Beslissing over de aanvraag tot goedkeuring van het voorstel van de N.V. Elia System Operator betreffende de methodes voor congestiebeheer en de metho

(4)van verordening nr.1228/2003, besliste de Europese Commissie de in de bijlage van deze verordening nr.1228/2003 opgenomen richtsnoeren voor het beheer en de toekenning van beschikbare overdrachtcapaciteit op interconnecties tussen nationale systemen te wijzigen. In principe moet begin 2006 een nieuwe versie van de bijlage beschikbaar zijn. Aangezien hierover nog geen definitieve tekst van de Europese Commissie beschikbaar is, zal in deze beslissing rekening worden gehouden met het document "Guidelines on Congestion Management" (hierna: nieuwe richtsnoeren) dat door NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 9/76 ERGEG1 werd opgesteld op verzoek van de Europese Commissie en eind juli 2005 aan de Commissie werd bezorgd als bindend advies, niettegenstaande dit document niet echt juridisch bindend is. Aangezien men kan verwachten dat de Europese Commissie de principes waarvan sprake is in dit document, zal overnemen in haar officiële tekst, zou het weinig constructief zijn er geen rekening mee te houden in het kader van dit onderzoek. Het hoofdstuk over de uitwerking van de beoordelingselementen bevat een interpretatie van deze richtsnoeren (zie IV.2.). De relevante bepalingen van deze nieuwe richtsnoeren, die momenteel alleen in het Engels beschikbaar zijn, worden hierna ter informatie in het Nederlands vermeld. De originele tekst in het Engels vindt u in de voetnoten. «

1. DOELTREFFEND GEBRUIK VAN DE BESCHIKBARE TRANSMISSIECAPACITEIT2 … 1.
2. Wanneer de vooropgestelde transacties niet verenigbaar zijn met de bedrijfszekerheid van het net, moeten de transmissienetbeheerders de congesties oplossen zonder aan de bedrijfszekerheid van het net te raken en dienen zij ervoor te zorgen dat de bijbehorende kosten op een economisch rendabel peil blijven, bijvoorbeeld door middel van een curatieve gecoördineerde redispatching of van countertrading indien andere maatregelen met een lagere kostprijs niet kunnen worden toegepast. … 1.
3. De transmissienetbeheerders moeten de mate waarin de capaciteit vast is, optimaliseren, rekening houdend met de opdrachten en verplichtingen van de betrokken transmissienetbeheerders en met de opdrachten en verplichtingen van de marktspelers, teneinde een effectieve en efficiënte mededinging te bevorderen. 1 European Regulators Group for Electricity and Gas. Dit document, dat van 18 juli 2005 dateert, is beschikbaar op het volgende internetadres: www.ergeg.org. 2
4. EFFICIENT USE OF AVAILABLE TRANSMISSION CAPACITY 1.
5. In case the scheduled commercial transactions are not compatible with secure network operation, the TSOs shall alleviate the congestion complying with the grid operational security while bearing in mind that any associated costs are at an economically efficient level, for example through curative redispatching or countertrading in case other lower cost measures cannot be applied. 1.
6. TSOs shall optimise the extent to which capacity is firm – having regard to the obligations and rights of the TSOs involved and the obligations and rights of market parties – in order to facilitate effective and efficient competition. 1.
7. The congestion management procedure to be followed by the TSOs and network users involved shall be coordinated so that it is carried out on a common timetable across the affected (regional or wider, EU) markets, in order to be most effective in line with Article 6(4,5). 1.
8. Efficient use of cross-border capacity entails that all unused and non allocated capacity will either be traded on a secondary basis or be made available for re-assignment and that the allocation procedure shall take into account different time horizons. Re-assignments can be made either by the owner of the capacity before the relevant nomination deadline, or by the TSO after the relevant nomination deadline. In order to allow the TSO to re-assign the unused capacity, market participants shall inform the TSO before the closing time of the day-ahead market whether they intend to use allocated capacity or not. 1.
9. Whenever necessary, re-assignment of unused capacity shall also take into account problems relevant to the degree of competition, market structure and market power issues, including the obligation of netting the predicted flows… NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 10/76 1.
10. De congestiebeheermethodes die de transmissienetbeheerders en de gebruikers van het net dienen te volgen, moeten zodanig gecoördineerd zijn dat zij kunnen worden georganiseerd op basis van een gemeenschappelijk tijdschema voor de betrokken markten (regionaal, of in ruimer EUverband), teneinde zo doeltreffend mogelijk te zijn overeenkomstig artikel 6 (4.5). … 1.
11. Een doelmatig gebruik van de grensoverschrijdende capaciteit is alleen mogelijk als de ongebruikte en niet-toegewezen capaciteit gecommercialiseerd wordt op een secundaire markt, of ter beschikking gesteld wordt voor hertoekenning, en de toekenningsprocedure rekening houdt met verschillende tijdsbestekken. De hertoekenning kan gebeuren door de houder van de capaciteit, vóór het tijdstip van de overeenkomstige nominatie, of door de transmissienetbeheerder na dit tijdstip. Om hergebruik van de ongebruikte capaciteit mogelijk te maken, moeten de marktdeelnemers de netbeheerder vóór het afsluiten van de day-ahead markt inlichten over hun intentie om de capaciteit al dan niet te gebruiken. 1.
12. Telkens wanneer dat nodig is, zal bij de hertoekenning van ongebruikte capaciteit ook rekening worden gehouden met de problemen die verbonden zijn aan het concurrentieniveau, marktstructuur- en marktmachtaspecten, en ook met de verplichting om de voorziene stromen te vereffenen “netten”.
13. MECHANISMEN VOOR CONGESTIEBEHEER3 3
14. MECHANISMS FOR CONGESTION MANAGEMENT

(1)Congestion management method must be market based, in order to facilitate efficient cross-border trade. For this purpose allocation of capacity shall be made only by explicit (capacity) or implicit (capacity and energy) auctions. Both methods can coexist on the same interconnection.

(2)If congestion involves at least two interconnections, i.e. if transactions on one interconnection significantly affect the physical flows and/or possible transactions on other interconnections (this could occur for example in the areas defined in paragraph 1.7 of these Guidelines), the congestion management method must be coordinated. This means in particular compatibility and common approach for all the congested interconnections in terms of: (

1. d)Timeframes and closing times (
2. e)Products in terms of allocation periods, duration of a specific product (e.g. 1 day, 3 hours, 1 week, etc.), amount of power in MW, MWh, etc. (
3. f)Consistent contractual framework with market participants 2.4. Where requests for transmission service do need to be constrained, the following rules shall be applied:

(6)An appropriate allocation of capacity among the different timeframes that may include an option for keeping a minimum percentage of the interconnection capacity for the daily or intra-daily allocation shall be proposed by the relevant TSOs and approved by the respective Regulators. In defining their proposals the TSOs shall take into account: (

1. a)The characteristics of the markets (
2. b)The operational conditions, such as the implications of netting of the firmly declared schedules (
3. c)the level of harmonization of the percentages and timeframes adopted for the different capacity allocation mechanisms in place

(7)Capacity allocation methods and congestion management mechanisms shall reveal the value placed on capacity (either directly or indirectly) and produce directional price signals to market participants at different time horizons.

(8)Congestion management mechanisms shall ensure that capacity is allocated to those who place the highest value on capacity together with adequate incentives to ensure its use. This shall apply to each capacity allocation mechanism in place and each timeframe.

(9)Assignees of transmission capacity shall be required to pay for allocated capacity according to a methodology based on the economic value of that capacity as revealed by the process in

(7)and

(8)above.…

(11)In principle, all potential network users will be permitted to participate in the allocation process without restriction. Exceptionally, restrictions may be made for reasons of market dominance. In order not to risk creating or aggravating problems related to any dominant position of market player(s), the relevant Regulatory and/or Competition Authorities, if appropriate, may impose restrictions in general or on an individual company for reasons of market dominance. … NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 11/76 …

(1)De oplossingen voor congestieproblemen moeten op de markt gebaseerd zijn om een doelmatige grensoverschrijdende handel te bevorderen. Daartoe mogen de congestiebeheermethodes uitsluitend berusten op expliciete (van de capaciteit) of impliciete (van de capaciteit en de energie) veilingen. De twee methodes kunnen naast elkaar bestaan op dezelfde koppelverbinding.

(2)Wanneer de congestie betrekking heeft op minimaal twee koppelverbindingen, d.w.z. wanneer een transactie op één koppelverbinding de fysieke stromen en de mogelijke transacties op andere koppelverbindingen in hoge mate beïnvloedt (dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in de regio's waarvan sprake is in paragraaf 1.7 van deze richtsnoeren), moeten de congestiebeheermethodes gecoördineerd zijn. Dit houdt compatibiliteit en een gemeenschappelijke benadering in op de volgende punten: … (

1. d)de tijdschema’s en sluitingstijden; (
2. e)de producten, wat de toekenningsperiode, de duur van een specifiek product (bijvoorbeeld 1 dag, 3 uur, 1 week enz.), het vermogen in MW, MWh enz. betreft; (
3. f)een samenhangend contractueel kader met de marktspelers. … 2.4. Waar de vraag naar transmissiebehoeften moet worden beperkt, zullen de volgende regels worden toegepast: …

(6)Een verantwoorde spreiding van de capaciteit over de diverse tijdsbestekken. Dit kan de mogelijkheid inhouden om een minimumpercentage van de capaciteit van de koppelverbinding voor te behouden voor de dag- of intradagtoekenning. Die spreiding zal worden voorgesteld door de netbeheerders en goedgekeurd door de regulatoren. Bij het opstellen van hun voorstel moeten de netbeheerders rekening houden met: (a) de marktkarakteristieken; (b) de operationele omstandigheden, zoals de gevolgen van het “netten” van de nominaties en; (c) de harmonisatiegraad van de percentages en tijdschema's van de diverse bestaande toekenningsmechanismen.

(7)De methodes voor capaciteitstoekenning en congestiebeheer moeten de waarde van de capaciteit onthullen (hetzij rechtstreeks, of onrechtstreeks) en de marktdeelnemers daadwerkelijke economische signalen geven voor de diverse tijdsbestekken.

(8)De mechanismen voor congestiebeheer moeten zodanig opgevat zijn dat de capaciteit wordt toegewezen aan diegenen die er de hoogste waarde aan toekennen, en moeten voorzien in NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 12/76 motivatieprikkels om haar gebruik te waarborgen. Dit geldt voor alle toekenningsmechanismen en tijdsbestekken.

(9)De verwervers van de capaciteit moeten haar betalen volgens een methode die gebaseerd is op de economische waarde van de capaciteit, zoals die wordt aangetoond door het proces waarvan sprake is in punten

(7)en

(8)hierboven. …

(11)In principe kunnen alle potentiële netgebruikers zonder beperkingen deelnemen aan het toekenningsproces. Uitzonderlijk kunnen beperkingen worden doorgevoerd om marktoverwicht tegen te gaan. Om geen problemen met betrekking tot dominante posities van marktspelers te creëren of te verergeren, kunnen de bevoegde regelgevings- of concurrentie-instanties in voorkomend geval beperkingen opleggen aan iedereen of aan een bepaalde maatschappij, om marktoverwicht tegen te gaan. 4. TIJDSCHEMA VOOR DE MARKTVERRICHTINGEN4 4.1. …

(2)De toegangsrechten met betrekking tot de toekenningen op lange en middellange termijn zullen vaste transmissiecapaciteitsrechten zijn. Zij zullen op het ogenblik van de nominatie onderworpen worden aan het "use-it-or lose (sell)-it" principe. 4 4. TIMETABLE FOR MARKET OPERATIONS

(2)The access rights of long- and medium term allocations shall be firm transmission capacity rights. They shall be subject to the use-it-or lose (sell)-it principles at the time of nomination. … NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 13/76

1. TRANSPARANTIE5 5.
2. De netbeheerders moeten alle nuttige gegevens publiceren in verband met de beschikbaarheid van het net, de toegang tot het net en het gebruik van het net, inclusief een rapport over de congestiepunten en hun oorzaken, de gebruikte methodes voor het huidige congestiebeheer en de projecten voor een toekomstig beheer. 5.
3. De netbeheerders moeten alle nuttige gegevens in verband met de grensoverschrijdende handel publiceren op basis van de best mogelijke voorspelling. Dit omvat de procedures voor capaciteitstoekenning, inclusief het tijdstip en de procedure voor de capaciteitsaanvraag, een beschrijving van de aangeboden producten en een opsomming van de verplichtingen en rechten voor de netbeheerders en voor de partij die de capaciteit heeft verworven. De netbeheerders moeten op zijn minst de volgende elementen publiceren:

(1)jaarlijks: informatie over de evolutie op lange termijn van de transmissie-infrastructuur en haar impact op de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit;

(2)maandelijks: voorspellingen een maand vooraf en een jaar vooraf van de voor de markt beschikbare transmissiecapaciteit, rekening houdend met alle informatie waarover de netbeheerder kan beschikken bij de berekening van de voorspelling (bijvoorbeeld de impact van het zomer- en 5

1. TRANSPARENCY 5.
2. TSOs shall publish all relevant data related to network availability, network access and network use including a report on where and why congestion exists, the methods applied for managing the congestion and the plans for future management. 5.
3. TSOs shall publish all relevant data concerning cross-border trade according to the best possible forecast. This includes the procedures for allocating capacity, including the time and procedure for applying for capacity, a description of the products being offered and the obligations and rights of both the TSOs and the party obtaining the capacity. TSOs must publish at least:

(1)annually: information on the long term evolution of the transmission infrastructure and its impact on cross border transmission capacity;

(2)monthly: month and year-ahead forecasts of the transmission capacity available to the market taking into account all information available to the TSO at the time of the forecast calculation (e.g. impact of summer and winter seasons on the capacity of the lines, maintenance on the grid, availability of the production units, etc.);

(3)weekly: week-ahead forecasts of the transmission capacity available to the market, taking into account all information available to the TSOs at the time of calculation of the forecast, such as weather forecast, availability of the production units etc.;

(4)daily: day-ahead transmission capacity available to the market for each market time unit;

(6)total capacity already given out by market time unit and all relevant conditions under which this capacity may be used (e.g. auction clearing price, obligations how to use the capacity, etc.), so that the remaining capacity is revealed;

(7)total capacity used by market time unit immediately after the moment of nomination;

(8)as soon as possible after real-time, aggregated realised commercial and physical flows by market time unit, including a description of the effects of any corrective actions taken by the TSOs (like curtailment) for solving network or system problems;

(9)aggregated information for the previous day on planned and unplanned outages. 5.

1. All relevant information shall be available for the market in due time for the negotiation of all transactions (such as the moment for negotiation of annual supply contracts for industrial customers or the moment when bids have to be sent into organised markets). 5.
2. All information published by the TSOs shall be made freely available in an easily accessible form. All data should also be accessible through adequate and standardised means of information exchange, to be defined in close cooperation with market parties. This includes information on past time periods with a minimum of two years, so that new market entrants also have access to this data. 5.
3. When forecasts are published, the ex post realised values of the forecast information shall also be published, in the time period following that to which the forecast applies or at latest on the following day (D+1). 5.
4. The actual physical electric power flows at the interconnections shall be published accordingly (e.g. on the website) by the TSOs in an appropriately timely manner. 5.
5. The demand forecast information shall also be published by the TSO according to the timeframes defined in 5.
6. and 5.
7. 5.
8. The TSO shall publish also the relevant information on generation according to the timeframes defined in 5.
9. and 5.
10. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 14/76 winterseizoen op de capaciteit van de lijnen, het onderhoud van het net, de beschikbaarheid van productie-eenheden enz.);

(3)wekelijks: voorspellingen een week vooraf van de voor de markt beschikbare transmissiecapaciteit, rekening houdend met alle informatie waarover de netbeheerders kunnen beschikken bij de berekening van de voorspelling, zoals de weersverwachtingen, de beschikbaarheid van productieeenheden enz.);

(4)dagelijks: de transmissiecapaciteit die op D-1 beschikbaar is op de markt, voor elke tijdseenheid die door de markt wordt gebruikt. …

(6)de totale reeds verdeelde capaciteit per tijdseenheid en alle voorwaarden die van toepassing zijn op het gebruik van deze capaciteit (bijvoorbeeld de “clearingprijs”, de verplichtingen betreffende de manier waarop de capaciteit wordt gebruikt, enz.), zodanig dat de resterende capaciteit bekend is;

(7)de totale gebruikte capaciteit per tijdseenheid, onmiddellijk na de nominatie;

(8)zo snel mogelijk na real-time, de samengevoegde commerciële en fysieke stromen per tijdseenheid die door de markt worden gebruikt, inclusief een beschrijving van de effecten van alle door de netbeheerders genomen corrigerende maatregelen (zoals de vermindering) om de problemen met het net of het systeem op te lossen;

(9)de samengevoegde informatie voor de vorige dag over de geprogrammeerde en nietgeprogrammeerde onderbrekingen. 5.3. Alle nuttige informatie moet op de gepaste tijd voor de onderhandeling van alle transacties op de markt beschikbaar zijn (zoals het ogenblik van de onderhandelingen over de jaarlijkse leveringscontracten voor industriële klanten of het ogenblik waarop de biedingen moeten worden verzonden op de georganiseerde markten). 5.4. Alle door de netbeheerders gepubliceerde informatie moet vrij beschikbaar zijn in een gemakkelijk toegankelijke vorm. Alle gegevens moeten ook toegankelijk zijn via geschikte en gestandaardiseerde systemen voor gegevensuitwisseling, die bepaald moeten worden in nauwe samenwerking met de marktspelers. Dit omvat de informatie voor periodes uit het verleden voor minimaal twee jaar, zodanig dat nieuwkomers op de markt eveneens toegang krijgen tot deze gegevens. 5.5. Wanneer de voorspellingen gepubliceerd worden, moeten de ex-post gerealiseerde waarden van de prognose-informatie eveneens worden gepubliceerd, tijdens de periode volgend op die waarop de voorspelling betrekking heeft of uiterlijk op dag D+1. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 15/76 5.6. De werkelijke fysieke stromen door de koppelverbindingen moeten overeenkomstig binnen een billijke termijn worden gepubliceerd (bijvoorbeeld op de internetsite) door de netbeheerders. 5.7. De informatie betreffende de voorspelling van de vraag moet eveneens door de netbeheerder worden gepubliceerd, rekening houdend met de tijdsbestekken, omschreven in de punten 5.2 en 5.3. 5.8. De netbeheerder dient ook de nuttige informatie met betrekking tot de productie te publiceren, rekening houdend met de tijdsbestekken, omschreven in de punten 5.2 en 5.3. … » I.4. 8. Het technisch reglement Krachtens artikel 8 van het technisch reglement moet de netbeheerder zich onthouden van elke discriminatie tussen netgebruikers, toegangsverantwoordelijken, leveranciers van ondersteunende diensten of tussen elk andere persoon die op een of andere manier met het net verbonden is in het kader van zijn taken en verplichtingen, of uitgevoerde diensten. 9. Artikel 180, §1, van het technisch reglement, bepaalt dat de netbeheerder op niet- discriminerende en transparante wijze de door hem toegepaste methodes voor congestiebeheer moet bepalen. Artikel 180, §2, van het technisch reglement, preciseert dat de methodes voor congestiebeheer, alsook de veiligheidsregels aan de CREG ter goedkeuring ter kennis worden gebracht en gepubliceerd worden overeenkomstig artikel 26 van dit reglement. Overeenkomstig artikel 180, §3, van het technisch reglement moet de netbeheerder er, bij de uitvaardiging en de inwerkingstelling van deze methodes, inzonderheid op toezien om, 1° zoveel mogelijk rekening te houden met de richting van de elektriciteitsstromen en in het bijzonder wanneer de energie-uitwisselingen effectief de congestie doen verminderen; 2° zoveel mogelijk betekenisvolle invloeden te vermijden op de elektriciteitsstromen in andere netten; NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 16/76 3° problemen van congestie op het net op te lossen bij voorkeur met methodes die geen selectie tussen de energie-uitwisselingen van de verschillende toegangsverantwoordelijken inhouden; 4° geschikte economische signalen te geven aan de betrokken netgebruikers. Overeenkomstig artikel 180, §4 van het technisch reglement moeten deze methodes van congestiebeheer onder meer gebaseerd zijn op: 1° de veilingen van de beschikbare capaciteit; 2° de coördinatie van de inschakeling van productie-eenheden aangesloten op de regelzone en/of, middels akkoord met de buitenlandse netbeheerder(s), door de gecoördineerde inschakeling van productie-eenheden aangesloten op de betrokken buitenlandse regelzone(s). Krachtens artikel 181, §1, van het technisch reglement, hebben de methodes voor congestiebeheer bepaald in artikel 180 onder meer tot doel om: 1° elke beschikbare capaciteit aan de markt ter beschikking te stellen volgens transparante en niet discriminerende methodes via, in voorkomend geval, veilingen waarin de capaciteiten kunnen worden verkocht met verschillende duurtijden en met verschillende karakteristieken (bijvoorbeeld wat betreft de verwachte betrouwbaarheid van de betreffende beschikbare capaciteit); 2° de beschikbare capaciteit in een serie verkopen aan te bieden die op verschillende tijdsbasis gehouden kunnen worden; 3° bij elk van deze veilingen een bepaald gedeelte van de beschikbare capaciteit aan te bieden, met inbegrip van alle overblijvende capaciteiten die niet toegekend werden bij de vorige verkopen; 4° de commercialisering van de aangeboden capaciteit toe te laten. Artikel 181, §2, bepaalt dat de methodes voor congestiebeheer, in noodsituaties, een beroep kunnen doen op de onderbreking van grensoverschrijdende energie-uitwisselingen, overeenkomstig vooraf vastgestelde prioriteitsregels die de CREG ter kennis zijn gebracht en gepubliceerd zijn overeenkomstig artikel 26 van dit besluit. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 17/76 Paragraaf 3 preciseert dat, voor wat de methodes voor congestiebeheer tussen de regelzones betreft, de netbeheerder overleg dient te plegen met de netbeheerders van de betrokken buitenlandse regelzones. 10. Artikel 183, §1, van het technisch reglement bepaalt bovendien dat de netbeheerder waakt over de uitvoering van één of meer methodes voor de toekenning van de beschikbare capaciteit aan de toegangsverantwoordelijken van energie-uitwisselingen met de buitenlandse netten. Volgens artikel 183, §2, van het technisch reglement zijn deze methodes transparant en nietdiscriminerend. Zij worden aan de CREG ter goedkeuring ter kennis gebracht en gepubliceerd overeenkomstig artikel 26 van het technisch reglement. Artikel 183, §3, van het technisch reglement preciseert dat deze methodes tot doel hebben het gebruik van de capaciteit van het net te optimaliseren, overeenkomstig artikel 179. 11. Overeenkomstig artikel 184 van het technisch reglement beogen de methodes van toekenning van capaciteit onder meer: 1° in de mate van het mogelijke elk verschil in behandeling te minimaliseren bij het beheer van een congestie, tussen de verschillende soorten van grensoverschrijdende energieuitwisselingen door fysieke wederkerige overeenkomsten of aanbiedingen op georganiseerde buitenlandse markten; 2° elke ongebruikte capaciteit aan andere marktdeelnemers ter beschikking te stellen; 3° de precieze voorwaarden van de garantiegraad van de aan de marktdeelnemers ter beschikking gestelde capaciteit te bepalen. 12. Terwijl artikel 183 van het technisch reglement alleen betrekking heeft op de methodes waarbij de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit wordt toegewezen aan de toegangsverantwoordelijken, ongeacht er al dan niet sprake is van congestie, preciseren de artikelen 180, 181 en 182 van het technisch reglement de aanvullende voorwaarden waaraan deze methodes moeten voldoen in geval van congestie. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 18/76 13. Krachtens artikel 6 van het technisch reglement, dient de netbeheerder de algemene voorwaarden van het contract van toegangsverantwoordelijke evenals alle wijzigingen die hieraan worden aangebracht te onderwerpen aan de goedkeuring van de CREG6. 6 Deze rechtsgrond is uitsluitend relevant voor deel V met betrekking tot de beslissing van 17 november 2005 betreffende de wijzigingen aan de algemene voorwaarden van de contracten van toegangsverantwoordelijke.. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 19/76 II. 14. ANTECEDENTEN Op 29 november 2001 heeft de CREG de studie (F)011129-CDC-67 over het voorstel van Elia voor de veiling van de capaciteiten van de koppelverbindingen aan de FransBelgische grens aangenomen. Deze studie werd uitgevoerd nadat Elia op 12 november 2001 de CREG had verzocht om haar standpunt bekend te maken over het veiligingsysteem dat Elia op 1 januari 2002 wilde invoeren. In haar studie stelde de CREG vast dat, hoewel zij de principes van dit nieuwe systeem positief achtte, zij zich onmogelijk over de invoering ervan kon uitspreken om een aantal redenen, waaronder het gebrek aan transparantie en het discriminerende karakter van het voorgestelde mechanisme (ontbreken van gepubliceerde informatie over de beschikbare, toegewezen en effectief gebruikte capaciteiten in 2001, het gebrek aan informatie over de historische contracten, …), de twijfels over de geschiktheid van het voorgestelde systeem, rekening houdend met de marktcontext in die periode, het onvoltooide karakter van dit systeem en de laattijdige indiening van de kalender, waardoor een volledige raadpleging van de markt niet mogelijk was. De CREG formuleerde dan ook een reeks aanbevelingen aan Elia om een nieuw mechanisme voor het toekennen van capaciteiten aan de zuidgrens in de loop van 2002 in te voeren. In een aangetekende brief van 19 juni 2002 bezorgde Elia de CREG de samenvattende nota van de door haar ondernomen acties in het kader van de invoering, op 1 juli 2002, van de tijdelijke toegangsmodaliteiten voor de koppelverbinding Frankrijk-België. Bij een aangetekende brief van 27 juni 2002 heeft de CREG, onverminderd het recht om haar standpunt te herzien gelet op de beperkte analyse die ze maar heeft kunnen uitvoeren wegens de vertraging in de verzending van de elementen van het dossier, haar goedkeuring gehecht aan het feit dat Elia, per 1 juli 2002, overging tot de toepassing van de verbeteringen aan de tot dan toegepaste allocatiemechanismen. Op verzoek van de CREG stuurde Elia CREG eind 2002 een kopie toe van de contractuele documenten met betrekking tot de historische contracten, die zij in haar bezit had. 15. Tijdens een vergadering van 5 april 2003 eiste de Ministerraad dat de transmissienetbeheerder aan de CREG, met toepassing van artikel 183, §2, van het technisch reglement, uiterlijk op 18 april 2003, een methode (methodes) zou voorleggen voor de toekenning van de grenscapaciteit die geen enkele prioritaire toegang toekent NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 20/76 (toekennen) aan aanvragen voor de toekenning van capaciteiten aan de grenzen van de Belgische regelzone, gebaseerd op contracten die werden gesloten of waarvan de effecten uitwerking kregen op basis van gesloten overeenkomsten van vóór 1 januari 2003. Bij een aangetekend schrijven van 16 april 2003 heeft Elia, gevolg gevend aan deze eis van de Regering en met toepassing van artikel 183, §2, van het technisch reglement, twee documenten met betrekking tot de methodes voor de toekenning van de beschikbare capaciteit aan de toegangsverantwoordelijken van energie-uitwisselingen met buitenlandse netten ter goedkeuring aan de CREG voorgelegd. Deze documenten zijn de “Toegangsvoorwaarden voor de interconnectie Frankrijk-België voor de periode 1 juli 2002 31 december 2002”, en de « 2003 Regulations for the auctioning of cross-border electricity transfer capacity on the extra high voltage Belgium-Netherlands, Germany-Netherlands interconnectors ». Bij een aangetekend schrijven van 29 april 2003 heeft de CREG de ontvangst van de brief van 16 april 2003 van Elia bevestigd en heeft Elia ervan op de hoogte gebracht dat het onderzoek van het dossier gestart was, met de opmerking dat de beoogde toekenningsmethodes niet aan de eisen van de Regering beantwoordden, gezien het behoud van het prioriteitssysteem voor de historische contracten. Met een aangetekend schrijven van 21 mei 2003 heeft Elia de CREG meegedeeld dat het niet aan de transmissiesnetbeheerder, maar aan de terzake bevoegde instanties is om zich uit te spreken over het historisch karakter van contracten die vóór de oprichting van Elia zijn gesloten. Aangezien de CREG besliste haar analyse in de eerste plaats toe te spitsen op het vraagstuk van de historische contracten, heeft de CREG, eind 2003, Elia, Electrabel, SPE (de "Samenwerkende vennootschap voor Productie van Elektriciteit"), EDF (Electricité De France), NEA ("B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor"), Reliant ("Reliant Energy Trading & Marketing B.V."), Essent, E.ON Benelux, Delta N.V., per aangetekende brief in kennis gesteld van de voorlopige resultaten van haar onderzoek betreffende de historische (of langlopende) contracten in verband met de Frans-Belgische grens, teneinde elk van deze ondernemingen in staat te stellen eventuele opmerkingen en commentaren te formuleren over het deel van de voorlopige resultaten dat haar aanbelangt. Alle bovengenoemde ondernemingen, met uitzondering van SPE, hebben de CREG een reactie bezorgd. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 21/76 Op basis van de toen ontvangen elementen zetten de CREG haar onderzoek voort en stuurde zij Elia, Electrabel, SPE, EDF en NEA (elk voor het gedeelte dat haar aanbelangt) op 21 oktober 2004 haar voorstel van beslissing van 30 september 2004 toe over de methodes voor de toekenning van de beschikbare capaciteit aan de toegangsverantwoordelijken van energie-uitwisselingen met de buitenlandse netten op lange termijn. Wat de Frans-Belgische grens betreft, luidde het voorstel van beslissing van de CREG dat ze de prioritaire toekenning van capaciteit aan NEA voor de uitvoering van het doorvoercontract/het SEPcontract niet kon goedkeuren, en dat zij de prioritaire toekenning van capaciteit aan Electrabel en SPE voor de uitvoering van het Chooz B contract voor bepaalde tijd goedkeurde. Om de rechten van verdediging te vrijwaren, gaf de CREG elke betrokken partij de mogelijkheid zich uit te spreken over de inhoud van het voorstel. De schiftelijke reacties van de diverse betrokken ondernemingen werden in december 2004 ontvangen. Alleen Electrabel en SPE antwoordden dat zij geen opmerkingen wensten te formuleren betreffende het voorstel van beslissing van de CREG. In hun schriftelijke opmerkingen raadden Elia, EDF en NEA de CREG nadrukkelijk aan te wachten op de beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak C-17/03 betreffende de prioritaire rechten, die Nederland aan NEA had toegekend, op de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit van Nederland met België en Duitsland, vooraleer een definitieve beslissing te nemen over de historische contracten. Het directiecomité van de CREG heeft deze raad gevolgd. 16. Bij een aangetekende brief van 17 mei 2005 heeft Elia de CREG ter informatie een dossier bezorgd over de voorgestelde aanpassingen van de allocatiemechanismen op de koppelverbindingen met Frankrijk en Nederland, als gevolg van het Belpex-project, en over het organiseren van expliciete veiligingen op de koppelverbindingen met Frankrijk. In haar brief verzoekt Elia de CREG om haar vóór 20 juni 2005 haar opmerkingen en reacties te bezorgen, opdat Elia voor begin 2006 de nodige mechanismen voor de expliciete veilingen kon implementeren. Elia deelt de CREG ook mee dat RTE (Franse transmissienetbeheerder) een identiek dossier heeft ingediend bij de Franse regulator. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 22/76 17. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft op 7 juni 2005 zijn arrest gewezen in de zaak C-17/03 (hierna: het arrest van 7 juni 2005). Aangezien dit arrest op het eerste gezicht de CREG verplichtte haar argumenten aan te passen en de conclusies van haar voorstel van beslissing van 30 september 2004 te wijzigen, stuurde de CREG op 23 juni 2005 een aangetekende brief naar Elia, Electrabel, SPE, EDF en NEA om hen in te lichten over deze nieuwe toestand. In deze brief gaf ze de ondernemingen ook de mogelijkheid uiterlijk op 1 augustus 2005 schriftelijk te reageren. De vijf ondernemingen hebben allemaal binnen de toegestane termijn hun schriftelijke reactie bezorgd. In aansluiting op het arrest van het Hof van Justitie maakte TenneT, de Nederlandse transmissienetbeheerder, op 7 juli 2005 zijn beslissing bekend om unilateraal een einde te stellen aan de prioritaire capaciteitsreservering (aan de historische contracten die door NEA waren gesloten) op de Nederlands-Belgische en Nederlands-Duitse grenzen. 18. Ondertussen hebben de CREG, de CRE (Commission de Régulation de l’Electricité) en DTe (Directie Toezicht Energie) op 5 juli 2005 een gezamenlijk raadplegingsdocument uitgegeven om de regionale integratie van de elektriciteitsgroothandelsmarkten van België, Frankrijk en Nederland te vergemakkelijken. Deze raadpleging heeft onder andere betrekking op de allocatiemechanismen voor grenscapaciteit. Op basis van deze raadpleging beslisten de drie regulatoren een gezamenlijke 'Roadmap' op te maken voor het implementeren van de diverse stappen naar regionale integratie in de drie landen. Deze ‘Roadmap’ zou opgemaakt moeten zijn vóór eind 2005. Deze beslissing houdt nu al rekening met de antwoorden die in het kader van deze marktraadpleging werden ontvangen. 19. Bij een aangetekende brief van 28 juli 2005 deelde Elia de CREG mee dat ze de intentie had om, gevolg gevend aan de beslissing van TenneT, vanaf 1 september 2005, de MW's die betrekking hadden op het SEP-doorvoercontract, voor de twee grenzen, voorlopig volgens de huidige methodes voor de toekenning van capaciteit, ter beschikking van de markt te stellen. Eveneens in deze brief legde Elia, met toepassing van artikel 183, §2, van het technisch reglement, de methodes voor de toekenning van capaciteit, beschreven in het informatief dossier dat Elia op 17 mei 2005 bij de CREG had ingediend, formeel ter principiële goedkeuring voor. Bijgevolg betekende Elia de intrekking van het goedkeuringsdossier betreffende de momenteel toegepaste allocatiemethodes, dat zij op 16 april 2003 had ingediend. In een latere briefwisseling preciseerde Elia dat het niet aan haar was te beslissen of de voorgestelde mechanismen ook moesten worden toegepast op de NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 23/76 capaciteiten die tot dan gereserveerd waren voor de historische contracten, maar aan de bevoegde regulator, namelijk de CREG. In een gezamenlijk persbericht maakten Elia en RTE op 18 augustus 2005 bekend dat zij een gezamenlijke maatregel hadden genomen in verband met de toegewezen capaciteit op de Frans-Belgische grens voor de maand september 2005, en dat zij, in aansluiting op de aankondiging van TenneT, beslist hadden de capaciteit die tot dan voor NEA gereserveerd was, voor het doorvoercontract, toe te wijzen volgens de bestaande allocatiemechanismen. In latere persberichten werd de beslissing van Elia en RTE bekendgemaakt om in oktober, november en december 2005 de gezamenlijke maatregelen te verlengen. Wat het Chooz B contract betreft, vroeg Elia aan de CREG in haar briefwisseling van 28 juli en 9 september 2005 om een formeel standpunt in te nemen, meer bepaald wat de implicaties van het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 inzake de behandeling van de historische contracten betreft. In uitvoering van de overlegverplichting waaraan de regulatoren onderworpen zijn krachtens artikel 23.1.

1. a)van richtlijn 2003/54/EG en artikel 9 en de bijlage (punt 6 van de titel "Algemeen") van verordening nr.1228/2003, organiseerde de CREG een vergadering met de Franse regulator, de CRE, enerzijds, en met de Nederlandse regulator, de DTe, anderzijds, om de eventuele gevolgen van het arrest van het Hof van 7 juni 2005 voor de allocatiemechanismen voor grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit op de grenzen van België met respectievelijk Frankrijk en Nederland te bespreken en om tot een gemeenschappelijk standpunt van de regulatoren te komen en overeenstemming te bereiken over eventuele aan te nemen maatregelen. Wat de overlegvergadering tussen de CREG en de CRE betreft, hebben de twee regulatoren elkaar twee keer ontmoet: op 19 september 2005 in de kantoren van de CREG en op 22 november 2005 in de kantoren van de CRE. 20. Bij een aangetekende brief van 12 september 2005 aan Elia preciseerde de CREG dat zij krachtens de artikelen 180, §2, en 183, §2, van het technisch reglement, in geen geval beslissingen kon nemen die alleen gebaseerd zijn op de principes van de methodes voor congestiebeheer of de methodes voor de toekenning van de beschikbare capaciteit aan de NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 24/76 toegangsverantwoordelijken, zoals Elia in haar bovengenoemde brief van 28 juli 2005 had gevraagd, maar dat ze haar beslissingen diende te baseren op de volledige bijbehorende dossiers. De CREG vraagt Elia bijgevolg, met toepassing van de twee bovengenoemde artikelen, een volledig dossier betreffende de Frans-Belgische grens formeel ter goedkeuring voor te leggen. Bij een brief van 28 oktober 2005, op dezelfde datum per drager ontvangen met ontvangstbewijs, legde Elia, met toepassing van artikel 183, §3, van het technisch reglement, een nieuw dossier met de allocatiemethodes voor de Frans-Belgische grens, waarop deze beslissing betrekking heeft, ter goedkeuring voor aan de CREG. Op verzoek van de CREG heeft Elia, bij een (per drager verzonden) brief van 14 november 2005, gepreciseerd dat het dossier, ingediend op 28 oktober 2005, geacht werd ook een formele aanvraag voor de goedkeuring van de methodes voor congestiebeheer te bevatten, overeenkomstig artikel 180,§2, van het technisch reglement. 21. Met een aangetekende brief van 18 november 2005 vroeg de CREG Elia een schadevergoedingscoëfficiënt van 110% toe te passen in geval van vermindering voor de volledige betrokken periode, en op de maandelijkse veilingen een minimumcapaciteit van 400 MW aan te bieden boven op de op jaarbasis toegekende capaciteit van 1300 MW. [vertrouwelijke informatie]. Bij een brief van 22 november 2005, per drager verzonden met ontvangstbewijs, diende Elia nieuwe regels voor de toekenning van capaciteit op de koppelverbinding Frankrijk-België en een nieuwe begeleidende nota in overeenkomstig het verzoek van de CREG op 18 november 2005. 22. Aangezien deze nieuwe methodes voor de toekenning van capaciteit en de behandeling van de historische contracten twee nauw met elkaar vebonden vraagstukken zijn en aan hetzelfde juridisch kader onderworpen zijn, achtte de CREG het, met het oog op een grotere efficiëntie, aangewezen zich in één en dezelfde beslissing uit te spreken over deze twee aspecten. Deze beslissing moet dan ook beschouwd worden als het vervolg van het bovengenoemde voorstel van beslissing van de CREG van 30 september 2004. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 25/76 III. BEHANDELING CONTRACTEN III.1. Inleiding 23. VAN DE HISTORISCHE De IFB-regels regelen de betrekkingen tussen Elia (gezamenlijk met RTE) en iedere operator (toegangsverantwoordelijke) die grensoverschrijdende transmissiecapaciteit tussen Frankrijk en België wenst te verkrijgen. De vraag is of alle beschikbare capaciteiten daadwerkelijk zullen worden toegewezen krachtens deze regels, dan wel of bepaalde capaciteiten hieraan zullen ontsnappen omwille van hun prioritaire toekenning aan bepaalde oude, zogeheten 'historische' contracten (d.w.z. de langlopende contracten die vóór de inwerkingtreding van de eerste elektriciteitsrichtlijn werden gesloten). Volgens de CREG zou een dergelijke prioritaire toekenning een aspect van de methodes voor de toekenning van capaciteit en congestiebeheer zijn waarop de goedkeuringsbevoegdheid van de CREG waarvan sprake is in de artikelen 180, §2, en 183, §2, van het technisch reglement, van toepassing is. Het argument dat de prioritaire rechten van dergelijke contracten niet het resultaat zouden zijn van een methode voor de toekenning van capaciteit, maar van hun historische karakter, en dat zij veeleer betrekking zouden hebben op de bepaling van de te verdelen beschikbare capaciteit zoals bedoeld in artikel 176 van het technisch reglement, is niet overtuigend. Elke beslissing betreffende de manier waarop de capaciteit zal worden toegekend, wie ook de begunstigde is, maakt deel uit van een methode voor de toekenning van capaciteit. Artikel 176, §1, van het technisch reglement spreekt over “capaciteit die hij (de netbeheerder) aan de toegangsverantwoordelijken (…) ter beschikking kan stellen”, zonder te voorzien in een bijzondere behandeling van bepaalde toegangsverantwoordelijken zoals de partijen van langlopende contracten. In dit artikel wordt nergens gesproken over een “resterende” capaciteit na een prioritaire toekenning aan bepaalde toegangsverantwoordelijken. Artikel 176, §1 betreft de bepaling van de totale beschikbare transmissiecapaciteit voor de toegangsverantwoordelijken (dus inclusief die welke zal worden toegewezen aan de historische contracten), en dus niet slechts het deel dat verkregen wordt na aftrek van een prioritaire capaciteit voor bepaalde toegangsverantwoordelijken. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 26/76 De artikelen 180, §2, en 183, §2, van het technisch reglement geven de CREG dus de bevoegdheid om zich (in het kader van deze beslissing) over de behandeling van de historische contracten op basis van de voorgestelde methodes voor de toekenning van capaciteit of congestiebeheer uit te spreken. 24. In titel 4 van haar op 28 oktober 2005 overgemaakte begeleidende nota gewijd aan de berekening van de beschikbare capaciteit, kondigt Elia meer bepaald de voorziene gewaarborgde capaciteit op jaarbasis aan (namelijk 1300 MW), en bepaalt ze dat " sera allouée aux enchères annuelles cette valeur, sous réserve qu’une décision formelle de la CREG et de la CRE mette fin aux priorités accordées aux contrats long terme” (vrije vertaling:”deze waarde op de jaarlijkse veiling zal worden toegekend, onder voorbehoud dat een formele beslissing van de CREG en de CRE een einde stelt aan de prioritaire rechten, toegekend aan de langlopende contracten"). De vooropgestelde 1300 MW omvatten dus de capaciteiten die tot dusver (of tot voor kort voor één van hen, zie paragraaf 34 van deze beslissing) prioritair werden toegekend aan de historische contracten. Aldus lijkt Elia, in het kader van haar voorstel, geen standpunt te hebben willen innemen over de behandeling van de historische contracten, maar heeft er de voorkeur aan gegeven om aan de CREG de keuze te laten tussen de handhaving of de opheffing van de prioritaire behandeling van de historische contracten, op het ogenblik van de invoering van het voorgestelde nieuwe allocatiemechanisme. Na de beschrijving van de betrokken contracten schetsen de volgende paragrafen de context en de huidige situatie van deze contracten, waarna een standpunt wordt ingenomen ten aanzien van de oplossing die moet worden gehanteerd gezien het toepasselijk wettelijk kader, door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geïnterpreteerd in zijn arrest van 7 juni 2005. III.2. 25. De betrokken langlopende contracten Tussen eind oktober 2002 en eind november 2002 heeft de CREG de verschillende partijen van de langlopende contracten er via verschillende brieven van op de hoogte gebracht dat zij op grondige wijze wou aanvangen met het algemeen onderzoek van deze contracten. Met toepassing van artikel 26, §1, van de elektriciteitswet heeft de CREG de NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 27/76 verschillende partijen verzocht om haar zo snel mogelijk kopieën te bezorgen van de desbetreffende contracten. Elia, CPTE en Electrabel hebben als bijlage bij een schrijven van respectievelijk 4 en 9 december 2002 een kopie overgemaakt van de contracten die zij in hun bezit hebben. Na een nieuw schrijven van de CREG van 28 april 2003 waarin bijkomende inlichtingen werden gevraagd, hebben de verschillende partijen bevestigd dat de lijst van de contracten waarover de CREG beschikte, volledig was en dat de contracten op dat ogenblik nog van kracht waren. De langlopende contracten die vandaag nog betrekking hebben op de koppelverbinding Frankrijk-België, stemmen overeen met twee types van uitwisseling: doorvoer van energie via het Belgische net op grond van het leveringscontract tussen EDF en SEP/NEA en de uitwisseling die voortvloeit uit het akkoord dat werd gesloten tussen de Belgische elektriciteitsproducenten (nu Electrabel en SPE) en EDF betreffende de productiecapaciteit van de Franse kerncentrale Chooz B. Vóór 1 januari 2004 moesten nog drie andere contracten in overweging worden genomen: het Synatom-contract (richting België-Frankrijk), het Tricastin-contract (richting FrankrijkBelgië) en het Tihange-contract (richting België-Frankrijk). Het SEP/NEA-contract 26. Op 19 juni 1989 hebben EDF (Electricité de France) en SEP (de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven, waarvan de naam sedert 29 december 2000, Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, « NEA »
2. is)een langetermijncontract gesloten voor de levering van elektrische energie (hierna het “SEP-leveringscontract”). Dit contract bepaalt dat EDF aan de Franse grens een bepaalde hoeveelheid elektriciteit levert aan SEP/NEA en impliceert een doorvoer voor de helft via België en voor de helft via Duitsland. Het is bepaald dat dit contract afloopt op 31 maart 2009. Er is sprake van dit contract in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 juni 2005. Om dit contract te kunnen uitvoeren, hebben EDF en SEP/NEA een contract moeten sluiten met de elektriciteitsproducenten die betrokken zijn bij de doorvoer van energie tussen de Franse en de Nederlandse grens. Daarom werden de modaliteiten volgens dewelke de doorvoer van energie door België kan gebeuren, vastgelegd in een “Protocole d’Accord” die NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 28/76 door CPTE (waarvan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit dit contract werden overgedragen aan Elia), EDF en SEP/NEA respectievelijk op 23 november 1989, 8 en 27 februari 1990 werd ondertekend (hierna het “doorvoercontract”). Dit laatste contract zou vervallen op 31 december 1994, maar de partijen hebben via schriftelijk overleg (brieven van 19 december 1994 en 9 januari 1995) gezamenlijk besloten om het voorlopig te verlengen en dit in afwachting van een nieuwe overeenkomst tussen de drie partijen. Er werd geen nieuw doorvoercontract gesloten en het is bijgevolg het oorspronkelijke doorvoercontract dat nog steeds van toepassing is. Nadat nieuwe Nederlandse bepalingen werden aangenomen waardoor Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (“richtlijn 96/92/EG”) werd omgezet, zijn NEA, EDF Trading en de vijf Nederlandse elektriciteitsproducten die aandeelhouder zijn van NEA (met name E.ON, Electrabel, Reliant, Essent en Delta) en EDF het op 23 mei 2002 eens geworden over het feit dat het leveringscontract van 19 juni 1989 volgens een bepaalde verdeling aan de zes producenten zou worden overgedragen. Voor wat het doorvoercontract betreft, wordt via een “Operational agreement” overeengekomen dat de partijen al het mogelijke zullen doen om met Elia te onderhandelen en een overeenkomst te bereiken dat ook dit contract wordt overgedragen, zodat alle rechten en verplichtingen die uit dit contract voortvloeien, door de producenten, pro rata van hun aandeel in NEA, worden overgenomen. In afwachting blijft NEA de tegenpartij voor wat het doorvoercontract betreft (de “erfgenamen” kunnen exclusief gebruik maken van de rechten die voortvloeien uit het contract, maar dienen dit te doen in naam van en voor rekening van NEA, en uitsluitend wat betreft hun aandeel) en EDF Trading krijgt een beheersmandaat toebedeeld voor het programmeren van de uitwisselingen. Elia aanvaardt, in een naar NEA verstuurde fax van 21 mei 2002, de overname van het operationeel beheer van het EDF/NEA-contract door EDF Trading. 27. Via het doorvoercontract garandeert CPTE/Elia dat 50% van de doorvoer van energie die in het leveringscontract tussen EDF en NEA is opgenomen, kan gebeuren via het Belgische transmissienet. Deze garantie is evenwel niet absoluut en de artikelen 2, 4 en 5 van het contract beschrijven de mate waarin het leveringscontract prioritair is ten overstaan van andere uitwisselingen en de zeer beperkte gevallen (in geval van overmacht, uitgaande van de CPTE 5 dagen per jaar,…) waarin de doorvoer beperkt kan zijn of kan worden onderbroken. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 29/76 Het Chooz B contract 28. Het Chooz B contract werd in de jaren 1980 door EDF en de Belgische elektriciteitsproducenten gesloten, onder bescherming van de Belgische en de Franse regering, in het kader van hun samenwerking op het vlak van de productie van elektriciteit van nucleaire oorsprong. De participatie van de Belgische elektriciteitsproducenten in Chooz B die opgenomen is in dit contract, was opgenomen in het nationaal uitrustingsprogramma van de productiemiddelen van 1983-1993 van het Beheerscomité van de Elektriciteitsondernemingen en werd door de Minister van Economische Zaken goedgekeurd. Dit plan beoogde voor de jaren 1983-1993, via een investeringsprogramma dat de relaties tussen de diverse productiefactoren regelde, de behoeften inzake elektrische energie en de middelen die moesten woden aangewend om in die behoeften te voorzien, te bepalen7 . Van de verschillende mogelijke strategieën (waartoe ook de installatie begin 1993 van een Belgische kerncentrale van 1300 MW behoorde), werd uiteindelijk geopteerd voor een participatie van [vertrouwelijke informatie]% in ieder van de 2 eenheden van Chooz B en later zou er dan een Franse participatie zijn ten belope van 50% in een nog te bouwen Belgische kerncentrale (dit project werd uiteindelijk opgegeven). Volgens het toenmalige Controlecomité zou deze strategie de meest goedkope bevoorradingszekerheid waarborgen op een wijze die een grote soepelheid van aanpassing in de tijd mogelijk maakt. De beslissing dat beide landen op het vlak van kernenergie zouden gaan samenwerken, met name door de Belgische participatie in Chooz B, maakte ook het voorwerp uit van een principeovereenkomst tussen de Franse en de Belgische regeringen. Op 1 oktober 1984 hebben de « Belgische elektriciteitsproducenten » (toen EBES, INTERCOM, UNERG en SPE, vandaag Electrabel en SPE) een “contrat de réservation de puissance et de fourniture d’énergie électrique se rapportant aux tranches 1 et 2 de la centrale nucléaire de Chooz B » gesloten. Het contract van 1 oktober 1984 (hierna het “contract Chooz B”) stelde dat [vertrouwelijke informatie ]% van de productie van de centrale Chooz B (met andere woorden, [vertrouwelijke informatie]% van het vermogen en van de energie die op de twee delen van de centrale beschikbaar zijn) door EDF werd voorbehouden aan de Belgische elektriciteitsproducenten vanaf de dag waarop de eerste van de twee delen werd aangesloten tot de dag waarop de exploitatie van de twee delen wordt stopgezet (wat overeenkomt met [vertrouwelijke informatie]% van 2x1500 MW, of 7 Definitie die het Arbitragehof heeft gegeven in zijn arrest 57/95 van 12 juli 1995, B.S., 1 september 1995, B.12.2. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 30/76 [vertrouwelijke informatie] MW). Het contract werd bijgevolg afgesloten voor de levensduur van de centrale. Als tegenprestatie voor de levering hebben de elektriciteitsproducenten er zich toe verbonden om [vertrouwelijke informatie]% van de investering en van de exploitatiekosten van de centrale te betalen en om een representatief deel van de uitgaven voor kernbrandstof te betalen. Het contract stelt dat EDF eigenaar blijft van de centrale en deze alleen exploiteert. De indienstneming van de centrale liep meerdere jaren vertraging op en de aansluiting van Chooz B vond pas plaats in augustus 1996. Het verlengen van de constructietermijn van de centrale en de risico’s die gepaard gaan met het opstarten ervan, alsook de stopzetting in die periode van het project om een nieuwe kerncentrale («N8», waaraan EDF zou deelnemen) in België te bouwen, hebben de partijen ertoe gebracht hun leveringscontract aan te passen op 1 juni 1997. [vertrouwelijke informatie]. 29. Het contract Chooz B (aangevuld met avenant nr. 2 van 1 juni 1997 en het technische reglement van 26 december 1997) vermeldt geen bijzondere bepalingen met betrekking tot het gebruik van de transmissielijnen, maar bepaalt dat de levering van de energie gebeurt aan de Frans-Belgische grens (artikel 3 van avenant nr. 2 en artikel 2.2 van het technisch reglement) en dat de energie wordt afgenomen aan de aansluitingsklemmen van de centrale, wat overeenkomt met de grens (artikel 6.3 van het leveringscontract). De Synatom-, Tricastin- en Tihange-contracten 30. Om de nodige elektrische stroom voor de werking van de fabriek van Eurodif (fabriek voor uraniumverrijking) te leveren, heeft EDF een kerncentrale gebouwd op dezelfde site als die van de fabriek, de site Tricastin. Synatom (Belgische vennootschap belast met de bevoorrading van de Belgische kerncentrales in verrijkt uranium) en Eurodif hebben in 1975 een contract gesloten waarbij Eurodif zich ertoe verbindt Synatom verrijkt uranium te leveren en waarin bepaald wordt dat Synatom enkel de verrijkingsdiensten betaalt en aan Eurodif de nodige elektriciteit levert voor de productie van het verrijkt uranium dat voor haar bestemd is. Aangezien EDF zich toen belastte met de bevoorrading in elektrische stroom van Eurodif, sloot Synatom een contract met EDF en een contract met Electrabel waarbij Synatom zich ertoe verbond EDF bij de Frans-Belgische grens de energie ter beschikking te stellen die nodig was voor de door Eurodif te leveren verrijkingsdiensten, en dit met Electrabel als tussenpersoon (Synatom-contract). NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 31/76 Electrabel van zijn kant ondertekende op 5 december 1975 een contract voor de levering van elektrische energie met betrekking tot de delen 1 en 4 van de kerncentrale van Tricastin (Tricastin-contract) waarin bepaald wordt dat Electrabel beschikt over een recht van [vertrouwelijke informatie]% van het vermogen en de energie die beschikbaar zijn in de vier delen van de kerncentrale van Tricastin (centrale in Frankrijk, eigendom van EdF). Deze energie werd door EDF geleverd op de Frans-Belgische grens. Het derde contract is dat waarbij Electrabel zich ertoe verbindt aan EDF het EDF-aandeel van [vertrouwelijke informatie]% in Tihange aan de Frans-Belgische grens te leveren. Deze drie contracten genoten een prioritaire behandeling wat de toekenning van grensoverschrijdende transmissiecapaciteit betreft. 31. Verder werd de CREG in een brief van 19 december 2003 door Electrabel ingelicht over de overeenkomst die einde 2003 gesloten werd tussen Electrabel en EDF en waarbij deze elkaar wederzijds de toestemming gaven om hun respectieve aandelen in de centrales van Tihange 1 en Tricastin te gelde te maken in het land van productie en dus aan hun toegangsrechten tot de koppelverbinding te verzaken vanaf 1 januari 2004, in het kader van de bovengenoemde Tricastin- en Tihange-contracten. Sedert die datum zijn de historische rechten betreffende grensoverschrijdende transmissie met betrekking tot de desbetreffende contracten bijgevolg zonder voorwerp geworden, aangezien de geproduceerde energie geleverd wordt in het land van productie. In aansluiting hierop werden de contracten voor de levering van elektriciteit, die Synatom met EDF enerzijds en Electrabel anderzijds had gesloten, stopgezet met ingang van 1 januari 2004, Synatom was nu koper van energie op de Franse markt om ze, via RTE, aan Eurodif te leveren. 32. Die elementen hebben tot gevolg dat het onderzoek, door de CREG, van de situatie van de bovengenoemde drie contracten, geen bestaansreden meer heeft in het kader van deze beslissing. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 32/76 III.3. 33. Huidige context Vóór 1 september 2005 voorzagen de methodes voor de toekenning van capaciteit voor de zuidergrens in een prioritair allocatiesysteem voor de twee historische contracten (375 MW voor het SEP-doorvoercontract en [vertrouwelijke informatie] MW voor het Chooz B contract, waarvan [vertrouwelijke informatie] MW voor Electrabel en [vertrouwelijke informatie] MW voor SPE). Volgens het mechanisme, beschreven in de "Convention relative à l’allocation commune de la capacité de transfert à la frontière franco-belge", in 2002 tussen Elia en RTE gesloten, om de beschikbare capaciteit voor maand- en dagtoekenningen te berekenen, wordt het saldo van de capaciteiten, gereserveerd voor langlopende contracten, afgetrokken van de totale capaciteit. De op de koppelverbinding beschikbare capaciteit wordt dan prioritair toegekend aan deze contracten, en eenmaal de voor deze contracten gereserveerde capaciteit is afgetrokken van de totale capaciteit, wordt de rest maandelijks en vervolgens dagelijks toegewezen op basis van prioriteitslijsten. 34. In zijn arrest van 7 juni 2005 (zie paragrafen 35 en volgende hierna) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, gevolg gevend aan een prejudiciële vraag van een Nederlandse rechter, geoordeeld dat een prioritaire toegang tot een deel van de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit, aan SEP/NEA toegewezen uit hoofde van verplichtingen die werden aangegaan vóór de inwerkingtreding van de eerste elektriciteitsrichtlijn, maar zonder dat de in artikel 24 van deze richtlijn omschreven procedure werd nageleefd, als discriminerend en bijgevolg als in strijd met de richtlijn moet worden beschouwd. Zonder een uitspraak ten gronde van de Nederlandse rechter af te wachten, heeft TenneT het noodzakelijk geacht het arrest van het Hof onmiddellijk toe te passen en dus op 1 september 2005 een einde te stellen aan de prioritaire reservering van capaciteit op de Nederlands-Belgische en Nederlands-Duitse grenzen. In aansluiting op deze beslissing van TenneT, hebben de Franse en Belgische transmissienetbeheerders, RTE en Elia, in onderling overleg beslist, de 350 MW 8 die prioritair waren toegekend aan het SEPdoorvoercontract, voor september 2005, en vervolgens voor oktober en november 2005, ter beschikking te stellen van de markt op de zuidergrens, en de overeenkomstige capaciteit op maandbasis toe te kennen volgens de toepasselijke toekenningsmechanismen(beschreven in het document “Toegangsvoorwaarden voor de interconnectie Frankrijk-België”). 8 Volgens door Elia verstrekte informatie zouden de 375 MW, toegewezen aan Elia, vanaf april 2005 verminderd zijn tot ongeveer 350 MW. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 33/76 Elia heeft bovendien niet in wijzigingen voorzien in het stelsel voor prioritaire capaciteitstoekenning in het kader van het Chooz B contract. Elia vindt inderdaad dat deze vraag door de CREG moet worden beslecht. III.4. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 juni 2005 in de zaak C-17/039 35. In deze zaak heeft het Hof zich, gevolg gevend aan een prejudiciële vraag van het College van beroep voor het bedrijfsleven (Pays-Bas) met toepassing van artikel 234 van het EG-verdrag, uitgesproken over de prioritaire rechten die Nederland aan SEP/NEA heeft toegewezen op de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor de grenzen met België en Duitsland, en heeft het zijn interpretatie gegeven van de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG, die nu opgeheven is. Artikel 7.5 van deze richtlijn bepaalde algemeen dat het optreden van de transmissienetbeheerder objectief, transparant en niet-discriminerend moet zijn (wat inhoudt dat hij afziet van iedere discriminatie tussen netgebruikers). Artikel 16 bepaalde dat de toegang tot het net (inclusief de koppelverbindingen) conform objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria diende te gebeuren. 36. Vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt werden door SEP/NEA contracten voor de aankoop van elektriciteit gesloten in het kader van de taak van algemeen economisch belang waarmee SEP/NEA toen belast was en waarvoor SEP/NEA over een invoermonopolie beschikte. Eén van die contracten is juist het leveringscontract tussen EDF en SEP, waarvan sprake is in paragraaf 26 van de onderhavige beslissing. Ingevolge de goedkeuring van richtlijn 96/92/EG werd SEP/NEA van deze taak ontheven en verloor ze haar invoermonopolie. In het kader van de omzetting van de richtlijn besliste DTe prioritair invoercapaciteit voor elektriciteit te reserveren voor SEP/NEA, om SEP/NEA in staat te stellen zijn aankoopcontracten verder na te komen. Die prioritaire toekenning van capaciteit werd vervolgens uitdrukkelijk bij de wet geregeld. 9 HvJ, 7 juni 2005, Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarke BV, Eneco NV t/ Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, zaak C-17/03, Jur. HvJ, 2005, p.00. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 34/76 Het Hof was van oordeel dat de aan SEP/NEA verleende prioritaire toegang tot het net voor grensoverschrijdende elektriciteitstransmissie een discriminerende behandeling vormt, die niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat deze onderneming ter vervulling van haar taak van algemeen economisch belang langlopende contracten had gesloten. Een dergelijke discriminerende behandeling is bijgevolg een schending van de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG. Het Hof preciseerde dat dezelfde richtlijn in zijn artikel 24 in de mogelijkheid had voorzien om een overgangsregeling toe te passen, op grond waarvan de lidstaten ontheffingen van de artikelen 7 en 16 van de richtlijn kunnen vragen, wanneer vóór de inwerkingtreding van de richtlijn gesloten contracten wegens de bepalingen van de richtlijn niet kunnen worden uitgevoerd. Zo kreeg Nederland de mogelijkheid om, in het jaar volgend op de inwerkingtreding van de richtlijn, een tijdelijke ontheffing van de artikelen 7.5 en 16 van de richtlijn aan te vragen ten gunste van SEP/NEA, maar heeft het dat niet gedaan. Volgens het Hof zou de in artikel 24 van de richtlijn voorziene ontheffing haar betekenis verliezen, indien een lidstaat werd toegestaan om importeurs van elektriciteit eenzijdig, en zonder de in dit artikel beschreven procedure te volgen, verschillend te behandelen, en zou daardoor de toegang tot de markt van nieuwe ondernemers ernstig in gevaar worden gebracht en de positie van vroegere Nederlandse monopolist tegen de concurrentie van andere marktdeelnemers kunnen worden beschermd op een wijze die verder gaat dan de mogelijkheden die de gemeenschapswetgever heeft voorzien, met miskenning van het doel van de richtlijn, namelijk de overgang van een monopolistische en gesloten markt naar een open en concurrerende markt. Het in artikel 24 van de richtlijn voorziene systeem van ontheffing dient tevens om de gelijkheid van de vroegere nationale monopolisten te waarborgen. Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat de laatste overweging van de richtlijn, volgens welke de richtlijn slechts een nieuwe fase in de liberalisering van de markt vormt die nog bepaalde belemmeringen met betrekking tot de handel in elektriciteit tussen de Lidstaten laat bestaan, evenals de vijfde overweging van de richtlijn, volgens welke de interne markt voor elektriciteit geleidelijk tot stand moet komen, geen ontheffingen van de artikelen 7.5 en 16 van de richtlijn kunnen rechtvaardigen. Het Hof heeft tenslotte enerzijds het argument afgewezen dat gebaseerd was op het beginsel van bescherming NIET VERTROUWELIJKE VERSIE van het gewettigd vertrouwen, omdat 35/76 de gemeenschapsinstellingen geen enkele gedragslijn hebben aangenomen die verwachtingen wekte ten aanzien van een wettelijke status-quo op gemeenschapsniveau, noch de hoop liet bestaan op het genieten van een prioritair recht om het grensoverschrijdend transmissienet te gebruiken tot het aflopen van de contracten. Het Hof verwierp anderzijds het argument, gebaseerd op het rechtszekerheidsbeginsel, omdat dit beginsel niet vereist dat zich geen wetswijzigingen voordoen, maar veeleer dat de wetgever rekening houdt met de bijzondere situaties voor de marktdeelnemers, wat de Europese wetgever precies bepaald heeft in artikel 24 van de richtlijn; omdat de opzegging van de betrokken contracten slechts een eventueel en onrechtstreeks gevolg van de richtlijn zou zijn; en omdat punt 2 van de bijlage van Verordening nr.1228/2003 van het Europees Parlement en de Raad volledig coherent met de interpretatie die aan de artikelen 7.5 en 16 van de richtlijn wordt gegeven. Zo komt het Hof tot het besluit dat de artikelen 7.5 en 16 van de richtlijn zich verzetten tegen nationale maatregelen die een onderneming bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen, ongeacht ok deze maatregelen afkomstig zijn van de netbeheerder, van de toezichthouder op het netbeheer of van de wetgever, wanneer voor dergelijke maatregelen geen toestemming is verleend in het kader van de procedure van artikel 24 van de richtlijn. 37. De beginselen die het Hof van Justitie in zaak C-17/03 heeft aangehaald in verband met de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG, moeten nu worden omgezet naar de overeenstemmende bepalingen van richtlijn 2003/54/EG, die de eerste richtlijn van 1 juli 2004 heeft opgeheven. De verplichting van non-discriminatie vanwege de netbeheerder, vervat in artikel 7.5 van richtlijn 96/92/EG, werd zo overgenomen in artikel 9.
3. e)van richtlijn 2003/54/EG, en het verbod voor de lidstaten (inclusief de regelgevende instanties) om de toegang tot het net op niet-discriminerende wijze te organiseren, bedoeld in artikel 16 van richtlijn 96/92/EG, werd overgenomen in artikel 20.1 van richtlijn 2003/54/EG. De Europese wetgever achtte het bovendien aangewezen in een specifieke bepaling voor de regelgevende instanties te voorzien voor wat de regels voor de toekenning van koppelcapaciteit en hun niet-discriminerend karakter betreft (artikel 23.1.
4. a)van die zelfde richtlijn). Richtlijn 2003/54/EG heeft de lidstaten niet opnieuw de mogelijkheid geboden een ontheffende regeling aan te vragen, zoals die voorzien was in artikel 24, punten 1 en 2, van richtlijn 96/92/EG, om bijvoorbeeld de toekenning van prioritaire grensoverschrijdende transmissierechten aan vroegere langlopende contracten toe te staan. Dit was trouwens NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 36/76 voorspelbaar: aangezien de in artikel 24 van richtlijn 96/92/EG bedoelde overgangsregeling beperkt was in de tijd, zou het niet logisch geweest zijn de lidstaten, in het kader van de tweede richtlijn, toe te laten opnieuw te vragen om te mogen genieten van een systeem dat afwijkt van bepalingen of beginselen die al aanwezig waren in de eerste richtlijn. Hieruit volgt dat een prioritaire toegang tot een deel van de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit die aan een marktdeelnemer wordt verleend wegens verplichtingen die hij vóór de inwerkingtreding van richtlijn 96/92 is aangegaan, maar zonder dat de procedure van artikel 24 van de richtlijn in acht is genomen, eveneens als discriminerend moet worden aangemerkt in de zin van de artikelen 9.e), 20.1 en 23.1.
5. a)van richtlijn 2003/54/EG. 38. De CREG is van oordeel dat artikel 11, punten 1 en 2, van richtlijn 2003/54/EG (artikel 8.2 van richtlijn 96/92/EG) niet van toepassing is in het kader van deze analyse. Kijkt men immers naar de letter en het geheel, alsook de historiek van dit artikel, dan het artikel betrekking heeft op een specifieke technische taak van de transmissienetbeheerder, namelijk de dispatching van productie-eenheden en de berekening van de elektriciteitsstromen volgend uit deze dispatching op de koppelverbindingen. Dit artikel voorziet in regels die de transmissienetbeheerder moet naleven 10 opdat hij geen commercieel voordeel kan halen uit deze technische taak. Het argument op grond waarvan artikel 8.2 van richtlijn 96/92/EG, en meer bepaald de inleidende zin ("onverminderd de levering van elektriciteit op basis van contractuele verplichtingen"), die letterlijk wordt overgenomen in artikel 11.1 van richtlijn 2003/54/EG, zou betekenen dat de contracten, gesloten vóór de inwerkingtreding van richtlijn 96/92/EG, ontsnappen aan de verplichting om het gebruik van koppelverbindingen te onderwerpen aan criteria, die onder meer op een niet-discriminerende manier moeten worden toegepast om de goede werking van de interne markt voor elektriciteit te waarborgen, is niet overtuigend. In het arrest van 7 juni 2005 heeft het Hof van Justitie trouwens geoordeeld dat deze bepaling rechtstreeks noch onrechtstreeks de draagwijdte beperkt van het non-discriminatiebeginsel waarvan sprake is in de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG en het bijgevolg niet mogelijk is met succes een beroep daarop te doen11. 10 Zie voorstel voor een Richtlijn van de Commissie van februari 1992, P.B., C 65, 14 maart 1992, blz. 4. 11 Zie paragraaf 68 van het arrest van het Hof. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 37/76 Uit de voorbereidende werken van richtlijn 96/92/EG volgt bovendien dat de uitzondering met betrekking tot de contracten tot doel heeft een wisselwerking tussen de transmissie- en de distributienetten te voorkomen: "(Artikel 13.2) Onverminderd de levering, aan de distributiemaatschappijen, van elektriciteit afkomstig van hun eigen productiecentrales die rechtstreeks met hun distributienet verbonden zijn, bepaalt hij, met naleving van de contractuele verplichtingen, het beroep van de productie-installaties en onverminderd de levering aan de distributiemaatschappijen van de daadwerkelijke behoeften van het net, op basis van criteria die zijn goedgekeurd door de betrokken lidstaat. Deze criteria moeten objectief en transparant zijn, en op niet-discriminerende wijze worden toegepast, en zij mogen de werking van de interne elektriciteitsmarkt niet verstoren"12. Om dezelfde redenen als die welke zopas werden vermeld, is er geen enkel verband tussen de uitzondering betreffende de contractuele verplichtingen waarvan sprake is in artikel 8.2 van richtlijn 96/92/EG en de uitzondering bedoeld in artikel 14.2 van het oorspronkelijke voorstel van richtlijn (toekomstige richtlijn 96/92/EG). Bijgevolg kan men niet spreken van een overdracht van een dergelijke uitzondering van het tweede naar het eerstgenoemde artikel. Artikel 14.2 van het oorspronkelijke voorstel van richtlijn van de Europese Commissie van februari 199213, liet de transmissienetbeheerder immers toe de toegang tot en het gebruik van zijn transmissienet te weigeren “indien dat gebruik afbreuk zou doen aan de transmissie van elektriciteit om aan een bij de wet opgelegde verbintenis of aan verbintenissen uit overeenkomst te voldoen”. De Raad van Ministers van de Europese Unie heeft deze bepaling echter niet behouden14 en het Europees Parlement is hem hierin gevolgd15. Hieruit blijkt dan ook duidelijk dat de Europese instanties die de oude (en ook de nieuwe) elektriciteitsrichtlijn hebben aangenomen, niet konden akkoord gaan met een dergelijke bepaling die een absoluut voorrangsrecht toekende aan contracten gesloten door privé-ondernemingen. Ze hebben deze bepaling zelfs niet door een meer genuanceerde bepaling vervangen die bijvoorbeeld een prioriteitsrecht zou toekennen aan de overeenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding van richtlijn 96/92/EG, maar opteerden voor een ontheffingsmechanisme dat in de tijd beperkt is en door de Europese Commissie gecontroleerd wordt, namelijk het mechanisme waarvan sprake is in artikel 24 van richtlijn 96/92/EG. 12 Zie gewijzigd voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne elektriciteitsmarkt, P.B., C 123 van 04 mei 1994, blz. 1. 13 P.B., C 65 van 14 maart 1992. 14 P.B., C 315-18 van 24 oktober 1996. 15 P.B., C 20-55 van 20 januari 1997. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 38/76 39. Het non-discriminatiebeginsel dat door het Hof van Justitie wordt geïnterpreteerd in het hoger genoemde arrest, is ook aanwezig in andere bepalingen van de sectorale wetgeving. Deze bepalingen moeten eveneens geïnterpreteerd worden in de zin die het Hof heeft bepaald. Zo verwijst EG-verorderning nr.1228/2003 naar het niet-discriminerende karakter dat de normen ter beschrijving van de methodes voor congestiebeheer moeten hebben (artikel 6.1 en bijlage). Hetzelfde geldt voor diverse artikelen van het technisch reglement die de omzetting zijn van de in het bovengenoemde arrest van het Hof geïnterpreteerde bepalingen (of de overeenstemmende bepalingen van richtlijn 2003/54/EG), namelijk: artikel 8 dat bepaalt dat de netbeheerder zich moet onthouden van elke discriminatie in het kader van zijn taken en verplichtingen of uitgevoerde diensten; artikel 180, §1, dat bepaalt dat de netbeheerder op niet-discriminerende wijze de methodes voor het beheer van congestie bepaalt; en artikel 183, §2, dat bepaalt dat de methodes voor de toekenning van de beschikbare capaciteit aan de toegangsverantwoordelijken van energie-uitwisselingen met de buitenlandse netten nietdiscriminerend moeten zijn. Wat EG-verordening nr.1228/2003 betreft, moet worden opgemerkt dat de bijlage, over de situatie van de langlopende contracten, bepaalt dat, enerzijds, "rechten op prioritaire toegang tot koppelingscapaciteit niet kunnen worden toegewezen aan contracten die strijdig zijn met de artikelen 81 en 82 van het verdrag" en, anderzijds, "bestaande langlopende contracten geen prioritaire rechten krijgen bij vernieuwing". Sommigen leiden af uit deze bepalingen en uit het "Discussion paper on congestion management"16, van het 8ste Europese Forum over de elektriciteitsregulering in februari 2002 (ook het « Forum van Florence» genoemd) of uit nog andere documenten van het Forum van Florence, dat de langlopende contracten die niet in strijd zijn met de artikelen 81 en 82 van het verdrag, moeten worden nageleefd en bijgevolg een prioritair karakter moeten genieten, uitgezonderd in geval van vernieuwing. Het Hof van Justitie heeft deze argumentatie niet aanvaard in zijn arrest van 7 juni 2005, en heeft niet geoordeeld dat de bepalingen van deze verordening van aard waren om zijn interpretatie van de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG ter discussie te stellen. 16 Dit document preciseert dat: : « the directive on internal market on electricity does not prohibit long term contracts if they where concluded before the adoption of the directive. However, their validity remains to be considered under competition rules on a case by case basis taken into account foreclosure effects ». NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 39/76 III.5. Analyse Inleiding 40. Anders dan in Nederland heeft de CREG of de Belgische wetgeving geen maatregelen genomen die voorziet in een prioritaire toekenning van grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit met het oog op de uitvoering van historische contracten. De beslissing om prioritair grensoverschrijdende transmissiecapaciteit toe te wijzen, is tot heden uitgegaan van transmissienetbeheerder Elia. Toen de CREG, in het begin van haar analyse, Elia hierover ondervroeg, verklaarde Elia meermaals (met name in haar briefwisseling van 21 en 22 mei 2003) dat zij langlopende contracten alleen prioritair behandelde omdat zij betrokken was door deze contracten die vóór de oprichting van Elia werden gesloten, in zoverre dat het deel van deze contracten dat betrekking had op de elektriciteitstransmissie, haar in 2001 op geldige wijze was overgedragen door CPTE. Zolang er geen gerechtelijke beslissing of een beslissing van een bevoegde overheid is die stelt dat deze contracten de wettelijke of reglementaire bepalingen schenden, zegt Elia gehouden te zijn tot de uitvoering ervan en verleent zij bijgevolg voorrang aan deze contracten. 41. Aangezien Elia in zijn voorstel betreffende een nieuwe mechanisme voor de toekenning van capaciteit geen standpunt heeft willen innemen over de behandeling van de historische contracten, maar de CREG de keuze wilde laten tussen het behoud of de afschaffing van de prioritaire behandeling van deze contracten, bepaalt de CREG in wat volgt aan het einde van een analyse betreffende de beginselen die het Hof van Justitie in zijn arrest van 7 juni 2005 heeft aangehaald, wat volgens haar de aangewezen optie is. Verschillende behandeling? 42. De capaciteit die op de koppelverbinding beschikbaar is, moet in principe op dezelfde manier beschikbaar zijn voor iedere onderneming die energie in of via België wil invoeren. Het is bijgevolg essentieel dat de methodes die door Elia worden gehanteerd voor de toekenning van de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit, alle marktspelers op voet van NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 40/76 gelijkheid behandelen Welnu, door prioritair grensoverschrijdende transmissiecapaciteit toe te kennen aan bepaalde ondernemingen die langlopende contracten hebben gesloten toen er nog geen sprake was van mededinging op deze markt, geeft men doorgaans een gunstigere behandeling aan vroegere monopolisten, waarvan de meeste ook vandaag nog een dominante positie innemen op hun markten die geleidelijk aan worden vrijgemaakt. Volgens een voorzichtige raming op basis van de gegevens waarover de CREG beschikt, zal voor 2006 een capaciteit beschikbaar zijn van 1700 MW in de zomer en 2700 MW in de winter17. De [vertrouwelijke informatie] MW van het Chooz B contract stemmen overeen met [vertrouwelijke informatie]% van de capaciteit die in de zomer beschikbaar is, en [vertrouwelijke informatie]% van de capaciteit die in de winter beschikbaar is. De 350 MW van het SEP-contract stemmen overeen met 20,5% van de capaciteit die in de zomer beschikbaar is, en 13% van de capaciteit die in de winter beschikbaar is. Samen zouden deze contracten, als de prioritaire toekenning behouden blijft, tot [vertrouwelijke informatie]% van de beschikbare capaciteit in beslag nemen in de zomer 2006, zodat nog weinig capaciteit overblijft voor de andere operatoren, die nochtans met velen zijn om de capaciteit te verwerven. Zij zouden slechts over een jaarcapaciteit van maximaal [vertrouwelijke informatie] MW beschikken, terwijl ook zij precies behoefte hebben aan stabiliteit, en meer bepaald aan de zekerheid dat zij op regelmatige basis een bepaalde hoeveelheid elektriciteit kunnen invoeren. In het licht van deze situatie zouden zij een ernstig concurentieel nadeel lijden ten opzichte van Electrabel, SPE en SEP/NEA, te meer omdat het monopolie van Electrabel als enige elektriciteitsproducent in België maakt dat de mededinging op het vlak van de elektriciteitslevering alleen kan spelen via de elektriciteit die geproduceerd wordt in het buitenland, en meer bepaald in Frankrijk18. Tegen die achtergrond zou het voorgestelde nieuwe veilingsysteem de Belgische markt niet kunnen openstellen voor een daadwerkelijke mededinging. 43. Uit al die elementen kan men afleiden dat, in de richting Frankrijk-België op de zuidergrens, een prioritaire toegang voor de Chooz B en SEP-contracten, en dus voor 17 Men kan zich hier niet baseren op gegevens die ETSO heeft gepubliceerd over de beschikbare capaciteiten. Die zijn immers geen afspiegeling van de werkelijkheid en hebben bovendien slechts een zuiver indicatieve waarde ("non-binding"). Deze gegevens zijn gebaseerd op een gestandaardiseerde berekeningsmethode die geen rekening houdt met lokale bijzonderheden. 18 Zoals het Hof in zijn arrest heeft gepreciseerd, kan de concurrentie inzake levering van elektriciteit in Nederland ook nagenoeg alleen spelen via de in het buitenland geproduceerde (en eventueel via België ingevoerde) elektriciteit. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 41/76 Electrabel, SPE en SEP/NEA, op het ogenblik dat het nieuwe veilingsysteem operationeel wordt,, een verschillende behandeling zou vormen. Ontbreken van ontheffing op basis van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG 44. Om te bepalen of een verschillende behandeling discriminerend is, moet worden gecontroleerd of het verschil al dan niet gerechtvaardigd wordt door objectieve omstandigheden, met name rekening houdend met het niet-vergelijkbare karakter van de situaties. De eenvoudige vaststelling dat ondernemingen vóór de liberalisering langlopende contracten hebben gesloten, is niet voldoende om aan te nemen dat hun situatie verschilt van die van andere ondernemingen. De liberalisering heeft immers juist tot doel de voordelen waarvan bepaalde ondernemingen vroeger konden genieten, op te heffen door regels in te voeren op grond waarvan alle operators op voet van gelijkheid moeten worden geplaatst. Door als voorwaarde voor een gunstigere behandeling te stellen dat ondernemingen langlopende contracten hebben gesloten, terwijl alleen ondernemingen die vóór de liberalisering al bestonden, aan die voorwaarde kunnen voldoen, zou men rechtstreeks ingaan tegen de eisen en de principes van de liberalisering, en meer in het bijzonder tegen het recht van toegang tot het net voor iedere markdeelnemer, dat uitdrukkelijk wordt erkend in de wetgeving die van toepassing is op de sector. 45. Het Hof van Justitie heeft die principes in zijn arrest van 7 juni 2005 erkend en heeft geoordeeld dat de bijzondere situaties die het gevolg zijn van de juridische context die vóór de inwerkingtreding van richtlijn 96/92/EG bestond, worden behandeld in een specifieke bepaling, met name artikel 24 van richtlijn 96/92/EG en zijn afwijkende regeling. Argumenten met betrekking tot deze vroegere juridische context, kunnen dus, onverminderd de toepassing van het bovengenoemde artikel 24, geen objectieve rechtvaardiging vormen van de beoogde verschillende behandeling. 46. Een verschillende behandeling waarbij Elia Electrabel, SPE en SEP/NEA bij voorrang toegang verleent tot het grensoverschrijdend transmissienet voor elektriciteit, kan bijgevolg niet objectief gerechtvaardigd worden. Net zoals Nederland heeft België namelijk artikel 24 van richtlijn 96/92/EG niet ingroepen om een tijdelijke afwijking in die zin van de artikelen 7.5 en 16 van deze richtlijn te vragen ten gunste van de partijen in de Chooz B en SEP/NEAcontracten. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 42/76 In aansluiting op een vraag die de CREG eind april 2003 heeft gesteld, antwoordde de Staatssecretaris die toen bevoegd was voor Energie, dat België aan de Europese Commissie niet had gevraagd een overgangsregeling, type "artikel 24" te genieten. De CREG kreeg van de CRE de bevestiging dat een dergelijke aanvraag, gebaseerd op artikel 24 van richtlijn 96/92/EG, ook niet werd ingediend door Frankrijk. Toepasselijkheid van de beginselen die het Hof van Justitie in zijn arrest van 7 juni 2005 heeft aangehaald op de situatie van de Frans-Belgische grens. 47. Het argument op grond waarvan het arrest van het Hof van 7 juni 2005 de prioriteitsrechten van het Chooz-B contract niet zou beïnvloeden, omdat de feitelijke context waarop dit arrest betrekking heeft, verschilt van de situatie waarin de partijen in het Chooz B contract (Electrabel en SPE) zich bevinden, is niet overtuigend. 48. Het eerste ingeroepen verschil is dat het, in het geval van het Chooz B contract, niet gaat om een commerciële levering onder onafhankelijke ondernemingen vanuit Frankrijk naar België, maar om de toegang tot en het gebruik van, voor Electrabel en SPE, van hun eigen elektriciteit die in Frankrijk wordt geproduceerd door een centrale waarvan zij medeeigenaar zijn met EDF. Vooreerst moet men zich afvragen of men werkelijk van een eigendomsrecht voor Electrabel en SPE kan spreken ten aanzien van Chooz B. Gelet op de inhoud van artikel 7 van het Chooz B contract valt dit te betwijfelen, aangezien hier bepaald wordt dat de installaties van de delen B1 en B2 eigendom zijn van EDF en door EDF gebouwd en in bedrijf gesteld werden en geëxploiteerd worden in dezelfde technische omstandigheden als de rest van zijn kernpark. De Franse wetgeving vereiste namelijk dat EDF de enige eigenaar van de centrale zou blijven. Hoewel het Chooz B contract van nature aanleunt bij een associatiecontract, kan het moeilijk anders worden gezien dan als een contract voor de aankoop van elektriciteit door Electrabel en SPE bij EDF. Vervolgens deelt CREG niet de mening dat de interpretatie van het Hof alleen relevant zou zijn indien de prioriteitsrechten worden toegekend voor de uitvoering van een contract voor de verkoop van elektriciteit. Paragraaf 88 van het bovengenoemde arrest van het Hof is zeer algemeen geformuleerd, want hij spreekt over “nationale maatregelen die een onderneming NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 43/76 bij voorrang grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit verlenen", zonder te preciseren dat het kadert in een commercieel leveringscontract voor elektriciteit. Dezelfde vaststelling kan worden gedaan met betrekking tot de formulering in paragraaf 71 van het arrest, die spreekt over een "prioritaire toegang tot een deel van de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit die aan een marktdeelnemer wordt verleend wegens verplichtingen die hij vóór de inwerkingtreding van de richtlijn is aangegaan", zonder het type van verplichtingen te omschrijven, terwijl het Hof dat had kunnen doen. Men kan hieruit afleiden dat het Hof bewust een algemene formulering heeft gebruikt opdat zijn interpretatie van de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG van toepassing is op elk type van prioritaire toekenning met betrekking tot een verplichting, ongeacht de aard van die verplichting. Het Hof heeft zijn interpretatie bedoeld voor alle verplichtingen waarop de overgangsregeling, omschreven in artikel 24 van richtlijn 96/92/EG, van toepassing kan zijn. In paragraaf 58 van het arrest preciseert het Hof, zoals hierboven wordt aangegeven, dat het bestaan van discriminatie beoordeeld moet worden zonder rekening te houden met de bijzondere situaties die het gevolg zijn van de juridische context van vóór de inwerkingtreding van richtlijn 96/92/EG, aangezien die bijzondere situaties behandeld worden in een specifieke bepaling: artikel 24 van deze richtlijn. Bijgevolg hadden de overwegingen die betrekking hebben op het vermeende eigendomsrecht van Electrabel en SPE op de centrale van Chooz B en het ontbreken van een commerciële overdracht van de elektriciteit ingeroepen kunnen worden om de noodzaak van een ontheffing op basis van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG te verantwoorden, maar niet om het ontbreken van een discriminerende behandeling staande te houden. In het bijzondere geval van Chooz B bestaat de verplichting die niet nagekomen zou kunnen worden, uit de levering in België van het deel van de elektriciteit dat respectievelijk Electrabel en SPE toekomt. 49. Het tweede ingeroepen verschil is dat men, in het geval van het Chooz B, niet echt van een grensoverschrijdende transmissie in de ware betekenis van het woord zou kunnen spreken, aangezien de investeringen van Electrabel en SPE in Chooz B gekoppeld zijn aan omgekeerde investeringen van EDF in België en geleid hebben tot een feitelijke samenbrenging van de Belgische en Franse nucleaire activiteiten, zonder rekening te houden met de staatsgrenzen. Deze visie gaat voorbij aan de vaststelling dat, om over een grensoverschrijdende transmissie van elektriciteit te kunnen spreken, de elektriciteit daadwerkelijk de grens tussen de twee landen moet oversteken en dat die ene voorwaarde voldoende is. Welnu, de NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 44/76 elektriciteit die EDF aan Electrabel en SPE levert, steekt wel degelijk de Frans-Belgische grens over. De omstandigheid dat de eigendomsrechten (voor zover die in dit geval bestaan) zich in centrales in andere lidstaten bevinden, verandert hier niets aan. Hoewel de liberalisering van de elektriciteitsmarkt uiteindelijk de oprichting van een eenheidsmarkt zonder grenzen beoogt, heeft de logica die nu de boventoon voert, een nationaal karakter, en is het juist door een niet-discriminerende behandeling van de capaciteitsaanvragen aan de grenzen door de transmissienetbeheerders te waarborgen, dat men de integratie van de elektriciteitsmarkten vooruit kan helpen. 50. Een derde element dat wordt ingeroepen om een verschillende feitelijke context in te roepen in het geval van het Chooz B contract, is de omstandigheid dat de Chooz B centrale op uitdrukkelijk verzoek van de Belgische overheid en na goedkeuring door het Controlecomité voor de Elektriciteit en het Gas in Frankrijk werd gebouwd, en dat deze centrale tot doel had (en heeft) een optimale elektriciteitsbevoorrading van de Belgische consumenten te waarboregen, zoals het voorstel van beslissing van de CREG van 30 september 2004 zou hebben bevestigd. In tegenstelling tot wat wordt beweerd, vertoont dit element op vele punten gelijkenis met de feitelijke context waarin het arrest van het Hof thuishoort. In de eerste plaats kan het genieten van een prioritair recht op het gebruik van het grensoverschrijdende transmissienet voor elektriciteit niet gerechtvaardigd worden door de omstandigheid dat het Chooz B contract destijds gesloten werd onder bescherming van de respectieve regeringen en met de steun van het Controlecomité. Wat de contracten betreft die de SEP overeenkomstig de Nederlandse wet en met de goedkeuring van de bevoegde minister heeft gesloten, bevestigde het Hof in paragraaf 79 van zijn arrest "dat een lidstaat de Gemeenschap echter niet zodanig kan binden dat zij de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt niet kan aanvangen of voortzetten". Ook de omstandigheid dat het Chooz B contract tot doel had een optimale elektriciteitsbevoorrading van de consumenten te waarborgen, is geen relevant argument. Dit argument, door NEA ingeroepen voor het Hof, werd door het Hof niet in aanmerking genomen om het genieten van de prioritaire capaciteitstoekenning door de drie contracten, gesloten in het kader van zijn taak van algemeen economisch belang, te rechtvaardigen. Eens te meer had dit argument daarentegen wel gebruikt kunnen worden in een poging om NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 45/76 een afwijking van de artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG te rechtvaardigen op grond van artikel 24 van deze richtlijn. Het standpunt van de CREG ten aanzien van het Chooz B contract kan strijdig lijken met de oplossing die zij bepleit in haar voorstel van beslissing (B) 040930-CDC-357 betreffende de 'de methodes voor de toekenning van de beschikbare capaciteit aan de toegangsverantwoordelijken van energie-uitwisselingen met de buitenlandse netten op lange termijn’ van 30 september 2004, en in het bijzonder met paragraaf 51, waarin werd aangevoerd dat de aan het Chooz B contract toegewezen prioriteit kon worden gerechtvaardigd door het algemeen belang. In werkelijkheid werd dit voorstel van beslissing (dat geen definitieve beslissing is en bijgevolg niet bindend is voor de CREG) in een andere context uitgewerkt: de CREG, die de Belgische situatie geïsoleerd onderzocht, vreesde niet dat zich technische problemen zouden voordoen op het vlak van de voorzieningszekerheid als de in het kader van dit contract toegekende prioriteit zou worden opgeheven, maar was beducht voor de nadelige effecten op de prijzen voor de consumenten. Het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 veranderde de situatie in door te beslissen dat de prioriteitsrechten moesten worden opgeheven als hun behoud niet uitdrukkelijk werd toegestaan door de Europese Commissie uit hoofde van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG. De door het Hof aangehande beginselen zullen noodzakelijkerwijze implicaties hebben in heel Europa, en zo bijdragen tot een meer doorgedreven integratie van de markten. Als de CREG vandaag een ander standpunt inneemt, is dat omdat zij nu rekening moet houden met deze nieuwe context, en zij België niet meer geïsoleerd moet bekijken. 51. De omstandigheid dat prioriteitsrechten zijn toegekend aan een onderneming die zich nooit in een monopoliepositie heeft bevonden, kan niet worden ingeroepen om het ontbreken van discriminatie in de zin van artikelen 7.5 en 16 van richtlijn 96/92/EG te rechtvaardigen. Noch deze artikelen, noch artikel 24 van dezelfde richtlijn, noch de interpretatie die het Hof eraan geeft in zijn arrest, beperken hun toepassingsgebied tot operatoren die zich in een monopoliepositie bevinden. Uiteraard was er bijna steeds slechts één historische operator vóór de openstelling van de markt, en dus maar één onderneming die 'verplichtingen kon aangaan' in de zin van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG, maar dat was niet altijd het geval. Bijgevolg, wordt elke prioritaire toekenning van capaciteit, zowel aan een minder belangrijke speler zoals SPE die deelgenomen heeft aan het Chooz B contract, als aan een dominante speler, als discriminerend beschouwd als zij niet is toegestaan in het kader van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 46/76 52. Men heeft beweerd dat de redenering van het Hof niet als dusdanig kon worden toegepast op de Belgische situatie, waar de prioritaire toekenning van capaciteit niet zou uitgaan van de wetgever of van de CREG, maar wel van netbeheerder Elia. Elia zou geen afwijking op grond van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG hebben kunnen vragen omdat dit artikel uitsluitend gericht is tot de Lidstaten. Dit artikel 24 zou dan ook niet tegen Elia ingeroepen kunnen worden in het kader van de conformiteitsanalyse met betrekking tot het non-discriminatiecriterium. Volgens die redenering, aangezien de oude contracten zich in een andere situatie bevinden dan de nieuwe, zou de prioritaire toekenning van capaciteit met het oog op de uitvoering van deze contracten, geen schending zijn van artikel 7.5 van richtlijn 96/92/EG. Deze interpretatie moet worden afgewezen. Het arrest van het Hof bevestigt immers duidelijk dat artikel 7.5 van richtlijn 96/92/EG zich ook verzet tegen maatregelen die uitgaan van de (enige) netbeheerder en die een onderneming een prioritaire grensoverschrijdende transmissiecapaciteit toekennen wanneer die maatregelen niet zijn toegestaan in het kader van de procedure waarvan sprake is in artikel 24 van dezelfde richtlijn. Het is niet omdat de betrokken maatregelen uitgaan van een netbeheerder, dat het niet aan de bevoegde Staat toekwam, hetzij uit eigen initiatief, hetzij op verzoek van de partijen in de historische contracten, een ontheffing op grond van artikel 24 van richtlijn 96/92/EG te vragen. In het geval van België zou Elia, dat pas lang na het verstrijken van de periode gedurende dewelke de aanvragen voor een overgangsregeling bij de Europese Commissie konden worden ingediend, werd opgericht, rekening hebben moeten houden met deze eventuele ontheffingen bij het opmaken van de regels voor de toekenning van capaciteit. Verschillende interpretaties van het non-discriminatiebeginsel waarvan sprake is in de artikelen 7.5 en 16 van de richtlijn, naargelang de maatregelen uitgaan van de netbeheerder enerzijds of de wetgever of regulator anderzijds, zou leiden tot verschillende toepassingen en dus tot ongelijkheden tussen de diverse lidstaten. Dit zou in strijd zijn met het doel van de liberalisering: het bereiken van een vergelijkbare mate van openstelling van de markten en een vergelijkbare mate van toegang tot de elektriciteitsmarkten, om zo de verschillen tussen de lidstaten te laten verdwijnen (twaalfde overweging van richtlijn 96/92/EG en eenentwintigste overweging van richtlijn 2003/54/EG). In de praktijk zou dit bovendien kunnen leiden tot moeilijk te beheren situaties, waarbij het voor twee netbeheerders in buurlanden niet mogelijk zou zijn overeenstemming te bereiken en hun werking te coördineren. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 47/76 Gevolg 53. Hieruit volgt dat voor Elia, op het ogenblik van de operationele invoering van het nieuwe veilingsmechanisme, de prioritaire toekenning aan Electrabel, SPE en SEP/NEA van een deel van de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit in het kader van de uitvoering van het Chooz B en SEP-contract, zonder dat de in artikel 24 van richtlijn 96/92/EG bedoelde procedure werd gevolgd, beschouwd zou worden als discriminerend in de zin van artikel 9.
6. e)van richtlijn 2003/54/EG, artikel 6.1 en de richtsnoeren uit de bijlage van EG-verordening nr.1228/2003, en derhalve van de artikelen 8, 180, §1, en 183, §2, van het technisch reglement, en dus als in strijd met deze artikelen. De CREG zou een dergelijke prioritaire toekenning van capaciteit niet kunnen goedkeuren zonder de artikelen 20.1 en 23.1.
7. a)van richtlijn 2003/54/EG en de artikelen 180, §2, en 183, §2, van het technisch reglement te schenden. 54. Noteer in dit stadium dat de omstandigheid dat het SEP-contract de zuidergrens overschrijdt voor doorvoerdoeleinden, geen invloed heeft op de manier waarop de prioriteit die door SEP/NEA aan deze grens werd toegekend, moet worden geïnterpreteerd. Wat het aanvragen van grensoverschrijdende transmissiecapaciteit betreft, wordt doorvoer namelijk behandeld als invoer/uitvoer. Alle toekenningsaanvragen moeten op niet-discriminerende wijze worden behandeld, ongeacht ze al dan niet worden ingediend voor doorvoer. Enerzijds is richtlijn 96/92/EG van toepassing op de doorvoer van elektriciteit, aangezien hij een algemene definitie van het transmissieconcept geeft. Anderzijds bepaalt verordening nr.1223/2003, die betrekking heeft op alle types van grensoverschrijdende uitwisselingen, dat de methodes voor congestiebeheer niet-discriminerend en onafhankelijk van de transacties moeten zijn. Het tegendeel bevestigen en beweren dat SEP/NEA een prioritaire regeling had kunnen blijven genieten op de twee grenzen van het land dat zij oversteekt voor de uitvoering van het doorvoercontract (en van het bijbehorende leveringscontract), terwijl die prioriteit op één van deze grenzen, namelijk de noordergrens, aan SEP/NEA geweigerd zou worden door de Nederlandse transmissienetbeheerder in het kader van de uitvoering van hetzelfde leveringscontract, zou bovendien zinloos zijn, aangezien dit zou betekenen dat dezelfde operator, voor de uitvoering van dezelfde verbintenis, verschillend zou worden behandeld afhankelijk van de betrokken grens en netbeheerder. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 48/76 Beginsel van rechtszekerheid en van bescherming van het gewettigd vertrouwen 55. In zijn arrest van 7 juni 2005 verwierp het Hof van Justitie het argument dat de SEP/NEA aanvoerde op basis van de beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen en van rechtszekerheid. De argumentatie van het Hof kan mutatis mutandis worden toegepast op de Belgische situatie. Net zoals SEP/NEA kunnen Electrabel en SPE niet mogen vertrouwen op de handhaving van een bestaande situatie die door de gemeenschapsinstellingen, handelend krachtens hun discretionaire bevoegdheid, kan worden gewijzigd19, en deze instellingen hebben zich nooit gedragen op een manier die op een wetgevend status-quo op gemeenschapsniveau duidde. Geen van die ondernemingen zou bijgevolg het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen kunnen inroepen om de handhaving van hun prioritair recht op de grensoverschrijdende transmissiecapaciteit voor elektriciteit te verantwoorden. De omstandigheid dat deze ondernemingen aanzienlijke schade zouden lijden door de afschaffing van de huidige prioriteitsregeling, is ook niet van aard de voorgaande beoordeling ter discussie te stellen20. Het bestaan van een dergelijke schade is bovendien niet bewezen. Volgens de bewoordingen van het Hof vereist het rechtszekerheidsbeginsel niet dat zich geen wetswijziging voordoet, maar veeleer dat de (gemeenschaps-) wetgever rekening houdt met de bijzondere situaties van de marktdeelnemers en zo nodig voorziet in aanpassingen aan de toepassing van nieuwe rechtsregels21. Welnu, de gemeenschapswetgever heeft juist in een bepaling voorzien die het mogelijk maakt rekening te houden met de bijzondere situaties van de economische spelers, met name artikel 24 van richtlijn 96/92/EG, dat voorzag in de mogelijkheid van een afwijkende regeling. Zoals wij hebben gezien, heeft geen van de drie landen die betrokken waren bij de SEP/NEA- en Chooz B contracten gevraagd van deze afwijkende regeling gebruik te maken. Bovendien zou de opzegging van de betrokken contracten slechts een eventueel gevolg van de opheffing van de prioriteitsregeling zijn. Enerzijds zegt niets dat deze contracten niet zouden kunnen blijven de grens oversteken, zelfs gedeeltelijk, door de toepassing van de 19 HvJ, 14 oktober 1999, Atlanta AG en andere t. Commissie van de Europese Gemeenschappen en Raad van de Europese Unie, Zaak C-104/97 P, Jur. HvJ, 1999, p. I-6983, §52. 20 Op. cit., §54. 21 § 82 van het arrest van 7 juni 2005. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 49/76 allocatiemethodes "van gemeen recht" (zoals de voorgestelde mechanismen van expliciete veilingen). Anderzijds zou de elektriciteit die in het kader van de Chooz B en SEP-contracten wordt gekocht of geleverd, nog altijd buiten België of Nederland kunnen worden verkocht. 56. Men kan ook niet beweren dat de CREG zelf heeft gehandeld op een wijze waardoor de partijen in de langlopende contracten er wettig konden van uitgaan dat het prioritair toegangsrecht van deze contacten behouden zou blijven. De CREG heeft immers tot heden geen definitieve beslissing genomen die toestemming geeft om een prioritair toegangsrecht toe te kennen aan deze contracten, en heeft zij evenmin de handhaving van dit recht beloofd of zelfs geduld. Integendeel zelfs, de CREG heeft zich op dat punt altijd uitermate voorzichtig opgesteld door, indien nodig, voorbehoud aan te tekenen in haar verklaringen, en in haar briefwisseling met Elia, en heeft erover gewaakt dat niemand kan denken dat zij zich met wat dan ook akkoord verklaarde in verband met de behandeling van deze contracten. De CREG heeft er ook over gewaakt zich niet over dit punt uit te spreken vooraleer deze contracten te hebben onderzocht en de partijen in deze contracten te kans te hebben gegeven om hun standpunt over de resultaten van deze voorlopige analyses te formuleren. 57. Bovendien is de omstandigheid dat de Europese Commissie en de belangrijkste betrokken lidstaten in het kader van zaak C-17/03 een standpunt hebben ingenomen dat tegengesteld is aan de visie die het Hof heeft geformuleerd in zijn arrest van 7 juni 2005, geen geldig argument om aan te voeren dat de door het Hof aangehaalde beginselen niet van toepassing zouden zijn op de situatie aan de grenzen van België met Frankrijk en Nederland. Om de eenvormige toepassing en interpretatie van het gemeenschapsrecht te waarborgen, heeft het EG-verdrag (artikel 234) het Hof bekleed met het monopolie op de interpretatie van dit recht. Bijgevolg is alleen de interpretatie van het Hof juridisch bindend en authentiek, en kan een interpretatie die door een niet-formele akte van de Commissie (schriftelijke opmerkingen in het kader van de bovengenoemde zaak) of door de nationale overheid van de lidstaten wordt gegeven, geen aanspraak maken op die kenmerken22. De interpretatie van het Hof wordt geïntegreerd met de geïnterpreteerde norm, licht zijn betekenis en zijn objectieve draagwijdte toe en heeft een grotere draagwijdte dan en 22 HvJ, 18 juni 1970, Hauptzollamt Bremen-Freihafen t. Waren-Import-Gesellschaft Krohn & Co, zaak C-74/69, Jur. HvJ, 1970, p.451, §§ 9 tot 11. NIET VERTROUWELIJKE VERSIE 50/76 overstijgt het kader van het geschil in het kader waarvan ze wordt gegeven, ook al moet zij bijdragen tot de concrete oplossing ervan. Het verklarend arrest heeft bijgevolg een "erga omnes" uitwerking en heeft dus “precedentwaarde”23, wat betekent dat men er niet van kan afwijken in andere gevallen (tenzij een nieuwe prejudiciële verwijzing wordt bevolen). Het is juist dit «autorité de chose interprétée24» (“erga omnes bindende interpr