeslechting, met inbegrip van, in voorkomend geval, de bepalingen inzake bemiddeling en arbitrage;
6. f)de algemene maatregelen die de medecontractant van de netbeheerder dient te nemen in een noodsituatie
7. g)de specifieke modaliteiten bedoeld in artikel 189 2° de bijzondere voorwaarden inzake onder meer :
8. a)de identiteit en de gegevens van de partijen, alsook deze van hun respectievelijke vertegenwoordigers;
9. b)de duur van het toegangscontract;
10. c)de financiële waarborgen te leveren door de aanvrager;
11. d)de contractuele onderschrijvingsformule(
12. s)overeengekomen voor elk van de injectie- en/of de afnamepunten;
13. e)de identiteit en de gegevens door de medecontractant van de netbeheerder van de aangeduide toegangsverantwoordelijke belast met de afname en/of injectie, alsook het bewijs van deze aanduiding ;
14. f)de bepalingen met betrekking tot de compensatie van de actieve verliezen in het net, overeenkomstig met Afdeling III van Hoofdstuk II van deze Titel”. In tegenstelling tot hetgeen Elia in haar motivering voorhoudt zijn de algemene voorwaarden die het toegangscontract moet bevatten niet op limitatieve wijze opgesomd in artikel 172, 1°, van het technisch reglement. Dit artikel bepaalt enkel de algemene voorwaarden die het toegangscontract “tenminste” dient te bevatten. Artikel 172, 1°, van het technisch reglement bepaalt met andere woorden de algemene voorwaarden die het toegangscontract in elk geval, verplichtend dient te bevatten, hetgeen niet betekent dat dit contract geen andere algemene voorwaarden kan bevatten. Bovendien moet erop gewezen worden dat artikel 6, §1, van het technisch reglement geen enkele verwijzing naar artikel 172 van het technisch reglement bevat en de goedkeuringsbevoedheid van de CREG dan ook geenszins beperkt tot die algemene voorwaarden die (niet-limitatief) opgesomd worden in artikel 172, 1°, van het technisch reglement. De hierboven vermelde analyse van de goedkeuringsbevoegdheid van de CREG is overigens volledig in lijn met de bepalingen van de elektriciteitswet. Artikel 23, §1, 9°, van de elektriciteitswet vertrouwt aan de CREG immers uitdrukkelijk de algemene opdracht toe controle uit te oefenen op de toepassing van het technisch reglement. De bevoegdheid tot goedkeuring van de algemene voorwaarden van het toegangscontract, contract van toegangsverantwoordelijke en aansluitingscontract die artikel 6 van het technisch reglement aan de CREG toekent, is een (concrete) uitvoeringsmaatregel van deze algemene controletaak vervat in artikel 23, §1, 9°, van de elektriciteitswet, zijnde het uitoefenen van controle op de toepassing van het technisch reglement. Het toegangscontract dat door Elia 10/42 aan de netgebruikers wordt aangeboden, is precies een concrete “toepassing” van het technisch reglement ten aanzien waarvan de CREG een algemene controletaak dient uit te oefenen. De bewering van Elia dat de CREG zich door haar interpretatie van artikel 6 (en artikel 172) van het technisch reglement een te ruime goedkeuringsbevoegdheid zou toekennen die niet conform is met de elektriciteitswet snijdt dan ook geen hout. De CREG zou wel zeer sterk beperkt worden in de uitoefening van haar taak om de toepassing van het technisch reglement te controleren indien men haar goedkeuringsbevoegdheid (met betrekking tot contracten die gesloten worden in toepassing van het technisch reglement) zou beperken tot slechts een zeer beperkt aantal bepalingen van deze contracten, zijnde enkel die bepalingen die in artikel 172, 1°, van het technisch reglement worden opgesomd als algemene voorwaarden die het toegangscontract minstens dient te bevatten. Hiermee heeft de CREG niet beweerd enige goedkeuringsbevoegdheid te hebben inzake andere voorwaarden van het toegangscontract dan de algemene voorwaarden ervan. De hierboven uiteengezette interpretatie van artikel 6 van het technisch reglement en van het begrip “algemene voorwaarden” is dus wel degelijk conform aan de wetsbepalingen terzake en is volledig in lijn met de wettelijke opdracht van de CREG. Bovendien is deze interpretatie conform aan de interpretatie die door de rechtsleer en rechtspraak gegeven wordt aan het begrip “algemene voorwaarden”; de CREG ziet niet in waarom de wetgever hieraan in het technisch reglement een andere betekenis zou hebben willen geven. Voor het overige werpt Elia in haar motivering op dat de CREG door haar interpretatie van het begrip algemene voorwaarden het onderscheid dat gemaakt wordt door artikel 11, 7°, van de elektriciteitswet tussen “algemene voorwaarden” en “type-contracten” zou miskennen. Door haar interpretatie van het begrip algemene voorwaarden miskent de CREG echter geenszins het onderscheid tussen de begrippen “algemene voorwaarden” en “typecontracten”. Elk type- of standaardcontract bestaat steeds uit algemene voorwaarden en bijzondere voorwaarden; de algemene voorwaarden zijn die bepalingen die dezelfde zijn in alle soortgelijke contracten (zoals in casu bijvoorbeeld de formule voor het berekenen van het bedrag van de te stellen garantie) en niet alsdusdanig individueel onderhandeld worden met de medecontractant, terwijl de bijzondere voorwaarden die bepalingen zijn die verschillen van het ene type-contract tot het andere in functie van de specifieke kenmerken van de desbetreffende medecontractant (zoals de naam, adres, datum van ondertekening, het bedrag van de te stellen bankgarantie, specifieke technische gegevens, eventueel verschillende voorwaarden,…). 11/42 Het toegangscontract dat Elia aanbiedt aan de netgebruikers is een standaardcontract dat hoofdzakelijk bestaat uit volkomen identieke bepalingen die vooraf door Elia zijn vastgelegd en niet onderhandeld kunnen worden, hetgeen dus algemene voorwaarden zijn (onderworpen aan de goedkeuring van de CREG). Voor het overige bestaat dit standaardcontract uit enkele bijzondere voorwaarden die bij de ondertekening van het contract moeten ingevuld worden en weergegeven worden door de blanco’s (en waarvoor het logisch is dat deze niet aan de goedkeuring van de CREG onderworpen zijn). De (nietlimitatieve) opsomming in artikel 172, 2° van de bijzondere voorwaarden die het toegangscontract minstens dient te bevatten, bevestigt trouwens deze zienswijze aangezien daarin als bijzondere voorwaarden enkel gegevens opgesomd worden die specifiek/louter persoonlijk zijn aan de medecontractant, met name: identiteit en persoonlijke gegevens (van de contractanten en hun vertegenwoordigers en aangeduide toegangsverantwoordelijke), het bewijs van aanduiding van een bepaalde toegangsverantwoordelijke, de specifieke duur van het contract (indien deze van contract tot contract zou verschillen, zoals bijvoorbeeld de aanvangsdatum), de te leveren financiële waarborg (maar niet de formule voor het berekenen van het bedrag van de te stellen garantie), en specifieke technische gegevens. De bepalingen die in het toegangscontract zijn opgenomen als zogenaamde “bijzondere voorwaarden” zijn dan ook in wezen algemene voorwaarden. Terzijde kunnen ook nog de volgende opmerkingen gemaakt worden: - in het aan de CREG voorgelegde toegangscontract hanteert Elia nu (in tegenstelling tot in het huidige toegangscontract) een nieuwe indeling in bijzondere en algemene voorwaarden. In haar motivering stelt zij dit te doen om de indeling en structuur van artikel 172 van het technisch reglement te volgen. Er moet vastgesteld worden dat dit echter tot een zeer onlogische structuur van het contract leidt waardoor de logische volgorde en samenhang van de contractsartikelen verloren gaat. Hetgeen ook aangeeft dat de door Elia gehanteerde opdeling tussen algemene en bijzondere voorwaarden een artificiële opdeling is, die de leesbaarheid en duidelijkheid van het contract geenszins ten goede komt ; - verder is het ook vreemd en geenszins logisch dat de bepalingen betreffende de schorsing en/of beëindiging van het contract volgens Elia, voor wat betreft het toegangscontract, geen algemene voorwaarden zouden zijn, terwijl deze bepalingen in het contract van toegangsverantwoordelijke, overeenkomstig artikel 151,1°, van het technisch reglement, wel als algemene voorwaarden gecatalogeerd worden. Hieruit blijkt eens te meer dat de opsomming van de (minimale) algemene voorwaarden in de artikelen 172 en 151 van het technisch reglement niet limitatief bedoeld kunnen zijn. 12/42 7bis. De bevoegdheid om te bepalen welke bepalingen van het toegangscontract algemene voorwaarden zijn, komt in eerste instantie toe aan de CREG (en in laatste instantie aan de bevoegde rechtscolleges indien Elia of een andere belanghebbende niet akkoord zou gaan met het standpunt van de CREG en haar beslissing dienaangaande daarom voor één van de bevoegde rechtscolleges zou aanvechten). Om haar bevoegdheid volledig te kunnen uitoefenen, is het nodig dat de CREG inzage heeft in het volledige toegangscontract. Elia dient dan ook het volledige toegangscontract aan de CREG over te maken. Voor alle bepalingen van het toegangscontract die de CREG aanmerkt als algemene voorwaarden, zal het overmaken ervan door Elia gelijkgesteld worden aan de kennisgeving ervan zoals bedoeld in artikel 6 van het technisch reglement. Anders dan Elia in haar brief van 23 oktober 2003 beweert, komt het haar niet toe het overmaken van de bepalingen van het toegangscontract te kwalificeren als een kennisgeving of niet in de zin van artikel 6 van het technisch reglement. Het tegendeel zou immers de goedkeuringsbevoegdheid van de CREG uithollen of, indien de CREG en Elia niet akkoord gaan over de interpretatie van het begrip “algemene voorwaarden” vervat in artikel 6 van het technisch reglement, leiden tot het opstarten van de procedure bedoeld in artikel 31 van de elektriciteitswet. De CREG is van oordeel dat het wenselijk is dergelijke procedures te voorkomen indien zulks mogelijk is. 8. Artikel 6, § 1, van het technisch reglement bepaalt dat de CREG in haar onderzoek met het oog op het nemen van haar beslissing met betrekking tot de toegangscontracten van de netbeheerder, dient na te gaan of de algemene voorwaarden van deze contracten : (
15. a)de toegang tot het net niet belemmeren ; (
16. b)de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het net niet in gevaar brengen ; (
17. c)conform het algemeen belang zijn. De CREG stelt vast dat de wetgever deze drie criteria niet nader bepaalt. Het komt derhalve aan de CREG toe een concrete invulling te geven aan deze drie criteria aangezien de wetgever de CREG belast heeft erop toe te zien dat de algemene voorwaarden van de contracten bedoeld in artikel 6 van het technisch reglement aan deze drie criteria beantwoorden. 9. Alvorens nader in te gaan op deze drie toetsingscriteria benadrukt de CREG dat er steeds een evenwicht moet nagestreefd worden tussen deze principes en de taken en verplichtingen van Elia als netbeheerder. Elia dient haar taken en verplichtingen als 13/42 netbeheerder zoals bepaald in artikel 8 van de elektriciteitswet te vervullen, wat naast de exploitatie van het transmissienet ondermeer het waarborgen van de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie alsook de optimale ontwikkeling van het transmissienet inhoudt. Daarbij dient Elia er steeds over te waken de toegang tot het transmissienet niet te belemmeren en conform het algemeen belang te handelen. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de ongelijkwaardige positie van de contractspartijen. Elia heeft, als exclusief beheerder van het transmissienet, immers een wettelijke monopoliepositie. Het transmissienet is voor de netgebruikers een essentiële infrastructuur waarvoor geen alternatief bestaat ; voor de uitoefening van hun activiteiten zijn zij genoodzaakt met Elia overeenkomsten te sluiten om toegang tot en het gebruik van het transmissienet te hebben. Daarom kent artikel 15 van de elektriciteitswet dan ook een uitdrukkelijk recht van toegang toe aan de in aanmerking komende afnemers.2 Naast de algemene verbintenissenrechtelijke regels, inzonderheid het principe betreffende de gekwalificeerde benadeling, heeft de CREG zich bij het onderzoek van de algemene voorwaarden, dan ook geïnspireerd op het mededingingsrecht. Ondernemingen met een dominante positie of monopoliepositie hebben immers een “bijzondere verantwoordelijkheid” ten aanzien van het concurrentiemechanisme op de markt en hun gedragingen dienen in die optiek redelijk en proportioneel te zijn. In het bijzonder heeft de CREG zich daarbij geïnspireerd op de regel vervat in artikel 3a van de wet van 1 juli 1999 tot bescherming van de economische mededinging en artikel 82a van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen, welke bepaalt dat het opleggen van onbillijke contractuele voorwaarden of prijzen door ondernemingen met een machtspositie een verboden misbruik van machtspositie kan uitmaken. Onbillijke contractsvoorwaarden zijn voorwaarden die de betrokken contractspartijen onder normale mededingingsvoorwaarden niet zouden aanvaarden. De wettelijke monopoliepositie die Elia heeft ingevolge de opdrachten die haar door de federale overheid toevertrouwd werden in het algemeen belang, samen met de bijzondere verantwoordelijkheid die overeenkomstig het mededingingsrecht rust op elke onderneming met een dominante of monopoliepositie begrenzen, anders dan Elia in haar motivering beweert, de vrijheid van handel en nijverheid van Elia. Dit is nog des te meer het geval 2 Volledigheidshalve moet hierbij opgemerkt worden dat in het systeem van gereguleerde toegang, zoals voorzien in de elektriciteitswet, de netgebruikers dan ook een recht van toegang hebben zonder beroep te moeten doen op de “essential facilities” theorie. 14/42 wanneer men hierbij ook artikel 15 van de elektriciteitswet en artikel 6 van het technisch reglement in rekening brengt. Geen belemmering van de toegang tot het transmissienet 10. Krachtens artikel 15 van de elektriciteitswet hebben de in aanmerking komende afnemers, producenten en tussenpersonen een recht van toegang tot het transmissienet tegen de tarieven vastgesteld overeenkomstig artikel 12 van deze wet, zijnde de gereguleerde tarieven. Paragraaf 3 van deze beslissing zet uiteen dat de vrije toegang tot het transmissienet essentieel is voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt. Het recht van toegang tot het transmissienet is dan ook een basisprincipe en principieel recht3 dat niet beperkend mag worden geïnterpreteerd. Elke uitzondering op of beperking van dit recht moet uitdrukkelijk voorzien zijn en beperkend geïnterpreteerd worden. Zo bepaalt artikel 15, §1, tweede lid dat de netbeheerder de toegang tot het transmissienet enkel kan weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt, of wanneer de aanvrager niet voldoet aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement. Bovendien moet de weigering met redenen omkleed zijn. 11. De CREG is van oordeel dat, in het kader van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, de toetredingsdrempel tot de elektriciteitsmarkt zo laag mogelijk dient te zijn teneinde het recht van toegang tot het transmissienet te garanderen en de (vrije) toegang tot het transmissienet op geen enkele wijze te belemmeren, dit uiteraard in zoverre de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het transmissienet niet in gevaar gebracht wordt en de optimale ontwikkeling van het transmissienet niet verhinderd wordt. De CREG meent dan ook dat het niet kan toegelaten worden dat de netbeheerder op enige wijze het recht van toegang tot het transmissienet zou bemoeilijken, beperken of belemmeren door het opleggen van onbillijke, onevenwichtige, onredelijke of 4 disproportionele contractsvoorwaarden. 3 Advies van de Raad van State van 29 december 1998 over het voorontwerp van de wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, Parl.St., Kamer, 1998-99, nr. 1933/1, blz.50. 4 Zie artikel 23.4 van Richtlijn 2003/54/CE van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, P.B, L176/37, van 15 juli 2003. 15/42 12. De CREG wijst er tevens op dat de netbeheerder het beheer van het transmissienet niet enkel op een onpartijdige, onafhankelijke en niet-discriminatoire wijze5 dient waar te nemen maar daarbij tevens een zo groot mogelijke transparantie dient na te streven. Dit is noodzakelijk voor de goede werking van de elektriciteitsmarkt en een goede werking van de mededinging op deze markt6. Verder is de CREG van oordeel dat de netbeheerder bij het uitvoeren van zijn wettelijke taken dient te zorgen voor een tijdige en zo duidelijk, accuraat en volledig mogelijke informatieverstrekking aan de netgebruikers. Dit geldt voor de pre-contractuele fase, het contract zelf en de toepassing van het contract. Dit is nodig met het oog op een transparant beheer en teneinde de toegang tot het transmissienet op optimale wijze te verzekeren en op geen enkele wijze te belemmeren. Een dergelijke volledige, accurate, en tijdige informatieverstrekking houdt ondermeer in dat, wanneer de netbeheerder in uitvoering van zijn wettelijke taken een beslissing neemt die het recht van toegang van een netgebruiker (rechtstreeks of onrechtstreeks) raakt, hij deze beslissing dan ook tijdig en duidelijk dient mee te delen aan de netgebruiker en de redenen voor deze beslissing steeds op duidelijke wijze dient te vermelden. Alzo kan de netgebruiker desgevallend zelf maatregelen nemen om zijn toegang tot het transmissienet te vrijwaren of de kosten ervan te reduceren. 13. Zoals reeds vermeld kan de netbeheerder krachtens artikel 15, § 1, tweede lid, van de elektriciteitswet, de toegang tot het transmissienet alleen weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt of de in aanmerking komende afnemer niet voldoet aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement. De netbeheerder kan bijgevolg de toegang tot het transmissie enkel en alleen weigeren in deze twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet, en niet wanneer de in aanmerking komende afnemer niet zou voldoen aan andere “voorschriften” of (contractuele) verplichtingen. De CREG meent dat hieruit dan ook voortvloeit dat de netbeheerder enkel in de twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet zelf (t.t.z. eenzijdig, 5 Zie ondermeer artikel 9, § 2, van de elektriciteitswet en artikel 8 van het technisch reglement. Zie ondermeer Parl. St., Senaat, 1998-99, nr. 1308/4, blz. 6 ; Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, considerans 25. 6 16/42 zonder voorafgaande rechterlijke machtiging) kan overgaan tot het schorsen of beëindigen van de toegang op één of meerdere van diens toegangspunten of van het volledige toegangscontract aangezien dit de facto neerkomt op een (al dan niet tijdelijke) weigering van de toegang tot het transmissienet door de netbeheerder. 14. Voor zover Elia in haar motivering aanvoert dat artikel 15, §1, van de elektriciteitswet de gemeenrechtelijke regels met betrekking tot de beëindiging van een overeenkomst onverlet laat, moet erop gewezen worden dat de gemeenrechtelijke regel dat contracten van onbepaalde duur steeds eenzijdig kunnen opgezegd worden met eerbiediging van een redelijke opzeggingstermijn/vergoeding opgeheven is door de lex specialisregel van openbare orde vervat in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet. Het kan immers niet volstaan om een redelijke opzeggingstermijn/vergoeding toe te kennen om het recht van toegang aan een netgebruiker te ontzeggen. Verder moet ook opgemerkt worden dat, wat betreft de ontbinding van een overeenkomst overeenkomstig het gemeen recht, de ontbinding van een contract voor een ernstige of zwaarwichtige wanprestatie krachtens artikel 1184 van het Burgerlijk wetboek in principe voor de rechter moet gevorderd worden. De CREG is dan ook van oordeel dat de netbeheerder, wanneer hij in een concrete situatie meent dat het toegangscontract van een bepaalde toegangshouder om andere redenen dan een gebrek aan capaciteit of het nietvoldoen aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement, zou moeten beëindigd worden, hij een voorafgaande rechterlijke machtiging dient te krijgen voor de beëindiging van het contract. Het komt dan aan de rechter toe om in concreto en op tegenspraak te beoordelen of de door de netbeheerder opgeworpen redenen voldoende zwaarwichtig zijn om over te gaan tot een ontbinding van het toegangscontract. Zoals reeds gezegd kan de netbeheerder immers enkel zelf (met andere woorden eenzijdig, zonder voorafgaande rechterlijke controle en machtiging) overgaan tot het beëindigen (of schorsen) van het toegangscontract in de twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet. Veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het transmissienet 15. Eén van de taken van de netbeheerder bestaat erin de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het transmissienet te waarborgen en in dit verband toe te zien op de beschikbaarheid van de nodige ondersteunende diensten en inzonderheid hulpdiensten 17/42 ingeval van defect van productie-eenheden (artikel 8, 4°, van de elektriciteitswet). Bij het onderzoek van de algemene voorwaarden wordt dan ook geverifieerd of hieraan voldaan is. Conformiteit met het algemeen belang 16. De vennootschap die het transmissienet beheert, dient dit beheer waar te nemen in het algemeen belang, ten voordele van alle afnemers en alle leveranciers van stroom7. Artikel 6, § 1, van het technisch reglement vertaalt deze basisidee in het toetsingscriterium van de conformiteit van de aansluitingscontracten, de toegangscontracten en de contracten voor toegangsverantwoordelijke met het algemeen belang. 17. Het algemeen belang is een ruim begrip dat artikel 6 van het technisch reglement voor zijn toepassing niet definieert. Voor de toepassing van artikel 6 van het technisch reglement interpreteert de CREG dit begrip als verwijzend naar ten minste alle rechtsregels die van openbare orde zijn, waaronder in ieder geval de sectorspecifieke wetgeving, het mededingingsrecht, de algemene verbintenissenrechtelijke regels en de taalwetgeving. Hierbij dient te worden opgemerkt dat sommige van deze rechtsregels in de praktijk dezelfde eisen stellen aan de contracten, zoals bijvoorbeeld de vereiste van redelijke, billijke, evenwichtige en proportionele contractsbepalingen. De sectorspecifieke wetgeving 18. De sectorspecifieke wetgeving die de CREG begrijpt onder het begrip “algemeen belang” bedoeld in artikel 6, § 1, van het technisch reglement betreffen alle regels van openbare orde die niet vallen onder de twee andere toetsingscriteria vervat in artikel 6, § 1, van de elektriciteitswet, namelijk deze betreffende het niet-belemmeren van de toegang tot het transmissienet en deze betreffende het vrijwaren van de veiligheid, de betrouwbaarheid en de efficiëntie van het transmissienet. Het betreft bijgevolg de regulering van de tarieven met betrekking tot het transmissienet en de regels van het technisch reglement voorzover zij niet onder de voormelde twee criteria vallen. Zoals de paragrafen 4 en 5 van deze beslissing aantonen zijn deze regulering van de 7 Zie ondermeer Parl. St. Senaat 1998-99, nr.1308/4, blz. 22. 18/42 tarieven met betrekking tot het transmissienet en deze regels van het technisch reglement van openbare orde. 19. Onverminderd het openbare-ordekarakter van de regulering van de tarieven met betrekking tot het transmissienet en het technisch reglement, dient er ook op te worden gewezen dat het tot de algemene taak van de CREG behoort om toezicht en controle uit te oefenen op de toepassing van de wetten en reglementen die de sectorspecifieke regelgeving inzake elektriciteit betreffen (artikel 23, § 2, van de elektriciteitswet). Deze controletaak kent als sanctie die de CREG eventueel kan opleggen, enkel het opleggen van administratieve geldboetes nadat de CREG een overtreding van de sectorspecifieke rechtsregels heeft vastgesteld (artikel 31 van de elektriciteitswet). Dankzij artikel 6 van het technisch reglement hoeft de CREG niet onmiddellijk artikel 31 van de elektriciteitswet in werking te stellen, maar kan zij, indien dit nodig blijkt, eerst de onwettige algemene voorwaarden van de contracten verwerpen en de netbeheerder uitnodigen de nodige aanpassingen te doen. Het mededingingsrecht 20. In het kader van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt houdt het nastreven van het algemeen belang onder meer het creëren van een effectieve vrije mededinging en het waken over het goed functioneren van de markt in (dit in het uiteindelijke belang van de particuliere consument en van de diverse concurrenten op de markt). Daarbij dient erover gewaakt te worden dat een onderneming die een economische machtspositie bekleedt, geen inbreuk maakt op het algemeen belang door het opleggen van onredelijke, onbillijke, onevenwichtige of disproportionele voorwaarden aan zijn medecontractanten die de normale werking van de mededinging verhinderen of beperken. Het creëren van en waken over een effectieve vrije mededinging in het algemeen belang strekt verder dan enkel het verzekeren van de vrije toegang tot het net. De vrije toegang tot het net is weliswaar een essentiële maar op zich geen voldoende voorwaarde voor het verzekeren van een daadwerkelijke mededinging op de elektriciteitsmarkt. Er dient dan ook over gewaakt te worden dat geen enkele van de voorwaarden die door de netbeheerder aan zijn medecontractanten opgelegd worden de normale werking van de mededinging zouden verhinderen of beperken. 19/42 Voorts moet erop gewezen worden dat het tot stand brengen van een dergelijke effectieve mededinging niet beperkt is tot de markt voor de levering van elektriciteit aan klanten maar alle markten van elektriciteitssector betreft waarop geen wettelijk monopolie is toegekend (zoals bijvoorbeeld ook de markt voor de trading van elektriciteit en de markt voor productie van elektriciteit). Er kan dan ook evenmin toegelaten worden dat de netbeheerder in een contract dat activiteiten op een welbepaalde markt betreft, onredelijke, onbillijke, onevenwichtige of disproportionele voorwaarden zou opleggen die de normale werking van de mededinging op een verbonden of naburige markt zou verhinderen of beperken. In het hiernavolgend onderzoek wordt dan ook onderzocht of de algemene voorwaarden die door Elia opgelegd worden aan zijn medecontractanten redelijk, billijk, evenwichtig en proportioneel zijn en aldus in overeenstemming zijn met het algemeen belang. 21. In de mate dat de criteria waaraan de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten, de toegangscontracten en de contracten van toegangsverantwoordelijke overeenkomstig artikel 6, § 1, van het technisch reglement dienen te worden getoetst, refereren aan het mededingingsrecht, en de betrokken contracten niet in overeenstemming zouden zijn met deze criteria en aldus met het mededingingsrecht, dienen alle contracten ook onmiddellijk te worden aangepast. Het is immers algemeen aanvaard dat het mededingingsrecht van openbare orde is. 21bis. Voor zover nodig wijst de CREG erop dat zij zich enkel inspireert aan het mededingingsrecht teneinde invulling te geven aan het ruime toetsingscriterium van het algemeen belang. In deze optiek worden de algemene voorwaarden van het contract getoetst aan de algemene mededingingsrechtelijke regels die aan de basis liggen van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Door een voorafgaande toetsing aan de desbetreffende mededingingsrechtelijke regels wordt ook vermeden dat de CREG achteraf de mededingingsautoriteit zou moeten vatten teneinde inbreuken op deze mededingingsrechtelijke regels vast te stellen. Dankzij artikel 6 van het technisch reglement kan de CREG, indien dit nodig blijkt, eerst de algemene voorwaarden van de contracten, die strijdig zijn met de criteria vervat in artikel 6, §1, van het technisch reglement, verwerpen en de netbeheerder uitnodigen de nodige aanpassingen te doen. Door middel van een voorafgaande goedkeuringsbeslissing kan de CREG preventief werken en kan vermeden worden dat de algemene voorwaarden van reeds gesloten contracten achteraf gewijzigd moeten worden. Daar waar Elia opwerpt dat de CREG het misbruikelijk karakter -in de zin 20/42 van het mededingingsrecht- van de bekritiseerde voorwaarden niet bewijst moet opgemerkt worden dat de taak van de CREG er hier in bestaat om preventief te werken, m.a.w. misbruiken te voorkomen en zij hier niet beoogt een bewijs te leveren van een misbruik van machtspositie in een concreet geval. Aangezien het hier om ontwerpen van contracten gaat die Elia aan de netgebruikers wenst aan te bieden, is het immers ook niet mogelijk dat er reeds een concreet misbruik heeft plaatsgevonden daar deze contracten nog niet gesloten werden. De algemene verbintenissenrechtelijke regels 22. Dezelfde opmerking als deze vervat in paragraaf 17 geldt ten aanzien van de algemene verbintenissenrechtelijke regels, zoals de gekwalificeerde benadeling, de bindende partijbeslissing, de geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak van het contract en het voorkomen van interpretatieproblemen of het streven naar duidelijke en transparante contractsbepalingen. Ook hier is het openbare orde karakter van deze basisprincipes algemeen aanvaard. De gekwalificeerde benadeling 23. De cumulatieve voorwaarden van de gekwalificeerde benadeling zijn : - er bestaat een groot (kennelijk) onevenwicht tussen de wederzijdse prestaties ; - de ene partij maakt misbruik van de concrete omstandigheden waarin de medecontractant zich ten aanzien van haar bevond, om zich bij de contractssluiting een disproportioneel voordeel toe te eigenen. Dit kan ondermeer het geval zijn wanneer er sprake is van economische superioriteit van de misbruikplegende partij, bijvoorbeeld als gevolg van een monopoliepositie ; - het contract dan wel een of meerdere clausules zouden ofwel niet, ofwel tegen voor de zwakkere partij minder ongunstige voorwaarden zijn gesloten, indien er niet van misbruik sprake zou zijn geweest. 24. Aangezien de netbeheerder van een wettelijk toegekende monopoliepositie geniet, dringt een toetsing aan het principe van de gekwalificeerde benadeling zich bijgevolg op. 21/42 De bindende partijbeslissing 25. Overeenkomstig artikel 1129 van het Burgerlijk Wetboek is één van de voorwaarden voor de geldigheid van een overeenkomst dat ze een bepaald of minstens bepaalbaar voorwerp heeft. Door aan overeenkomsten of beter aan de contractuele verbintenissen de vereiste van een bepaalbaar voorwerp te stellen, heeft de wetgever geoordeeld aan overeenkomsten alleen binnen welbepaalde grenzen rechtsgevolgen te willen verlenen. De wilsovereenstemming volstaat niet omdat er ook nog een zekere maatschappelijke controle op de inhoud van de overeenkomst moet worden uitgeoefend Het principe van de bindende partijbeslissing vereist ten minste dat de overeenkomst op zijn minst de nodige objectieve gegevens moet bevatten om het voorwerp te kunnen bepalen, zonder dat nog een nieuwe wilsuiting van één van hen vereist is. De inhoud van de rechten en verplichtingen uit een overeenkomst mag niet aan een geheel arbitraire beslissing van een van de contractspartijen worden overgelaten. De geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak 26. Onder de miskenning van de algemeen verbintenissenrechtelijke regel van de geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak van een overeenkomst verstaat de CREG ook de miskenning van een rechtsregel van openbare orde. Bijgevolg telkens de CREG van oordeel is dat het algemeen belang geschonden werd door een van de algemene voorwaarden van het toegangscontract, wordt het principe van de geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak van contracten geschonden. Het voorkomen van interpretatieproblemen 27. Onduidelijke contractsclausules leiden tot interpretatieproblemen en dienen daarom te worden geweerd. In de mate dat zij niet behept zijn met een schending van de algemene verbintenissenrechtelijke regel van de bindende partijbeslissing, zou kunnen beweerd worden dat zulke clausules geen rechtsregel van openbare orde schenden. Nochtans dient verwezen te worden naar de vereiste van een zo groot mogelijke transparantie welke noodzakelijk is om de vrije toegang tot het transmissienet te garanderen en welke valt onder het toetsingscriterium betreffende het niet belemmeren van de toegang tot het transmissienet en daarom alleen al van openbare orde is. 22/42 In de mate dat onduidelijke contractsclausules toch niet strijdig zouden zijn met enige rechtsregels van openbare orde – iets wat volgens de CREG niet mogelijk is gezien het toetsingscriterium betreffende het niet belemmeren van de toegang tot het transmissienet -, dan verhinderen zij in ieder geval dat de CREG haar taak naar behoren kan uitoefenen en is de netbeheerder in dat geval ten minste verplicht de nodige bijkomende toelichtingen te geven. 23/42 ONDERZOEK VAN DE ALGEMENE VOORWAARDEN VAN HET TOEGANGSCONTRACT 28. In het hiernavolgende onderzoek worden de algemene voorwaarden van het toegangscontract getoetst aan de drie toetsingscriteria vervat in artikel 6, § 1, van het technisch reglement zoals beschreven in de paragrafen 8 tot en met 27 van deze beslissing. Behalve een beslissing omtrent de goedkeuring van de algemene voorwaarden van het toegangscontract zullen ook enkele bijkomende opmerkingen geformuleerd worden met betrekking tot mogelijke verbeteringen van bepaalde voorwaarden. De goedkeuring van de algemene voorwaarden of bepaalde algemene voorwaarden van het toegangscontract door de CREG, neemt uiteraard niet weg dat Elia, onafhankelijk daarvan, steeds aan zijn wettelijke verplichtingen inzake het beheer van het transmissienet dient te voldoen. Preambule 29. In het eerste streepje van de preambule van het toegangscontract wordt vermeld dat Elia het eigendomsrecht heeft op, of ten minste het gebruiks- of exploitatierecht voor, het grootste deel van het Belgisch elektriciteitsnet. De CREG wijst er hierbij op dat Elia, ingevolge artikel 9, § 1, van de elektriciteitswet, geen infrastructuur mag beheren met een spanningsniveau van minder dan 30 kV (zie paragraaf 31 van de beslissing van 20 maart 2003). Deze bepaling dient dan ook zo te worden geïnterpreteerd dat ze enkel refereert naar het beheer van netten met een spanning van ten minste 30 kV. Artikel 1.1. 30. Artikel 1.1. van het toegangscontract bevat definities van de in het toegangscontract gebruikte begrippen. 24/42 In haar motivering wijst Elia erop dat de bepalingen met betrekking tot de definities in het technisch reglement niet gecatalogeerd worden als algemene voorwaarden en deze categorie van bepalingen niet gedefinieerd wordt door het technisch reglement. Elia stelt dat de bepalingen betreffende de definities dan ook « logischerwijs » bijzondere voorwaarden moeten zijn. De CREG meent echter dat de bepalingen van artikel 1.1., zijnde de definties van in het toegangscontract gehanteerde begrippen, die identiek zijn in alle soortgelijke toegangscontracten en niet alsdusdanig individueel onderhandeld worden met de medecontractant, eveneens deel uitmaken van de algemene voorwaarden van het toegangscontract (zie paragraaf 7 van deze beslissing). De in artikel 1.1. gedefinieerde begrippen worden bovendien gebruikt in de algemene voorwaarden van het toegangscontract en bepalen derhalve mee de inhoud en betekenis van deze algemene voorwaarden. Op deze wijze maken de in artikel 1.1. vervatte definities dan ook integraal deel uit van de algemene voorwaarden van het toegangscontract (die onderworpen zijn aan de goedkeuring van de CREG). Artikel 1.1., eerste lid, van het toegangscontract bepaalt dat aan een in de elektriciteitswet of in het technisch reglement gedefinieerd begrip een andere betekenis kan toegekend worden, hetzij omdat het toegangscontract uitdrukkelijk anders bepaalt, hetzij omdat de context ervan duidelijk een andere interpretatie uitwijst. Het is echter slechts mogelijk een andere inhoud aan een wettelijk of reglementair begrip te geven indien de bepalingen van de elektriciteitswet en/of het technisch reglement, die van openbare orde (of minstens dwingend recht) zijn, daardoor niet miskend worden. Door een begrip een andere definitie te geven zou Elia bijvoorbeeld aan een wettelijke of reglementaire verplichting een beperktere draagwijdte kunnen toekennen, wat uiteraard niet toegelaten is. De wijze waarop deze bepaling geformuleerd is, is dan ook te breed. Inzoverre artikel 1.1., eerste lid, van het toegangscontract het mogelijk maakt om aan begrippen gedefinieerd in de elektriciteitswet en/of het technisch reglement, die van openbare orde (of minstens dwingend recht) zijn, een andere betekenis toe te kennen waardoor deze wettelijke/reglementaire bepalingen worden miskend, wordt, in strijd met artikel 6, § 1, van het technisch reglement, de toegang tot het transmissienet belemmerd en is er geen conformiteit met het algemeen belang. Bovendien creëert een dergelijke mogelijkheid tot een afwijkende interpretatie van het wettelijk en reglementair begrippenkader onzekerheid en onduidelijkheid (waardoor er interpretatieproblemen kunnen ontstaan), hetgeen eveneens strijdt met de criteria van niet-belemmering van de toegang tot 25/42 het transmissienet en conformiteit met het algemeen belang, zoals bedoeld in artikel 6, § 1, van het technisch reglement. 31. De CREG is tevens van oordeel dat een coherent en duidelijk begrippenkader dient gehanteerd te worden en dat de definities in het toegangscontract en in het contract van toegangsverantwoordelijke daarom identiek dienen te zijn en moeten overeenstemmen met de definities vervat in de elektriciteitswet en het technisch reglement, teneinde elke mogelijke verwarring en eventuele interpretatiegeschillen omtrent deze begrippen te vermijden. De CREG stelt vast dat Elia een aantal begrippen anders definieert in het contract van toegangsverantwoordelijke dan in het toegangscontract Bovendien worden een aantal begrippen in deze overeenkomsten anders gedefinieerd dan in de elektriciteitswet en/of het technisch reglement (met name de definities van “Netgebruiker” en “Afnamepunt” en “Injectiepunt”). Verder wenst de CREG de volgende opmerkingen te formuleren met betrekking tot de hierna vermelde definities vervat in artikel 1.1. van het toegangscontract. “Afnamepunt”: deze definitie verschilt van de definitie vervat in artikel 1, 38° van het technisch reglement. Het contract van toegangsverantwoordelijke herneemt daarentegen wel de definitie vervat in artikel 1, 38°, van het technisch reglement. “Evenwichtsverantwoordelijke” : hierbij moet opgemerkt worden dat in het technisch reglement niet de term “evenwichtsverantwoordelijke” doch wel “toegangsverantwoordelijke” gebruikt wordt. De CREG ziet niet in waarom er hier afgeweken wordt van het wettelijk begrippenkader. “Injectiepunt”: deze definitie verschilt van de definitie vervat in artikel 1, 37°, van het technisch reglement. Het contract van toegangsverantwoordelijke herneemt daarentegen wel de definitie vervat in artikel 1, 37°, van het technisch reglement. “Netgebruiker”: in tegenstelling tot hetgeen Elia in haar motivering zegt, stemt deze definitie niet overeen met de definitie vervat in artikel 1, 24°, van het technisch reglement. Het contract van toegangsverantwoordelijke herneemt daarentegen wel de definitie vervat in artikel 1, 24°, van het technisch reglement. 26/42 “Tarief voor de toegang”: deze definitie stemt niet overeen met de omschrijving die gegeven wordt van de “vergoedingen voor Toegang” in artikel 15.1. van het toegangscontract. In deze definitie dienen de bewoordingen “of, in afwezigheid van goedgekeurde tarieven, de voorlopige toegangsbarema’s zoals gepubliceerd op de internet site van Elia (www.elia.be)” geschrapt te worden en vervangen te worden door een tekst in overeenstemming met artikel 15.1. van het toegangscontract. De definitie vervat in artikel 1.1. van het toegangscontract is niet correct daar Elia immers niet meer vrij is haar tarieven te bepalen maar wettelijk verplicht is de (jaarlijks) door de CREG goedgekeurde tarieven toe te passen. Indien het geval zich zou voordoen dat de CREG de goedgekeurde tarieven die van toepassing zijn voor de periode waarop het contract betrekking heeft nog niet kenbaar gemaakt heeft, dient Elia voorlopig de laatste door de CREG goedgekeurde tarieven toe te passen, desgevallend met een retroactieve aanpassing zoals uiteengezet in artikel 15.1. van het toegangscontract. Aangezien, zoals hierboven uiteengezet, een coherent en duidelijk begrippenkader ontbreekt en niet alle definities vervat in het toegangscontract overeenstemmen met het wettelijk begrippenkader, waardoor onduidelijkheid gecreëerd wordt en interpretatieproblemen kunnen ontstaan, wordt, in strijd met artikel 6, § 1, van het technisch reglement, de toegang tot het transmissienet belemmerd en is er geen conformiteit met het algemeen belang. Artikel 2 32. De nieuwe bepalingen vervat in artikel 2, derde en vierde alinea, lijken erop neer te komen dat Elia, die als netbeheerder instaat en de verantwoordelijkheid draagt voor de coördinatie van de verschillende contracten, de toegangshouder deelachtig tracht te maken aan die verantwoordelijkheid. De CREG ziet evenwel niet in hoe de toegangshouder bij machte zou kunnen zijn om te zorgen voor het bestaan en de goede uitvoering van “dit geheel van contracten” en dus ook aansluitingscontracten en contracten van toegangsverantwoordelijke waar hij zelf geen partij bij is. Tevens is de draagwijdte van deze verbintenis onduidelijk; gaat het om een sterkmaking, garantie of nog een andere verbintenis? Deze bepalingen van artikel 2 van het toegangscontract dienen dan ook verduidelijkt te worden. 27/42 Indien deze bepaling inderdaad beoogt de toegangshouder mede verantwoordelijk te maken voor het bestaan en de goede uitvoering van aansluitingscontracten en contracten van toegangsverantwoordelijke waar hij zelf geen partij bij is, meent de CREG dat het om een bepaling gaat die de toegangshouders niet zouden aanvaarden indien Elia geen monopoliepositie zou hebben en aldus strijdig is met het mededigingsrecht en bijgevolg het algemeen belang zoals bedoeld in artikel 6, §1, van het technisch reglement. Indien deze bepaling daarentegen niet beoogt de toegangshouder mede verantwoordelijk te maken voor het bestaan en de goede uitvoering van aansluitingcontracten en contracten van toegangsverantwoordelijke waar hij zelf geen partij bij is, meent de CREG dat deze bepaling dient te worden herschreven of aangevuld met een clausule die uitdrukkelijk stelt dat de toeganshouder deze verantwoordelijkheid niet draagt. Artikel 4.5. 33. Artikel 4.5., tweede lid, van het toegangscontract bepaalt dat een bezwaar geenszins de verplichting opheft van de toegangshouder om de betwiste factuur te betalen, behoudens wanneer het bezwaar manifest gegrond is. Uit de artikelen 4.4. en 4.5. van het toegangscontract lijkt voort te vloeien dat, wanneer de toegangshouder overeenkomstig de voormelde verplichting een betwiste factuur volledig betaalt en achteraf blijkt dat het bezwaar terecht is, Elia op het door haar teveel aangerekende en door de toegangshouder teveel betaalde geen interest zou moeten betalen. Als deze interpretatie correct is, is artikel 4.5. van het toegangscontract onredelijk en onbillijk8. Er mag worden aangenomen dat de toegangshouder een dergelijke bepaling niet zou aanvaarden indien Elia geen monopoliehouder zou zijn. Artikel 4.5. van het toegangscontract is daarom strijdig met de algemene verbintenissenrechtelijke regel van de gekwalificeerde benadeling, alsook met het mededingingsrecht. Dit artikel is bijgevolg niet conform aan het algemeen belang bedoeld in artikel 6, § 1, van het technisch reglement. De CREG wenst hierbij tevens een opmerking te maken die verband houdt met het ontwerp van de “samenwerkingsovereenkomst” tussen Elia en de distributienetbeheerders waarvan zij op informele wijze kennis heeft gekregen en die de toegang van de distributienetbeheerders tot het transmissienet regelt. De CREG merkt op dat uit dit ontwerp 8 Zie ook paragraaf 42 van de beslissing van 20 maart 2003. 28/42 van “samenwerkingsovereenkomst” blijkt dat de distributienetbeheerders ingeval van een bezwaar tegen een factuur die betrekking heeft op de toegang tot het transmissienet slechts 90% van de geprotesteerde factuur onmiddellijk moeten betalen daar waar de andere netgebruikers overeenkomstig artikel 4.5. van het voorliggende toegangscontract onmiddellijk 100% van een geprotesteerde factuur moeten betalen. Artikel 4.5. van het toegangscontract voorziet, in tegenstelling tot de samenwerkingsovereenkomst, dan wel een uitzondering op deze regel voor een bezwaar dat manifest gegrond is. De CREG wijst er nogmaals op dat zij van oordeel dat de bepalingen van de zogenaamde samenwerkingsovereenkomst met de distributienetbeheerders, voor zover deze de toegang tot het transmissienet regelen, in principe niet verschillend mogen zijn van de desbetreffende bepalingen van de overeenkomst die de andere netgebruikers met Elia dienen te sluiten om toegang te hebben tot het transmissienet (zijnde het toegangscontract) tenzij eventuele verschillen gerechtvaardigd zouden zijn omwille van objectieve redenen. De motivering die Elia opgeeft voor dit verschil tussen de toegangsovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst is voor de CREG onvoldoende (uitgewerkt) om haar zienswijze hierover te wijzigen. Artikel 4.6. 34. Artikel 4.6. van het toegangscontract geeft Elia uitdrukkelijk het recht om beroep te doen op de bankgarantie zodra één factuur niet betaald is en Elia aan de wanbetaler een ingebrekestelling per aangetekende brief heeft verstuurd. Voor de betaling na de ingebrekestelling is geen bijkomende termijn bepaald, zodat dit artikel Elia de mogelijkheid geeft om kort, of zelfs onmiddellijk, na de ingebrekestelling beroep te doen op de bankgarantie. De CREG is van oordeel dat deze bepaling onredelijk en onbillijk is; er dient te worden voorzien dat de toegangshouder na de ingebrekestelling een redelijke termijn heeft om alsnog zijn factuur te voldoen en dat Elia pas na het verstrijken van deze termijn beroep kan doen op de bankgarantie. Deze onredelijke en onbillijke bepaling, waavoor mag worden aangenomen dat deze niet door de toegangshouders aanvaard zou worden indien Elia geen monopoliepositie zou hebben, is dan ook strijdig met het mededingingsrecht en aldus niet conform met het algemeen belang zoals bedoeld in artikel 6, §1, van het technisch reglement. 29/42 Artikel 5 35. Op verzoek van de CREG, heeft Elia op 23 oktober 2003 informatie bezorgd over de wijze waarop de vertrouwelijkheid van de informatie gewaarborgd wordt ingeval zij meegedeeld wordt aan de (onder)aannemers van Elia. Gelet op het korte tijdsbestek waarover de CREG nog beschikt ingevolge de termijn voorzien in artikel 6, § 2, van het technisch reglement, kan zij voor het verstrijken van deze termijn geen uitspraak meer doen over het feit of de vertrouwelijkheid afdoende gegarandeerd wordt. De CEG zal deze nieuwe, recent overgemaakte, informatie onderzoeken en desgevallend vragen de nodige aanpassingen aan te brengen aan het toegangscontract of aan de contracten tussen Elia en haar (onder)aannemers. Artikel 6 36. Zoals de bepalingen van artikel 6, derde lid, van het toegangscontract zijn geformuleerd sluiten deze de mogelijkheid uit dat geschillen met betrekking tot de toegang tot het transmissienet worden voorgelegd aan de geschillenkamer ingericht door de CREG. Het is echter in strijd met artikel 29, §1, van de elektriciteitswet om het voorleggen aan de geschillenkamer van geschillen, waarvoor zij bevoegd is, aldus uit te sluiten en bijgevolg strijdig met het algemeen belang bedoeld in artikel 6, §1, van het technisch reglement. Artikel 6, derde lid, moet dan ook gewijzigd worden en aangepast worden conform de bepalingen van artikel 29, §1, van de elektriciteitswet. Door het beroep op de geschillenkamer ingericht door de CREG uit te sluiten, ontneemt artikel 6, tweede lid, van het toegangscontract aan de netgebruikers een instrument om hun recht van toegang tot het transmissienet effectief af te dwingen. In die zin beperkt het de toegang tot het transmissienet en is het in strijd met het criterium van het niet-belemmeren van het recht van toegang tot het transmissienet bedoeld in artikel 6, § 1, van het technisch reglement. Artikel 7.1 37. In artikel 7.1., tweede lid, 3°, van het toegangscontract is het niet duidelijk wat met de vermelding “dit systeem” wordt bedoeld; er is immers voordien in dit artikel geen sprake van 30/42 een bepaald systeem en het is onduidelijk of hiermee de computer, hardware, software of nog iets anders wordt bedoeld. Deze bepaling moet dan ook verduidelijkt worden. In artikel 7.1., vijfde lid, van het toegangscontract moet voorzien worden dat de opzegging van het contract bij een gemotiveerd aangetekend schrijven dient te gebeuren. Indien de netbeheerder een beslissing neemt die het recht van toegang van een netgebruiker raakt, dient hij hiervan steeds de redenen kenbaar te maken aan de desbetreffende netgebruiker (zie paragraaf 12 van deze beslissing). Overeenkomstig artikel 15, §1, tweede lid van de elektriciteitswet heeft de netbeheerder immers de verplichting om elke beslissing die een weigering van het recht van toegang met zich meebrengt steeds met redenen te omkleden. Indien aan deze verplichting niet voldaan wordt, wordt de toegang tot het transmissienet, zoals bedoeld in artikel 6, §1, van het technisch reglement, belemmerd. Artikel 7.2. 38. De bepaling vervat in artikel 7.2., laatste lid, van het toegangscontract verbindt de toegangshouder ertoe om onverwijld en op eigen kosten alle instructies na te leven die hem door Elia worden meegedeeld teneinde noodsituaties te voorkomen en/of te verhelpen. Deze bepaling is zeer ruim geformuleerd en vergaand. Zo kan de verplichting voor de toegangshouder om “alle instructies” na te leven, zoals geformuleerd in deze bepaling, mogelijks een ruimere betekenis hebben dan de maatregelen waarvan sprake in de voorgaande leden van artikel 7.2. Deze bepaling legt aan de toegangshouder een verplichting op die verder reikt dan de verplichtingen van Elia aangezien Elia enkel de middelen waarover zij beschikt moet aanwenden (cf. artikel 8, §1, van de elektriciteitswet), terwijl deze beperking dus niet geldt voor de toegangshouder. De CREG is dan ook van oordeel dat deze bepaling onevenwichtig is en derhalve, gelet op de monopoliepositie van de netbeheerder, strijdt met het mededingingsrecht en bijgevolg met het algemeen belang bedoeld in artikel 6, § 1, van het technisch reglement. 31/42 Artikel 9 39. Volledigheidshalve merkt de CREG op dat de procedure voor het aanvragen van toegang tot het transmissienet geregeld wordt door de artikelen 163 tot 173 van het technisch reglement en dat de “op de internet site van Elia gepubliceerde procedure voor het aanvragen van toegang”, waarnaar verwezen wordt in artikel 9, tweede lid, van het toegangscontract, uiteraard dient te voldoen aan de voormelde bepalingen van het technisch reglement (en geen bijkomende verplichtingen kan opleggen). Artikel 13 40. In haar beslissing van 20 maart 2003 besliste de CREG ondermeer dat de bepalingen van het toegangscontract, zoals ter kennis gebracht van de CREG op 27 januari 2003, met betrekking tot de vereiste financiële garanties niet goedgekeurd konden worden. Aangezien, ingevolge de opmerkingen geformuleerd door de CREG in de beslissing van 20 maart 2003, de bepalingen met betrekking tot de door de toegangshouder af te leveren financiële garanties gewijzigd werden in het toegangscontract zoals het aan de CREG ter kennis werd gegeven op 1 oktober 2003, meent de CREG dat de bepalingen met betrekking tot de financiële garanties zoals vervat in artikel 13 van dit contract, goedgekeurd kunnen worden. De bepalingen met betrekking tot de financiële garanties werden als volgt aangepast: - het toegangscontract bevat nu, in bijlage 6, een uiteenzetting van de precieze berekeningswijze van de gevraagde bankgarantie (met inbegrip van een berekeningswijze voor nieuwe toegangshouders die voor de eerste maal toegang tot het transmissienet vragen en waarvoor geen verbruiksgegevens bestaan); - de berekeningswijze van de bankgarantie werd verfijnd; - de vereiste minimum officiële rating van de bank die de bankgarantie uitgeeft werd verlaagd (van A naar BBB volgens credit rating-bureau Santdard & Poors of zijn equivalent bij het bureau Moody’s Investor Services); - de termijn binnen dewelke een nieuwe bankgarantie moet afgeleverd worden ingeval van verlies van de vereiste minimumrating door de financiële instelling die eerste bankgarantie had uitgegeven, is verlengd van acht kalenderdagen naar twinitig bankwerkdagen. 32/42 Artikel 16 41. Met betrekking tot de beëindigings- en schorsingsmogelijkheden voor Elia vervat artikel 16 van het toegangscontract merkt de CREG in het algemeen op dat indien een beëindiging of schorsing door Elia achteraf niet gerechtvaardigd blijkt te zijn de toegangshouder uiteraard recht heeft op een schadevergoeding. Voor het overige spreekt het voor zich dat de partijen hun rechten die voortvloeien uit deze artikelen op een voorzichtige en redelijke wijze zullen moeten uitoefenen. Artikel 16.2. 42. In artikel 16.2. lijkt een zinsdeel te ontbreken; de opsomming van de verschillende gronden tot schorsing en/of beëindiging sluiten immers niet aan op het tweede lid van dit artikel zodat deze opsomming eigenlijk geen betekenis heeft. De formulering van dit artikel dient dan ook gecorrigeerd te worden. 43. De CREG dient erop te wijzen dat de netbeheerder steeds het recht van toegang tot het net, vervat in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet, dient te eerbiedigen. Krachtens artikel 15, § 1, tweede lid, van de elektriciteitswet, kan de netbeheerder de toegang tot het transmissienet enkel weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt of de in aanmerking komende afnemer niet voldoet aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement en niet wanneer andere contractuele verplichtingen niet worden nageleefd (zie paragrafen 13 en 14 van deze beslissing). Inzoverre artikel 16.2. van het toegangscontract Elia het recht geeft om het toegangscontract te schorsen en/of beëindigen, en aldus de toegangshouder de toegang tot het transmissienet (al dan niet tijdelijk) te weigeren, om andere redenen dan het gebrek aan capaciteit of het niet voldoen aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement, zonder voorafgaande rechterlijke machtiging, is het dus strijdig met artikel 15, § 1, van de elektriciteitswet. Bijgevolg belemmert het de toegang tot het transmissienet en is het in strijd met artikel 6, § 1, van het technisch reglement. Zoals reeds gesteld kan de netbeheerder enkel zelf, zonder voorafgaande rechterlijke controle en machtiging, overgaan tot het beëindigen (of schorsen) van het toegangscontract 33/42 in de twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet. In andere gevallen dient er een voorafgaande rechterlijke controle en machtiging te zijn. Voor zover Elia zich in haar motivering beroept op de gemeenrechtelijke regels met betrekking tot de beëindiging van een overeenkomst, verwijst de CREG naar hetgeen uiteengezet is in paragrafen 13 en 14 van deze beslissing. Bovendien moet opgemerkt worden dat de beëindiginsbedingen opgenomen in artikel 16.2. van het toegangscontract niet als een loutere toepassing van de gemeenrechtelijke beëindigingsmogelijkheden kunnen beschouwd worden. Ze wijken precies af van het gemeen recht, omdat ze de partijen het recht geven om het contract in welbepaalde gevallen te beëindigen. Wanneer een rechter naderhand door de tegenpartij wordt gevat om te oordelen of een beëindiging rechtmatig is gebeurd, dan zal hij namelijk niet langer moeten nagaan of de gemeenrechtelijke voorwaarden van ontbinding zijn voldaan, maar wel of voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van de geviseerde beëindigingsclausule. Door het inlassen van deze beëindigingsclausules maakt Elia m.a.w. niet zomaar toepassing van de in het gemeen recht voor handen zijnde sancties, maar last ze precies van het gemeen recht afwijkende sanctiemogelijkheden in. De beëindigingsgronden vermeld in artikel 16.2.2. en 16.2.3. zijn overigens niet in het gemeen recht terug te vinden (behoudens de automatische beëindiging bij faillissement in geval van een contract intuitu personae). Tot slot merkt de CREG op dat zij begrip heeft voor de problemen die Elia vreest met betrekking tot de niet-betaling van facturen door de netgebruikers maar dat zij van oordeel is dat dit probleem voor een groot stuk kan opgelost worden door het feit dat Elia in geval van de niet-betaling van een factuur beroep kan doen op de door de netgebruiker afgeleverde bankgarantie, overeenkomstig artikel 4.6. van het toegangscontract. Wanneer Elia een beroep gedaan heeft op de bankgarantie, moet deze dan onmiddellijk aangezuiverd worden tot op het contractueel vereiste niveau en indien dit niet gebeurt kan Elia het contract van de desbetreffende toegangshouder steeds opschorten. De CREG meent dat dit mechanisme de door Elia gevreesde problemen met betrekking tot de niet-betaling van facturen grotendeels oplost. Terzijde moet nog opgemerkt worden dat het onduidelijk is wat bedoeld wordt met de zinsnede “procedure in beëindiging” vervat in artikel 16.2.3. Tevens lijkt de in artikel 16.2., tweede lid gebruikte term “opzeggingstermijn” niet gepast; dit artikel betreft immers ook de schorsing van het contract. 34/42 Artikel 16.3. 44. Wat betreft de voorwaarden voor opzegging door de toegangshouder vervat in artikel 16.3. van het toegangscontract moet opgemerkt worden dat het niet mogelijk lijkt dat de toegangshouder op het eind van de drie opzegmaanden (gedurende dewelke het contract nog verder moet worden uitgevoerd) steeds alle contractuele verplichtingen volledig zal zijn nagekomen; gelet op het gehanteerde facturatiesysteem zullen er misschien nog betalingen dienen te gebeuren voor een voorgaande maand na het verstrijken van deze drie maanden. De CREG wijst er op dat de gestelde voorwaarden er in ieder geval niet mogen toe leiden dat deze beëindigingsmogelijkheid voor de toegangshouder onwerkzaam wordt en de toegangshouder het toegangscontract niet zou kunnen opzeggen. Wat betreft de vereiste van een “gemotiveerd aangetekend schrijven” is het bovendien onduidelijk waarom dit gemotiveerd moet zijn en welke motieven een toegangshouder dan wel in zijn opzeggingsbrief zou moeten aangeven (vermits dit artikel geen welbepaalde redenen vereist om het toegangscontract op te zeggen). De CREG vraagt dat Elia deze bepalingen uitlegt en/of aanpast overeenkomstig de geformuleerde opmerkingen. Artikel 17 45. Artikel 17 van het toegangscontract bepaalt dat Elia de meetgegevens “minstens op maandelijkse basis” aan de toegangshouder ter beschikking stelt en dat bijkomende specifieke dienstverleningen inzake meetgegevens kunnen overeengekomen worden tussen partijen. De CREG stelt vast dat, in tegenstelling tot het huidige toegangscontract van toepassing tot 31 december 2003, in artikel 17 van het voorliggende toegangscontract niet bepaald wordt dat de meetgegevens die op maandelijkse basis verstrekt worden gevalideerde meetgegevens zullen zijn. Het is voor de CREG echter niet aanvaardbaar dat Elia haar verplichtingen op dit vlak op enige wijze zou terugschroeven. Net zoals in het huidige toegangscontract dienen de meetgegevens die Elia op maandelijkse basis verstrekt gevalideerde meetgegevens te zijn en moet dit uitdrukkelijk bepaald zijn in het toegangscontract. Hieraan niet voldoen zou een belemmering uitmaken van de toegang tot het transmissienet, zoals bedoeld in artikel 6, §1, van het technisch reglement. 35/42 Wat betreft de tweede zin van artikel 17, eerste lid, van het toegangscontract, wijst de CREG erop dat onder “bijkomende specifieke dienstverleningen” niet het louter overmaken van (meet)gegevens waarover Elia beschikt in het kader van haar taak het net te beheren, begrepen mag worden en dat voor het overmaken van dergelijke gegevens geen bijkomende vergoedingen mogen aangerekend worden buiten de gereguleerde tarieven. De kosten die betrekking hebben op het verwerven, verzamelen en behandelen van meet- en telgegevens door Elia zijn immers reeds vervat in de gereguleerde tarieven voor het gebruik van het transmissienet. De CREG ziet overigens niet in hoe het louter overmaken aan de toegangshouders van (meet)gegevens waarover Elia reeds beschikt in het kader van haar taak het net te beheren, substantiële bijkomende kosten voor Elia zou kunnen meebrengen. Haar inziens kan dit slechts om zeer beperkte bijkomende kosten gaan. Verder verheugt de CREG zich erover dat Elia er momenteel aan werkt om de terbeschikkingstelling van deze gegevens aan de netgebruikers te informatiseren om aldus, onder andere, de (nu al lage) kostprijs ervan verder te drukken. Artikel 18.1. 46. waarin Ingevolge de wijziging van het wettelijk kader (cf. artikel 8 van de elektriciteitswet de taken van de netbeheerder nu om schreven worden als inspanningsverbintenissen) alsook gelet op de financiële aspecten (met name de verzekerbaarheid en bijgevolg betaalbaarheid van het netbeheer) ziet de CREG geen redenen om aansprakelijkheidsplafonds vervat in artikel 18.1. te verwerpen. In artikel 18.1., derde lid, van het toegangscontract wordt een plafonnering vastgelegd voor de aansprakelijkheid van partijen “voor het geheel van de vorderingen van de Partijen en derden”. Er moet opgemerkt worden dat deze contractuele aansprakelijkheidsbeperking echter enkel tussen partijen kan gelden en an sich niet tegenwerpbaar is aan derden. Deze contractuele aansprakelijkheidsbeperking kan uiteraard enkel gevolgen hebben ten aanzien van die derden die een contract gesloten hebben met Elia of de toegangshouder waarin voorzien wordt in een doorwerking van deze aansprakelijkheidsbeperking. Bovendien lijkt de doorwerkingsclausule vervat artikel 21.6. van het toegangscontract de doorwerking van deze contractuele aansprakelijkheidsbeperking te beperken tot de netgebruikers (en dus niet alle derden) die een contract gesloten hebben met de toegangshouder (en dus niet met Elia). De CREG wijst erop dat de doorwerkingsverplichting van het voor beide partijen geldende aansprakelijkheidsplafond vervat in artikel 18.1., derde lid, van het toegangscontract, uiteraard ook voor beide partijen moet gelden (en niet alleen voor de toegangshouder). In de 36/42 mate dat artikel 21.6., samen gelezen met artikel 18.1, derde lid, enkel een doorwerkingsverplichting zou opleggen aan de toegangshouder en niet aan Elia is dit een onevenwichtige clausule strijdig met het mededingingsrecht. Er kan immers aangenomen worden dat de toegangshouder dergelijke contractsbepalingen niet zouden aanvaarden indien Elia geen monopoliepositie zou hebben. In die mate is artikel 21.6., samen gelezen met artikel 18.1, derde lid, van het toegangscontract dan ook niet conform met het algemeen belang bedoeld in artikel 6, §1, van het toegangscontract. Artikel 18.2. 47. Zoals artikel 18.2 van het toegangscontract geformuleerd is, betekent deze bepaling dat partij A (“elke partij”) partij B (“de andere partij”) moet vrijwaren en schadeloosstellen voor alle vorderingen die betrekking hebben op schade veroorzaakt door of een wanprestatie van partij B (“de andere partij”). Dit kan uiteraard niet en is waarschijnlijk het gevolg van een verkeerde formulering. De formulering van dit artikel dient dan ook gecorrigeerd te worden, bijvoorbeeld door de zinsnede “niet naleving door de andere partij” te vervangen door “niet naleving door de eerstgenoemde partij”. Artikel 21.1. 48. Wat betreft artikel 21.1. van het toegangscontract wijst de CREG erop dat zij, zoals uiteengezet in paragrafen 6 en 7 van deze beslissing, van mening is dat alle bepalingen van het toegangscontract zoals dit haar ter kennis werd gegeven op 1 oktober 2003 algemene voorwaarden zijn die, overeenkomstig artikel 6, §1, van het technisch reglement, onderworpen zijn aan de goedkeuring van de CREG. Artikel 21.5. 49. In dit artikel betreffende de scheidbaarheid van de bepalingen van het toegangscontract dient tevens te worden bepaald wie voor de vervanging van deze bepaling zal zorgen en hoe dit gebeurt (eventuele procedure). De CREG wijst er op dat een dergelijke vervanging van een ongeldige of nietige bepaling een wijziging uitmaakt die valt onder artikel 21.1. van het toegangscontract en bijgevolg een 37/42 wijziging die overeenkomstig artikel 6, §1, van het technisch reglement onderworpen is aan de goedkeuring van de CREG. Artikel 21.6. 50. Bij dit artikel van het toegangscontract moet opgemerkt worden dat deze doorwerkingsclausule uiteraard niet geldt voor de lopende contracten tussen de toegangshouder en zijn netgebruikers die reeds gesloten werden voorafgaand aan dit toegangscontract tussen Elia en de toegangshouder. De toegangshouder kan de toepassing van deze doorwerkingsclausule op reeds lopende overeenkomsten immers niet garanderen. De CREG merkt op dat de “preciseringen” die in artikel 21.6 van het toegangscontract tussen haakjes worden gemaakt voor onduidelijkheid zorgen en interpretatieproblemen veroorzaken; betekenen deze kortschriften een beperking van de bepalingen die moeten doorwerken of leggen ze (op overbodige wijze) uit wat er in die bepalingen staat? Zo wordt met betrekking tot artikel 18 van het toegangscontract verwezen naar de bepalingen inzake "vrijwaring en aansprakelijkheidsbeperking ten gunste van ELIA"; betekent dit dat artikel 21.6 enkel slaat op de aansprakelijkheidsbeperking ten gunste van Elia in artikel 18, lid 2, of ook op lid 3 dat nochtans een aansprakelijkheidsbeperking is ten gunste van derden ? Zoals reeds opgemerkt onder artikel 18.1. van het toegangscontract is artikel 21.6., samen gelezen met artikel 18.1, derde lid, in de mate dat deze enkel een doorwerkingsverplichting zou opleggen aan de toegangshouder en niet aan Elia, een onevenwichtige clausule strijdig met het mededingingsrecht. Zoals tevens uiteengezet in paragraaf 46 van deze beslissing dient artikel 21.6. dan ook overeenkomstig de hiervoor geformuleerde opmerkingen gewijzigd te worden. Bijlage 7 51. Bijlage 7 van het toegangscontract bevat een document getiteld “standaardformulier bankgarantie” dat opgesteld is in het Engels. Het is de CREG niet duidelijk of dit document een louter voorbeeld is dan wel of het voorwaarden oplegt die verplicht alsdusdanig moeten opgenomen worden in de door de toegangshouder af te leveren bankgarantie. 38/42 In de mate dat dit document enkel een voorbeeld zou zijn, spreekt de CREG er zich dan ook niet over uit (aangezien het in dat geval geen deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van het toegangscontract). Inzoverre de bepalingen van bijlage 7 echter voorwaarden opleggen die verplicht alsdusdanig moeten opgenomen worden in de door de toegangshouder af te leveren bankgarantie, dient de CREG de hiernavolgende opmerkingen te maken. In bijlage 7 van het toegangscontract wordt het afroepen van de garantie afhankelijk gesteld van het voorleggen van een kopie van de ontbetaalde factuur, maar niet van de ingebrekestelling die Elia, overeenkomstig artikel 4.6. van het toegangscontract, aan de toegangshouder moet richten vooraleer zij zich op de bankgarantie kan beroepen. Het verdient sterke aanbeveling om in bijlage 7 van het toegangscontract tevens te voorzien dat Elia, wanneer zij een beroep wil doen op de bankgarantie, ook een bewijs van de aangetekende ingebrekestelling dient voor te leggen. De CREG stelt tevens vast dat bijlage 7 bij het toegangscontract in het Engels is opgesteld. Wat het taalgebruik in het toegangscontract betreft, dient de CREG opnieuw te wijzen op de gecoördineerde wetten van 18 juli 1966 op het gebruik van de talen in bestuurszaken (hierna “de taalwet”). Aangezien Elia als beheerder van het transmissienet belast is met een opdracht die de grenzen van een privaat bedrijf te buiten gaat en die haar toevertrouwd werd door de federale overheid in het algemeen belang, is zij immers, overeenkomstig artikel 1, § 1, 2°, van de taalwet, onderworpen aan de wetgeving op het gebruik van de talen in bestuurszaken. Daar de werkkring van Elia het hele land bestrijkt is zij, wat haar taken van algemeen belang betreft, onderworpen aan de regeling die geldt voor de centrale diensten zoals vervat in de artikelen 39 et seq. van de taalwet. Krachtens artikel 41, § 2, van de taalwet, moeten de centrale diensten ten aanzien van private bedrijven de taal gebruiken van het taalgebied waar het bedrijf gevestigd is, tenzij het betrokken bedrijf in een faciliteitengemeente gevestigd is. Overeenkomstig artikel 41, § 1, van de taalwet, moet ten aanzien van particulieren de taalkeuze van de particulier worden geëerbiedigd, voor zover hij één van de drie landstalen gebruikt. Daar moet aan toegevoegd worden dat de taalwet slechts drie talen kent, namelijk het Nederlands, het Frans en het Duits. 39/42 Bijgevolg moet Elia, wat haar taken van algemeen belang betreft, ten aanzien van bedrijven die gevestigd zijn in een Belgische gemeente, die geen faciliteitengemeente is, de taal van het gebied gebruiken, ongeacht de taal die het bedrijf zelf aanwendt. Ten aanzien van deze bedrijven dient Elia dus het Nederlands, het Frans of het Duits te gebruiken. Voor bedrijven die gevestigd zijn in het tweetalige taalgebied zal Elia ofwel het Nederlands of het Frans dienen te gebruiken in functie van de keuze van het bedrijf tussen deze twee talen. Voor bedrijven gevestigd in een faciliteitengemeente, zal Elia de taal dienen te gebruiken die het bedrijf zelf kiest ; dit kan in functie van het taalregime voor de betrokken faciliteitengemeente ofwel het Nederlands, het Frans of het Duits zijn. Voor bedrijven niet gevestigd in België, zal Elia de taal gekozen door het bedrijf dienen te gebruiken voor zover het gaat over het Nederlands, het Frans of het Duits. Andere talen dan deze drie kunnen niet gebruikt worden, ook niet voor bedrijven zonder vestiging in België. De CREG wijst erop dat de taalwet van openbare orde is en het dan ook niet mogelijk is om er contractueel van af te wijken. De sanctie op handelingen in strijd met de taalwet is de absolute nietigheid. Alle bijlagen bij een in het Nederlands opgesteld contract dienen dan ook eveneens in het Nederlands opgesteld te zijn. De CREG vraagt dan ook om te bevestigen of het formulier vervat in bijlage 7 van het toegangscontract een louter voorbeeld is. Indien de bepalingen van bijlage 7 echter voorwaarden opleggen die verplicht alsdusdanig moeten opgenomen worden in de door de toegangshouder af te leveren bankgarantie, dient het aangepast te worden overeenkomstig de hiervoor geformuleerde opmerkingen, zoniet zijn deze bepalingen nietig. Opheffing van de overgangsmaatregel 52. In de beslissing van 20 maart 2003 heeft de CREG zich genoodzaakt gezien een overgangsmaatregel op te leggen met betrekking tot de toepassing van de algemene voorwaarden van het toegangscontract met name de maatregel dat, in afwachting van de goedkeuring door de CREG van nieuwe algemene voorwaarden voor het toegangscontract, de algemene voorwaarden van het toegangscontract zoals door Elia ter kennis gegeven aan de CREG op 27 januari 2003 voorlopig van toepassing konden blijven. 40/42 Aangezien deze beslissing reeds op 24 maart 2003 aan Elia ter kennis werd gebracht, heeft Elia inmiddels een meer dan redelijke tijd gekregen om de afgekeurde algemene voorwaarden van het toegangscontract aan te passen. De CREG zal bij deze beslissing dan ook de voormelde overgangsmaatregel opheffen met ingang van 1 januari 2004. De CREG wijst er hierbij nog op dat het eventueel ontbreken van goedgekeurde algemene voorwaarden (op 1 januari 2004 en in de periode daarna) uiteraard geen reden kan zijn om de toegang tot het net te weigeren aan enige netgebruiker. In een dergelijk geval zal de sectorspecifieke regelgeving van toepassing zijn en voor het overige het gemeen recht, zoals gebruikelijk is in relaties met betrekking tot ongeschreven contracten. BESLUIT 53. Gelet op de hiervoor uiteengezette redenen beslist de CREG, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, de algemene voorwaarden van het toegangscontract dat haar door Elia werd voorgelegd goed te keuren, met uitzondering van de volgende algemene voorwaarden: - artikel 1.1. (zie paragrafen 30 en 31 van deze beslissing); - artikel 2 (zie paragraaf 32 van deze beslissing); - artikel 4.5. (zie paragraaf 33 van deze beslissing); - artikel 4.6. (zie paragraaf 34 van deze beslissing); - artikel 6 (zie paragraaf 36 van deze beslissing); - artikel 7.1 (zie paragraaf 37 van deze beslissing); - artikel 7.2. (zie paragraaf 38 van deze beslissing); - artikel 16.2. (zie paragrafen 42 en 43 van deze beslissing); - artikel 17 (zie paragraaf 45 van deze beslissing); - artikel 21.6. (zie paragraaf 50 van deze beslissing); - bijlage 7 (enkel in de hypothese dat de desbetreffende bepalingen voorwaarden opleggen waaraan de bankgaranties van alle toegangshouders dienen te voldoen) (zie paragraaf 51 van deze beslissing); 41/42 De CREG vraagt dat, na de wijziging van hiervoor opgesomde algemene voorwaarden van het toegangscontract, Elia haar deze gewijzigde algemene voorwaarden ter kennis geeft met het oog op hun goedkeuring bedoeld in artikel 6 van het technisch reglement. Verder wijst de CREG erop dat het aanbeveling verdient de hierna opgesomde algemene voorwaarden, om de hiervoor uiteengezette redenen, aan te passen overeenkomstig de in deze beslissing geformuleerde opmerkingen: - artikel 16.3. (zie paragraaf 44 van deze beslissing); - artikel 18.2. (zie paragraaf 47 van deze beslissing). - artikel 21.5. (zie paragraaf 49 van deze beslissing); - bijlage 7 (in de hypothese dat het desbetreffende formulier een louter voorbeeld
18. is)(zie paragraaf 51 van deze beslissing). De CREG beslist tevens de overgangsmaatregel voorzien in de beslissing van 20 maart 2003, zijnde de maatregel dat in afwachting van de goedkeuring van de algemene voorwaarden van het toegangscontract door de CREG het toegangscontract zoals door Elia ter kennis gegeven aan de CREG op 27 januari 2003 voorlopig van toepassing kon blijven, op te heffen met ingang van 1 januari 2004. aaaa Voor de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas : Guido CAMPS Directeur Thomas LEKANE Directeur Christine VANDERVEEREN Voorzitter van het Directiecomité 42/42