Beslissing betreffende de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers

Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas Nijverheidsstraat 26-38 1040 Brussel Tel.: 02/289.76.11 Fax: 02/289.76.09 COMMISSIE VOOR DE REGULERING VAN DE ELEKTRICITEIT EN HET GAS BESLISSING (B) 090716-CDC-883 betreffende 'de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers' genomen met toepassing van artikel 6 van het koninklijk besluit van 19 december 2002 houdende een technisch reglement voor het beheer van het transmissienet van elektriciteit en de toegang ertoe 16 juli 2009 BESLISSING De COMMISSIE VOOR DE REGULERING VAN DE ELEKTRICITEIT EN HET GAS (hierna “CREG”) onderzoekt hierna, met toepassing van artikel 6 van het koninklijk besluit van 19 december 2002 houdende een technisch reglement voor het beheer van het transmissienet van elektriciteit en de toegang ertoe (hierna “technisch reglement”), de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten die de netbeheerder, Elia System Operator NV (hierna “Elia”), aan de netgebruikers aanbiedt. Op 12 juni 2009 heeft Elia, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten die zij aan de netgebruikers aanbiedt aan de CREG ter kennis gegeven. Bij dit schrijven maakte Elia aan de CREG tevens een aantal documenten over die een motivering bevatten voor de bepalingen van deze contracten. Vervolgens heeft Elia op 8 juli 2009 een nieuw, aangepast voorstel van algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten die zij aan de netgebruikers aanbiedt, in het Nederlands, aan de CREG ter kennis gegeven, ter vervanging van het voorstel ingediend op 12 juni 2009, en met het verzoek om dit nieuwe voorstel met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, goed te keuren. Bij dit schrijven maakte Elia aan de CREG tevens een aantal documenten over die een motivering bevatten voor de bepalingen van dit aansluitingscontract. Onderhavige beslissing heeft aldus betrekking op deze laatste, nieuwe versie van de algemene voorwaarden die op 8 juli 2009 door Elia ter kennis werden gebracht van de CREG. Een kopij van dit aansluitingscontract dat het voorwerp uitmaakt van onderhavige beslissing wordt in bijlage gevoegd. Op zijn vergadering van 16 juli 2009 nam het Directiecomité van de CREG aldus de hierna volgende beslissing.  2/61 VOORAFGAANDEN Bij aangetekend schrijven van 28 januari 2003 heeft de CREG Elia erop gewezen dat zij krachtens artikel 6 van het technisch reglement de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten, de toegangscontracten en de contracten van toegangs- verantwoordelijke aan de CREG onverwijld ter goedkeuring diende voor te leggen. Bij dit schrijven werd Elia ook verzocht een aantal specifieke inlichtingen met betrekking tot deze contracten aan de CREG te bezorgen, teneinde de algemene voorwaarden van de contracten te kunnen onderzoeken en een beslissing te kunnen nemen met betrekking tot de goedkeuring ervan. Gelet op de complexiteit en de hoeveelheid van de goed te keuren algemene voorwaarden werd in samenspraak met ELIA overeengekomen om in eerste instantie de algemene voorwaarden van de toegangscontracten en de contracten van toegangsverantwoordelijke te laten goedkeuren door de CREG. Bij aangetekend schrijven gedateerd op 30 september 2004, ontvangen per drager op 1 oktober 2004, heeft Elia, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten die zij aan de netgebruikers aanbiedt, in het Nederlands, aan de CREG ter kennis gegeven. Bij dit schrijven maakte Elia aan de CREG tevens een aantal documenten over die een motivering bevatten voor de bepalingen van dit contract. In de periode van juni 2004 en voorafgaand aan de op 1 oktober 2004 door Elia ingediende algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten werden tussen de CREG en Elia gemeenschappelijke informele werkvergaderingen gehouden ter voorbereiding van de kennisgeving door Elia van een ontwerp van aansluitingscontract met het oog op de goedkeuring van de algemene voorwaarden ervan overeenkomstig artikel 6 van het technisch reglement. Het doel van deze informele werkvergaderingen was alles in het werk stellen opdat Elia algemene voorwaarden betreffende het aansluitingscontract ter kennis zou brengen van de CREG die de CREG ook zou kunnen goedkeuren. Daarnaast heeft de CREG in diezelfde periode de netgebruikers geraadpleegd over een informeel voorontwerp van aansluitingscontract teneinde hen de mogelijkheid te bieden om hun eventuele opmerkingen betreffende het ontwerp te geven. Alzo is op 5 juli 2004 in aanwezigheid van Elia een werkgroep bestaande uit de betrokken netgebruikers bijeengekomen voor een bespreking van het voorontwerp van aansluitingscontract. Eveneens werd aan de netgebruikers de gelegenheid geboden om achteraf nog schriftelijk 3/61 bijkomende opmerkingen te formuleren die zij op gestelde werkvergadering niet zouden hebben kunnen maken. Al deze informele werkvergaderingen hebben geresulteerd in enerzijds een verslag betreffende de werkvergadering van 5 juli 2004 en anderzijds in een nota met informele opmerkingen van de CREG betreffende het ontwerp van aansluitingscontract. Beide documenten werden door de CREG aan Elia overgemaakt respectievelijk per brief van 18 augustus 2004 en 20 juli 2004. Tevens heeft de CREG de netgebruikers andermaal geraadpleegd over het door Elia op 1 oktober 2004 ingediende aansluitingscontract door hen de mogelijkheid te geven om schriftelijke opmerkingen te maken bij dit ontwerp van aansluitingscontract. Op 28 oktober 2004 heeft de CREG een beslissing (met referentie (B) 041028-CDC-358/2) genomen betreffende de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers die door Elia bij aangetekend schrijven van 1 oktober 2004 ter kennis gegeven waren aan de CREG. Bij deze beslissing heeft de CREG geweigerd het geheel van deze algemene voorwaarden goed te keuren en Elia gevraagd een aantal ingrijpende wijzigingen erin aan te brengen. Begin 2005 heeft de CREG opnieuw een consultatievergadering met de betrokken netgebruikers en Elia georganiseerd teneinde de netgebruikers te raadplegen over een nieuw informeel voorontwerp van aansluitingscontract opgesteld door Elia (hetwelk op 13 januari 2005 door Elia aan de CREG te dien einde ter beschikking werd gesteld). Tijdens de daartoe op 24 januari 2005 georganiseerde werkgroep werd aldus dit nieuwe voorontwerp van aansluitingscontract besproken en werd de netgebruikers de mogelijkheid geboden om hierbij opmerkingen te formuleren. Aan de deelnemers van deze werkgroep werd ook de gelegenheid geboden om achteraf nog schriftelijk bijkomende opmerkingen te formuleren die zij op deze werkvergadering niet zouden hebben kunnen maken. Van deze mogelijkheid werd gebruik gemaakt door twee netgebruikers. Verder volgde, in aansluiting bij deze werkgroep, nog een korte schriftelijke consultatie op 25 januari 2005 waarbij de deelnemers aan deze werkgroep gevraagd werd hun standpunt te kennen te geven over enkele specifieke vragen. Deze informele consultaties hebben geresulteerd in enerzijds een verslag betreffende de werkvergadering van 24 januari 2005 en anderzijds een kort verslag over de resultaten van de schriftelijke consultatie van 25 januari 2005. Het verslag betreffende deze schriftelijke consultatie werd op 22 april 2005 per e-mail aan Elia en de netgebruikers bezorgd. Per brief van 8 april 2005 werd een ontwerp van verslag van de werkvergadering bezorgd aan Elia en 4/61 de netgebruikers. Het definitieve verslag, waarvan de tekst behoudens enkele kleine wijzigingen identiek is aan de tekst van het ontwerpverslag, werd per brief van 14 september 2005 aan Elia bezorgd. Op 21 september 2005 heeft Elia, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten die zij aan de netgebruikers aanbiedt, in het Nederlands, aan de CREG ter kennis gegeven. Bij dit schrijven maakte Elia aan de CREG tevens een aantal documenten over die een motivering bevatten voor de bepalingen van deze contracten. Daarop heeft de CREG de netgebruikers andermaal geraadpleegd over dit, door Elia op 21 september 2005 ingediende, aansluitingscontract door hen de mogelijkheid te geven om bijkomende schriftelijke opmerkingen te maken bij dit ontwerp van aansluitingscontract. Op 20 oktober 2005 heeft de CREG een beslissing (met referentie (B) 051020-CDC-478/1) genomen betreffende de algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten aangeboden door de netbeheerder aan de netgebruikers, die door Elia bij aangetekend schrijven van 21 september 2005 ter kennis gegeven waren aan de CREG. Bij deze beslissing heeft de CREG geweigerd het geheel van deze algemene voorwaarden goed te keuren en Elia gevraagd een aantal ingrijpende wijzigingen erin aan te brengen. Op 16 november 2007 organiseerde de CREG een schriftelijke raadpleging van de netgebruikers over een nieuw informeel voorontwerp van algemene voorwaarden van het aansluitingscontract dat door Elia voor deze doeleinden aan de CREG was overgemaakt. Met deze schriftelijke openbare raadpleging werd aan de netgebruikers de mogelijkheid geboden om opmerkingen en aanvullingen te formuleren bij het door Elia opgestelde ontwerp van algemene voorwaarden van het aansluitingscontract (tegen uiterlijk 16 december 2007). Van deze mogelijkheid werd gebruik gemaakt door 10 netgebruikers of verenigingen van netgebruikers. De resultaten van deze raadpleging werden door de CREG verwerkt en bij brief van 11 januari 2008 aan Elia overgemaakt. In het voorjaar van 2008 vonden verschillende informele besprekingen plaats tussen Elia en de CREG, over de resultaten van deze raadpleging en verschillende knelpunten in dit dossier. Ingevolge dit overleg heeft Elia in de loop van 2008 aan de CREG informeel meerdere gewijzigde voorstellen van voorontwerp van aansluitingscontract bezorgd met aanpassingen om tegemoet te komen aan een aantal opmerkingen van de netgebruikers en van de CREG. Begin oktober 2008 organiseerde de CREG opnieuw een publieke consultatie teneinde de netgebruikers te raadplegen over een nieuw informeel voorontwerp van algemene voorwaarden van het aansluitingscontract opgesteld door Elia (hetwelk op 26 september 5/61 2008 te dien einde door Elia aan de CREG ter beschikking werd gesteld). Van deze mogelijkheid werd gebruik gemaakt door 5 netgebruikers of verenigingen van netgebruikers. De resultaten van deze raadpleging werden door de CREG verwerkt en op 23 oktober 2008 aan Elia overgemaakt. De resultaten van deze tweede raadpleging evenals een aantal resterende knelpunten, vormden het voorwerp van verdere informele besprekingen met Elia eind 2008 en in de loop van 2009. Deze raadplegingen van de netgebruikers en informele besprekingen met Elia hadden tot doel om tot een evenwichtiger geheel van algemene voorwaarden van de aansluitingscontracten te komen die door de CREG goedgekeurd kunnen worden. 6/61 BASISPRINCIPES Recht van toegang tot het transmissienet 1. De CREG is de mening toegedaan dat het recht van toegang tot het transmissienet, bedoeld in artikel 15 van de elektriciteitswet van openbare orde is. Het recht van toegang tot het transmissienet is immers één van de noodzakelijke basispijlers van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt1. Opdat er concurrentie op de elektriciteitsmarkt zou komen en de eindafnemers daadwerkelijk hun leverancier van elektriciteit kunnen kiezen, is het essentieel de eindafnemers, hun leveranciers en de producenten van elektriciteit gegarandeerd toegang tot het transmissienet hebben en dat zij van dit recht kunnen genieten op een niet-discriminatoire wijze. Het is immers via het transmissienet dat nagenoeg elke geproduceerde en verbruikte elektron passeert, zelfs voor eindafnemers aangesloten op een distributienet. Een leverancier kan maar de door hem verkochte elektriciteit effectief aan zijn klant leveren indien hij, zijn klant en eventueel de producent van deze stroom (indien hijzelf de verkochte elektriciteit niet produceert) elk toegang hebben tot het transmissienet. Hierbij komt dat het transmissienet een natuurlijk monopolie is, gelet op het feit dat de investeringen erin hoge sunk costs zijn: de investeringen vertegenwoordigen hoge bedragen en zijn niet aanwendbaar voor ander gebruik dan het vervoer van elektriciteit. Daarbij komt dat de bouw van transmissie-infrastructuur (voornamelijk hoogspanningskabels) op groot verzet van de bevolking stuit waardoor het de facto uitgesloten is om de nodige bouw- en andere vergunningen te verkrijgen voor de aanleg van een tweede transmissienet naast het bestaande. Het is dan ook niet realistisch te veronderstellen dat naast het bestaande transmissienet een of zelfs meerdere nieuwe transmissienetten zullen worden gebouwd. Dit verklaart dan ook waarom artikel 8 van de elektriciteitswet geopteerd heeft voor een enkele netbeheerder van het unieke transmissienet dat in België bestaat. Dat het recht van toegang tot het transmissienet een noodzakelijke basispijler van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is, blijkt ook uit de analyse van de juridische situatie vóór de inwerkingtreding van de elektriciteitswet. Op het vlak van de transmissie van 1 Zie ook considerans 7 van Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, P.B., L 176/37, waarin ook uitdrukkelijk gesteld wordt dat de nietdiscriminatoire toegang tot het transmissienet van primordiaal belang is voor de realisatie van de interne elektriciteitsmarkt. 7/61 elektriciteit bestond er immers geen wetgeving die enig monopolie toekende aan de historische elektriciteitsproducent. Nochtans had alleen deze elektriciteitsproducent de facto als enige leverancier toegang tot het transmissienet. Dat derden geen toegang tot het transmissienet hadden, volgde gewoon uit het feit dat de historische elektriciteitsproducent de eigenaar was van nagenoeg alle transmissie-infrastructuur van elektriciteit in België. Het was precies omwille van dit eigendomsrecht van de historische elektriciteitsproducent dat derden, met uitzondering van de eindafnemers die bevoorraad werden door de historische elektriciteitsproducent, geen toegang tot het transmissienet hadden. De elektriciteitswet heeft niet verplicht deze situatie op het vlak van het eigendomsrecht te veranderen: het eigendomsrecht van de transmissie-infrastructuur mag nog altijd in handen zijn van één enkele elektriciteitsproducent, dus ook van de historische elektriciteitsproducent in België. Om de concurrentie in de elektriciteitsmarkt te introduceren, heeft de elektriciteitswet ervoor geopteerd om elke in aanmerking komende afnemer alsook de producenten en leveranciers van elektriciteit, voorzover deze laatste leveren aan in aanmerking komende afnemers, een recht van toegang te verlenen tot het transmissienet. Het is dan ook duidelijk dat een miskenning van dit essentiële recht van toegang tot het transmissienet de liberalisering van de elektriciteitsmarkt op de helling zet. 2. Uit artikel 15 van de elektriciteitswet blijkt dat de daadwerkelijke garantie van het recht van toegang tot het transmissienet onlosmakelijk gekoppeld is aan het technisch reglement en de regulering van de transmissietarieven bedoeld in respectievelijk de artikelen 11 en 12 van de elektriciteitswet. Het technisch reglement en de regulering van de transmissietarieven beogen het recht van toegang tot het transmissienet in de feiten te realiseren. Overeenkomstig artikel 11 van de elektriciteitswet regelt het technisch reglement het beheer van het transmissienet en de toegang ertoe. Het beheer van het transmissienet is een technisch gespecialiseerde en complexe materie die de netgebruikers zelf niet beheersen. Dat dit zo is blijkt alleen al uit het feit dat de wetgever een gespecialiseerde regulator voor de elektriciteitsmarkt, namelijk de CREG, heeft opgericht die, op basis van zijn gespecialiseerde kennis, de naleving van de sectorspecifieke wetgeving, waaronder het technisch reglement, dient op te volgen. Met het technisch reglement beoogt de wetgever te voorkomen dat er enige discriminatie zou ontstaan tussen netgebruikers op basis van allerhande technische, niet-pertinente redenen die door de netgebruikers zelf moeilijk of zelfs onmogelijk weerlegbaar zijn wegens hun gebrek aan de nodige gespecialiseerde kennis inzake het beheer van het 8/61 transmissienet. Met dit reglement beoogt de wetgever ook het juiste evenwicht te vinden tussen de netgebruikers enerzijds en de netbeheerder anderzijds. De belangen van de netgebruikers en de netbeheerder zijn immers niet altijd gelijklopend. Aldus bestaat het risico dat de netbeheerder de toegang tot zijn net weigert om technische redenen die niet pertinent zijn. Anders dan een gewone privé-onderneming hoeft de netbeheerder immers niet te streven naar een zo groot mogelijk aantal klanten om zijn kosten te dekken en een zo hoog mogelijke winst te maken. De regulering van de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van het transmissienet en de ondersteunende diensten krachtens artikel 12 van de elektriciteitswet impliceert immers dat de tarieven precies het geheel van al zijn reële redelijke kosten dekken en hier bovenop een billijke winstmarge vastgesteld door de CREG dekken, ongeacht de gebruiksintensiteit van het transmissienet. Door deze garantie dat al zijn kosten, samen met een billijke winstmarge, dekt ontstaat immers het gevaar dat de netbeheerder netgebruikers aan wie de dienstverlening ingewikkelder is of die meer technische of financiële risico‟s stellen gaat trachten te weigeren en zijn weigering gaat trachten te motiveren met complexe, maar niet pertinente argumenten. Doordat het technisch reglement de verplichtingen van de netbeheerder en de netgebruikers verduidelijkt, is het derhalve de technische vertaling van het recht van toegang tot het transmissienet. Het is een essentiële vertaling ervan omwille van de technische complexiteit van de zaak en derhalve eveneens van openbare orde. 3. De complexiteit van het beheer van het transmissienet heeft ook een weerslag op de tarifering van de dienstverlening die de netbeheerder aanbiedt. Het is voor een netgebruiker onmogelijk uit te maken of de prijzen die de netbeheerder autonoom zou bepalen, effectief correcte prijzen zijn. Hij kan dit niet uitmaken omdat hij zelf niet over de vereiste technische specialisatie noch over de nodige informatie beschikt. Bovendien kan hij de prijzen van de netbeheerder niet met deze van andere netbeheerders vergelijken omdat de netbeheerder van een wettelijk en natuurlijk monopolie geniet en de diverse nationale transmissienetten onderling sterk kunnen verschillen. Daarom garandeert artikel 12ter van de elektriciteitswet niet-discriminatoire en transparante tarieven. Artikel 12 van de elektriciteitwet bepaalt daarom ook dat de transmissietarieven enkel de kosten dekken die nodig zijn voor de vervullen van de wettelijke taken door de netbeheerder, vermeerderd met een billijke winstmarge en de nodige afschrijvingen, en dat deze tarieven onderworpen zijn aan de goedkeuring van de regulator. Zonder deze regulering van de transmissietarieven wordt immers het recht van toegang tot het transmissienet niet daadwerkelijk verzekerd. Niet alleen discriminatoire tarieven, maar ook te hoge tarieven beperken de toegang tot het transmissienet. Het hoeft geen betoog dat discriminatoire of te hoge transmissietarieven het 9/61 recht van toegang tot het transmissienet de facto uithollen. De regulering van de transmissietarieven is dan ook van openbare orde. Artikel 6 van het technisch reglement Algemene en bijzondere voorwaarden 4. Krachtens artikel 6 van het technisch reglement dient de netbeheerder de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract evenals alle wijzigingen die hieraan worden aangebracht, aan de CREG ter kennis te geven zodat de CREG deze algemene voorwaarden kan goedkeuren. In de inhoudstafel van het aansluitingscontract dat Elia op 8 juli 2009 aan de CREG ter kennis heeft gegeven, maakt Elia een indeling waarbij de artikels 1 t.e.m. 24 worden ondergebracht onder de titel “Deel I Algemene voorwaarden” en de bijlagen onder de titel “Deel II Bijzondere voorwaarden”. In deze inhoudstafel lijkt Elia dus een onderscheid te maken tussen zogenaamde “algemene voorwaarden” van dit contract, zijnde de artikels 1 t.e.m. 24, en de zogenaamde “bijzondere voorwaarden” van het contract, zijnde de bijlagen 1 t.e.m. 10. In de tekst van het contract zelf is verder ook de titel “Deel I Algemene voorwaarden” opgenomen, de titel “Deel II Bijzondere voorwaarden is echter niet hernomen in de tekst van het contract zelf maar komt enkel voor in de inhoudstafel. Zoals hierna wordt uiteengezet, beschouwt de CREG echter alle bepalingen (dit begrip betreft uiteraard niet de opengelaten passages in het aansluitingscontract welke, precies door hun gebrek aan bepaaldheid, geen bepalingen zijn)2 van de artikelen en bijlagen van het aansluitingscontract die haar op 8 juli 2009 overgemaakt werden, als algemene voorwaarden van het aansluitingscontract. Bijgevolg zijn dan ook al deze bepalingen aan de goedkeuring van de CREG onderworpen overeenkomstig artikel 6, § 1, van het technisch reglement. De CREG beschouwt de brief van 8 juli 2009 dan ook als een kennisgeving van 2 Telkens wanneer deze beslissing handelt over de artikelen en/of bijlagen van het aansluitingscontract en deze kwalificeert als algemene voorwaarden, worden uiteraard alleen deze artikelen en bijlagen bedoeld waarvan de inhoud precies is bepaald. Het feit dat deze beslissing aan de andere artikelen en bijlagen geen kwalificatie kan toekennen van algemene voorwaarde, betekent echter niet dat deze artikelen en bijlagen geen algemene voorwaarden zijn; het betekent enkel dat de CREG, door de onvolledigheid van het dossier en dus bij gebrek aan de nodige informatie, deze niet kan kwalificeren als algemene, dan wel bijzondere voorwaarden. 10/61 al deze bepalingen in de zin van artikel 6, § 2, van het technisch reglement (zie paragraaf 7 van deze beslissing). 5. De aansluitingscontracten die Elia aan de netgebruikers aanbiedt worden door Elia voorgesteld als standaardcontracten. Het zijn contracten waarvan alle bepalingen vooraf eenzijdig zijn vastgesteld door Elia en waarover de netgebruikers niet kunnen onderhandelen. Juridisch gezien dienen deze overeenkomsten derhalve als toetredingsovereenkomsten te worden gekwalificeerd. Bovendien zijn alle bepalingen van alle aansluitingscontracten identiek. Uit het standaard aansluitingscontract dat door Elia aan de CREG ter kennis is gegeven, blijkt immers dat alle bepalingen van het contract alsook van de bijlagen “standaard” zijn en enkel nog bepaalde individuele gegevens per contract ingevuld moeten worden zoals: identiteit en persoonlijke gegevens van de contractant, handtekeningen, datum van inwerkingtreding van het contract, specifieke gegevens met betrekking tot de bankgarantie, gegevens van de contactpersonen van beide partijen, specifieke technische gegevens van de installaties van de netgebruiker. In het verbintenissenrecht zijn “algemene voorwaarden” clausules die tot de inhoud van een contract behoren maar die niet als dusdanig en individueel met de medecontractant zijn onderhandeld en voor een ganse reeks van contracten worden opgelegd. Alle bepalingen vervat in het aan de CREG voorgelegde aansluitingscontract en zijn bijlagen zijn dan ook algemene voorwaarden, die onderworpen zijn aan goedkeuring door de CREG. In tegenstelling tot algemene voorwaarden houden bijzondere voorwaarden rekening met de eigenheden van de medecontractant. De bijzondere voorwaarden van het aansluitingscontract zullen immers moeten verschillen van mede-contractant tot medecontractant wanneer de objectieve verschillen tussen de netgebruikers een verschillende behandeling vergen om niet tussen hen te discrimineren. Uit het dossier betreffende het aansluitingscontract ingediend door Elia op 8 juli 2009 blijkt uit niets dat de voorwaarden die Elia als bijzondere voorwaarden bestempelt, zullen verschillen van netgebruiker tot netgebruiker. 6. Het loutere feit dat Elia in het voorgelegde aansluitingscontract een onderscheid maakt tussen algemene en bijzondere voorwaarden is geen bewijs dat de bepalingen die Elia als bijzondere voorwaarde bestempelt, effectief zullen en moeten verschillen tussen de netgebruikers (met uitzondering van de niet-ingevulde passages). Hierna wordt aangetoond dat deze analyse van de CREG conform de elektriciteitswet en het technisch reglement is. 11/61 Artikel 112 van het technisch reglement bepaalt dat: “Het aansluitingscontract bevat tenminste de volgende elementen: 1° de algemene bepalingen met betrekking tot:

1. a)het bewijs van de financiële solvabiliteit van de medecontractant van de netbeheerder
2. b)de modaliteiten voor het invorderen door of voor de netbeheerder van eventueel onbetaalde sommen van de medecontractant van de netbeheerder;
3. c)de betalingsmodaliteiten, voorwaarden en termijnen van de facturen geadresseerd aan de medecontractant van de netbeheerder
4. d)de bepalingen betreffende de confidentialiteit van de commerciële informatie betreffende de medecontractant van de netbeheerder
5. e)de regeling van geschillenbeslechting, met inbegrip van, in voorkomend geval, de bepalingen inzake bemiddeling en arbitrage;
6. f)de algemene maatregelen die de medecontractant van de netbeheerder dient te nemen in een noodsituatie;
7. g)de modaliteiten en voorwaarden voor ontbinding en schorsing van het aansluitingscontract overeenkomstig dit besluit;
8. h)de modaliteiten van tijdelijke intrekking van conformiteit en de maximale duur van de intrekking in geval van toepassing van de maatregelen bedoeld in artikel 134;
9. i)de procedure en de modaliteiten bedoeld in artikel 137;
10. j)de opschortende voorwaarde bedoeld in artikel 116; 2° de bijzondere voorwaarden inzake onder meer:
11. a)de identiteit en de gegevens van de partijen, alsook deze van hun respectievelijke vertegenwoordigers;
12. b)de duur van het aansluitingscontract;
13. c)de financiële waarborgen te leveren door de medecontractant van de netbeheerder;
14. d)de identificatie van de aansluiting en onder meer zijn geografische ligging en zijn nominale spanning;
15. e)het maximum schijnbaar vermogen van de aansluiting;
16. f)het aansluitingsschema en de exploitatiewijzen van de aansluiting;
17. g)de identificatie van de aansluitingsinstallaties van de medecontractant van de netbeheerder;
18. h)de modaliteiten met betrekking tot de conformiteit van de aansluitingsinstallaties en de installaties van de medecontractant van de netbeheerder;
19. i)de bepalingen met betrekking tot de eigendoms- en gebruiksrechten op de aansluiting;
20. j)de bepalingen en de specificaties door de medecontractant van de netbeheerder en/of zijn installaties minimaal na te leven, onder meer inzake de technische eigenschappen, de metingen en tellingen, de wijzigingen van exploitatiewijzen, het onderhoud, de functionaliteiten van de beveiligingen, de veiligheid van personen en goederen;
21. k)bepalingen betreffende de toegankelijkheid van de aansluitingsinstallaties en de installaties van de medecontractant van de netbeheerder;
22. l)de mogelijkheid en de modaliteiten om het vermogen op de injectie- en/of het afnamepunt te wijzigen of te onderbreken;
23. m)in voorkomend geval de specifieke maatregelen genomen door de medecontractant van de netbeheerder om zijn installaties ongevoelig voor spanningsdips te maken;
24. n)in voorkomend geval, de specifieke bepalingen betreffende de kwaliteit;
25. o)in voorkomend geval, de specifieke bepalingen betreffende de levering van ondersteunende diensten door de medcontractant van de netbeheerder; 12/61
26. p)de modaliteiten en de uitvoeringstermijnen voor de verwezenlijking van de aansluiting; Hieruit blijkt duidelijk dat de algemene voorwaarden die het aansluitingscontract moet bevatten niet op limitatieve wijze opgesomd zijn in artikel 112, § 1, van het technisch reglement. Dit artikel bepaalt enkel de algemene voorwaarden die het aansluitingscontract “tenminste” dient te bevatten. Artikel 112, § 1, van het technisch reglement bepaalt met andere woorden de algemene voorwaarden die het aansluitingscontract in elk geval, verplichtend dient te bevatten, hetgeen niet betekent dat dit contract geen andere algemene voorwaarden kan bevatten. Bovendien moet erop gewezen worden dat artikel 6, § 1, van het technisch reglement geen enkele verwijzing naar artikel 112 van het technisch reglement bevat en dus de goedkeuringsbevoegdheid van de CREG dan ook geenszins beperkt is tot die algemene voorwaarden die (niet-limitatief) opgesomd worden in artikel 112, § 1, van het technisch reglement. De hierboven vermelde analyse van de goedkeuringsbevoegdheid van de CREG is overigens volledig in lijn met de bepalingen van de elektriciteitswet. Artikel 23, § 1, 9°, van de elektriciteitswet vertrouwt aan de CREG immers uitdrukkelijk de algemene opdracht toe controle uit te oefenen op de toepassing van het technisch reglement. De bevoegdheid tot goedkeuring van de algemene voorwaarden van het toegangscontract, contract van toegangsverantwoordelijke en aansluitingscontract die artikel 6 van het technisch reglement aan de CREG toekent, is een (concrete) uitvoeringsmaatregel van deze algemene controletaak vervat in artikel 23, § 1, 9°, van de elektriciteitswet, zijnde het uitoefenen van controle op de toepassing van het technisch reglement. Het aansluitingscontract dat door Elia aan de netgebruikers wordt aangeboden, is precies een concrete “toepassing” van het technisch reglement ten aanzien waarvan de CREG een algemene controletaak dient uit te oefenen. De hierboven uiteengezette interpretatie van artikel 6 van het technisch reglement en van het begrip “algemene voorwaarden” is dan ook conform aan de wetsbepalingen terzake en is volledig in lijn met de wettelijke opdracht van de CREG. Bovendien is deze interpretatie conform aan de interpretatie die door de rechtsleer en rechtspraak gegeven wordt aan het begrip “algemene voorwaarden”; de CREG ziet niet in waarom de wetgever hieraan in het technisch reglement een andere betekenis zou hebben willen geven. Elk type- of standaardcontract bestaat steeds uit algemene voorwaarden en bijzondere voorwaarden; de algemene voorwaarden zijn die bepalingen die dezelfde zijn in alle 13/61 soortgelijke contracten (zoals in casu bijvoorbeeld de formule voor het berekenen van het bedrag van de te stellen garantie) en niet als dusdanig individueel onderhandeld worden met de medecontractant, terwijl de bijzondere voorwaarden die bepalingen zijn die verschillen van het ene type-contract tot het andere in functie van de specifieke kenmerken van de desbetreffende medecontractant (zoals de naam, adres, datum van ondertekening, het bedrag van de te stellen bankgarantie, specifieke technische gegevens, eventueel verschillende voorwaarden…). Het aansluitingscontract dat Elia aanbiedt aan de netgebruikers is een standaardcontract dat hoofdzakelijk bestaat uit volkomen identieke bepalingen die vooraf door Elia zijn vastgelegd en niet onderhandeld kunnen worden, hetgeen dus algemene voorwaarden zijn (onderworpen aan de goedkeuring van de CREG). Voor het overige bestaat dit standaardcontract uit enkele bijzondere voorwaarden die bij de ondertekening van het contract moeten ingevuld worden en weergegeven worden door de blanco‟s (en waarvoor het logisch is dat deze niet aan de goedkeuring van de CREG onderworpen zijn). De (nietlimitatieve) opsomming in artikel 112, § 2 van het technisch reglement van de bijzondere voorwaarden die het aansluitingscontract minstens dient te bevatten, bevestigt trouwens deze zienswijze aangezien daarin als bijzondere voorwaarden enkel gegevens opgesomd worden die specifiek/louter persoonlijk zijn aan de medecontractant, met name: identiteit en persoonlijke gegevens (van de contractanten en hun respectieve vertegenwoordigers), de specifieke duur van het contract (in de mate dat dit van contract tot contract kan verschillen, zoals bijvoorbeeld de aanvangsdatum), de te leveren financiële waarborg (maar niet de formule voor het berekenen van het bedrag van de te stellen garantie), en specifieke technische gegevens van de aansluiting (in de mate dat deze gegevens verband houden met de bijzondere karakteristieken van de aansluiting van een netgebruiker, maar niet de minimumvereisten waaraan iedere aansluiting moet voldoen). De bepalingen die in het aansluitingscontract zijn opgenomen als zogenaamde “bijzondere voorwaarden” zijn dan ook in wezen algemene voorwaarden. 7. De bevoegdheid om te bepalen welke bepalingen van het aansluitingscontract algemene voorwaarden zijn, komt in eerste instantie toe aan de CREG (en in laatste instantie aan de bevoegde rechtscolleges indien Elia of een andere belanghebbende niet akkoord zou gaan met het standpunt van de CREG en haar beslissing dienaangaande daarom voor één van de bevoegde rechtscolleges zou aanvechten). Om haar bevoegdheid volledig te kunnen uitoefenen, is het nodig dat de CREG inzage heeft in het volledige aansluitingscontract. Elia dient dan ook het volledige aansluitingscontract aan de CREG over 14/61 te maken. Voor alle bepalingen van het aansluitingscontract die de CREG aanmerkt als algemene voorwaarden, zal het overmaken ervan door Elia gelijkgesteld worden aan de kennisgeving ervan zoals bedoeld in artikel 6 van het technisch reglement. 8. In dit verband dient overigens voor de volledigheid te worden opgemerkt dat, overeenkomstig artikel 1.2, van het aansluitingscontract, “de titels en hoofdingen opgenomen in het aansluitingscontract enkel opgenomen zijn voor de eenvoud van verwijzing en op geen enkele wijze de bedoeling van partijen uitdrukken”. Artikel 1.2, eerste lid, van het aansluitingscontract vervolgt door te stellen dat “zij niet in overweging zullen worden genomen bij de interpretatie van de bepalingen van dit contract”. Nu gebeurt de kwalificatie door Elia van de bepalingen als zijnde algemene, dan wel bijzondere voorwaarden aan de hand van de titel van deel I en II van het aansluitingscontract. Overeenkomstig artikel 1.2, eerste lid, van het aansluitingscontract drukken zij dus op geen enkele wijze de bedoeling van de partijen en dus van Elia uit en dienen zij niet in overweging te worden genomen – ook niet door CREG – bij de interpretatie van de bepalingen van het aansluitingscontract. Het enige, terechte criterium om te bepalen welke bepalingen al dan niet algemene voorwaarden zijn, is dan ook enkel hun inhoud en de vraag of zij om redenen van non-discriminatie differentiatie tussen de netgebruikers behoeven. Goedkeuringsbevoegheid van de CREG 9. Krachtens artikel 6 van het technisch reglement zijn de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract onderworpen aan de goedkeuring door de CREG en dient de netbeheerder deze algemene voorwaarden, evenals alle wijzigingen die hieraan worden aangebracht, aan de CREG ter kennis te geven zodat de CREG hierover een beslissing tot goed- of afkeuring kan nemen. Aldus wordt de CREG de opdracht gegeven ervoor te zorgen dat de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract volledig in overeenstemming zijn met de wetgeving en dat het aansluitingscontract en de wetgeving een sluitend geheel vormen. Typerend voor contacten is dat zij de regels van openbare orde of van dwingend recht verder uitwerken of aanvullen. Aldus is de CREG er via haar goedkeuringsbevoegdheid mee belast er op toe te zien dat het aansluitingscontract ervoor zorgt dat het recht van toegang tot het transmissienet verder wordt uitgewerkt en de wettelijke regels die dit recht van toegang reguleren, worden aangevuld op een manier dat aan elke netgebruiker zijn recht van toegang tot het transmissienet effectief gegarandeerd wordt. 15/61 Toetsingscriteria 10. Artikel 6, § 1, van het technisch reglement bepaalt dat de CREG in haar onderzoek met het oog op het nemen van haar beslissing met betrekking tot de aansluitingscontracten van de netbeheerder, dient na te gaan of de algemene voorwaarden van deze contracten: (
27. a)de toegang tot het net niet belemmeren; (
28. b)de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het net niet in gevaar brengen; (
29. c)conform het algemeen belang zijn. De CREG stelt vast dat de wetgever deze drie criteria niet nader bepaalt. Het komt derhalve aan de CREG toe een concrete invulling te geven aan deze drie criteria aangezien de wetgever de CREG belast heeft erop toe te zien dat de algemene voorwaarden van de contracten bedoeld in artikel 6 van het technisch reglement aan deze drie criteria beantwoorden. Het is tevens duidelijk dat de drie voormelde, ruim geformuleerde, toetsingscriteria niet machinaal kunnen toegepast worden maar noodzakelijkerwijs ook een opportuniteitsbeoordeling door de CREG veronderstellen. Aldus wordt aan de CREG een discretionaire bevoegdheid toegekend; bij haar controleopdracht moet zij immers gebruik maken van noties die een brede beoordelingsruimte laten en die een verdere invulling en opportuniteitsbeoordeling door de CREG vergen. 11. Alvorens nader in te gaan op deze drie toetsingscriteria benadrukt de CREG dat er steeds een evenwicht moet nagestreefd worden tussen deze principes en de taken en verplichtingen van Elia als netbeheerder. Elia dient haar taken en verplichtingen als netbeheerder zoals bepaald in artikel 8 van de elektriciteitswet te vervullen, wat naast de exploitatie van het transmissienet ondermeer het waarborgen van de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie alsook de optimale ontwikkeling van het transmissienet inhoudt. Daarbij dient Elia er steeds over te waken de toegang tot het transmissienet niet te belemmeren en conform het algemeen belang te handelen. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de ongelijkwaardige positie van de contractspartijen. Elia heeft, als exclusief beheerder van het transmissienet, immers een wettelijke monopoliepositie. Het transmissienet is voor de netgebruikers een essentiële 16/61 infrastructuur waarvoor geen alternatief bestaat; voor de uitoefening van hun activiteiten zijn zij genoodzaakt met Elia overeenkomsten te sluiten om toegang tot en het gebruik van het transmissienet te hebben. Daarom kent artikel 15 van de elektriciteitswet dan ook een uitdrukkelijk recht van toegang toe aan de in aanmerking komende afnemers.3 Naast de algemene verbintenissenrechtelijke regels, inzonderheid het principe betreffende de gekwalificeerde benadeling, heeft de CREG zich bij het onderzoek van de algemene voorwaarden, dan ook geïnspireerd op het mededingingsrecht. Ondernemingen met een dominante positie of monopoliepositie hebben immers een “bijzondere verantwoordelijkheid” ten aanzien van het concurrentiemechanisme op de markt en hun gedragingen dienen in die optiek redelijk en proportioneel te zijn. In het bijzonder heeft de CREG zich daarbij geïnspireerd op de regel vervat in artikel 3, lid 2, 1° van de wet tot bescherming van de economische mededinging gecoördineerd op 15 september 2006 en artikel 82a van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen, welke bepaalt dat het opleggen van onbillijke contractuele voorwaarden of prijzen door ondernemingen met een machtspositie een verboden misbruik van machtspositie kan uitmaken. Onbillijke contractsvoorwaarden zijn voorwaarden die de betrokken contractspartijen onder normale mededingingsvoorwaarden niet zouden aanvaarden. De wettelijke monopoliepositie die Elia heeft ingevolge de opdrachten die haar door de federale overheid toevertrouwd werden in het algemeen belang, samen met de bijzondere verantwoordelijkheid die overeenkomstig het mededingingsrecht rust op elke onderneming met een dominante of monopoliepositie begrenzende vrijheid van handel en nijverheid van Elia. Dit is nog des te meer het geval wanneer men hierbij ook artikel 15 van de elektriciteitswet en artikel 6 van het technisch reglement in rekening brengt. Geen belemmering van de toegang tot het transmissienet 12. Krachtens artikel 15 van de elektriciteitswet hebben de in aanmerking komende afnemers, producenten en tussenpersonen een recht van toegang tot het transmissienet tegen de tarieven vastgesteld overeenkomstig artikel 12 van deze wet, zijnde de gereguleerde tarieven. 3 Volledigheidshalve moet hierbij opgemerkt worden dat in het systeem van gereguleerde toegang, zoals voorzien in de elektriciteitswet, de netgebruikers dan ook een recht van toegang hebben zonder beroep te moeten doen op de “essential facilities” theorie. 17/61 Paragraaf 1 van deze beslissing zet uiteen dat de vrije toegang tot het transmissienet essentieel is voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt. Het recht van toegang tot het transmissienet is dan ook een basisprincipe en principieel recht4 dat niet beperkend mag worden geïnterpreteerd. Elke uitzondering op of beperking van dit recht moet uitdrukkelijk voorzien zijn en beperkend geïnterpreteerd worden. Zo bepaalt artikel 15, §1, tweede lid dat de netbeheerder de toegang tot het transmissienet enkel kan weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt, of wanneer de aanvrager niet voldoet aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement. Bovendien moet de weigering met redenen omkleed zijn. 13. De CREG is van oordeel dat, in het kader van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, de toetredingsdrempel tot de elektriciteitsmarkt zo laag mogelijk dient te zijn teneinde het recht van toegang tot het transmissienet te garanderen en de (vrije) toegang tot het transmissienet op geen enkele wijze te belemmeren, dit uiteraard in zoverre de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het transmissienet niet in gevaar gebracht wordt en de optimale ontwikkeling van het transmissienet niet verhinderd wordt. De CREG meent dan ook dat het niet kan toegelaten worden dat de netbeheerder op enige wijze het recht van toegang tot het transmissienet zou bemoeilijken, beperken of belemmeren door het opleggen van onbillijke, onevenwichtige, onredelijke of disproportionele5 contractsvoorwaarden. 14. De CREG wijst er tevens op dat de netbeheerder het beheer van het transmissienet niet enkel op een onpartijdige, onafhankelijke en niet-discriminatoire wijze6 dient waar te nemen maar daarbij tevens een zo groot mogelijke transparantie dient na te streven. Dit is noodzakelijk voor de goede werking van de elektriciteitsmarkt en een goede werking van de mededinging op deze markt7. Verder is de CREG van oordeel dat de netbeheerder bij het uitvoeren van zijn wettelijke taken dient te zorgen voor een tijdige en zo duidelijk, accuraat en volledig mogelijke 4 Zie onder meer het advies van de Raad van State van 29 december 1998 over het voorontwerp van de wet betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, Parl.St., Kamer, 1998-99, nr. 1933/1, blz.50. 5 Zie artikel 23.4 van Richtlijn 2003/54/CE van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, P.B, L176/37, van 15 juli 2003. 6 Zie ondermeer artikel 9, § 2, van de elektriciteitswet en artikel 8 van het technisch reglement. 7 Zie ondermeer Parl. St., Senaat, 1998-99, nr. 1308/4, blz. 6; Richtlijn 2003/54EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, considerans 6. 18/61 informatieverstrekking aan de netgebruikers. Dit geldt voor de pre-contractuele fase, het contract zelf en de toepassing van het contract. Dit is nodig met het oog op een transparant beheer en teneinde de toegang tot het transmissienet op optimale wijze te verzekeren en op geen enkele wijze te belemmeren. Zo bepaalt artikel 9, f), van richtlijn 2003/54 EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG (hierna “de elektriciteitsrichtlijn”) ook uitdrukkelijk dat de transportnetbeheerder als taak heeft “de netgebruikers de informatie te verstrekken die zij voor een efficiënte toegang tot het net nodig hebben”. Een dergelijke volledige, accurate, en tijdige informatieverstrekking houdt ondermeer in dat, wanneer de netbeheerder in uitvoering van zijn wettelijke taken een beslissing neemt die het recht van toegang van een netgebruiker (rechtstreeks of onrechtstreeks) raakt, hij deze beslissing dan ook tijdig en duidelijk dient mee te delen aan de netgebruiker en de redenen voor deze beslissing steeds op duidelijke wijze dient te vermelden. Alzo kan de netgebruiker desgevallend zelf maatregelen nemen om zijn toegang tot het transmissienet te vrijwaren of de kosten ervan te reduceren. 15. De netbeheerder kan krachtens artikel 15, § 1, tweede lid, van de elektriciteitswet, de toegang tot het transmissienet alleen weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt of de in aanmerking komende afnemer niet voldoet aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement. De netbeheerder kan bijgevolg de toegang tot het transmissie enkel en alleen weigeren in deze twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet, en niet wanneer de in aanmerking komende afnemer niet zou voldoen aan andere “voorschriften” of (contractuele) verplichtingen. De CREG meent dat hieruit dan ook voortvloeit dat de netbeheerder enkel in de twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet zelf (t.t.z. eenzijdig, zonder voorafgaande rechterlijke machtiging) kan overgaan tot het, al dan niet tijdelijk, buiten dienst stellen van een aansluiting en/of het, geheel of gedeeltelijk, schorsen of beëindigen van het aansluitingscontract aangezien dit de facto neerkomt op een (al dan niet tijdelijke) weigering van de toegang tot het transmissienet door de netbeheerder. 16. Er dient tevens op gewezen te worden dat de gemeenrechtelijke regel dat contracten van onbepaalde duur steeds eenzijdig kunnen opgezegd worden met eerbiediging van een redelijke opzeggingstermijn/vergoeding opgeheven is door de lex specialisregel van openbare orde vervat in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet. Het kan immers niet volstaan 19/61 om een redelijke opzeggingstermijn/vergoeding toe te kennen om het recht van toegang aan een netgebruiker te ontzeggen. Verder moet ook opgemerkt worden dat, wat betreft de ontbinding van een overeenkomst overeenkomstig het gemeen recht, de ontbinding van een contract voor een ernstige of zwaarwichtige wanprestatie krachtens artikel 1184 van het Burgerlijk wetboek in principe voor de rechter moet gevorderd worden. De CREG is dan ook van oordeel dat de netbeheerder, wanneer hij in een concrete situatie meent dat het aansluitingscontract om andere redenen dan een gebrek aan capaciteit of het niet- voldoen aan de technische voorschriften bepaald in het technisch reglement, zou moeten beëindigd worden, hij een voorafgaande rechterlijke machtiging dient te krijgen voor de beëindiging van het contract. Het komt dan aan de rechter toe om in concreto en op tegenspraak te beoordelen of de door de netbeheerder opgeworpen redenen voldoende zwaarwichtig zijn om over te gaan tot een ontbinding van het aansluitingscontract. Zoals reeds gezegd kan de netbeheerder immers enkel zelf (met andere woorden eenzijdig, zonder voorafgaande rechterlijke controle en machtiging) overgaan tot het beëindigen (of schorsen) van het aansluitingscontract in de twee gevallen, limitatief opgesomd in artikel 15, §1, van de elektriciteitswet. Tot slot moet nog gewezen worden op de uitdrukkelijke bepaling vervat in artikel 155 van het technisch reglement dat “de opschorting of de ontbinding van het contract van toegangsverantwoordelijke leidt tot weigering van toegang tot het net”. De bepaling vervat in artikel 15, §1, tweede lid, van de elektriciteitswet betreft overigens de weigering van de toegang tot het net, wat zowel het gevolg kan zijn van de weigering om een contract betreffende de toegang tot het net te sluiten, als naar aanleiding van de beëindiging (of opschorting) van een dergelijk lopend contract. Het tegengestelde beweren zou erop neerkomen elke zin te ontnemen aan de inhoud van artikel 15, §1, tweede lid, van de elektriciteitswet, aangezien dit tot gevolg zou hebben dat verschillende voorwaarden worden toegepast op twee situaties die tot een zelfde resultaat leiden, namelijk het weigeren van toegang tot het net, wat in geen geval mag beschouwd worden als zijnde de bedoeling van de wetgever. Veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het transmissienet 17. Eén van de taken van de netbeheerder bestaat erin de veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het transmissienet te waarborgen en in dit verband toe te zien op de beschikbaarheid van de nodige ondersteunende diensten en inzonderheid hulpdiensten 20/61 ingeval van defect van productie-eenheden (artikel 8, 4°, van de elektriciteitswet). Bij het onderzoek van de algemene voorwaarden wordt dan ook geverifieerd of hieraan voldaan is. Conformiteit met het algemeen belang 18. De vennootschap die het transmissienet beheert, dient dit beheer waar te nemen in het algemeen belang, ten voordele van alle afnemers en alle leveranciers van stroom8. Artikel 6, § 1, van het technisch reglement vertaalt deze basisidee in het toetsingscriterium van de conformiteit van de aansluitingscontracten, de toegangscontracten en de contracten voor toegangsverantwoordelijke met het algemeen belang. Het algemeen belang is een ruim begrip dat artikel 6 van het technisch reglement voor zijn toepassing niet definieert. Het feit dat dit begrip noch in de elektriciteitswet noch in het technisch reglement gedefinieerd wordt impliceert noodzakelijkerwijs dat de CREG de inhoud ervan op discretionaire wijze bepaalt, vermits dit werd vastgelegd als toetsingscriterium voor de goedkeuring van de algemene voorwaarden (zie ook paragraaf 10). Voor de toepassing van artikel 6 van het technisch reglement interpreteert de CREG dit begrip als verwijzend naar ten minste alle rechtsregels die van openbare orde zijn, waaronder in ieder geval de sectorspecifieke wetgeving, het mededingingsrecht, de in paragrafen 24 tot 29 vermelde algemene verbintenissenrechtelijke regels en de taalwetgeving. Hierbij dient te worden opgemerkt dat sommige van deze rechtsregels in de praktijk dezelfde eisen stellen aan de contracten, zoals bijvoorbeeld de vereiste van redelijke, billijke, evenwichtige en proportionele contractsbepalingen. De sectorspecifieke wetgeving 19. De sectorspecifieke wetgeving die de CREG begrijpt onder het begrip “algemeen belang” bedoeld in artikel 6, § 1, van het technisch reglement betreffen alle regels van openbare orde die niet vallen onder de twee andere toetsingscriteria vervat in artikel 6, § 1, van de elektriciteitswet, namelijk deze betreffende het niet-belemmeren van de toegang tot het transmissienet en deze betreffende het vrijwaren van de veiligheid, de betrouwbaarheid en de efficiëntie van het transmissienet. 8 Zie ondermeer Parl. St. Senaat 1998-99, nr.1308/4, blz. 22. 21/61 Het betreft bijgevolg ook de regulering van de tarieven met betrekking tot het transmissienet en de regels van het technisch reglement voorzover zij niet onder de voormelde twee criteria vallen. Zoals de paragrafen 2 en 3 van deze beslissing aantonen zijn deze regulering van de tarieven met betrekking tot het transmissienet en deze regels van het technisch reglement van openbare orde. 20. Onverminderd het openbare orde karakter van de regulering van de tarieven met betrekking tot het transmissienet en het technisch reglement, dient er ook op gewezen te worden dat het tot de algemene taak van de CREG behoort om toezicht en controle uit te oefenen op de toepassing van de wetten en reglementen die de sectorspecifieke regelgeving inzake elektriciteit betreffen (artikel 23, § 2, van de elektriciteitswet). Deze controletaak kent als sanctie die de CREG eventueel kan opleggen, het opleggen van administratieve geldboetes nadat de CREG een overtreding van de sectorspecifieke rechtsregels heeft vastgesteld (artikel 31 van de elektriciteitswet). Dankzij artikel 6 van het technisch reglement hoeft de CREG niet onmiddellijk artikel 31 van de elektriciteitswet in werking te stellen, maar kan zij, indien dit nodig blijkt, eerst de onwettige algemene voorwaarden van de contracten verwerpen en de netbeheerder uitnodigen de nodige aanpassingen te doen. Het mededingingsrecht 21. In het kader van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt houdt het nastreven van het algemeen belang onder meer het creëren van een effectieve vrije mededinging en het waken over het goed functioneren van de markt in (dit in het uiteindelijke belang van de particuliere consument en van de diverse concurrenten op de markt). Daarbij dient erover gewaakt te worden dat een onderneming die een economische machtspositie bekleedt, geen inbreuk maakt op het algemeen belang door het opleggen van onredelijke, onbillijke, onevenwichtige of disproportionele voorwaarden aan zijn medecontractanten die de normale werking van de mededinging verhinderen of beperken. Het creëren van en waken over een effectieve vrije mededinging in het algemeen belang strekt verder dan enkel het verzekeren van de vrije toegang tot het net. De vrije toegang tot het net is weliswaar een essentiële maar op zich geen voldoende voorwaarde voor het verzekeren van een daadwerkelijke mededinging op de elektriciteitsmarkt. Er dient dan ook over gewaakt te worden dat geen enkele van de voorwaarden die door de netbeheerder aan zijn medecontractanten opgelegd worden de normale werking van de mededinging zouden verhinderen of beperken. 22/61 Voorts moet erop gewezen worden dat het tot stand brengen van een dergelijke effectieve mededinging niet beperkt is tot de markt voor de levering van elektriciteit aan klanten maar alle markten van elektriciteitssector betreft waarop geen wettelijk monopolie is toegekend (zoals bijvoorbeeld ook de markt voor de trading van elektriciteit en de markt voor productie van elektriciteit). Er kan dan ook evenmin toegelaten worden dat de netbeheerder in een contract dat activiteiten op een welbepaalde markt betreft, onredelijke, onbillijke, onevenwichtige of disproportionele voorwaarden zou opleggen die de normale werking van de mededinging op een verbonden of naburige markt zou verhinderen of beperken. 22. In het hiernavolgend onderzoek wordt dan ook onderzocht of de algemene voorwaarden die door Elia opgelegd worden aan zijn medecontractanten redelijk, billijk, evenwichtig en proportioneel zijn en aldus in overeenstemming zijn met het algemeen belang. 23. Voor zover nodig wijst de CREG erop dat zij zich enkel inspireert aan het mededingingsrecht teneinde invulling te geven aan het ruime toetsingscriterium van het algemeen belang. In deze optiek worden de algemene voorwaarden van het contract getoetst aan de algemene mededingingsrechtelijke regels die aan de basis liggen van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Door een voorafgaande toetsing aan de desbetreffende mededingingsrechtelijke regels wordt ook vermeden dat de CREG achteraf de mededingingsautoriteit zou moeten vatten teneinde inbreuken op deze mededingingsrechtelijke regels vast te stellen. Dankzij artikel 6 van het technisch reglement kan de CREG, indien dit nodig blijkt, eerst de algemene voorwaarden van de contracten, die strijdig zijn met de criteria vervat in artikel 6, §1, van het technisch reglement, verwerpen en de netbeheerder uitnodigen de nodige aanpassingen te doen. Door middel van een voorafgaande goedkeuringsbeslissing kan de CREG preventief werken en kan vermeden worden dat de algemene voorwaarden van reeds gesloten contracten achteraf gewijzigd moeten worden. Er wordt benadrukt dat de taak van de CREG er hier in bestaat om preventief te werken, m.a.w. eventuele misbruiken te voorkomen en zij hier niet beoogt een bewijs te leveren van een misbruik van machtspositie in een concreet geval (aangezien het hier om een voorstel van standaardcontract gaat dat Elia aan de netgebruikers wenst aan te bieden, is het immers ook niet mogelijk dat er reeds een concreet misbruik zou plaatsgevonden hebben daar het contract nog niet gesloten werd). 23/61 Algemene verbintenissenrechtelijke regels 24. Het openbare orde karakter van de hierna besproken algemene verbintenissenrechtelijke regels, zoals de gekwalificeerde benadeling, de bindende partijbeslissing, de geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak van het contract en het voorkomen van interpretatieproblemen of het streven naar duidelijke en transparante contractsbepalingen, is algemeen aanvaard. De gekwalificeerde benadeling 25. De cumulatieve voorwaarden van de gekwalificeerde benadeling zijn: - er bestaat een groot (kennelijk) onevenwicht tussen de wederzijdse prestaties; - de ene partij maakt misbruik van de concrete omstandigheden waarin de medecontractant zich ten aanzien van haar bevond, om zich bij de contractssluiting een disproportioneel voordeel toe te eigenen. Dit kan ondermeer het geval zijn wanneer er sprake is van economische superioriteit van de misbruikplegende partij, bijvoorbeeld als gevolg van een monopoliepositie; - het contract dan wel een of meerdere clausules zouden ofwel niet, ofwel tegen voor de zwakkere partij minder ongunstige voorwaarden zijn gesloten, indien er niet van misbruik sprake zou zijn geweest. Aangezien de netbeheerder van een wettelijk toegekende monopoliepositie geniet, dringt een toetsing aan het principe van de gekwalificeerde benadeling zich bijgevolg op. Voor zover nodig wijst de CREG erop dat zij zich enkel inspireert aan het het principe van de gekwalificeerde benadeling teneinde invulling te geven aan het ruime toetsingscriterium van het algemeen belang. In deze optiek worden de algemene voorwaarden van het contract getoetst aan het principe van de gekwalificeerde benadeling, hetwelk van openbare orde is. De taak van de CREG bestaat er hier in om preventief te werken, m.a.w. misbruiken te voorkomen. Zij beoogt hier niet het bewijs te leveren van een misbruik in een concreet geval; aangezien het hier om een ontwerp van contract gaat dat Elia aan de netgebruikers wenst aan te bieden, is het immers ook niet mogelijk dat er reeds een concreet misbruik heeft plaatsgevonden daar het aansluitingscontract nog niet afgesloten werden. Door een voorafgaande toetsing aan de desbetreffende verbintenisrechtelijke regel wordt ook vermeden dat achteraf inbreuken op deze verbintenisrechtelijke regel van openbare orde 24/61 door de rechter moet vastgesteld worden. Dankzij artikel 6 van het technisch reglement kan de CREG, indien dit nodig blijkt, eerst de algemene voorwaarden van de contracten, die strijdig zijn met de criteria vervat in artikel 6, §1, van het technisch reglement, verwerpen en de netbeheerder uitnodigen de nodige aanpassingen te doen. Door middel van een voorafgaande goedkeuringsbeslissing kan de CREG preventief werken en kan vermeden worden dat de algemene voorwaarden van reeds gesloten contracten achteraf gewijzigd moeten worden. De bindende partijbeslissing 26. Overeenkomstig artikel 1129 van het Burgerlijk Wetboek is één van de voorwaarden voor de geldigheid van een overeenkomst dat ze een bepaald of minstens bepaalbaar voorwerp heeft. Door aan overeenkomsten of beter aan de contractuele verbintenissen de vereiste van een bepaalbaar voorwerp te stellen, heeft de wetgever geoordeeld aan overeenkomsten alleen binnen welbepaalde grenzen rechtsgevolgen te willen verlenen. De wilsovereenstemming volstaat niet omdat er ook nog een zekere maatschappelijke controle op de inhoud van de overeenkomst moet worden uitgeoefend Het principe van de bindende partijbeslissing vereist ten minste dat de overeenkomst op zijn minst de nodige objectieve gegevens moet bevatten om het voorwerp te kunnen bepalen, zonder dat nog een nieuwe wilsuiting van één van hen vereist is. De inhoud van de rechten en verplichtingen uit een overeenkomst mag niet aan een geheel arbitraire beslissing van een van de contractspartijen worden overgelaten. Bepaald/bepaalbaar voorwerp 27. De wetgever heeft in artikel 1108 van het Burgerlijk Wetboek duidelijk gemaakt dat elke verbintenis bij haar totstandkoming een voorwerp moet hebben dat bovendien bepaald moet zijn. Het voorwerp van de verbintenis is het concrete doel, het concrete resultaat waartoe de aangegane verbintenis –bij volmaakte uitvoering- moet leiden. Het voorwerp zal de inzet worden van alle latere aansprakelijkheids- en uitvoeringsincidenten. Daarom is de rechtspraak terughoudend m.b.t. bedingen, waardoor het (bestaand) voorwerp naderhand in zekere zin kan worden geneutraliseerd. Dergelijke bedingen woorden soms nietig verklaard om aldus het voorwerp van de verbintenis te kunnen vrijwaren. 25/61 De geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak 28. Onder de miskenning van de algemeen verbintenissenrechtelijke regel van de geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak van een overeenkomst verstaat de CREG ook de miskenning van een rechtsregel van openbare orde. Bijgevolg telkens de CREG van oordeel is dat het algemeen belang geschonden werd door een van de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract (die uiteraard het voorwerp of de oorzaak van dit contract betreffen), wordt het principe van de geoorloofdheid van het voorwerp en de oorzaak van contracten geschonden. Het voorkomen van interpretatieproblemen 29. Onduidelijke contractsclausules leiden tot interpretatieproblemen en dienen daarom te worden geweerd. In de mate dat zij niet behept zijn met een schending van de algemene verbintenissenrechtelijke regel van de bindende partijbeslissing, zou kunnen beweerd worden dat zulke clausules geen rechtsregel van openbare orde schenden. Nochtans dient verwezen te worden naar de vereiste van een zo groot mogelijke transparantie welke noodzakelijk is om de vrije toegang tot het transmissienet te garanderen en welke valt onder het toetsingscriterium betreffende het niet belemmeren van de toegang tot het transmissienet en daarom alleen al van openbare orde is. In de mate dat onduidelijke contractsclausules toch niet strijdig zouden zijn met enige rechtsregels van openbare orde – iets wat volgens de CREG niet mogelijk is gezien het toetsingscriterium betreffende het niet belemmeren van de toegang tot het transmissienet –, dan verhinderen zij in ieder geval dat de CREG haar taak naar behoren kan uitoefenen en is de netbeheerder in dat geval ten minste verplicht de nodige bijkomende toelichtingen te geven. 26/61 Standaardisering van de algemene voorwaarden gemeenschappelijk aan het toegangscontract, het contract van toegangsverantwoordelijke en het aansluitingscontract 30. Een standaardisering van de algemene voorwaarden van het toegangscontract, het contract van toegangsverantwoordelijke en het aansluitingscontract is wenselijk, maar geen doel op zich. Belangrijker dan de standaardisering van de verschillende contracten is de vereiste dat het contract moet aangepast zijn aan het precieze voorwerp van en aan de behoeften van de partijen bij dit contract. Het vergt geen verder betoog dat elk van deze drie contracten een eigen, specifiek voorwerp hebben. In de praktijk blijkt bovendien dat in een groot aantal gevallen de netgebruikers die met Elia een aansluitingscontract sluiten voor deze aansluiting niet zelf een toegangscontract en/of contract van toegangsverantwoordelijke met Elia sluiten; en de tegenpartij van Elia bij deze verschillende contracten dus niet dezelfde is9. In de praktijk betekent dit dat in een groot aantal de gevallen de tegenpartij van Elia voor het toegangscontract (en het contract van toegangsverantwoordelijke) een leverancier van elektriciteit is, terwijl in deze gevallen de tegenpartij van Elia voor het aansluitingscontract de eindafnemer is. Waar de relevante markt voor de leveranciers van elektriciteit beperkt is tot de Belgische nationale markt, is dat niet zo voor de eindafnemers. De overgrote meerderheid van eindafnemers rechtstreeks aangesloten op het transmissienet zijn immers grote industriële ondernemingen waarvan de relevante markt zich ten minste op Europees en veelal op wereldniveau situeert. Waar het voor de leveranciers van elektriciteit vooral op aan komt, is het garanderen van een gelijke behandeling zodat de concurrentie onder de leveranciers van elektriciteit niet wordt scheefgetrokken. Het streven naar een zo laag mogelijke financiële last voortvloeiend uit het contract is voor hen ook belangrijk in die zin dat een te hoge financiële last op hun schouders de marge beschikbaar voor concurrentie op de markt voor de levering van elektriciteit kan verkleinen en wel zo kan verkleinen dat nieuwkomers niet op de markt kunnen overleven. Toch speelt deze overweging minder bij hen dan bij de grote industriële ondernemingen omdat de leveranciers van elektriciteit deze kosten kunnen doorrekenen aan 9 Met betrekking tot de periode 2004-2005 waren er bijvoorbeeld slechts in 15 % van het totaal aantal gevallen de netgebruikers die een aansluitingscontract met Elia sluiten voor dezelfde aansluiting ook toegangshouder en toegangsverantwoordelijke. Dit betekent dat in 85 % van de gevallen de tegenpartij van Elia voor het toegangscontract en het contract van toegangsverantwoordelijke een leverancier van elektriciteit was, terwijl in deze gevallen de tegenpartij van Elia voor het aansluitingscontract de eindafnemer (of producent) was. 27/61 hun klanten voorzover deze kosten identiek zijn voor elke leverancier en voorzover ze niet zo hoog zijn dat zij de marge voor concurrentie al te zeer doen verkleinen. Bij de grote industriële eindafnemers is dit anders. Voor hen kan men stellen dat eerder het omgekeerde geldt: een gelijke behandeling is uiteraard belangrijk, maar waar het vooral op aankomt is het drukken van de financiële last op hun schouders voortvloeiend uit het contract. Zij staan immers vooral in concurrentie met ondernemingen gelokaliseerd in andere landen en om aan deze concurrentie het hoofd te bieden, dienen zij waar zij maar kunnen hun kosten te drukken. Aangezien de kosten voor de aansluiting op het transmissienet per land verschillend gereguleerd zijn, zullen deze kosten van land tot land verschillen. Nietdiscriminatie op nationaal niveau is immers minder relevant wanneer de concurrentie in een ander land gevestigd is en dus onderworpen is aan andere kosten voor de aansluiting op het transmissienet. Niet-discriminatie is voor hen dan ook enkel interessant in de zin van een meest-begunstigingsclausule, namelijk dat ze ook kunnen genieten van de gunstigste contractuele regeling die nationale transmissienetbeheerder aan een andere onderneming heeft geboden. Het verschil in benadering van de contracten die Elia aanbiedt door enerzijds de partijen bij het toegangscontract en het contract van toegangsverantwoordelijke en deze door de partijen bij het aansluitingscontract is opmerkelijk zoals blijkt uit de reacties die de CREG heeft binnengekregen tijdens haar gebruikelijke consultaties van de netgebruikers. Waar de leveranciers van elektriciteit de contracten eerder algemeen benaderen, gaan de grote industriële ondernemingen die een aansluitingscontract dienen te sluiten, elke clausule op haar kosten en baten analyseren, hoe klein deze ook mogen zijn. Dit beantwoordt aan de voorgaande analyse, namelijk dat bij hen de financiële kost van elke contractuele bepaling veel zwaarder speelt dan een eerder algemene benadering die vooral een gelijke behandeling van alle netgebruikers en een niet al te grote aantasting door Elia van de concurrentiemarge op de markt voor de levering van elektriciteit beoogt. Tot besluit kan dus gesteld worden dat het aansluitingscontract een afzonderlijk contract is dat een ander voorwerp heeft dan het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke, dat eigen zeer specifieke technische kenmerken heeft, en dat in een groot aantal gevallen gesloten wordt met andere contractspartijen die geen toegangshouder of toegangsverantwoordelijke zijn, waardoor andere contractsbepalingen dan deze gebruikt in het toegangscontract en contract van toegangsverantwoordelijke meer gepast of noodzakelijk kunnen zijn. 28/61 Ontwikkelingen in het dossier van de aansluitingscontracten 31. Sinds het eerste ontwerp van algemene voorwaarden van het aansluitingscontract door Elia, met toepassing van artikel 6 van het technisch reglement, aan de CREG ter kennis werd gegeven is er een hele tijd reeds enkele jaren verlopen. Zoals uiteengezet in de inleiding van deze beslissing heeft het aansluitingscontract in deze periode een hele evolutie gekend: er werden door Elia meerdere ontwerpen en informele voorontwerpen van aansluitingscontract opgesteld, er waren verschillende informele overlegvergaderingen tussen de CREG en Elia, er werd een hele reeks raadplegingen - met inbegrip van schriftelijke consultaties - van de betrokken netgebruikers georganiseerd (zie ook pagina‟s 3 tot en met 6 van de inleiding van deze beslissing). De meeste bepalingen van het aansluitingscontract werden in deze periode ook meermaals gewijzigd. Sinds de eerste beslissing van de CREG met betrekking tot de aansluitingscontracten van 28 oktober 2004 ((B) 041028-CDC-385/2) heeft de CREG dan ook heel wat bijkomende ervaring in deze materie opgedaan en heeft zij zeer veel nieuwe informatie van de netgebruikers ontvangen. Deze elementen hebben ertoe geleid dat de CREG, in de loop van dit proces bijkomende opmerkingen diende te formuleren bij een aantal contractsbepalingen en desgevallend ook bij contractsbepalingen waarbij zij in eerdere beslissingen geen specifieke opmerkingen had geformuleerd. Indien er in een dossier nieuwe elementen zijn zoals nieuwe informatie, bijvoorbeeld onder de vorm van nieuwe opmerkingen van de netgebruikers, dient de CREG hier immers rekening mee te houden bij haar onderzoek en haar beslissing. Dergelijke nieuwe elementen kunnen verhinderen dat de CREG bepaalde algemene voorwaarden van het aansluitingscontract, waar zij in de vorige beslissing geen specifieke opmerkingen bij geformuleerd had, zou goedkeuren. 29/61 ONDERZOEK VAN DE ALGEMENE VOORWAARDEN VAN HET AANSLUITINGSCONTRACT 32. In het hiernavolgende onderzoek worden de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract getoetst aan de drie toetsingscriteria vervat in artikel 6, § 1, van het technisch reglement zoals beschreven in de paragrafen 9 tot en met 29 van deze beslissing. De goedkeuring van de algemene voorwaarden of bepaalde algemene voorwaarden van het aansluitingscontract door de CREG, neemt uiteraard niet weg dat Elia, onafhankelijk daarvan, steeds aan zijn wettelijke verplichtingen inzake het beheer van het transmissienet dient te voldoen. Algemene opmerkingen 33. De CREG merkt volledigheidshalve op dat er recentelijk, in het kader van het derde wetgevend pakket van de Europese Commissie m.b.t. de interne energiemarkt, een nieuwe richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna “derde elektriciteitsrichtlijn”) en een nieuwe verordening betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit (hierna “derde elektriciteitsverordening”), werden aangenomen door het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie10. Op datum van onderhavige beslissing waren deze nieuwe, derde elektriciteitsrichtlijn en derde elektriciteitsverordening nog niet gepubliceerd en nog niet in werking getreden. Ook zullen de bepalingen van deze nieuwe Europese regelgeving, waar nodig, nog moeten omgezet of uitgewerkt worden in de Belgische wetgeving. Het spreekt voor zich dat er ten gepaste tijde dan ook zal moeten geverifieerd worden of de bepalingen van het aansluitingscontract in overeenstemming zijn met deze nieuwe regelgeving en of er dientengevolge eventueel aanpassingen nodig zijn aan de bepalingen van dit aansluitingscontract. In dit verband wijst de CREG er ook op dat de Europese Commissie intussen een studie is opgestart met betrekking tot de aansprakelijkheid van transmissienetbeheerders (zie onder 10 Richtlijn 2009/72/EG van 13 juli 2009 van het Europees parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG en Verordening (EG) nr…./2009 van 13 juli 2009 van het Europees parlement en de Raad betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1228/2003. 30/61 meer punt 34 van de conclusies van het 16e European Electricity Regulatory Forum in Firenze op 4 en 5 juni 2009)11. Preambule 34. In de voorgaande beslissingen met betrekking tot de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract heeft de CREG er duidelijkheidshalve steeds op gewezen dat Elia, ingevolge artikel 9, § 1, van de elektriciteitswet, geen infrastructuur mag beheren met een spanningsniveau van minder dan 30 kV (zie ook paragraaf 29 van de beslissing van 20 maart 2003)en de bepaling hierover in de preambule van het aansluitingscontract dan ook zo dient te worden geïnterpreteerd dat ze enkel refereert naar het beheer van netten met een spanning van ten minste 30 kV. Ingevolgde deze opmerking werd in het eerste lid van de preambule van het aansluitingscontract een toevoeging gedaan, met name dat Elia het eigendomsrecht heeft of ten minste het gebruiks- of exploitatierecht voor het grootste gedeelte van het Belgische elektriciteitsnet op “hoge en zeer hoge spanning“. Artikel 1 35. De CREG heeft steeds gesteld dat zij van oordeel is dat een coherent en duidelijk begrippenkader dient gehanteerd te worden en dat de definities in het aansluitingscontract daarom moeten overeenstemmen met de definities vervat in de elektriciteitswet en het technisch reglement, alsook in voorkomend geval identiek dienen te zijn aan de in het toegangscontract en in het contract van toegangsverantwoordelijke opgenomen definities, teneinde elke mogelijke verwarring en eventuele interpretatiegeschillen omtrent deze begrippen te vermijden. In die optiek werden in de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract enkele definities die ook voorkomen in het toegangscontract toegevoegd evenals een aantal nieuwe definities ter verduidelijking en precisering van de betekenis en draagwijdte van een aantal artikelen van het aansluitingscontract. 11 e In punt 34 van de conclusies van het 16 European Electricity Regulatory Forum van 4 en 5 juni 2009 wordt vermeld dat “The study will look at third party and contractual liability of network operators in case they fail to supply. It will assess whether any differences national liability systems would warrant a uniform approach and/or a harmonisation on EU level.” 31/61 Wat betreft de nieuw ingevoegde definitie van het begrip “Eigenaar” onderlijnt de CREG dat deze definitie enkel betrekking heeft op de installaties waarop het aansluitingscontract betrekking heeft en niet op de eigendom van andere zaken zoals bijvoorbeeld terreinen. Ingevolge het vastgestelde verschil in de Nederlandse en Franse tekst van de definitie van het begrip “netgebruiker” vervat in de elektriciteitswet en het technisch reglement, werd de definitie van in de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de Franstalige definitie die beter overeenstemt met de definities gehanteerd in de elektriciteitsrichtlijn. In de voorgaande beslissing (B) 051020-CDC-478/1 betreffende de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract werden door de CREG ook specifieke opmerkingen geformuleerd m.b.t. de definities van de begrippen “aansluitingsvermogen” en “installatie van de netgebruiker”. Ingevolge deze opmerkingen en de verdere besprekingen met Elia werden deze definities aangepast in het voorliggende ontwerp van aansluitingscontract. (
30. i)Definitie van het begrip “Aansluitingsvermogen”: Naar aanleiding van de door de CREG geformuleerde opmerkingen in haar beslissing (B) 051020-CDC-478/1 met betrekking tot. de definitie van het begrip “Aansluitingsvermogen” geformuleerd heeft Elia de definitie vereenvoudigd door onder meer de zinsnede “ingeval het Toegangspunt méér dan één Aansluiting omvat” te schrappen. Het aansluitingsvermogen wordt gedefinieerd per toegangspunt. De reden hiertoe is dat het aansluitingscontract voor een toegangspunt wordt afgesloten. Het toegangspunt is echter een fictief punt waarachter een complexe aansluitingsinstallatie met meerdere aansluitingspunten schuil kan gaan. Vandaar dat in de definitie naar bijlage 1 wordt verwezen zodat het globale aansluitingsvermogen van het fictieve toegangspunt kan beperkt worden per aansluitingspunt indien het toegangspunt in realiteit uit meer dan één aansluitingspunt bestaat en indien dit om technische redenen nodig is. (
31. ii)Definitie van het begrip “Installatie van de netgebruiker”: Zoals de CREG in de beslissing (B) 051020-CDC-478/1 gevraagd heeft, heeft Elia de definitie van de “installatie van de netgebruiker” in overeenstemming gebracht met de definitie in het technisch reglement. 32/61 Artikel 2 36. Met betrekking tot artikel 2, vierde en vijfde lid, van het aansluitingscontract wijst de CREG er duidelijkheidshalve op dat aangesloten netgebruikers niet garant kunnen staan voor de goede uitvoering van toegangscontracten en contracten van toegangs- verantwoordelijke waar hij zelf geen partij bij is en de voormelde bepalingen dan ook niet kunnen betekenen dat de aangesloten netgebruiker mede verantwoordelijk is voor de goede uitvoering van toegangscontracten en contracten van toegangsverantwoordelijke waar hij zelf geen partij bij is. Artikel 3 37. Met betrekking tot artikel 3 van het aansluitingscontract, moet opgemerkt worden dat Elia tijdens één van de consultaties, naar aanleiding van een vraag van de netgebruikers, verklaard heeft dat zij enkel een dergelijk solvabiliteitsbewijs zal vragen ingeval de netgebruiker zijn facturen niet betaalt en/of niet bij machte is een bankwaarborg te verstrekken. De CREG wenst hierbij nog te onderstrepen dat deze solvabiliteitscontrole uiteraard op niet discriminatoire wijze door Elia moet gedaan worden. Een dergelijke solvabiliteitscontrole is ook enkel aanvaardbaar als deze op geldige wijze door Elia gemotiveerd wordt. In ieder geval kan Elia niet eenzijdig beslissen om het aansluitingscontract te beëindigen wegens gebrek aan (bewezen) solvabiliteit. Artikel 4 38. In beslissing (B) 051020-CDC-478/1 formuleerde de CREG een reeks opmerkingen bij de bepalingen van het aansluitingscontract, zoals ter kennis gegeven aan de CREG op 21 september 2005, met betrekking tot de facturatie- en betalingsvoorwaarden en besliste zij dat deze bepalingen niet konden goedgekeurd worden. Aangezien de in deze voorwaarden gestipuleerde termijnen voor betaling, het formuleren van bezwaar en de invordering van onbetaalde sommen (en de daaraan verbonden gevolgen waaronder het recht op aanrekenen van interest en recht op schadeloosstelling), beginnen te lopen vanaf de datum van ontvangst van de factuur door de netgebruiker betrof de onderliggende bezorgdheid van de CREG dat de datum van de daadwerkelijke ontvangst 33/61 van een factuur door de netgebruiker duidelijk moet kunnen vastgesteld worden (daarbij ook rekening houdend met de niet-optimale werking van de Post waardoor facturen laattijdig en zelfs meer dan eens hun bestemming niet bereiken). Ingevolgde deze opmerkingen van de CREG en de verdere besprekingen tussen Elia en de CREG, heeft Elia intussen een elektronisch factureringssysteem opgezet waarbij, naast de verzending van een factuur aan de netgebruiker per gewone post, de netgebruiker telkens ook tegelijkertijd per e-mail bericht verwittigd wordt dat een elektronische kopij van zijn factuur tevens beschikbaar is via de interface “Contract Viewer” (en dus aldaar door de netgebruiker geconsulteerd kan worden). Elia deelde aan de CREG mee dat dit systeem vanaf het einde van het eerste semester van 2009 ook zal toegepast worden op facturen m.b.t. de aansluitingen. Via dit dubbel systeem, vastgelegd in artikel 4.2. van het aansluitingscontract, kan voldoende verzekerd worden dat de netgebruiker de facturen m.b.t. zijn aansluiting ook daadwerkelijk en tijdig ontvangt. Rekening houdend met dit dubbel factureringssysteem, is de CREG van oordeel dat de bepaling, vervat in artikel 4.2., dat de ontvangst van een factuur geacht wordt plaats te vinden drie dagen na de verzendingsdatum, aanvaard kan worden. Verder heeft Elia, ingevolge de opmerkingen geformuleerd door de CREG, nog een aantal aanpassingen gedaan aan de bepalingen van artikel 4. Waaronder het opnemen van de bepaling in artikel 4.4., laatste lid, dat de netgebruiker, wanneer deze een betwiste factuur volledig betaalt en achteraf blijkt dat zijn bezwaar terecht is, recht heeft op de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde bedragen binnen de 30 dagen, na een akkoord of uitspraak terzake (door een van de rechterlijke, arbitrage of bemiddelingsinstanties voorzien in artikel 6), vermeerderd met de interest vanaf de datum van de onverschuldigde betaling, evenals recht op de vergoeding van de gerechtskosten. Ook de bepalingen m.b.t. de na te leven vereisten voor het formuleren van bezwaar tegen facturen werden aangepast ingevolge opmerkingen van de netgebruikers en de CREG: er wordt nu een onderscheid gemaakt tussen het formuleren van bezwaar tegen facturen voor periodieke vergoedingen enerzijds en voor niet-periodieke vergoedingen anderzijds, waarvoor verschillende termijnen zijn bepaald voor het formuleren van bezwaar. 39. Wat artikel 4.4, derde lid, van het aansluitingscontract betreft, stelden de netgebruikers bij de consultaties de vraag wie zal uitmaken of een bezwaar “manifest gegrond” is of niet en op basis van welke criteria. Dienaangaande wijst de CREG erop dat beide partijen bij het contract gelijkwaardig zijn om het contract te interpreteren en ingeval van onenigheid hierover tussen de partijen het uiteraard de rechter is die dient te beslissen. 34/61 Artikel 5 40. Ingevolge de opmerkingen van netgebruikers en de CREG heeft Elia de in het aansluitingscontract voorziene uitzonderingen op de vertrouwelijke behandeling van gegevens van de partijen bij het aansluitingscontract substantieel ingeperkt en een bijkomende waarborg voorzien. Onder de nieuwe bepaling kunnen vertrouwelijke gegevens van de netgebruikers voortaan enkel aan de toegangshouder, die medecontractant is van Elia, of andere personen betrokken bij de uitvoering van het aansluitingscontract (zoals bijvoorbeeld onderaannemers van Elia) meegedeeld worden “voor zover en in de mate dat deze gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het Toegangscontract door de toegangshouder of voor de uitvoering door deze andere personen van dit Contract, voor zover deze toegangshouder en andere personen minstens tot gelijkwaardige confidentialiteitsverplichtingen zijn gehouden”. Zoals ook uiteengezet in beslissing (B) 051020-CDC-478/1 had de CREG in dit verband ook reeds een afzonderlijk onderzoek aangevat, buiten dat voorzien in artikel 6 van het technisch reglement, met betrekking tot de contracten afgesloten tussen Elia en haar leveranciers of onderaannemers, en meer bepaald over de wijze waarop de vertrouwelijkheid van de informatie gewaarborgd wordt ingeval zij meegedeeld wordt aan de (onder)aannemers van Elia. Dit onderzoek werd opgestart in het kader van de goedkeuringsprocedure met betrekking tot het toegangscontract en het contract van toegangsverantwoordelijke, maar strekt zich evenzeer uit tot de aansluitingscontracten. Bij gebreke aan ontvangst van het volledige dossier zoals opgevraagd bij Elia kon dit onderzoek nog niet afgerond worden. Met de bovenvermelde aanpassing van de vertrouwelijkheidsbepalingen vervat in artikel 5 van het aansluitingscontract, wordt –althans voor wat betreft het aansluitingscontract– reeds grotendeels tegemoet gekomen aan de onderliggende bezorgdheid van de CREG terzake die de reden vormen waarom dit onderzoek werd aangevangen. De CREG hoopt dan ook dat dit onderzoek, mits het verstrekken door Elia van bepaalde bijkomende informatie (o.m. m.b.t. de toepassing in de praktijk van deze nieuwe vertrouwelijkheidsbepalingen zoals vervat in artikel 6 van het aansluitingscontract), in de nabije toekomst zal kunnen afgesloten worden. 35/61 Artikel 7 Artikel 7.1. 41. Met betrekking tot de laatste paragraaf van artikel 7.1. werd bij de consultaties van de netgebruikers de opmerking geformuleerd dat het niet aanvaardbaar is dat Elia op basis van deze contractsbepaling het aansluitingscontract (reeds) zou kunnen beëindigen wanneer zij ingevolge overmacht en/of een noodsituatie gedurende 30 opeenvolgende dagen niet in staat is haar essentiële verplichtingen van het contract na te komen. Naar aanleiding daarvan werd in artikel 7.1., laatste paragraaf, een bijkomende voorwaarde toegevoegd die het recht om het aansluitingscontract in dergelijke situaties te beëindigen verbindt aan de afwezigheid van [enig] perspectief dat de contractuele verplichtingen in de toekomst wel opnieuw zullen kunnen nagekomen worden. Deze toevoeging in artikel 7.1. van het aansluitingscontract leidt ertoe dat Elia het aansluitingscontract in dergelijke situaties enkel kan beëindigen indien “er in verband hiermee geen perspectief meer is dat de[ze] verplichtingen nog wel kunnen worden nagekomen”. Voor het overige wordt opgemerkt dat de opsomming van de verschillende noodsituaties zoals opgenomen in artikel 19 van het technisch reglement uit artikel 7.1. van het aansluitingscontract verwijderd werd. Duidelijkheidshalve merkt de CREG op dat deze (nietlimitatieve) opsomming van noodsituaties zoals vervat in artikel 19 van het technisch reglement uiteraard relevant blijft voor de toepassing van dit contractsartikel, zoals ook aangegeven wordt door de vermelding “ noodsituaties zoals gedefinieerd in het toepasselijk Technisch Reglement” vervat in artikel 7.1., 2e paragraaf, van het aansluitingscontract. Artikel 7.2. 42. Ingevolge de opmerkingen geformuleerd door de netgebruikers bij de consultaties – waaruit bleek dat de bestaande informatiemaatregelen t.a.v. de netgebruikers m.b.t. de maatregelen en procedures die van toepassing zijn ingeval van een noodsituatie of meervoudige incidentsituatie niet toereikend waren – en de daaropvolgende de besprekingen met de CREG, werden een aantal aanpassingen aan het aansluitingscontract gedaan en bijkomende informatiemaatregelen ten aanzien van de netgebruikers getroffen. Eerst en vooral werden de reddingscode en heropbouwcode, waarin de operationele procedures ingeval van noodsituaties (met inbegrip van het afschakelplan) resp. de 36/61 operationele procedures voor de heropbouw worden uiteengezet, als bijlage bij het aansluitingscontract gevoegd (cf. bijlage 10). De CREG wijst er hierbij op dat, zoals uiteengezet in paragraaf 4 en 5 van deze beslissing, de bepalingen vervat in de bijlagen van dit aansluitingscontract zoals ter kennis gegeven op 8 juli 2009 deel uitmaken van de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract. Verder werd in artikel 7.2.1. een paragraaf toegevoegd waarin een aantal voorschriften die door producenten gevolgd moeten worden in geval van een noodsituatie verder gepreciseerd worden (cf. artikel 7.2.1., 2e paragraaf). Wat betreft de synchronisatie met het Elia-net en functioneren in eilandbedrijf wordt verwezen naar de punten 2 en 3 van de heropbouwcode opgenomen in bijlage 10 van het aansluitingscontract. In aansluiting hierbij deelde Elia aan de CREG mee dat zij in juni 2008 ook een gepersonaliseerde mailing aan alle netgebruikers heeft verricht waarbij hen de nodige Extranet linken bezorgd werden via dewelke zij toegang kunnen krijgen tot de reddings- en heropbouwcodes (met inbegrip van de nodige confidentiële informatie terzake). De CREG hecht er groot belang aan dat deze aanpassingen aan het aansluitingscontract en de bijkomende informatiemaatregelen leiden tot het duidelijker en vollediger informeren van de netgebruiker over deze zeer belangrijke urgentieprocedures. 43. Met betrekking tot artikel 7.2., van het aansluitingscontract merkt de CREG volledigheidshalve op dat Elia, wanneer zij maatregelen treft ingeval van een noodsituatie of een meervoudige incidentsituatie, uiteraard ook aan de verplichting vervat in artikel 304, 3°, van het technisch reglement dient te voldoen. Artikel 304, 3°, van het technisch reglement bepaalt dat de maatregelen die genomen worden krachtens artikel 303 van het technisch reglement ingeval van een noodsituatie of een meervoudige incidentsituatie zonder verwijl ter kennis worden gebracht van de CREG en het voorwerp uitmaken van een specifiek verslag van de netbeheerder dat aan de CREG en de Minister wordt meegedeeld. Artikel 8 44. Aan artikel 8 van het aansluitingscontract dat voorziet in een opschortende voorwaarde met betrekking tot de conformiteit van een nieuwe of gewijzigde aansluiting, werd de volgende toevoeging gedaan teneinde elke netgebruiker toe te laten om zijn installatie afdoende te kunnen testen: “Deze opschortende voorwaarde vormt geen obstakel 37/61 voor de voorafgaande uitvoering van alle tests inzake oplevering, conformiteit of andere tests die noodzakelijk zijn voor en met het oog op de indienststelling van de nieuwe Aansluiting of van een gewijzigde Aansluiting.” Artikel 9 45. Met betrekking tot de beëindigings- en schorsingsmogelijkheden voor Elia vervat in artikel 9 van het aansluitingscontract merkt de CREG in het algemeen op dat indien een beëindiging of schorsing door Elia achteraf niet gerechtvaardigd blijkt te zijn de netgebruiker uiteraard recht heeft op een schadevergoeding. Voor het overige spreekt het voor zich dat de partijen hun rechten die voortvloeien uit deze artikelen op een voorzichtige en redelijke wijze zullen moeten uitoefenen. Artikel 9.1. 46. De bepalingen van artikel 9.1 van het aansluitingscontract met betrekking tot de schorsing in geval van niet-conforme of schadeverwekkende installaties, werden geherstructureerd en op verschillende vlakken aangepast en verbeterd om rekening te houden met opmerkingen van de netgebruikers. Het artikel werd ook evenwichtiger gemaakt wat betreft de rechten en de plichten van beide partijen. Een volledige symmetrie wordt echter niet bereikt. De netbeheerder is onder meer belast met de veiligheid, de betrouwbaarheid en de efficiëntie van het transmissienet en moet deze missie in alle onafhankelijkheid kunnen uitoefenen ten opzicht van het geheel van netgebruikers. Dit brengt derhalve met zich mee dat alle rechten en plichten tussen een individuele netgebruiker en de netbeheerder op dit vlak niet volledig symmetrisch gemaakt kunnen worden. De rechten en plichten van de netbeheerder op het vlak van veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het net zijn bepaald in het technisch reglement zodat het evenwicht tussen de rechten van individuele netgebruiker tegenover de netbeheerder die op dit vlak moet instaan voor het geheel van de netgebruikers, voldoende zouden moeten verzekerd zijn. 47. Bij de bepalingen van artikel 9.1. van het aansluitingscontract dient in het algemeen opgemerkt te worden dat wanneer achteraf zou komen vast te staan dat Elia een aansluiting 38/61 ten onrechte buiten dienst heeft gesteld (en het desbetreffende aansluitingscontract geheel of gedeeltelijk heeft geschorst) de netgebruiker uiteraard recht heeft op een vergoeding voor de geleden schade. Artikel 9.4. 48. Voor wat betreft de gevolgen van de schorsing en/of beëindiging van het contract, werd in artikel 9.4. een toevoeging gedaan die tot gevolg heeft dat de netgebruiker, ingeval van schorsing of vervroegde beëindiging van het aansluitingscontract, niet gehouden zal blijven tot voldoening van alle betalingsverplichtingen indien één van de (rechterlijke, arbitrage, of bemiddelings-) instanties bedoeld in artikel 6 heeft aangenomen dat Elia in gebreke blijft één van haar verplichtingen na te leven. Deze contractsclausule en de wijziging eraan geldt volgens de bewoordingen van het contract voor beide partijen maar is in de praktijk toch vooral relevant voor de netgebruikers. Deze wijziging leidt tot een billijkere en evenwichtigere contractsbepaling. Artikel 9.5. 49. In de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract werd een nieuwe bepaling ingevoegd m.b.t. de beëindiging door de netgebruiker van de opdracht tijdens de installatiewerken van een nieuwe aansluiting of werken tot wijziging van een bestaande aansluiting. In een nieuw artikel 9.5. wordt voorzien dat de netgebruiker in dergelijke gevallen een verbrekingsvergoeding verschuldigd is aan Elia ter vergoeding van alle werkelijk opgelopen en aangetoonde kosten (met een verrekening achteraf indien bepaalde van de reeds uitgevoerde werken voor andere doeleinden kunnen gebruikt worden). Zoals Elia in haar motivering aanvoerde, is een dergelijke clausule nodig om de gevolgen van dergelijke gevallen te regelen. Het zou immers niet billijk zijn dat de kosten die Elia in dergelijke gevallen oploopt, via de tarieven ten laste zouden gelegd worden van het geheel van de netgebruikers in plaats van de individuele netgebruiker die de beslissing neemt om (om economische of andere redenen) de werken waartoe hij de opdracht gegeven had stop te zetten (deze kosten zijn in dergelijk geval duidelijk toe te schrijven aan deze enkele, individuele netgebruiker). 39/61 Artikel 11 50. Elia heeft dit artikel met betrekking tot de eigendoms- en gebruiksrechten aangepast om tegemoet te komen aan de opmerkingen die gemaakt werden in de beslissing (B) 051020-CDC-478/1 en aan de voornaamste bezorgdheden van de netgebruikers door onder meer het begrip “eigendom” te verduidelijken. Het is evenwel duidelijk dat het aansluitingscontract enkel dient vast te stellen wie de eigenaar van welke aansluitingsinstallaties is. Elia heeft hierbij geen vetorecht. De netgebruiker heeft dus de mogelijkheid om autonoom (dit is zonder dat enige instemming van Elia vereist
32. is)te kiezen of hij al dan niet eigenaar van deze of gene aansluitingsinstallatie wil worden en dat, indien hij geen eigenaar van één of meerdere aansluitingsinstallaties wil worden, Elia verplicht is de eigenaar ervan te worden. Artikelen 12 en 13 51. Elia heeft deze artikelen met betrekking tot het tot stand brengen, het aanbrengen van een substantiële wijziging, het ter beschikking stellen en het beheer van de aansluitingsinstallaties en de vergoedingen die daar tegenover staan, aangepast en herschikt om tegemoet te komen aan de opmerkingen die gemaakt werden in de beslissing (B) 051020CDC-478/1 en om tegemoet te komen aan de voornaamste bezorgdheden van de netgebruikers door onder meer een duidelijke link te leggen tussen de taken (artikel 12) en de vergoedingen die de netgebruiker verschuldigd is (artikel 13). 52. Artikel 12.1, tweede lid, van het aansluitingscontract refereert aan bijlage 8 van het aansluitingscontract voor het bepalen van de modaliteiten en de uitvoeringstermijnen voor de verwezenlijking en de substantiële wijziging van de aansluitingsinstallatie(s). De CREG merkt op dat voor de aansluitingsinstallaties waarvan de netgebruiker de eigenaar zal worden en die verwezenlijkt worden door de netgebruiker zelf of een derde die niet Elia is, de vooropgestelde uitvoeringstermijn in het aansluitingscontract enkel door de netgebruiker kan bepaald worden; het akkoord van Elia is hierover niet vereist. Het betreft hier een zaak die in de gestelde hypothese exclusief toekomt aan de netgebruiker (alleen of in akkoord met de aannemers door wie hij de werken laat uitvoeren). Wel dient het aansluitingscontract de periode te bepalen waarbinnen Elia de verbinding met de aansluitingsinstallaties in gebruik zal nemen; deze periode dient te lopen vanaf de datum 40/61 waarop de aansluitingsinstallaties zullen verwezenlijkt zijn, zoals meegedeeld door de netgebruiker. Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat, in het geval Elia eigenaar van de aansluitingsinstallaties wordt, de uitvoeringstermijn in het aansluitingscontract moet staan; de periode waarbinnen een aansluitingsinstallaties wordt verwezenlijkt, bepaalt immers ook de periode waarbinnen een netgebruiker toegang tot het transmissienet krijgt. Het aansluitingscontract dient deze periode waarbinnen de aansluitingsinstallatie dient verwezenlijkt te worden, alsook de periode waarbinnen Elia de aansluitingsinstallaties in gebruik zal nemen, te bepalen. 53. Artikel 13.3.1 van het aansluitingscontract legt een garantieperiode voor Elia vast indien Elia belast wordt me het “Full-size”-beheer van de aansluitingsinstallaties van 20 jaar voor het eerste aansluitingsveld waarvan Elia geen eigenaar is en voor de overige hoogspanningsinstallaties waarvan Elia al dan niet eigenaar is. Voor de overige installaties waarvan Elia al dan niet eigenaar is bedraagt deze periode 10 jaar. In de beslissing (B) 051020-CDC-478/1 merkte de CREG hierover onder meer op dat Elia geen inhoudelijke motivering geeft waarom zij voor de periode van twintig jaar voor alle aansluitingsinstallaties op hoogspanning opteert en dat de keuze voor de termijn van twintig, alsook deze van tien jaar dan ook als willekeurig overkomt. Elia bezorgde de CREG hiervoor de volgende motivering. De waarborg van respectievelijk 10 en 20 jaar wordt verleend op het onderhoud (herstelling en vervanging, in de overeenkomst “curatief onderhoud” genoemd) voor aansluitingsinstallaties waarvan de investeringskosten ten laste van de netgebruiker vallen, uiteraard voor zover de netgebruiker niet voor een “Light” beheersformule heeft gekozen. Het is belangrijk te noteren dat de individuele facturering van de herstellings- en vervangingskosten op basis van een bestek een logisch principe is, dat het principe volgt volgens hetwelk de kosten met betrekking tot de verwezenlijking en de substantiële wijzigingen op individuele wijze ten laste van de netgebruiker vallen, op basis van een bestek. Als dit principe niet werd toegepast, zou dit negatieve gevolgen voor het algemeen belang hebben. Het zou onder andere leiden tot: - een kruissubsidiëring tussen de netgebruikers onderling voor het vervangen van de installaties via het beheerstarief van deze installaties: de netgebruiker die geen vervanging nodig heeft of die de eventuele vervangingen ten eigen laste neemt op 41/61 basis van een bestek (voor de verwezenlijking of de substantiële wijzigingen) zou dan, via het beheerstarief, de analoge prestaties van andere netgebruikers betalen; - een significante verhoging van het beheerstarief, wat niet overeenstemt met de hypotheses die in het dossier van de meerjarentarieven werden aangenomen; - een gebrek aan transparantie tussen de beheerskosten en de mogelijke investeringscomponenten die kunnen deel uitmaken van de vervangings- of grote herstellingskosten. Aan de andere kant hebben de netgebruikers tijdens de besprekingen over de in het raam van de overeenkomst geplande prestaties gevraagd om een grotere zekerheid te bekomen, namelijk dat, als ze de kosten voor de verwezenlijking en de substantiële wijzigingen van de installaties ten eigen laste nemen, hen gedurende een zekere tijdspanne geen bijkomende kosten voor een grote herstelling of een vervanging zouden aangerekend worden. Als antwoord op deze vraag stelt Elia voor via het “Full-size” beheerstarief een waarborg te bieden voor de prestaties met betrekking tot het onderhoud van hun installaties, waar grote herstellingen en/of vervangingen kunnen inbegrepen zijn („het curatief onderhoud‟, zoals bepaald in de overeenkomst) gedurende respectievelijk 10 en 20 jaar voor hoog- en laagspanning. Dit voorstel van een waarborg van 10 en 20 jaar schept voor Elia een incentive om de netgebruiker van een kwaliteitsservice te verzekeren. Aan de andere kant worden de voormelde negatieve gevolgen voor het algemeen belang (kruissubsidiëring, significante verhoging van het beheerstarief, gebrek aan transparantie) beperkt. Elia gaat immers uit van het principe dat, als het beheer correct wordt uitgevoerd, de gemiddelde statistische impact van de kosten van een grote herstelling en een vervanging tijdens de voorgestelde waarborgperiode relatief beperkt blijven. Sommige netgebruikers hebben uiting gegeven aan de wens dat deze waarborgperiode zou uitgebreid worden (bijvoorbeeld waarborgperiode uitgebreid tot de afschrijvingstermijn voor hoogspanning), zelfs tot een onbeperkte duur, terwijl andere netgebruikers het beschikbaar stellen van een waarborg van 10-20 jaar op positieve en voor hen gunstige wijze verwelkomden. Elia benadrukt dat de aansluitingsinstallaties een kortere levensduur dan de gemiddelde afschrijvingstermijn van de hoogspanningsinstallaties kunnen hebben. Een verlenging van de waarborgperiode zou impliceren dat het beheerstarief eveneens de vervangingsinvesteringen (dus van de CAPEX-kosten) zou moeten omvatten, met alle negatieve gevolgen van dien voor het algemeen belang (kruissubsidiëring, significante verhoging van 42/61 het beheerstarief, gebrek aan transparantie). Bovendien zou dit niet overeenstemmen met de hypotheses die aangenomen werden voor het opstellen van de meerjarentarieven van 2008 tot 2011. Tot besluit is gebleken dat de duur van de waarborg niet willekeurig bepaald werd, maar bepaald werd volgens een evenwichtig compromis, na talrijke raadplegingen, tussen enerzijds het scheppen van een incentive voor een technisch vertrouwensbeheer vanwege Elia en anderzijds een in acht nemen van de “drivers” van de tariefcomponenten tussen het beheer (hoofdzakelijk OPEX) en de verwezenlijking/substantiële wijziging (hoofdzakelijk CAPEX). Elia benadrukt hierbij nog de volgende aspecten: - de waarborgbepaling geldt niet voor het eerste aansluitingsveld als dit eigendom is van Elia. In dat geval dekt het algemeen tarief zowel het beheer als de verwezenlijking of de substantiële wijziging en dit ongeacht de levensduur van de installatie; - in tegenstelling tot sommige opmerkingen wordt de netgebruiker, eens de waarborgperiode voorbij, niet geconfronteerd met een tarief voor de verwezenlijking of de substantiële wijziging van deze aansluitingsinstallaties zolang geen grote herstelling of vervanging nodig is; dat is dan een voordeel voor de netgebruiker; - de waarborgen toegekend door de fabrikanten en leveranciers van Elia voor de installaties bedragen zeer zelden meer dan 10 jaar. Artikel 14 54. De CREG stelt vast dat de bepalingen van het aansluitingscontract betreffende de financiële waarborgen op verschillende punten aangepast werd overeenkomstig de opmerkingen van de CREG in haar beslissing (B) 051020-CDC-478/1 betreffende de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract. Zo is het bedrag van de bankgarantie nu gelijk aan de helft van het door Elia gefinancierde saldo en aanvaardt Elia dat het bedrag van de bankgarantie verminderd wordt tot een bedrag gelijk aan de helft van de uitstaande verbintenissen van de netgebruiker die voortvloeien uit de betreffende termijnfinanciering. 43/61 Artikel 15 55. De CREG stelt vast dat de bepalingen in artikel 15 van het aansluitingscontract op verschillende punten aangepast werden overeenkomstig de opmerkingen van de CREG in haar beslissing (B) 051020-CDC-478/1 betreffende de algemene voorwaarden van het aansluitingscontract en om rekening te houden met het standpunt van de CREG betreffende de “multi-users sites” dat in paragrafen 72 en 73 van deze beslissing wordt uiteengezet. 56. Wat betreft artikel 15.3 over de gehele of gedeeltelijke intrekking van het aansluitings- vermogen werd bij de consultaties van de netgebruikers de opmerking gemaakt dat deze paragraaf te restrictief opgesteld is, zowel naar timing toe als naar de voorziene uitzonderingen waarbij het aansluitingsvermogen niet kan ingetrokken worden wanneer een aansluiting gedurende één jaar niet gebruikt wordt. Een netgebruiker is onder meer van mening dat een netgebruiker in de mogelijkheid dient te zijn om een installatie voor een bepaalde periode, welke langer kan zijn dan 1 jaar, uit dienst te nemen om deze later terug op te starten. Volgens deze netgebruiker voorziet artikel 102 van het Technisch Reglement betrekking tot de capaciteitsoverdracht dat de netgebruiker die het recht bezit op een bepaalde capaciteit zijn expliciet akkoord dient te geven ingeval van overdracht. Met andere woorden de beslissing ligt in de handen van de netgebruiker die omwille van specifieke redenen kan beslissen tot een tijdelijke stopzetting van een eenheid. De CREG is echter van mening dat, zoals Elia in haar motivering ook aangeeft, artikel 102 van het Technisch Reglement slaat op onbenutte capaciteit van bestaande aansluitingsinstallaties waarop de netgebruiker rechten bezit, terwijl het aansluitingsvermogen dat bedoeld wordt in artikel 15.3 van het aansluitingscontract slaat op het vermogen dat toegekend werd aan de netgebruiker. Dit vermogen laat de netgebruiker toe om aanspraak te maken op toegang tot het net. Indien een netgebruiker door het aansluitingscontract over een bepaalde capaciteit beschikt en hiervan geen gebruik maakt kan hij de toegang van andere netgebruikers belemmeren omdat Elia deze capaciteit voor hem zal moeten reserveren zolang de netgebruiker hierop recht heeft. Indien er onvoldoende capaciteit is zal de toegang van andere netgebruikers dus in gedrang komen. De CREG is dan ook van mening dat artikel 15.3 van het aansluitingscontract niet strijdig is met artikel 102 van het Technisch Reglement en de netgebruiker er toe aanzet om het aansluitingsvermogen ook daadwerkelijke te benuttigen en nodig is om te voorkomen dat een netgebruiker de toegang van andere netgebruikers zou kunnen belemmeren. 44/61 Artikel 16 Artikel 16.1 en bijlage 4 57. Ingevolge de opmerkingen van de CREG geformuleerd in beslissing (B) 051020- CDC-478/1 werden nu een aantal punten met betrekking tot tellingen en metingen verder uitgewerkt en gepreciseerd, in het bijzonder in de nieuwe titel 5 “Eigenschappen en conformiteitscriteria voor meetinstallaties” van bijlage 4. Zo wordt in deze titel nu ook onder meer de toepasselijke normen, periodiciteit van de meetwaarden en precisieklasse van de meetinstallaties vastgelegd. Artikel 16.2 en bijlage 5 58. In Artikel 16.2 “Power Quality en elektromagnetische compatibiliteit” van het aansluitingscontract wordt de norm EN 50160 als referentie voor de kwaliteit van de spanning die Elia levert op het aansluitingspunt. Dit gebeurt in overeenstemming met artikel 47 van het Technisch Reglement. Niettegenstaande deze norm in feite bedoeld is voor netten met spanning een spanning van 35 kV of lager, bepaalt artikel 48 van het Technisch Reglement dat de norm EN 50160 als referentiepunt dient voor alle spanningsniveaus voorzien in het Technisch Reglement. Uit de consultatie van de netgebruikers blijkt dat zij deze norm als zeer ruim ervaren en dat deze norm enkel als een absoluut minimumniveau kan aanvaard worden. De CREG betreurt dan ook dat Elia in het aansluitingscontract geen hogere kwaliteit wenst te garanderen aan de netgebruikers dan de minimumnorm die door het technisch reglement vooropgesteld wordt. De CREG stelt echter vast dat Elia in de praktijk meestal een hogere kwaliteit aanbiedt dan de norm EN 50160 die door artikel 15, opschrift “Power Quality en elektromagnetische compatibiliteit”, tweede lid, van het aansluitingscontract als minimum wordt voorgesteld. De CREG is van mening dat de norm EN 50160, die in feite niet bedoeld is voor de spanningsniveaus van het transmissienet maar die wel reglementair voorzien is, er niet toe kan leiden dat Elia niet al haar beschikbare middelen inzet om een spanningskwaliteit te leveren die conform is aan de gebruikelijke kwaliteit die zij op dit ogenblik aanbied. De gemiddelde kwaliteit van het transmissienet mag in geen geval afnemen in de tijd. 45/61 Daarnaast dient Elia met alle redelijke middelen ervoor te zorgen dat alle netgebruikers die zich in dezelfde omstandigheden bevinden van eenzelfde maximale spanningskwaliteit kunnen genieten. Het is immers slechts in uitzonderlijk omstandigheden en op bepaalde technisch minder gunstige locaties dat de voorgestelde minimum norm aanvaardbaar kan zijn. De CREG is dan ook van mening dat Elia in de bijzondere voorwaarden van het aansluitingscontract tegenover de netgebruiker duidelijke, specifieke engagementen moet opnemen met betrekking tot de power quality in het algemeen en in het bijzonder met betrekking tot de spanningsdips waarvoor de norm EN 50160 sterk in gebreke blijft. Wat betreft de spanningsdips dienen de engagementen van Elia tegenover de netgebruikers beperkingen op te leggen wat betreft de duur, de diepte en de frequentie van voorkomen van de spanningsdips. Deze engagementen houden rekening met de specifieke omstandigheden van de desbetreffende aansluiting en indien Elia niet aan die engagementen voldoet dient er een reële, redelijke schadevergoeding voor de netgebruiker voorzien te worden. Artikel 17 59. De CREG stelt vast dat de bepalingen in artikel 17 van het aansluitingscontract met betrekking tot de conformiteit van de installaties op verschillende punten aangepast werden om tegemoet te komen aan opmerkingen van de CREG en de netgebruikers. Zo werd het artikel verduidelijkt door het te herstructureren, wordt de informatie die de netgebruiker ingevolge deze bepaling aan Elia moet verstrekken beperkt tot informatie betreffende de installaties van de netgebruiker die een invloed kunnen hebben op de veiligheid, betrouwbaarheid en/of efficiëntie van het Elia-net, werd het gedeelte over de storende installaties verduidelijkt en voorziet de regeling voor het dragen van de kosten van de bijkomende testen alle mogelijke gevallen. Ten slotte is het artikel ook meer evenwichtig gemaakt wat betreft de verplichtingen van de partijen. Er dient nog opgemerkt te worden dat uit punt 17.4 “Bijkomende testen”, van dit artikel blijkt dat een derde Elia kan vragen bepaalde testen uit te voeren met betrekking tot de installaties die relevant zijn voor de aansluiting van de netgebruiker die partij is bij dit aansluitingscontract. Uit de inleidende zinsnede vervat in punt 17.4.1, eerste lid, van het artikel (“Overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van de Technische Reglementen”) volgt dat een derde steeds een netgebruiker dient te zijn aangezien het technisch reglement enkel aan netgebruikers (behoudens de transmissienetbeheerder) de mogelijkheid geeft om 46/61 Elia te verzoeken testen uit te voeren. Punt 17.4 “Bijkomende testen”, van het artikel moet dan ook zo geïnterpreteerd worden dat het enkel naar een derde-netgebruiker verwijst. Artikel 18 60. De CREG stelt vast dat de bepalingen in artikel 18 van het aansluitingscontract op verschillende punten aangepast werden om tegemoet te komen aan opmerkingen van de CREG. Zo wordt het recht van de partijen op onmiddellijke toegang beperkt tot de installaties die een invloed kunnen hebben op de veiligheid, betrouwbaarheid en/of efficiëntie van het Elia-net en geldt het niet meer voor alle installaties van de netgebruiker. De CREG merkt hierbij op dat de Elia daarbij steeds de veiligheids- en toegangsvoorschriften en -procedures van toepassing op de site van netgebruiker moet naleven. Artikel 19 61. De CREG stelt vast dat de bepalingen in artikel 19 van het aansluitingscontract met betrekking tot de werken, exploitatie en onderhoud van de installaties werd aangepast om tegemoet te komen aan opmerkingen van de CREG. Zo werd aan het laatste lid van dit artikel toegevoegd dat de noodzakelijke ruimte voor het plaatsen van bijkomende of aanvullende aansluitingsuitrustingen in onderling akkoord tussen de netgebruiker en Elia bepaald zal worden. Artikel 20 62. De bepalingen in artikel 20 van het aansluitingscontract met betrekking tot de gegevensuitwisseling werden aangepast om tegemoet te komen aan opmerkingen van de CREG en de netgebruikers. Zo wordt nu in het aansluitingscontract preciezer bepaald welke gegevens onder dit contract ter beschikking gesteld worden aan de netgebruikers, waaronder naast de frequentie van de terbeschikkingstelling, ook de grootheden van de netgegevens. Door Elia werd intussen ook een internetsysteem uitgewerkt, het zogenaamde EVMS “Elia Validated Metering System”. Langs dit systeem stelt Elia aan de netgebruikers 47/61 de meetgegevens waarop ze recht hebben op basis van het aansluitingscontract, ter beschikking. Hierbij herhaalt de CREG haar opmerking uit beslissing (B) 051020-CDC-478/1 dat voor het louter overmaken van de gegevens vervat in het basispakket zoals bepaald in het aansluitingscontract geen bijkomende vergoedingen mogen worden aangerekend buiten de gereguleerde tarieven. De kosten die betrekking hebben op het verwerven, verzamelen en behandelen van deze meet- en telgegevens door Elia, zijn immers reeds vervat in de gereguleerde tarieven. De CREG ziet overigens niet in hoe het louter overmaken aan de netgebruikers van (meet)gegevens waarover Elia reeds beschikt in het kader van haar taak het net te beheren, substantiële kosten voor Elia zou kunnen meebrengen. Haar inziens kan dit slechts om zeer beperkte bijkomende kosten gaan. Sinds eind 2008 stelt Elia nu ook bijkomend, tegen vergoeding, de “near real time” (nietgevalideerde) meetgegevens ter beschikking van de netgebruikers, zodat de netgebruikers in staat zijn het verloop van hun injecties en afnames sneller op te volgen. Via dit systeem kunnen de netgebruikers de gegevens al enkele minuten na deze metingen raadplegen. Artikel 22 Algemeen 63. De CREG is van oordeel dat er naar een voldoende en redelijk niveau van aansprakelijkheid van partijen moet worden gestreefd. Tegenover de verplichtingen van partijen bepaald in het aansluitingscontract dient een redelijke en voldoende aansprakelijkheid te staan voor het geval van niet naleving van deze verplichtingen. Wat de aansprakelijkheid van de partijen in het kader van het aansluitingscontract betreft dient ook rekening gehouden te worden met de economische en financiële aspecten (met name de verzekerbaarheid en bijgevolg betaalbaarheid van het netbeheer, voor wat betreft de aansprakelijkheid van de netbeheerder). Een beperking van de aansprakelijkheid is in die optiek aanvaardbaar, en zelfs aangewezen wanneer hierdoor de globale last (verzekeringspremies, risicomanagement, enz. gecumuleerd voor alle partijen) beperkt wordt. 48/61 Daarbij weze opgemerkt dat exoneratie- en/of aansprakelijkheidsbeperkende bedingen die de overeenkomst zouden “uithollen” (elke betekenis zouden ontnemen aan de verbintenissen) verboden zijn en leiden –in de regel- tot de nietigheid van een dergelijk beding. In het kader van het aansluitingscontract moet er rekening mee gehouden worden dat de in het contract opgenomen verplichtingen van partijen, en in het bijzonder voor de netbeheerder, in belangrijke mate de contractualisering inhouden van wettelijke verplichtingen die volgens de CREG van openbare orde zijn. Het contractualiseren van dergelijke wettelijke verplichtingen doet evenwel niets af aan de aard ervan. 64. Bij de publieke consultaties in 2007 en 2008 werden verschillende opmerkingen geformuleerd door de netgebruikers m.b.t. de aansprakelijkheidsbepalingen vervat in de desbetreffende ontwerpen van aansluitingscontract. Ook bij de daaropvolgende besprekingen werden door de CREG vele opmerkingen geformuleerd. Ingevolge deze opmerkingen werden de aansprakelijkheidsbepalingen vervat in artikel 22 op verschillende punten substantieel gewijzigd, waarbij artikel 22.2. m.b.t. de aansprakelijkheidsbeperkingen volledig herwerkt werd. Artikel 22.1. Samenhang met andere contracten Artikel 22.1., 1e paragraaf 65. Bij de publieke consultaties in 2007 en 2008 werd door de netgebruikers opgeworpen dat de engagementen die Elia, overeenkomstig het technisch reglement, ten aanzien van de netgebruikers heeft voor wat betreft de kwaliteit en de continuïteit (veiligheid, betrouwbaarheid en efficiëntie van het net) van de levering, en de overeenkomstige aansprakelijkheidsregeling in het aansluitingscontract zouden moeten opgenomen worden, zodanig dat de schade die een netgebruiker zou lijden ten gevolge van een storing of onbeschikbaarheid van het net rechtstreeks wordt geregeld met de netgebruiker zelf. Het aansluitingscontract is immers het enige contract dat steeds tussen Elia en de netgebruiker zelf gesloten wordt. Het toegangscontract daarentegen wordt afgesloten tussen Elia en de toegangshouder, die mogelijks niet de netgebruiker zelf is. Er blijkt inderdaad dat het toegangscontract in de praktijk vaak niet door de netgebruiker zelf gesloten maar door zijn leverancier, of een andere derde, die hij daartoe aanduidt. 49/61 In aansluiting daarbij heeft de CREG steeds gesteld dat haar voornaamste bekommernis op dit punt is dat er voor de kwaliteits- onbeschikbaarheidsproblematiek een duidelijke en redelijke aansprakelijkheidsregeling moet komen waar de netgebruiker rechtstreeks beroep op kan doen en dit bij voorkeur in het aansluitingscontract. Elia heeft echter geweigerd om dit volledig in het aansluitingscontract te regelen en houdt er met name aan vast dat de schade die haar oorsprong vindt in een onderbreking van de toegang tot het net onder het toegangscontract dient te vallen. Dit brengt volgens de CREG met zich mee dat de huidige aansprakelijkheidsregeling vervat in het toegangscontract zou moeten herzien worden. Onder de bepalingen van het huidige toegangscontract heeft de netgebruiker immers geen garantie dat hijzelf voor schade die hij zou lijden ten gevolge van onderbrekingen van de toegang tot het net (afdoende) zal vergoed worden wanneer hij zelf geen partij is bij dit contract. De desbetreffende contractsbepaling vervat in artikel 22.1., 1e paragraaf, werd ingevolge deze discussie gewijzigd en luidt op dit punt nu als volgt: “De aansprakelijkheid van Partijen voor schade die haar oorsprong vindt in een onderbreking van de toegang tot het Elia-Net (vanuit het Elia-Net bekeken is dat tot aan het Toegangspunt), is geregeld in het Toegangscontract en is bijgevolg niet geregeld door de hierna volgende aansprakelijkheidsregeling.” Er moet dus vastgesteld worden dat, ingevolge opmerkingen die hierover geformuleerd werden door de netgebruikers en de CREG, reeds de gevallen van schade die haar oorsprong vindt “in een storing of belemmering” van de toegang tot het net geschrapt werden en vervangen werden door “een onderbreking van de toegang”. Schadegevallen die hun oorsprong vinden in een storing of in de kwaliteit van de spanningsgolf, betreffen de zgn. power quality die geregeld wordt in het aansluitingscontract (zie artikel 16 en bijlage 5) en niet in het toegangscontract; de hiermee verbonden aansprakelijkheid van Elia moet daarom inderdaad logischerwijze ook in het aansluitingscontract geregeld worden. Deze wijziging van de bepalingen van artikel 22.1. komt echter maar deels tegemoet aan de bovenvermelde bekommernis van de netgebruikers en de CREG. De CREG vraagt daarom dat de aansprakelijkheidsregeling in het toegangscontract zou herzien worden, waarbij een duidelijke en redelijke aansprakelijkheidsregeling moet voorzien worden waar de netgebruiker zelf, rechtreeks beroep op kan doen, zodat een (redelijke) vergoeding van de netgebruiker voor schade die hij lijdt ingevolge onderbrekingen van de toegang gegarandeerd wordt. 50/61 In dit verband moet ook gewezen worden op de recent door de Europese Commissie opgestarte studie m.b.t. de aansprakelijkheid van de netbeheerders, waarnaar ook verwezen wordt in paragraaf 33 van deze beslissing. De CREG is van oordeel dat er, in het licht van de resultaten van deze studie, in ieder geval een herevaluatie zal dienen te gebeuren van de aansprakelijkheidsbepalingen vervat in de verschillende contracten die de netbeheerder met de netgebruikers sluit (waaronder o